11 - Antijuridicidad

8/3/2019 11 - Antijuridicidad

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DERECHO PENAL I

UNIDAD XI

ANTIJURIDICIDAD

XI-1. LA ANTIJURIDICIDAD.

Antinormatividad y antijuridicidad.Al estudiar la tipicidad(Unidades VII a X) vimos que no es suficiente que una conducta, paraserpenalmente tpica, se adecue al tipo legal sino que adems debe serantinormativa. Se cita Zaffaroni en el sentido de que la tipicidad penal implica la contrariedad con el ordennormativo, pero no implica la antijuridicidad (la contrariedad con el orden jurdico), porque

puede haber una causa de justificacin (un precepto permisivo) que ampare la conducta (v.VII-2).En caso de adecuarse al tipo legal, luego debemos corroborar si no hay alguna norma queordene o fomente la conducta: de haberla, estamos ante un caso de atipicidad conglobante;caso contrario, la conducta es antinormativa y, por tanto, penalmente tpica. Toda conducta penalmente tpica (esto es, antinormativa) es, en principio y salvo prueba en contrario,antijurdica. Esta pre-suncin, que es iuris tantum, se destruye ante la presencia de algnprecepto permisivo o causa de justificacin. Corresponder buscar algnpermiso para realizardicha conducta tpica.

Orden normativo y jurdico.Como el orden jurdico se compone del orden normativo completado con los preceptospermisivos, se sigue que a la luz del orden normativo los entes son tuteladosprovisionalmente, pudiendo resultar que el orden jurdico, mediante un precepto permisivo,deje sin tutela lo que a la luz del solo orden normativo pareca tenerla (Zaffaroni).Es antijurdica, por tanto, la conducta que choca contra el orden jurdico as entendido. Perocomo segn la teora de la ratio cognoscendi (v. VII-2), que es la que seguimos, si es tpica esantijurdica salvo causa de justificacin, entonces el aspecto positivo de la antijuridicidad notiene contenido. Corresponde, una vez comprobada la tipicidadde la conducta, pasar a ver sino hay algn precepto permisivo al que se adecue y que, por tanto, lajustifique.

Antijuridicidad formal y material.Fue Franz von Liszt quien concibi que haba una antijuridicidad materialy unaformal. A la primera la pens como lo socialmente daoso: alude a la lesividad. Pero habraantijuridicidad formal cuando un acto infringe una norma establecida por el Estado eincorporada al orden jurdico. Ambas pueden coincidir en un acto, pero pueden tambinconcurrir separadamente.Para una teora compleja del delito, como es la nuestra, no guarda coherencia sostener laposicin de von Liszt, desde que todo delito debe ser lesivo (art. 19, C.N.): pinsese en lateora de la insignificancia (v. X-3). Adems, son cuestiones todas ya analizadas al tratar de latipicidad.

Justificacin e injusto supralegales.Dada la poca amplitud de los tipos permisivos del Cdigo Penal alemn de 1871, la doctrinase vio obligada a recurrir al expediente de la justificacin supralegal. La idea era sta: si laconducta no se hallaba amparada por ningn tipo permisivo pero careca de antijuridicidadmaterial (es decir, no era socialmente daosa), estaba justificada supralegalmente. As salvvon Liszt lo poco permisivo del Cdigo alemn de su poca: restringiendo la antijuridicidadformal.Pero ocurri que, desde la justificacin supralegal (o causas supralegales de justificacin), nose tard mucho en llegar al injusto supralegal, su contracara. Si todo lo que es socialmentedaoso, es antijurdico, entonces no tiene mayor importancia que est relevado o no en la ley.sta es la tesis de los Estados totalitarios: en la U.R.S.S. ser delito toda conducta que atentecontra la conciencia socialista (socialytecheskoe sovstie), y en la Alemania hitleriana lo sersi atenta contra el sano sentimiento del pueblo (gesundes Volksempfinden).Tratndose del Cdigo Penal argentino, no es necesario acudir a la justificacin supralegal,pues el mencionado cuerpo legal tiene perfectamente estructuradas las causas de justificacin.


