10 - Régimen jurídico de la desalación en España. Los problemas ambientales

RGIMEN JURDICO DE LA DESALACINEN ESPAA. LOS PROBLEMAS AMBIENTALES

Concepcin JIMNEZ SHAW*

SUMARIO: I. Introduccin. II. Rgimen de la desalacin enEspaa. III. Los problemas ambientales.

I. INTRODUCCIN

En Espaa se viene desalando desde la dcada de los setenta del siglo pa-sado, fundamentalmente en las Islas Canarias donde resultaba imprescin-dible por la carencia de recursos hdricos convencionales; sin embargo,en los ltimos diez aos se ha producido un importante incremento dedesaladoras en la pennsula, fundamentalmente en la costa mediterrnea.

En esta zona de Levante se dan unas condiciones climticas muy favo-rables para el turismo y para la agricultura, pero precisamente el aumentode poblacin y del consumo de agua por habitante as como de loscultivos de regado, ha trado consigo la falta de agua, que es imprescin-dible para su desarrollo.

Una de las soluciones a las que se ha acudido tradicionalmente enEspaa ha sido al trasvase entre cuencas. En efecto, la geografa y la cli-matologa espaola son muy variadas, por lo que existen zonas con esca-sez de agua y otras en las que abunda; pocas de lluvias torrenciales yotras de sequa, que a veces se prolonga durante aos. De ah las grandesobras pblicas de regulacin (presas) y los trasvases entre cuencas. Noobstante, en la actualidad, la falta de agua en la costa mediterrnea ha pa-

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* Doctora en derecho por la Universidad San Pablo CEU, Espaa; especializada enderecho administrativo; profesora de derecho administrativo en dicha Universidad.

sado de ser un problema coyuntural, a uno de tipo estructural, al que sepretende dar salida con la desalacin.

Hablar de la desalacin en Espaa significa aludir a un autntico caba-llo de batalla poltico, porque el anterior gobierno, al aprobar el Plan Hi-drolgico Nacional (para todo el territorio espaol), haba hecho descan-sar la solucin del problema del agua no tanto en la desalacin que secontemplaba, como un simple complemento sino en un gran trasvasedesde el ro Ebro, que desemboca en el Mediterrneo, al nordeste delpas. Este trasvase haba sido rechazado por las comunidades autnomaspor las que transcurre el curso medio y bajo del ro, fundamentalmenteAragn y Catalua, que vean peligrar sus aprovechamientos de lasaguas, as como de las marismas existentes en su desembocadura.

Las elecciones generales celebradas en 2004 dieron el poder al PartidoSocialista, a la sazn muy vinculado a intereses catalanes en virtud depactos polticos, que, mediante el Real Decreto Ley 2/2004, del 18 de ju-nio, derog parte de la Ley reguladora del Plan Hidrolgico Nacional(Ley 10/2001), en concreto la correspondiente al trasvase del Ebro, apos-tando en cambio por la desalacin. As aprobaron una serie de actuacio-nes de inters general,1 a las que ms adelante se denomin programaAGUA (Actuaciones para la Gestin y la Utilizacin del Agua), que pre-tenden suplir parte de los caudales previstos mediante el trasvase, conotros procedentes de la desalacin de agua de mar.

La polmica estaba asegurada porque dos de las comunidades autnomasque se encuentran en la costa mediterrnea y que principalmente sufren d-ficit de abastecimiento (Comunidad Valenciana y Regin de Murcia), tie-nen gobiernos conservadores, y rechazan las soluciones que ofrece esteprograma, al que tachan de ineficaz bsicamente porque las infraes-tructuras de desalacin previstas se retrasan en el tiempo y de contami-nante, tanto por los gases de efecto invernadero que se emiten para laproduccin de la energa elctrica necesaria para la desalacin, como porlos vertidos de salmuera que pueden daar a las especies marinas, y enparticular las praderas de Posidonia Ocenica, protegida por la DirectivaEuropea Habitats.

CONCEPCIN JIMNEZ SHAW82

1 El R. D. Ley 2/2004, aprob dos nuevos anexos del Plan Hidrolgico Nacional: IIIy IV, y en el primero se contemplan, como Nuevas actuaciones de inters general ochodesaladoras no previstas en el PHN de 2001, as como trabajos relacionados con otrastres ya existentes.

El cambio de poltica del gobierno espaol trajo consigo tambin uncambio en el rgimen jurdico de la desalacin, que se pasa a exponer acontinuacin.

II. RGIMEN DE LA DESALACIN EN ESPAA2

En Espaa la prctica totalidad de las aguas se consideran de dominiopblico, y se pueden aprovechar mediante una concesin para su aprove-chamiento. Asimismo, se consideran de dominio pblico las costas, lasplayas y el mar territorial. As pues, a la pregunta sobre la naturaleza ju-rdica del agua desalada, la respuesta inmediata es que tambin se tratade un agua de dominio pblico, que en un primer momento se encuentraen el mar, y que pasa a ser agua continental tras su desalacin, perosiempre pblica; sin embargo, tambin se puede entender que en el casode la desalacin lo ms importante no es la materia prima, habida cuentasu abundancia, sino el proceso de desalacin, que es muy costoso, por loque quien desala el agua de mar la incorpora a su patrimonio.

Por su parte, la actividad industrial de desalacin puede tambin pu-blificarse, de forma que slo pueda llevarse a cabo por las administra-ciones pblicas, y por los particulares previa concesin, o bien conside-rarse una actividad libre simplemente sometida a una serie de licencias yautorizaciones que permitan su control.

Una vez expuesto este abanico de posibilidades, hay que aadir que elrgimen jurdico que existe actualmente en Espaa no est suficiente-mente claro, a lo que se aade la falta de desarrollo reglamentario en estepunto de la ley en la que se recoge.

1. Antecedentes

A fin de comprender las razones de esta insatisfactoria regulacin, pa-rece oportuno acudir a sus antecedentes, lo que en este supuesto, en quela normativa es muy reciente y muy escasa, supone una referencia muybreve, pero no por ello menos importante.

