10.Hart Discrecion Judicial

8/15/2019 10.Hart Discrecion Judicial

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Hart: Discreción Judicial

Hart precisamente se basó en esta comprensión, porque entendía que el

problema de la discreción judicial es un problema que es tributario, heredero de la

filosofía del lenguaje.

Capítulo VII: “ormalismo ! escepticismo ante las reglas"

Hart indica que la principal forma de efectuar un control del

comportamiento social, radica en elaborar, esgrimir pautas, reglas, principios,

criterios que sean formulados en términos generales. #orque de hecho, sabemos

desde el capítulo II de El Concepto de Derecho, que no se pueden formular

instrucciones hacia un destinatario particular. Hart criticaba a Austin porque

simplemente las reglas iban dirigidas a un individuo porque eran órdenes

respaldas por amenazad del soberano hacia su sbdito, de uno hacia otro, test de

particularidad.

!e requiere generalidad, se requiere abstracción porque de hecho no

corresponden las reglas hacia un individuo o destinatario en particular. "o

relevante son los insumos, herramientas en virtud de las cuales se pueden

comunicar estas pautas de comportamiento, conducta a un grupo genérico de

individuos.

ormas de control social:

$eg%n Hart, e&isten dos formas principales de control social'

(i) *egislación.

#rimera forma legislación que se cristali+a en le!es. Cuando hablamos de

legislación, primera forma de comunicar un comportamiento, hablamos del m#$imouso de términos clasificatorios o clasificadoras generales, porque diremos: “los

chilenos deben hacer esto, el que mate, el comprador deber, etc..." todos in-olucrados,

m#$ima generalidad.

(ii) #recedente.

$egunda forma (conte&to de Hart, conte$to anglosa%ón) se materiali+a en

sentencia, resoluciones judiciales. Cuando hablamos de un precedente, tendremos un

uso m&nimos de palabras o términos clasificadores generales, porque diremos que:

“uan le debe pagar el precio a /ndr0s", “#atricio debe cumplir tal pena1". 'ndividuos

particulares.

$e materiali+a en sentencia, resoluciones judiciales.

$in embargo, el lugar com%n de legislación ! precedente radica en que ambas

formas de control social se comunican, se e$presan mediante el uso o empleo de

nuestro lengua%e cotidiano. 2s decir, el lugar com%n de la generalidad ! de la

particularidad es que no reclaman el uso de un lengua%e distinto al cual usamos,

simplemente se valen del lengua%e que tenemos con todas las deficiencias (

dificultades que este tiene )ambig*edad, vaguedad, vaguedad potencial o te$tura

abierta+.

*egislación supone certe+a en la comunicación.

"as reglas %ur&dicas de hecho, procuran siempre mediante de su generalidadotorgar el ma(or nivel de certeza posible al momento de comunicar pautas de


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comportamiento. $e indica “todo indi-iduo que entra a la iglesia debe sacarse su

sombrero", esa regla busca que nadie discuta que se est incorporando en el supuesto, es

regla e&ige o procura que el sujeto asuma que debe sacarse el sombrero antes de entrar a

la iglesia, no que ha!a e-aluación ni discusión. #orque la legislación, le( supone, que

mediante el uso o el empleo de términos clasificadores generales cuando me

enfrento a un hecho particular, simplemente habr# una conclusión de car#ctersilog&stica. uando se comunica una regla en virtud de su generalidad, se logra que

el destinatario de la regla pueda aplicarse por s& mismo la regla.

#recedente admite falta de certe+a en su comunicación.

#or ende, el contraste en realidad nos enfrentamos cuando hablamos de un

precedente, porque si la le( es certeza por su generalidad, el precedente, la sentencia

%udicial es problem#tica porque tiene un uso m&nimo de términos clasificadores

generales, ( por consiguiente en principio, entre m#s precedentes ma(or falta de

certeza.