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Antijuridicidad objetiva y subjetiva .La disyuntiva que se nos presenta es si la antijuridicidad es objetiva o subjetiva. Varios sonlos sentidos que puede darse a esto, y hay que distinguir. 1) Si diciendo objetiva decimosque es un desvaloracin que la ley hace y que el juez la traduce mediante un juicio fctico alcomprobar si los extremos exigidos se dan en el caso concreto, entonces la antijuridicidad es

objetiva.2) Si por objetiva entendemos que el juicio de antijuridicidad no recae sobre la totalidad dela conducta sino slo sobre su aspecto objetivo, esto no podemos sostenerlo nosotros quetenemos una concepcin compleja del tipo (v. VII-1); en tal caso, la antijuridicidad no esobjetiva.3) Por otra parte, si decimos de la antijuridicidad que es objetiva porque no se atiene a lasmotivaciones del autor, decimos bien: las motivaciones son un problema propio de laculpabilidad (v. XII-3). Una vez ms, la antijuridicidad es objetiva.Nuestro Cdigo recepta la teora del injusto personal. Esto significa que lo antijurdico esantijurdico para cada quien y no depende exclusivamente de datos objetivos (Zaffaroni): dossujetos pueden, en la misma situacin objetiva, actuar uno antijurdicamente y conforme aderecho el otro, dependiendo esto de sus respectivas intenciones y calidades.

Los tipos permisivos.Los tipos permisivos igual que los tipos prohibitivos individualizan conductas y, portanto, tienen tambin componentes objetivos y componentes subjetivos. El aspecto objetivo detodo tipo permisivo consiste en que se d la situacin de justificacin, y el subjetivo en que sereconozca esa situacin de justificacin. Eso s, no es necesario que el sujeto conozca lalegitimidad de la conducta tpica justificada, sino slo el conocimiento de la situacin objetivade justificacin.a) Aspecto objetivo (situacin de justificacin): no habr legtima defensa, por poner uncaso, si creo que un ladrn est a punto de matarme, le disparo para defenderme, y luegoresulta que era un amigo mo que estaba hacindome una broma.b) Aspecto subjetivo (reconocimiento de la situacin de justificacin): no habr legtimadefensa si disparo contra otro que en ese momento me estaba apuntando con un armaescondida debajo de un diario, y de cuya existencia y maniobra no me haba percatado.Suponiendo que actuare en legtima defensa bajo los trminos que en seguida se estudiarn(v. XI-2), no tiene ninguna importancia si yo creo haber actuado contra derecho y huyo yme mantengo prfugo de la justicia. Esto lo dijimos arriba: no es necesario que el sujetoconozca la legitimidad de la conducta tpica justificada.Adems, tampoco interesan las segundas intenciones o disposiciones internas que tengaen el momento de realizar el acto, siempre que se d el reconocimiento de la situacin dejustificacin: si mi vecino me ataca y le mato para salvar mi vida, nada obsta a que sealegtima defensa, por mucho que yo haya disfrutado al deshacerme de l.

Prel udio a las causas de justificacin in species:Hay causas de justificacin en la parte general del Cdigo (art. 34, incs. 3, 6 y 7) y otrasjustificantes especficas en su parte especial (como ser la del aborto teraputico: art. 86, inc.1). Las dems pueden hallarse en cualquier parte del ordenamiento jurdico, esto debido a laremisin del art. 34, inc. 4 (en el legtimo ejercicio de su derecho).Acto seguido, veremos la legtima defensa (art. 34, incs. 6 y 7), el estado de necesidadjustificante1 (art. 34, inc. 3) y el ejercicio de un derecho2 (art. 34, inc. 4).