La desalacin del agua marina se comenz a implantar en Espaa enlas Islas Canarias, por ello no es de extraar que la primera norma que

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2 Sobre esta cuestin vase la monografa de Jimnez Shaw, C., Rgimen jurdicode la desalacin del agua marina, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2003.

alude a la desalacin en Espaa sea la Ley de Aguas de esta ComunidadAutnoma,3 en la que la actividad de desalacin se consideraba un servi-cio pblico.4

Para el resto de Espaa, la primera disposicin data de 1995, momentoen el que, tras un periodo de grave sequa, se puso de manifiesto con toda suintensidad un importante dficit de recursos hdricos sobre todo en Le-vante. Se trata del Real Decreto 1327/1995, del 28 de julio, sobre las ins-talaciones de desalacin de agua marina o salobre. Dicha norma sometaa concesin la actividad de desalacin con carcter general, y a simpleautorizacin los supuestos en que desalaran los particulares, corpora-ciones locales o comunidades de regantes.

En 1999 se aprob una modificacin de la Ley de Aguas estatal en laque, entre otras cuestiones, se incorporaron dos preceptos sobre desalacin:el apartado e del artculo 2o., y el artculo 12 bis. Este ltimo pas a ser ar-tculo 13 en el texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado mediante RealDecreto Legislativo 1/2001, del 20 de julio (en adelante, Ley de Aguas).

El texto de estos preceptos era el siguiente:

Artculo 2. Constituyen el dominio pblico hidrulico del Estado... e) Lasaguas procedentes de la desalacin de agua de mar una vez que, fuera dela planta de produccin, se incorporen a cualquiera de los elementos sea-lados en los apartados anteriores...

CAPTULO V. DE LAS AGUAS PROCEDENTES DE LA DESALACINArtculo 13. De la desalacin, concepto y requisitos.1. Cualquier persona fsica o jurdica podr realizar la actividad de de-

salacin de agua de mar, previas las correspondientes autorizaciones ad-ministrativas respecto a los vertidos que procedan, a las condiciones de in-corporacin al dominio pblico hidrulico y a los requisitos de calidad,segn los usos a los que se destine el agua.

2. Lo dispuesto en este artculo se entiende sin perjuicio de las autoriza-ciones y concesiones demaniales que sean precisas de acuerdo con la Ley22/1988, de 28 de julio, de Costas, y las dems que procedan conforme ala legislacin sectorial aplicable si a la actividad de desalacin se asocian


3 Hay que advertir que slo la Comunidad Autnoma de Canarias, por la singulari-dad de sus recursos hdricos, poda dictar su propia Ley de Aguas para regular algunosaspectos del rgimen de las aguas. El resto de las comunidades autnomas se rigen por laley estatal.

4 Ley 12/1990, del 26 de junio. El reglamento de esta ley fue aprobado por Decreto86/2002, del 2 de julio.

otras actividades industriales reguladas, as como las derivadas de los ac-tos de intervencin y uso del suelo.

Aquellas autorizaciones y concesiones que deban otorgarse por dos oms rganos u organismos pblicos de la Administracin General del Esta-do, se tramitarn en un solo expediente, en la forma que reglamentariamentese determine.

3. La desalacin de aguas continentales se someter al rgimen previstoen esta Ley para la explotacin del dominio pblico hidrulico.

As pues, hasta que fue reformada en 2005, la Ley de Aguas establecaque el agua desalada forma parte del dominio pblico hidrulico encuanto se incorporara a alguno de los elementos de ste (artculo 2o.,apartado e). Ahora bien, dado que dicha incorporacin slo se producasi se mezclaba con agua natural, o se verta a un cauce pblico lo queno era frecuente, pues en la mayor parte de los casos se consuma direc-tamente por el destinatario final, ello implicaba que habitualmente elagua desalada no formara parte del dominio pblico hidrulico y enconsecuencia, podra ser privada. De otro lado, el artculo 13 estable-ca que la actividad de desalacin la poda realizar cualquiera, es decir,tambin los particulares.

Sin embargo, al da de hoy, la reforma de la Ley de Aguas operadapor la Disposicin Final primera de la Ley 11/2005, del 22 de junio, porla que se modifica el Plan Hidrolgico Nacional,5 determina que son de-maniales todas las aguas procedentes de la desalacin, incluso las de ini-ciativas privadas.

La nueva redaccin es la siguiente:

Artculo 2. Constituyen el dominio pblico hidrulico del Estado... e) Lasaguas procedentes de la desalacin de agua de mar...

Artculo 13. 1. La actividad de desalacin de agua marina o salobrequeda sometida al rgimen general establecido en esta Ley para el uso pri-vativo del dominio pblico hidrulico, sin perjuicio de las autorizaciones yconcesiones demaniales que sean precisas de acuerdo con la Ley 22/1988,de 28 de julio, de Costas, y las dems que procedan conforme a la legisla-cin sectorial aplicable.


5 Dicha reforma de la Ley de Aguas se aprob como enmienda del Grupo Socialistaa la Ley de modificacin del Plan Hidrolgico Nacional. En la enmienda se propona laintroduccin en el texto de una disposicin final por la que se modifica la Ley de Aguas.El texto propuesto se aprob sin sufrir alteracin alguna en su tramitacin parlamentaria.

2. En la forma que reglamentariamente se determine, se tramitarn enun solo expediente las autorizaciones y concesiones que deban otorgarsepor dos o ms rganos u organismos pblicos de la Administracin Gene-ral del Estado, en el mbito de las cuencas hidrogrficas a las que se refie-re el artculo 21 de esta Ley.

3. En el supuesto de que el uso no vaya a ser directo y exclusivo delconcesionario, la Administracin concedente aprobar los valores mxi-mos y mnimos de las tarifas, que habrn de incorporar las cuotas deamortizacin de las obras.

4. Los concesionarios de la actividad de desalacin que tengan inscritossus derechos en el Registro de Aguas podrn participar en las operacionesde los centros de intercambio de derechos de uso del agua.

Adems se aprob la adicin de una disposicin transitoria novena,sobre las instalaciones de desalacin de agua de mar y autorizaciones devertido ya existentes.6

De esta nueva regulacin, la redaccin del artculo 2o., apartado e, nodeja lugar a dudas: el agua desalada ser siempre de dominio pblico, semezcle o no con agua natural.