3eglas utili+an lenguaje natural ! e&presan t0rminos clasificatorios generales.$in embargo, este contraste entre legislación-certeza versus

precedente-incerteza, no puede ser un contraste ta%ante, no genuino porque el

problema no depende del modo en que se comunica el control social. l problema

radica en que los problemas de los lengua%es naturales, no es un problema en como

se comunica la forma de control social, el problema radica en que los l&mites del

lengua%e cotidiano se comunica en el lengua%e %ur&dico, sea cual fuere la forma de

comunicación del control social, sea por sentencia o por legislación. s decir, an

cuando solo hubieren le(es igual podr&a haber dudas respecto de la aplicación o no

de un caso particular. "as reglas, encuentran un l&mite, su l&mite es el propio

lengua%e natural. *as reglas, tienen un ad-ersario que no pueden solucionar, -encer

que es el propio lenguaje natural, el propio lenguaje cotidiano con el cual hablamos.

Casos:

#or lo mismo, Hart dice que uno podría creer que es posible realizar en

ta$onom&a entre tipos, supuestos respecto a la presencia de un término

clasificatorio general, ( a la facilidad o dificultad de aplicar la regla a un caso

concreto.

(i) Claros4 ob-ios.

#or ejemplo, habrn casos que son claros o casos ob-ios (casos fciles) cuando

las e$presiones generales, e$presiones ling*&sticas genéricas o generales sonclaramente aplicables a lo que es el caso en que nos encontramos o al caso en que

nos enfrentamos.

(ii) 5ifíciles4 dudosos

Habr un caso difícil, dudoso, complejo cuando (a no es claro que es término

clasificatorio general, se aplica o no se aplica a cierto caso.

/utomó-il se comprende dentro de la e&presión general “Vehículos".

6icicleta, 7tambi0n se encuentra incluida8

Imaginen una le!, regla jurídica que indica que se encuentra totalmente

prohibido (so pena de multa, consecuencia indeseada) ingresar -ehículos a la pla+a p%blica. 2n ese mismo supuesto, se demuestra la problemtica del legislador porque el


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legislador no formula un nue-o concepto, no es un cientificista es un t0rmino cotidiano

se sabe su significado, no se pueden e&cluir propiedades no consideradas, no es

solamente un problema de que no se pueden e&cluir una propiedad cuando no ha sido

considerada, porque para e&cluir se debe considerar. #or consiguiente, en estos casos el

t0rmino clasificatorio general, en el mejor de los casos, busca disminuir, ocultar,

maquillar la +ona de penumbra o incertidumbre. #ero en ning%n caso, -a a ser suficientela aplicación del propio legislador cuando nos enfrentamos a un caso que no sea claro,

solamente en un caso ob-io, claro no se requiere interpretación por parte del

adjudicador. 2n un caso oscuro, en un caso difícil, cuando ha!a un t0rmino clasificatorio

general, se requiere en todos los casos interpretación ! acti-idad por parte del jue+,

porque el reconocimiento del ejemplo de hecho a lo que indica la regla general no es

automtico. 5e hecho, piensa Hart, las le!es solo buscan comunicar el caso ob-io, fcil,

aquel en que el indi-iduo puede auto aplicarse, pero no consagra los casos difíciles

porque lo que reprime es una indeterminación del lenguaje natural, ! en esas +onas de

penumbra, en esas +onas de falta de determinación el jue+ no puede decidir no decidir,

no puede resol-er no resol-er tendr que aplicar discreción %udicial, en aquel margen

de discrecionalidad la discreción del %uez no ser# arbitraria, as& como tampocopuede ser irracional, simplemente es una elección libre, una elección que es

inevitable an cuando ha(a comunicación de pautas por le(, an cuando ha(a

comunicación de pautas por precedente, m&nima discrecionalidad.

3eglas jurídicas ! lenguajes naturales

5erecho como forma de control social. *as reglas son formuladas en lenguaje natural.