XI-2. LEGTIMA DEFENSA.Esto dispone el Cdigo Penal, en su art. 34, incs. 6 y 7: No son punibles: []6) El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurran las siguientescircunstancias:a) agresin ilegtima;b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;c) falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende.Se entender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la nocherechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o

1 Lo dejustificante lo decimos del estado de necesidad, porque se ver luego (v. XII-3)

que hay un estado de necesidad exculpante (es decir, que excluye no la antijuridicidad sino la

culpabilidad).

2 En esta Unidad se ver que el ejercicio de un derecho no es una causa de justificacin sino el enunciado genrico que remite para su solucin a cualquier parte del

ordenamiento jurdico, donde se halle el respectivo precepto permisivo (Zaffaroni).


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departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado alagresor.Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extrao dentro de su hogar, siempre quehaya resistencia.7) El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las

circunstancias a y b del inciso anterior y caso de haber precedido provocacin suficiente porparte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.

Naturaleza y fundamento.El fundamento especfico de la legtima defensa est, segn Eugenio Zaffaroni, en que nadiepuede ser obligado a soportar lo injusto: el orden jurdico contina diciendo este autortiene por objeto la proteccin de los bienes jurdicos, objeto que, cuando en una situacinconflictiva extrema no llega a satisfacer, no puede negarle el derecho a que el sujeto proveapor sus medios a la proteccin de los bienes.Interesa distinguir la legtima defensa del estado de necesidad justificante (v. XI-3). Lalegtima defensa tiene lugar cuando media una situacin de necesidad (de algn modo, es unaespecie del gnero estado de necesidad), pero no obstante se ha mantenido ntidamente

separada del estado de necesidad. Intentaremos establecer por qu, a condicin de que alestudiar el estado de necesidad vuelva el lector sobre sus pasos, y revea el siguiente cuadro:

ESTADO DE NECESIDAD LEGTIMA DEFENSA

Se trata de una accin (Carrara). Se trata de una reaccin (Carrara).

Hay conflicto entre dos intereseslegtimos, procedentes de dos bienes

jurdicos, ambos protegidos por las leyes.

Hay conflicto entre el inters ilegtimo delagresor y el bien jurdicamente protegido

del atacado.

La vctima, por lo general, es inocente

(pudo haber sido quien cre el estado denecesidad).

La vctima es el agresor ilegtimo.

Se dirige a salvaguardar un derecho acosta de otro derecho (von Liszt).

Se dirige a defender un derecho frente a lainjusticia (von Liszt).

Debe haber una estricta ponderacin delos males (mal mayor y mal menor).

Ponderar los males no es requisito, peroopera como lmite (caso del paraltico, de

Mezger).

Caracteres de la legtima defensa propia .El que obrare en defensa propia o de sus derechos [], dice el Cdigo. Puede defenderse

cualquier bien jurdico (por ejemplo, mi vida, mi derecho de preferencia en la fila, mi derechoa descansar sin ruidos, etc.), aunque luego diremos algo sobre el Estado. Eso s, obrar endefensa implica que tenga el fin de defenderme, lo cual presupone el conocimiento de laagresin.Tres son los caracteres que debe reunir la legtima defensa propia (art. 34, inc. 6):1) Agresin ilegtima. La agresin debe tratarse de una conducta antijurdica: me ataca unapersona que no tiene derecho a hacerlo. No interesa si la conducta antijurdica del agresor estipica o no; s, en cambio, interesa que la conducta de defenderse sea tpica (si no lo es, notiene sentido que estemos pensando en justificarla). No puedo, por tanto, repelerlegtimamente al oficial que tiene orden de darme captura; ni puedo defenderse legtimamentede quien, a su vez, se est defendiendo legtimamente. A esto ltimo Ferri lo llam legtima

defensa recproca.Adems, el tipo permisivo no me cubre respecto de los terceros distintos del agresor. Si parasalvar mi vida arrojo una granada de mano que mata a mi agresor y a un tercero, habr consu-

Art. 34, inc. 6

Art. 34, inc. 7

Prr. 1

Prr. 2

Prr. 3

Legtimadefensapresunta

Legtimadefensapropia

Legtimadefensa de

terceros


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mado una conducta tpica de homicidio, justificada respecto de mi agresor pero antijurdicaaunque inculpable respecto de ese tercero (v. XII-3).Como se ve por el punto b del inc. 6, no es necesario que se haya iniciado la agresinilegtima, pues se habla de impedirla o repelerla, y se la repele cuando ya se ha iniciado, perose la impide cuando an no ha tenido comienzo (Zaffaroni).

2) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. La defensa debe serracionalmente necesaria. a)Debe ser necesaria: que el sujeto no haya estado obligado arealizar otra conducta menos lesiva o inocua en lugar de la conducta tpica (Zaffaroni). Si megolpean y me defiendo con una ametralladora, no estoy justificado en mi accionar tpico. Novienen mal unas palabras sobre los offendicula y las defensas mecnicas predispuestas.Offendicula son obstculos que oponen una resistencia conocida y notoria contra quienpretende violar una esfera cerrada de custodia de determinados bienes: alambres de pa,vidrios de botella en la parte superior de los tapiales, rejas con lanzas, setos espinosos, etc. Defensas mecnicas predispuestas son los mecanismos que, permaneciendo ocultos,funcionan agresivamente contra la persona que realiza una determinada actividad sobre algunacosa: fosos disimulados, electricidad con alto voltaje de un alambrado, mquina que disparaun fusil cuando alguien abre la puerta, bomba que explote al abrir una caja fuerte, etc. No hayuna solucin nica, y debe apelarse al criterio de necesidad: los offendicula son necesariospara la defensa, pues no se dispone de otro medio menos lesivo; en cambio, la bomba no eranecesaria, pues bien podra haber colocado una alarma.b)Debe ser racional. El mal que se amenaza no puede ser nfimo en relacin con el que secausa, en forma tal que la defensa lesione ms al orden de la coexistencia que la agresinmisma. En el estado de necesidad(v. XI-3), el cotejo de los males sirve para ver si estamos ono en esa causa de justificacin; en la legtima defensa, no es propio pero funciona comolmite. As dice Zaffaroni, con el caso del paraltico de Mezger: el empleo de una escopetapara evitar que un nio se apodere de una manzana, por mucho que sea necesario, comosucedera en el caso de que el propietario de la manzana fuese paraltico y la escopeta fuese elnico medio que tuviese al alcance de su mano [], no puede ser tolerado por el derecho,pero no porque el bien jurdico vida tenga superior jerarqua que el bien jurdico propiedad,sino porque el orden jurdico no puede tolerar que la lesin a la propiedad de tan pequeamagnitud justifique el empleo de un medio que, aunque necesario, sea tan enormementelesivo, como es un disparo mortal.3) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende. No debe mediar, por partedel que se defiende,provocacin suficiente. Qu es provocacin suficiente? Es una conductaanterior, del titular del bien agredido, que da motivo a la agresin y que es suficiente cuandola agresin es previsible, sin que para ello deban tomarse en cuenta los caracteres personales

antisociales del autor de la agresin.

Para Zaffaroni, cuando Martn Fierro le dice al moreno Por...r...udo que un hombre sea / Nunca se enoja por esto (versos 1177-78), era previsible que ste iba a reaccionaragredindolo, as que no puede decir que acab matndolo en legtima defensa.3 Asimismo, alos efectos de la suficiencia de la provocacin, no deben computarse los caracteres personalesal agresor que lo hacen poco apto para la convivencia: por muy previsible que sea la agresin,no hay provocacin suficiente si yo paso por una esquina que una patota tiene como suya, stame agrede y yo me defiendo lesionndolos o matndolos.