En cambio, de lo dispuesto en el artculo 13 no queda claro si el siste-ma es el de una concesin de dominio pblico, es decir, una concesinpara el aprovechamiento del agua, o una concesin de la actividad con-sistente en desalar. O dicho de otra forma, si tiene que pedir la concesinquien desala, o quien va a usar el agua. La confusin queda patente ya enla primera frase del apartado primero de dicho precepto, cuando se alude


6 La disposicin transitoria novena tiene la siguiente redaccin:1. Las instalaciones de desalacin de agua de mar que se encontraran en funcio-

namiento de conformidad con la regulacin establecida por el artculo 12 bis de la Ley46/1999, del 14 de diciembre, podrn continuar operando con arreglo al contenido de susttulos administrativos habilitantes, hasta la extincin del plazo de las correspondientesautorizaciones o concesiones. Transcurrido dicho plazo, los titulares de las instalacionestendrn derecho preferente para la obtencin de una concesin administrativa, de confor-midad con lo establecido por esta Ley.

2. Las personas fsicas o jurdicas que se hubieran subrogado en la titularidad deuna autorizacin de vertido de aguas al amparo del rgimen establecido por el artculo109 mantendrn los derechos y obligaciones estipulados en los contratos autorizados porel correspondiente Organismo de cuenca hasta la finalizacin del plazo de vigencia de laautorizacin de vertido.

Transcurrido dicho plazo, la renovacin de la autorizacin deber solicitarse porquien vaya a ser su titular, sin posibilidad de subrogacin.

tanto a la actividad de desalacin como al uso privativo del dominio p-blico hidrulico.

Sobre esta cuestin se volver ms adelante. En todo caso, cabe antici-par que resulta imprescindible un desarrollo reglamentario que ofrezcaun rgimen jurdico claro y preciso de la desalacin.

Expuesto lo anterior procede hacer un repaso de las principales cues-tiones jurdicas que plantea la desalacin del agua marina. En este senti-do procede aclarar que si bien la desalacin se puede hacer tambin deagua continental, el estudio se centra en la que trabaja con el agua de marcomo materia prima, que tiene peculiares problemas jurdicos, y parecedel mximo inters habida cuenta que la desalacin de agua marina seplantea para un futuro prximo como una fuente fiable de obtencin deagua.

2. La toma del agua marina

La regulacin actualmente vigente del agua marina parte de una pers-pectiva de tipo territorial (mar territorial, zona contigua, zona econmicaexclusiva...) que no se compadece con una consideracin del agua comobien en s mismo que sera nico y universal.

Tal vez por esta razn no existe disposicin alguna acerca de la utili-zacin apropiativa del agua marina, ni en el derecho internacional, ni enel derecho espaol, en el que no se exige un ttulo habilitante para elaprovechamiento consuntivo del agua de mar. Por lo tanto, se puedeconsiderar que encaja en la figura del uso comn, que es libre, pues no su-pone merma apreciable de la inmensa masa de agua de los ocanos, y sehace sin impedir su utilizacin por otras personas; sin embargo, la aplica-cin literal de lo dispuesto en la Ley de Costas espaola (Ley 22/1988 de28 de julio), habida cuenta que se trata de un uso que trae consigo unarentabilidad, implicara la exigencia de una autorizacin.7


7 Los preceptos de la Ley de Costas que seran aplicables son los artculos 31.2 y 51.1:Artculo 31 2. Los usos que tengan especiales circunstancias de intensidad, peli-

grosidad o rentabilidad y los que requieran la ejecucin de obras e instalaciones slo po-drn ampararse en la existencia de reserva, adscripcin, autorizacin y concesin, con su-jecin a lo previsto en esta Ley, en otras especiales, en su caso, y en las normas generaleso especficas correspondientes, sin que pueda invocarse derecho alguno en virtud de usu-capin, cualquiera que sea el tiempo transcurrido.

Ante esta situacin, cabe plantearse que dicha autorizacin podraquedar subsumida en otra de las que han de solicitarse para poder abor-dar este proceso. De hecho, para captar el agua de dominio pblico mar-timo-terrestre es preciso presentar un proyecto de obras, y obtener laconcesin para la ocupacin del demanio martimo-terrestre con las ins-talaciones necesarias para la toma (pozos, bombas y tuberas).

Ahora bien, hasta la fecha, en que no est regulada concesin o autori-zacin alguna especficamente para la toma del agua, las concesiones de-maniales se refieren nicamente a la ocupacin del demanio, y no a laextraccin del agua de mar, que no se limita. Advirtase que la mismaconcesin para la ocupacin del demanio martimo-terrestre se requierepara una desaladora offshore, ligada a un parque elico, que al parecer sedesarrollar prximamente en las riberas del mar.8

El artculo 13 de la ley remite a su futuro Reglamento el estableci-miento de un procedimiento comn para todas las autorizaciones relati-vas a la desalacin a conceder por rganos estatales.

En esta situacin se encontraran, de un lado, las concesiones especfi-cas para desalar (en caso de que estas sean precisas) que debe concederel organismo de cuenca que es un rgano estatal cuando se trata decuencas intercomunitarias (Confederacin Hidrogrfica); de otra partelas que existan en su caso sobre ocupacin de dominio pblico hidrulicosupuesto de una conduccin que atraviesa un torrente; as como lascorrespondientes a la ocupacin del demanio martimo-terrestre, que co-rresponden a las demarcaciones de Costas. Tambin podran darse lascorrespondientes a la produccin de energa elctrica, en caso de instala-ciones de cogeneracin.

Sin embargo, este expediente comn puede encontrar alguna dificul-tad de articulacin con el establecido en el artculo 150 del Reglamentode la Ley de Costas, que ya establece un procedimiento conjunto con lasautoridades autonmicas para las instalaciones necesarias para los verti-


Artculo 51.1. Estarn sujetas a previa autorizacin administrativa las actividadesen las que, aun sin requerir obras o instalaciones de ningn tipo, concurran circunstanciasespeciales de intensidad, peligrosidad o rentabilidad, y asimismo la ocupacin del domi-nio pblico martimo-terrestre con instalaciones desmontables o con bienes muebles.