9engo un lenguaje ambiguo, -ago, -ago potencial o te&tura abierta, ! ese es el

lenguaje con el cual nacemos, así hablamos todos los días. 2l problema radica en que el

para el jue+, -a a ser problemtico el lenguaje como se le presenta ! nadie propone

modificar el lenguaje que tenemos. #or consiguen, an cuando intentemos disminuir

o enfrentar esta ambig*edad con le(es, igualmente ha( una comunicación, se

comunica la falta determinación del lengua%e natural ( la falta de determinación

del lengua%e %ur&dico, sea por indeterminación, sea por precedente. *a tesis de la

comunicabilidad indica que la dificultad, deficiencia del lenguaje sea cual sea esta

dificultad, deficiencia o límite, -a a ser un problema comunicado, transmitido a lo que

es la regla jurídica, sea formulado legislación, m&imo ni-el de generalidad o por

precedente, mínimo ni-el de generalidad.

9esis descripti-a: *a te&tura

$ea cual sea que fuere el mecanismo de control social piensa Hart, por el solo

hecho de emplear el lenguaje, humano, cotidiano natural, en alg%n momento, en algunazona la aplicación del término va a resultar indeterminado ( cuando entremos en

esta zona estaremos en la denominada te$tura abierta. /odo lengua%e natural,

presenta una irreductible te$tura abierta, zona de la$itud sem#ntica. 2s decir, Hart

indica que tener te$tura abierta es el precio que ha( que pagar por utilizar

términos clasificatorios generales o genéricos.

2s bueno que sea así: ignorancia fctica4 indeterminación de propósitos.

$in embargo, piensa Hart es e-idente que se puede considerar que es

beneficioso, positi-o, correcto que e&ista esta +ona irreductible de la&itud, se puede

defender la te&tura abierta bsicamente por dos ra+ones'

.; #odría ser ra+onable o deseable esta te&tura abierta por parte del lenguaje, porque si


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nos situamos desde la perspectiva de un legislador, es imposible que el legislador se

pueda anticipar a todas las circunstancias o elementos de hechos que ocurren, est#

en una incapacidad de poder proveer, ignorancia f#ctica, tiene que ignorar la

pluralidad, totalidad de casos. l lengua%e vago nos puede a(udar para poder

incorporar todos estos casos que van surgiendo en el #mbito f#ctico.


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aplicación, que son necesariamente elementos, caracter&sticas. #or consiguiente,

estos elementos se aplican a o todos los casos en los cuales se encuentran estos

elementos o circunstancias, todo caso que posea estas características justifica que se le

aplique el t0rmino clasificatorio general, es decir, el legislador resuelve el problema de

la oscuridad de una forma adelantada, lo resuelve al momento de dictar la reglas,

garantiza predictibilidad, el problema es que lo hace a obscura, pre%uzga elelemento, lo hace a ciegas.

ormalismo en el Código Ci-il

>tili+ación

?eneralmente el formalismo establece ejemplos claros, e-identes, cristalinos

mediante la noción de estndares. >n estndar es un marco gen0rico ling=ístico, al cual

se aplican, se incorporan, se cubren diferentes aplicaciones.

(i. ii) 5ebido cuidado (Due care)

6ello entiende que el sujeto pasi-o, responde por un test de cuidado, de

diligencia, entendido como la culpa le-e, grado de responsabilidad que alguien debiereemplear en sus negocios. 2l punto es que el cuidado estndar que alguien le puede

e&igir a un sujeto es el mismo, sea contractual o sea e&tracontractual (cuando no ha!

-ínculo contractual) ! el que cumple, o el que responde de culpa le-e, responde como

buen padre de familia. 6ello congeló la problemtica de definir qu0 es culpa le-e, con

un estndar que es un caso fcil, que es en este caso el buen padre de familia, que

consiste en el debido cuidado que es e&igible de un hombre juicioso, ra+onable,

prudente. $e congela con ms -aguedad.

(i. iii) usto precio.

6ello estableció que los contratos, especialmente los bilaterales tienen que tener

reciprocidad o conmutati-idad, que sean sinalagmticos. *as prestaciones deben ser

equi-alentes, recíprocas, consideradas o establecidas como igual, pero cuando son

desproporcionadas, asim0tricas 6ello establece el mecanismo del justo precio entre lo

que se da ! lo que se recibe. Como es asim0trico se corrige buscando un equilibrio. *o

que sabemos es que el justo precio se entiende al tiempo del contrato, ! si !o -eo que

ha! un caso prctico en el cual ha! aplicación de la regla, ha! un congelamiento del

concepto.