Legtima defensa presunta.Los dos casos de legtima defensa presunta o privilegiada se refieren a supuestos en que, probados los extremos que la ley menciona, se presume iuris tantum (salvo prueba en

3 Dos aclaraciones: que haya provocacin suficiente, no indica que eso ya sea delito,

porque a nadie puede exigirse que se deje matar, por mucho que haya provocado (habr que

ver si puede alegarse estado de necesidad exculpante: v. XII-3). Adems, el caso de Martn

Fierro y el negro retobao presenta otras aristas de momento que nuestro gaucho estababorracho y que buscaba pelea: Esa noche me aped. // Como nunca, en la ocasin, / Por

peliar me dio la tranca (versos 1146-48).

Hay provocacin suficiente...

... cuando la agresin es previsible...

... sin que para ello deban tomarse

en cuenta los caracteres personales

antisociales del autor de la agresin.


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contrario) que hay legtima defensa propia. As se entiende mayoritariamente, aunque no hanfaltado quienes, como Julio Herrera all por 1911, entendieran que es presuncin iuris et deiure.Los textos los hemos transcripto al comenzar el tema, y se encabezan: Se entender queconcurren estas circunstancias respecto de aquel que y tambin Igualmente respecto de

aquel que.Estas circunstancias son los apartados a, b y c del mismo inc. 6, analizados.1) Rechazo del escalamiento o fractura. Est justificado el que: a) haya rechazadoescalamiento o fractura de cercados, paredes o entradasb)de su morada o mbito habitado(de su casa o departamento habitado o de sus dependencias), c)durante la noche (a esto sellama nocturnidad), d)sin importar cunto dao le provoque al agresor(incluso la muerte).2) Resistencia de un extrao dentro del hogar. El que pretenda actuar justificado debe: a)haber encontradob)en su hogar(lugar donde se habita y sus dependencias) c)a un extrao(persona que no vive en el hogar ni tiene entrada libre) d)que se resista (o sea, permanezca enel hogar y se niegue a abandonarlo). En este caso, no se exige nocturnidad.

Caracteres de la legtima defensa de terceros.Tratndose de legtima defensa de terceros, debe considerarse que hay un agresor, undefendido y un tercero que le defiende (que es el aquel de cuya justificacin se trata en el inc.7).Los caracteres de esta legtima defensa son los mismos que los de la legtima defensa propia,con una salvedad:si el defendido ha provocado suficientemente la agresin, el tercero que ledefiende no debe haber participado en la misma, aunque la conozca .La ltima cuestin que tratamos es la defensa del Estado. Como ejemplo expreso, citamos elCdigo Penal sovitico: Las medidas de defensa social no sern aplicables contra laspersonas que han ejecutado actos previstos en las leyes penales [...] en estado de legtimadefensa contra ataques al poder sovitico [...], siempre que no haya excedido los lmites de ladefensa legtima (art. 13). No es problema nuevo, sino que tiene larga data. Lo que interesasaber es si pueden considerarse justificadas tales conductas en nuestro derecho: Zaffaronientiende que hay que distinguir entre defensa del Estado en su existencia y defensa delrgimen poltico del Estado. sta ltima no es admisible, s aqulla. Un rgimen poltico sedefiende mediante las instituciones, no estando justificados los secuestros y asesinatos quellevaban adelante ciertas organizaciones extremistas, en nombre de la defensa del Estadofrente a los ataques de organizaciones delictivas rivales o de ideologa opuesta. En cambio, sest justificada la defensa del Estado en su existencia: cuando sobrevinieron las invasionesinglesas, fueron actos de legtima defensa el arrojar agua hirviendo desde las azoteas. As loentiende Zaffaroni.

XI-3. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.

As dice el art. 34, inc. 3 del Cdigo Penal: No son punibles:3) El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extrao.