8 Existe algn proyecto en fase de investigacin. En concreto el del Grupo Torrescuenta al parecer con el apoyo del Ministerio de Medio Ambiente. En ste se trata de ins-talaciones que se ubicaran ms o menos a unos 5 km de la costa, es decir, dentro del marterritorial (12 millas nuticas = 20 km).

dos. Asimismo habrn de preverse los supuestos de autorizacin ambien-tal integrada, en la que se agruparan las licencias de vertidos desde tierraal mar.

En todo caso, llevar a cabo procedimientos comunes parece ser lanica solucin para estos supuestos en que la necesidad de mltiples au-torizaciones o concesiones, provenientes de diferentes rganos, planteaproblemas de cul ha de ser primero en el tiempo. Uno de los ms llama-tivos sera el de las instalaciones elicas offshore ligadas o no a unadesaladora, en el que se puso de relieve la dificultad de conseguir lasautorizaciones necesarias de los rganos implicados, aun siendo estos dela administracin estatal9 en tanto se apruebe un procedimiento conjunto.

3. La actividad de desalacin

Al aludir a la actividad de desalacin se est haciendo referencia alproceso industrial por el que se quita la sal al agua de mar, mediante di-ferentes sistemas tcnicos, cuyo estudio no procede en este momento. Ladesalacin puede desligarse del destino que finalmente tenga el agua, yaque el mismo proceso permite la obtencin de un producto que puededestinarse al abastecimiento de agua a poblaciones (que en Espaa es unservicio pblico de carcter local), utilizarse para regado, para recargaracuferos, o para varios de estos usos o de otros a los que pudiera servir.

Como tal, la actividad de desalacin fue expresamente liberalizada enEspaa por la Ley de Aguas de 1999. Efectivamente, en la anterior re-daccin del artculo 13 se estableca que cualquiera poda llevarla a cabo,sometindose a una serie de autorizaciones que se deben considerar co-mo un mero control de polica. Y ello a diferencia de la Ley de Aguas deCanarias de 1990 que declar formalmente la desalacin como un servi-cio pblico cuando sirva para garantizar los consumos urbanos, tursticosy de polgonos industriales.


9 El problema se plantea en tanto existen dos rganos sustantivos: Direccin Gene-ral de Costas (Ministerio de Medio Ambiente) y Ministerio de Industria. El ltimo no dala autorizacin hasta tener el informe positivo de Calidad Ambiental, y ste entiende queno puede tramitar la Evaluacin de Impacto Ambiental si no tiene la previa autorizacinde Industria. Por ltimo, la Direccin General de Costas lo archiva por carecer de Decla-racin de Impacto Ambiental y de autorizacin de Industria.

La cuestin que surge ahora es si se ha pretendido publificar la activi-dad de desalacin en la reforma de la Ley de Aguas aprobada en junio de2005, pues no se ha hecho una declaracin formal en este sentido. Podraconsiderarse que se encuentra implcita en el texto del apartado 4, que serefiere a los concesionarios de la actividad de desalacin, pero tal alu-sin se hace para referirse a un registro de derechos sobre el agua, es de-cir, a una concesin demanial. Ahora bien, como se ha adelantado, eltexto de la norma es tan ambiguo que no queda claro si lo que se sometea concesin es la actividad de desalar (aparatado 4 al que se acaba de ha-cer referencia y apartado 3: En el supuesto de que el uso no vaya a serdirecto y exclusivo del concesionario) o por el contrario, lo que se so-mete a concesin es el uso del agua desalada, como parece dar a entenderel apartado 1 que se remite al rgimen legal establecido para el uso priva-tivo del dominio pblico hidrulico. O se piensa en exigir concesin enambos casos.

Como se ha sealado, es evidente que el texto actualmente vigentecontiene una serie de deficiencias tcnico-jurdicas detrs de las que pa-rece subyacer una cierta confusin del legislador entre publificacin debienes que da lugar al dominio pblico y publificacin de activida-des que da lugar al servicio pblico, en tanto se alude a que la acti-vidad de desalacin se somete a un rgimen de concesin demanial,como es el previsto para el uso privativo del dominio pblico hidrulico.

Mi opinin es que se ha querido publificar la produccin de agua dul-ce mediante la desalacin del agua de mar, y que es el titular de la plantadesaladora quien tendra que solicitar la concesin, pero lo cierto es queno existe normativa que desarrolle esta figura. La nica institucin cono-cida a la que se podra asimilar es a las concesiones para riego en rgi-men de servicio pblico, reguladas en el artculo 62 de la Ley de Aguasespaola, pero pretender extrapolar lo dispuesto en este artculo a la acti-vidad de desalacin plantea un sinfn de cuestiones que la ley no resuel-ve. Segn el citado precepto, cabe conceder aguas para riego, en rgimende servicio pblico, a empresas o particulares, las cuales percibirn delos usuarios unas tarifas de riego, aprobando la administracin los valo-res mximos y mnimos, que habrn de incorporar las cuotas de amorti-zacin de las obras. Esta frmula de financiacin exige que el recurso seaaplicado exclusivamente para riego y cuente con la conformidad de lostitulares que renan la mitad de la superficie de las tierras eventualmente


beneficiarias. Las obvias diferencias existentes con la figura que ahoranos ocupa determina su imposible aplicacin analgica.

En todo caso, parece que para conocer detalles sobre la nueva conce-sin prevista en la Ley de Aguas ser necesario que la administracinapruebe una modificacin del Reglamento de la Ley de Aguas en la quese contemple la desalacin completando la mnima regulacin que existeen la actualidad.

4. El agua desalada

Como se expuso ms arriba, el legislador estatal de 1999 establecique el agua una vez desalada forma parte del demanio hidrulico si se in-corpora a alguno de sus elementos, es decir, en el caso de que se vierta aun cauce, o se mezcle con agua natural. La incorporacin se converta asen el requisito de afectacin, requisito que puede establecer el Estado,como se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre laafectacin del demanio natural.

Ahora bien, como se ha expuesto, esta incorporacin puede no darseen muchos casos, al consumirse directamente por los destinatarios sinmezclarse con agua natural. Es por ello que, conforme al rgimen ante-rior el agua desalada poda ser de titularidad privada.