(ii) 2scepticismo ante las reglas

$egunda postura que ha e&presado la teoría del derecho para discutir a la te&tura

abierta, la radica en la posición esc0ptica porque afirma o conclu(e que las reglas nopueden tener un papel significativo en el desarrollo, en el despliegue del fenómeno

%ur&dico. $implemente, las reglas ocultan o hacen parecer un mito cuando en realidad se

habla de una -erdad. /ras el mito de que el sistema %ur&dico es un sistema %ur&dico

en que priman las reglas, la verdad es que el derecho solo consiste en un con%unto

de decisiones %udiciales ( que el valor teor&a es poder predecir como el %uez fallar#

con posterioridad en su actividad %udicial. *a posición esc0ptica, la posición del

realismo, afirma que es irrisorio afirmar que los %ueces se obligan para las reglas,

porque los %ueces muchas veces fallan por elementos, consideraciones o cuestiones

distintas hacia las cuestiones %ur&dicas. 1na cosa es que un %uez actué con

regularidad )conocer, reconocer, predecir+, otra cuestión es que acte motivado por

reglas. #or consiguiente, esta posición escéptica considera que el problema de latextura abierta no es en realidad un problema, porque en el fondo los %ueces no


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est#n vinculados por las reglas, ( las reglas no gobiernan el comportamiento del

aparato %udicial, actividad %udicial.

5iagnóstico: ambas posiciones son e&ageraciones ! son recíprocamente inaceptables.

Hart indica que si nos enfrentamos en teoría del derecho a dos alternati-as,

conceptualismo-formalismo, o bien escepticismo ante las reglas, ambas posicionesson posiciones altamente in%ustificadas ( rec&procamente inaceptables, son

e$tremos que no son leg&timamente defendibles o sostenibles. #or ende, Hart

propone una solución intermedia. rente a estas dos e&ageraciones, la postura

intermedia busca que ambos e$tremos se corri%an, se reparen entre s&, es decir, la

verdad est# en el centro de ambos e$tremos. n contra del formalismo, Hart indica

que no todo caso est# cubierto por una regla o un término clasificatorio general, o

regla general. n contra del escepticismo, las reglas %ur&dicas s& tienen una utilidad

( s& tienen una %ustificación, que el %uez a%usta su comportamiento a la pauta de

conducta que devela la regla.

$eg%n Hart, la solución es pensar en una ta$onom&a de casos, distinción decasos, entre casos claros ( casos obscuros. n el caso claro, el término clasificatorio

general se aplica directamente ( autom#ticamente a lo que es el supuesto de hecho

particular. 2n cambio, en un caso difícil, en un caso obscuro no pude haber aplicación

automtica, pero tampoco se puede dejar un caso sin solución. "a respuesta Hartiana

es que frente a un caso dif&cil, el %uez cuenta con la aplicación de su función

creadora de derecho, porque frente a una zona de penumbra, frente a una zona de

te$tura abierta el %uez cuenta con discreción %udicial, luego puede actuar

libremente con discreción ( capacitado para generar derecho nuevo. 2s decir, en

todos los casos marginales, en todos los casos de penumbra el %uez acta con

discreción para complementar la voluntad del legislador, ( el acto del %uez va a ser

un acto complementario al acto de voluntad esgrimido por el legislador al

momento de dictar la le(.

9ensión con el #rincipio de Ine&cusabilidad.

@ esta discreción, se encuentra en tensión, en conflicto con el denominado

principio de ine$cusabilidad del aparato %urisdiccional. Ha! una tensión, porque en

un caso dif&cil el %uez debe emplear una elección, debe decidir complementar el acto

del legislador, ( esa lección es forzada, impuesta porque no puede sino e%ercerla

porque no tiene la posibilidad de no resolver el conflicto o litigio sometida a su

conocimiento.

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