La explicacin jurdica estriba en que, aunque el agua de mar se consi-dera en origen un bien de dominio pblico, se da una desafectacin pordegradacin, pues el proceso de desalacin supone la prdida de las cua-lidades que la identificaban como agua marina, y deja de formar parte deaquel demanio. As, el agua de mar desalada deja de ser agua de mar, yse transforma en un producto industrial, con fundamento en la teora dela especificacin.10 Un ejemplo similar sera el de los recursos minerosque son de dominio pblico, pero quien lo explota los patrimonializa a sufavor.

El agua desalada pasara a ser de titularidad de quien lleva a cabo ladesalacin, volviendo a considerarse de dominio pblico, pero en estecaso dominio hidrulico, si se mezcla con el agua continental, dado sucarcter fungible. As, si quien llevaba a cabo la desalacin era un entepblico, en tanto se incorporase al demanio hidrulico se considerara


10 Artculo 383 del Cdigo Civil, especificacin o dacin de nueva forma a materiaajena, en el que prima el trabajo frente a la materia.

patrimonial; sin embargo, lo ms frecuente era que tuviera naturaleza de-manial por afectacin a un uso o servicio pblico, como el de abasteci-miento a la poblacin. Y si la planta perteneca a un ente privado, el aguasera de titularidad de ste, que poda transmitirla a un tercero.

En la actualidad la ley es tajante al considerar que el agua desalada es de-manial en todo caso, lo que por cierto coincide con la postura que el gruposocialista mantuvo en el Congreso cuando se aprob la reforma de 1999.

Desde luego consideramos que no era necesaria la demanializacin detodas las aguas desaladas, cuando para su adecuado control no resulta pre-ciso acudir a esta solucin, bastando, sin duda el sometimiento a las opor-tunas autorizaciones que permitan a la administracin comprobar que elproceso de transformacin del agua de mar en agua potable se hace de for-ma correcta. Pero lo cierto es que el agua desalada ser demanial o no de-pendiendo de lo que establezca la ley vigente en cada momento, y que sibien al amparo de la reforma de 1999 ha podido haber agua desalada pri-vada, esta posibilidad ha quedado cerrada con la modificacin de 2005.

La cuestin no es balad, a pesar de que casi toda el agua que se pro-duce se desala por las administraciones pblicas. De cara al futuro hayque tener en consideracin que pueden existir particulares que no veansatisfechas sus necesidades de agua por parte de la administracin y con-sideren la produccin de agua por sus medios. Esto puede ocurrir tantopara uso residencial, como industrial o para regados, aunque el primerodestaca en la costa de Levante.

Desde el punto de vista urbanstico, uno de los requisitos para consi-derar que el suelo es urbano es que cuente con acceso rodado y serviciosde abastecimiento y evacuacin de aguas y suministro de energa elctri-ca (artculo 8 a de la Ley 6/1998, del 13 de abril, que tiene en este puntocarcter bsico).

As pues, en el caso del suelo considerado por el planeamiento comourbanizable, cuyos propietarios tienen derecho a promover su transfor-macin, tendrn que acometerse las instalaciones de abastecimiento deagua como una de las obras imprescindibles para llevar a cabo su trans-formacin en solar y poder ejercer el derecho a edificar.

Ahora bien, en los supuestos en que no existen recursos hdricos con-vencionales, la aprobacin de los instrumentos de planeamiento urbans-tico puede quedar condicionada por la existencia de un informe negativode la Confederacin Hidrogrfica, en los trminos previstos en el artculo25.4 de la Ley de Aguas en su nueva redaccin dada por la Ley 11/2005,


del 22 de junio.11 En dicho precepto se alude a los planes urbansticosque comporten nuevas demandas de recursos hdricos, supuesto en el queel informe de la Confederacin Hidrogrfica debe pronunciarse expresa-mente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes parasatisfacer tales demandas.

De lo anteriormente expuesto, queda claro que los planes urbansticospodran dar solucin al problema de abastecimiento de agua potable en lasurbanizaciones costeras, mediante una planta desaladora que se construyasimultneamente a la urbanizacin, y que sirva no slo para el consumohumano, sino tambin para el ajardinamiento, piscinas y dems elemen-tos comunes.12 As, las desaladoras se convertirn en un factor que per-mita la urbanizacin de zonas antes desrticas de la costa espaola porfalta de agua (singularmente en Almera y Murcia), lo que ha sido criti-cado por organizaciones ecologistas que ven en riesgo algunos parajesnaturales de estas costas.


11 La Ley 11/2005, del 22 de junio, de modificacin del Plan Hidrolgico Nacional,modifica varios artculos de la Ley de Aguas, entre otros, el artculo 25.4, con el siguien-te texto:

4. Las Confederaciones Hidrogrficas emitirn informe previo, en el plazo y su-puestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comuni-dades Autnomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, enmateria de medio ambiente, ordenacin del territorio y urbanismo, espacios naturales,pesca, montes, regados y obras pblicas de inters regional, siempre que tales actos yplanes afecten al rgimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos per-mitidos en terrenos de dominio pblico hidrulico y en sus zonas de servidumbre y poli-ca, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificacin hidrulica y en lasplanificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.

Cuando los actos o planes de las Comunidades Autnomas o de las entidades loca-les comporten nuevas demandas de recursos hdricos, el informe de la Confederacin Hi-drogrfica se pronunciar expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos su-ficientes para satisfacer tales demandas.

El informe se entender desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto.Lo dispuesto en este apartado ser tambin de aplicacin a los actos y ordenanzas

que aprueben las entidades locales en el mbito de sus competencias, salvo que se tratede actos dictados en aplicacin de instrumentos de planeamiento que hayan sido objetodel correspondiente informe previo de la Confederacin Hidrogrfica.

12 Vase Gonzlez-Varas, S., El derecho subjetivo al agua. Posibilidades del rgi-men concesional y de autorizaciones; Jimnez Shaw, C., Desaladoras y Urbanismo;Suay Rincn, J., La problemtica jurdica de las plantas desaladoras de agua. En parti-cular, la perspectiva urbanstica: desaladoras de aguas y costes de urbanizacin, todosellos en Agua y urbanismo, Instituto Euromediterrneo del Agua, 2005.

Volviendo con lo relativo a la titularidad del agua, con la regulacinactualmente vigente, el agua desalada no ser propiedad del titular de ladesaladora, sino de dominio pblico. En el ejemplo antes mencionado,la urbanizacin que haya instalado una desaladora no podr disponer delagua sobrante, por ejemplo, vendindola a otra urbanizacin. Adems,deber obtener una concesin y abonar el canon correspondiente.

III. LOS PROBLEMAS AMBIENTALES

La incidencia ambiental de las instalaciones de desalacin es muy va-riable en funcin de su capacidad, de la tecnologa concreta que se em-plee y de las caractersticas del lugar en que se producen los vertidos.13

La instalacin industrial en la que se lleva a cabo el proceso de desala-cin, como cualquier otra industria, puede tener efectos contaminantes eincidencia paisajstica.

Por lo que se refiere al impacto paisajstico, la eleccin de la zona enque ha de instalarse la planta, y del tipo de construccin de que se trateparece fundamental para minimizar el impacto visual. Las arquetas debombeo, las conducciones del agua marina y del agua desalada, y de lossalmueroductos, se pueden construir bajo tierra.

En cuanto a la contaminacin que producen hay que destacar que lasdesaladoras de tipo trmico, que producen emisiones de contaminantes at-mosfricos, CO2, NOx y otros componentes derivados de la combustinque contribuyen al efecto invernadero, son minoritarias en Espaa, dondese utilizan fundamentalmente plantas de smosis inversa, que parecen mseficientes. Estas plantas como es conocido consumen energa elctrica, pe-ro en Espaa no existen sistemas que permitan conocer si la electricidad hasido producida con energas renovables o convencionales.

Finalmente hay que hacer referencia a otro de los impactos, el de losvertidos de salmuera que se llevan a cabo en el mar, y que han de ser ri-gurosamente estudiados ya que suponen un importante incremento de lasalinidad, que si bien es puntual, puede resultar muy nocivo para las es-pecies que resulten afectadas.

De estos impactos se har alusin nicamente a los dos ltimos.


13 Jimnez Shaw, C., Rgimen jurdico de la desalacin del agua marina, Valencia,Tirant Lo Blanch, 2003.

1. La desalacin con energas renovables

Para comprender la situacin de la desalacin con energas renovablesen Espaa hay que partir del hecho de que, como se ha sealado, la ma-yora de las plantas son de smosis inversa, y consumen energa elctricade la red.14

Si bien es cierto que se pueden concebir plantas de desalacin aisladasde la red, en este supuesto se plantea el problema de la variabilidad de laenerga, dado que los sistemas de desalacin convencionales estn pensa-dos para una entrada constante de energa. En Espaa se han desarrolladouna serie de plantas experimentales que han pretendido abordar el retotecnolgico que supone la desalacin con una energa intermitente, y enconcreto el proyecto SDAWES desarrollado en Gran Canaria con unsistema elico autnomo ha concluido que el mejor sistema de desala-cin en estas condiciones es el de smosis por su rapidez de arranque yparada y su menor consumo.15

En consecuencia se puede decir que, con alguna excepcin, las desala-doras consumen la energa que compran a la red, a la que ha accedidotanto la electricidad producida mediante energas convencionales comola que emplea sistemas renovables, aunque siendo estas ltimas minorita-rias en Espaa, normalmente se estar consumiendo electricidad produci-da en una trmica o en una central nuclear.

En este sentido hay que sealar que en Espaa no rige el sistema decertificados verdes, como en algunos pases de la Unin Europea. La Di-rectiva Europea 2001/77/CE de promocin de la electricidad generada apartir de fuentes de energa renovables deja cierta libertad a los Estados,


14 Los casos de desaladoras que son simultneamente productoras de la energa queconsumen son excepcin. En esta lnea se podra destacar, si bien se encuentra en fase deproyecto de investigacin por parte del Grupo Torres, con el apoyo del Ministerio de Me-dio Ambiente, una instalacin elica flotante en la costa (off shore), en la que se transfor-mara la energa elica en hidrulica, que se empleara tanto para los grupos de presinde las membranas de desalacin, como para enviarla a una turbina, como si fuera un salto deagua, generando energa elctrica.

15 Sobre las diversas plantas experimentales de desalacin con energas renovablesvase comunicacin al II Congreso Internacional de Ingeniera Civil, Territorio y MedioAmbiente, presentada por Ma. Luisa Delgado Medina, directora del Departamento deEnergas Renovables del Centro de Investigaciones Energticas Medioambientales yTecnolgicas (CIEMAT) del Ministerio de Educacin y Ciencia.

y el sistema de apoyo que se sigue en Espaa y en la mayor parte de susEstados miembros es el de tarifas de introduccin de energa renovable ala red elctrica, conocido por el anagrama de su expresin inglesa comosistema REFIT,16 en virtud del cual el legislador regula el precio de ventade la electricidad renovable y deja al mercado la cantidad de potencia ainstalar.

En Espaa, es el Real Decreto 436/2004, del 12 de marzo, el que esta-blece la metodologa para la actualizacin y sistematizacin del rgimenjurdico y econmico de la actividad de produccin de energa elctricaen rgimen especial. Ahora bien, es precisamente el mismo sistema queprima la produccin de energas renovables el que determina que en laprctica no se ligue sta directamente a la desalacin, pues la diferenciaentre el precio al que se compra por la red la electricidad producida conenergas renovables, y el precio al que se vende determina que al produc-tor le resulte ms rentable venderla que aplicarla a su propia instala-cin.17

Una buena muestra de lo anterior se encuentra en la solucin que se habuscado al incremento del consumo de energa elctrica que suponen lasactuaciones urgentes del Programa AGUA en el Arco Mediterrneo. Co-mo es lgico, la instalacin masiva de desaladoras que conlleva este pro-grama se converta en un factor muy negativo desde el punto de vista delos objetivos del Protocolo de Kioto,18 y as se puso de manifiesto por laEvaluacin Ambiental Estratgica de este programa, que recomend unasolucin consistente en la compensacin mediante la promocin de lasenergas renovables. En efecto, siguiendo este criterio, se ha dado publi-cidad recientemente a un programa de energas renovables para la desala-


16 Renewable Energy Feed-in Tariffs (REFIT). De acuerdo con este sistema, los ge-neradores de electricidad renovable tienen derecho a vender toda su produccin a la redelctrica y a ser por ello retribuidos bien a un precio fijo o bien al precio horario del mer-cado elctrico general ms un incentivo fijo que refleja o compensa el valor ambiental dela produccin renovable.

17 Por poner un ejemplo, si la electricidad producida mediante energas renovables sepaga por la red a 10 cntimos de euro el kw, difcilmente quien lo produce emplear esaelectricidad en desalar si le resulta ms econmico comprarla a la red a 6 cntimos el kw.

18 Sin embargo, las desaladoras de smosis inversa que son consumidoras de energaelctrica, no se encuentran entre los sectores industriales a los que afectan los objetivossealados en la Directiva 2003/87/CE sobre Comercio de Derechos de Emisin de Gasesde Efecto Invernadero traspuesta por Real Decreto Ley 5/2004 del 27 de agosto.

cin,19 que por cierto viene a coincidir tanto en propuestas como en obje-tivos, con el Programa de Energas Renovables 2005-2010.

En suma, el sistema espaol de produccin de energa elctrica vigen-te impide en la prctica hablar propiamente de desalacin medianteenergas renovables. En Espaa, de un lado se desala cada vez ms, y deotra parte, cada vez se fomenta ms el consumo de energas renovables,pero hoy por hoy no existen en la prctica desaladoras que funcionen conenergas renovables por las razones de rentabilidad a las que se ha hechoreferencia.

2. Los vertidos de salmuera

Si bien el principal desecho de la planta es el agua hipersalina conocidacomo salmuera, hay que llamar la atencin tambin sobre otros residuosque deben ser evaluados y gestionados convenientemente, como los queproceden del tratamiento del agua, de la limpieza de los filtros de arena ode la limpieza de las membranas que se emplean en el proceso de smo-sis inversa.


19 En nota de prensa del 24 de junio de 2006 el Ministerio de Medio Ambiente co-munic que lanza un programa de energas renovables para la desalacin que tiene comoobjetivo compensar el consumo de energa de las desalinizadoras ligada al ProgramaAGUA El programa permitir alcanzar una potencia instalada de 1.140MW frente a los260 MW necesarios para las desaladoras. As, las actuaciones del Programa AGUA enmateria de promocin de energas renovables y ahorro energtico en desalacin se es-tructuran en las nueve lneas siguientes:

Incremento del potencial hidroelctrico disponible. Aprovechamientos elicos de nueva generacin en presas con centrales hidroe-

lctricas. Instalaciones de produccin elica para desalacin en plantas existentes . Produccin elctrica termosolar combinada con biomasa. Utilizacin de paneles solares para el suministro de servicios auxiliares. Mejora de la eficiencia energtica en los aprovechamientos hdricos de las Con-

federaciones Hidrogrficas. Mejora de la eficiencia energtica de las desaladoras existentes . Promocin de energas renovables y mejora de la eficiencia en la moderniza-

cin de regados. Fomento de la investigacin, desarrollo e innovacin en la mejora de la eficien-

cia energtica de las plantas desaladoras y de smosis inversa. Estas actuaciones tienen un presupuesto estimado, en el quinquenio 2006-2010,

de 1.500 millones de euros.

En el caso de la salmuera, el sistema principalmente empleado para sueliminacin es su vertido al mar. A pesar de su capacidad de disolverseen el agua marina, y de que su composicin es prcticamente idntica ala de sta, la elevada concentracin salina puede provocar daos a losecosistemas marinos, en particular entre los organismos que no tolerancambios de salinidad, como es el caso de las praderas de posidonia oce-nica.20

Entre los instrumentos jurdicos que permiten el control de estos verti-dos destacan la Evaluacin de Impacto Ambiental que no es obligato-ria en todos los supuestos, si bien ha de considerarse el impacto acumula-tivo de varios proyectos y la autorizacin de vertido.

Por lo que se refiere a la Evaluacin de Impacto Ambiental, en la ac-tualidad, el Real Decreto Legislativo que regula este instituto jurdico anivel estatal en Espaa,21 contempla a las desaladoras en el Anexo II (esdecir, slo es preciso que se sometan a este procedimiento de controlcuando as lo decida el rgano ambiental en cada caso) y nicamentepara aquellas instalaciones con un volumen nuevo o adicional superior a3000 m3/da. En la legislacin autonmica, slo la Regin de Murcia exi-ge evaluacin de impacto ambiental para cualquier desaladora.22

Es cierto que en la mayor parte de los casos, la obligatoriedad de estetipo de control viene dada en Espaa por la incidencia de los vertidos desalmuera en uno de los que se han considerado habitats naturales de inte-rs comunitario por el Real Decreto 1997/199523 de trasposicin de laDirectiva Habitats: las praderas de posidonia (posidonion oceanicae).24

Ahora bien, cabe pensar en supuestos de desaladoras cuyas salmuerasresiduales no afecten a praderas de posidonia ni a otros habitats de im-portancia comunitaria, que no quedaran necesariamente sujetas a la eva-


20 Esta especie es endmica del Mediterrneo, pero lo cierto es que existen otras es-pecies que se pueden ver afectadas por la concentracin salina que se produce en el puntode evacuacin.

21 RDL 1302/1986, modificado por Ley 6/2001 y por Ley 62/2003.22 Ley 1/1995, del 8 de marzo, de la Regin de Murcia. En el resto de las comunida-

des autnomas en las que se emplea la desalacin, no se contemplan en sus anexos o slose recogen a partir de determinados volmenes de produccin.

23 Real Decreto 1997/1995 del 7 de diciembre, por el que se establecen medidas paracontribuir a garantizar la biodiversidad mediante la conservacin de los hbitats naturalesy de la fauna y flora silvestres.

24 Este hbitat se encuentra incluido en el Anexo I del R.D. 1997/1995, con el carc-ter de prioritario.

luacin de impacto ambiental, o lo estaran slo por decisin del rganoambiental competente en caso que superasen una determinada produc-cin. Tal situacin no es deseable, por lo que sera oportuno modificartambin la regulacin al respecto, para lo que tambin son competenteslas Comunidades Autnomas que pueden establecer medidas adicionalesde proteccin en materia medioambiental.

Por lo que se refiere a la autorizacin de vertido, hay que decir quetanto la prevista en la Ley de Costas que compete a las comunidadesautnomas, como la prevista en la Ley de Aguas (para el caso de verti-dos a travs del demanio hidrulico) que corresponde al organismo decuenca, permiten establecer condiciones al vertido para que ste nocause daos al medio ambiente.

Lo ms frecuente es que estos vertidos se lleven a cabo directamente almar, por lo que procede el examen de lo dispuesto en la Ley de Costas,cuyo artculo 57, en sus apartados 2 y 3, as como el contenido mnimoque debe contener la resolucin de autorizacin, recogido en el artculo58, permiten interpretar que esta norma establece una doble limitacin: larelativa a los estndares de emisin sobre los efluentes vertidos, que de-ben respetar las prohibiciones de sustancias o las limitaciones de deter-minadas concentraciones, y la que resulta del estndar de calidad del me-dio receptor.

En efecto, las autorizaciones de vertido deben limitarse en funcin delos objetivos de calidad fijados para el medio receptor, sin que se puedaproducir una alteracin significativa en dicho medio.

En caso de vertidos contaminantes, como se ha sealado, hay que jus-tificar la imposibilidad de una solucin alternativa (artculo 57.2). Paraeste tipo de vertidos la Ley exiga en este mismo precepto seguir lo dis-puesto en el artculo 34 que aluda a una normativa estatal, y fue declara-do inconstitucional por la STC 149/1991. El desarrollo de esta disposi-cin se contena en el Reglamento aprobado por R.D. 1471/1989. Tras lasentencia del Tribunal Constitucional, el Reglamento se modific me-diante el R.D. 1112/1992, que incorpor un contenido equivalente a lasDirectivas 76/464 y 86/280 sobre vertidos txicos y peligrosos.

El apartado 2 del artculo 114 del Reglamento qued redactado de laforma siguiente:

2. En el caso de vertidos contaminantes ser necesario que el peticionariojustifique previamente la imposibilidad o dificultad de aplicar una solu-


cin alternativa para la eliminacin o tratamiento de dichos vertidos. Nopodrn verterse sustancias ni introducirse formas de energa que puedancomportar un peligro o perjuicio superior al admisible para la salud pbli-ca y el medio natural, con arreglo a la normativa vigente.

A la espera del desarrollo normativo que exige la Directiva Marco deAguas en materia de calidad medioambiental, la calidad mnima exigiblea las aguas receptoras de la salmuera ser la de las aguas de bao, esta-blecida en el Real Decreto 734/1988, del 1o. de julio, de transposicin dela Directiva 76/160/CEE,25 o en todo caso la prevista para las aguas des-tinadas a cra de moluscos (Directiva 79/923/CEE transpuesta por R. D.38/1989); sin embargo, estas disposiciones no aluden a parmetros de sa-linidad.

En cambio, s existe alguna norma autonmica que lo hace. En con-creto, destacan dos disposiciones dictadas por la Junta de Andaluca alamparo del ttulo competencial sobre medio ambiente: Decreto 14/1996,del 16 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de la calidad de lasaguas litorales, y la Orden que lo desarrolla, del 14 de febrero de 1997,por la que se clasifican las aguas litorales andaluzas y se establecen losobjetivos de calidad de las aguas afectadas directamente por los vertidos.Entre estos ltimos destaca el correspondiente a la salinidad, que en elAnexo II de la Orden se establece entre el 0.9 y el 1.1 de la media normalen la zona no afectada por el vertido.

La salinidad figura en la Directiva Marco de Aguas como uno de losindicadores qumicos y fisicoqumicos que afectan a los indicadores bio-lgicos, recogidos en el anexo V de la misma, para determinar el buenestado ecolgico de una masa de agua superficial, en la que se incluyenlas aguas costeras e incluso las territoriales desde el punto de vista de suestado qumico.

En este mismo sentido, procede traer a colacin el Convenio de Barce-lona para la Proteccin del Mar Mediterrneo que tuvo lugar en 1976, yfue modificado posteriormente en 1995. Segn este Convenio, las partescontratantes estn obligadas a contemplar y desarrollar los protocolos rati-ficados en su legislacin nacional, entre los que destaca el Protocolo sobrela Proteccin del Mar Mediterrneo contra la contaminacin de origenterrestre. En el artculo 6o. de dicho Protocolo las partes se comprometen a


25 Esta norma se aplica a todas, continentales o marinas y distingue entre valores im-perativos y valores gua, referidos a elementos fsicos, qumicos y microbiolgicos.

que todas las descargas susceptibles de producir contaminacin provocadapor las sustancias enumeradas en el anexo II (entre ellas figuran las que,aun sin tener carcter txico, pueden resultar nocivas para el medio mari-no), estarn sujetas estrictamente a la expedicin de una autorizacin porlas autoridades nacionales competentes para lo cual se tendrn debidamen-te en cuenta las disposiciones del anexo III. En el citado anexo se establececomo condicionantes de la autorizacin de descarga la posible perturba-cin de los ecosistemas marinos y especialmente la de los recursos vivos,las especies amenazadas y los hbitat vulnerables.

Sin embargo, hay que insistir en que no existen parmetros para la sali-nidad, ni para gran parte de los desechos que acompaan a la salmuera yque pueden ser nocivos para la vida marina, ni en la legislacin internacio-nal, ni en la comunitaria o estatal, ni en la autonmica (con la excepcinya sealada), por lo que parece oportuno regular especficamente estacuestin y contemplar el lmite permisible ptimo de los distintos organis-mos bentnicos que pudieran verse afectados por su proximidad al puntode vertido.

Por ello se propone que el Estado espaol apruebe una norma especfi-ca al respecto, al amparo de su ttulo competencial sobre normativa bsicamedioambiental. Dicha disposicin podra establecer lmites adecuadostanto en relacin con la concentracin salina, como en la de otras sustan-cias cuyo efecto sobre los ecosistemas marinos est demostrado, todoello sin perjuicio de las normas adicionales de proteccin que pudieranaprobar las comunidades autnomas.


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10 - Régimen jurídico de la desalación en España. Los problemas ambientales