Concepto y requisitos.El estado de necesidad es una situacin de peligro actual o inminente de los interesesprotegidos por el derecho, en la que no queda otro remedio que la violacin de los intereses

ajenos, jurdicamente protegidos, pero de inferior entidad, a condicin de que el peligro no

haya sido intencionalmente provocado por quien actu en salvaguarda del bien o inters enconflicto.4

Acta en estado de necesidad justificante el que viola un domicilio para refugiarse de uncicln, el que se apodera de vveres ajenos para no morir de hambre (hurto o robo famlico),etc. Son sus requisitos:a) Finalidad de evitar un mal. El autor debe actuar con el conocimiento de la situacin denecesidad y con la finalidad de evitar el mal mayor: por evitar dice el Cdigo. Hay entoncesun mal que se quiere evitar, y para ello es necesario causar otro mal.b) Mal mayor inminente que quiere evitarse. Por mal debe entenderse la afectacin de unbien jurdico de un tercero o del que acta o del mismo afectado. El mal que quiere evitarsedebe ser mayor que el que se produce mediante el hecho tpico, y debe ser 1)inminente (quepuede producirse en cualquier momento) e 2)inevitable de otro modo menos lesivo (esto no lodice la ley, pero se entiende que si pudiese haberse evitado de otro modo menos lesivo,entonces el mal causado no sera necesario).

4 Luis Jimnez de Asa, Tratado de derecho penal, Buenos Aires, Losada, 1952, t. IV, p.

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c) Mal menor causado para evitar el otro. Repetimos lo dicho, y lo completamos: el malcausado debe sermenor que el que se quiere evitar: para establecer el mal menor, se toma encuenta la jerarqua de los bienes en juego (segn las penas y el orden del Cdigo) y lamagnitud de la afectacin a cada uno de ellos. La jerarqua de los bienes puede verse enabstracto, pero la magnitud de la afectacin de cada bien debe determinarse en cada caso

concreto.De todos modos, cuando colisionan vidas humanas no puede razonarse que la destruccin dela vida de tales un mal menor que la de la vida de cual, incluso cualquiera sea el nmero devidas en juego. Por ello, no pueden pretenderse justificadas la conducta del que sacrifica unavida para salvar otras mil; ni la del nufrago que arrebata al otro la tabla que slo es capaz desostener a flote a uno; ni la del que, acosado por el hambre, debe sustentarse del cadver de unsemejante, a quien l mismo dio muerte para tener con qu alimentarse. En estos casos, lasolucin que se impone es la de recurrir al estado de necesidad exculpante (v. XII-3).d) Ajenidad del autor a la amenaza del mal mayor. El que provoc la situacin denecesidad, no puede luego pretender que obra en estado de necesidad justificante (el autordebe haber sido extrao al mal mayor inminente que busca evitar). O sea, que se excluye delestado de necesidad justificante aquellos casos en los cuales el mal mayor que amenaza alautor ha sido provocado intencionalmente por l (Creus).e) Ausencia del deber de sacrificio. El agente no debe estar obligado a soportar el riesgo: lamujer encinta tiene el deber jurdico de soportar los peligros de la gravidez y del parto, salvoque esos riesgos sean anormales y extraordinarios (por eso, est justificado el abortoteraputico); los Cdigos Militares imponen a los oficiales, soldados, aviadores, etc., el deberde afrontar el peligro; lo mismo ocurre con policas, bomberos, guas alpinos o andinos,baeros, etc.; el mdico, en caso de epidemia, no podr alegar el temor de contagio, pues tienela obligacin de obedecer las rdenes de las autoridades sanitarias; etc. Eso s, si ladesproporcin entre los bienes en conflicto es grande, no se podr exigir al que talesprofesiones ejerce, el deber de inmolacin. Para salvar un objeto patrimonial, no puede pedirseal bombero que renuncie a su vida, ni tampoco negarse al marinero que salve su existenciasacrificando una mercanca ordinaria (Jimnez de Asa).

Razn de Estado y e stado de necesidad .En las pocas absolutistas domin la razn de Estado: La conservacin del Estado y elmantenimiento del orden en instancias forzadas liberan al poder poltico de todocondicionamiento jurdico, formal y material, y lo constrien a obrar, saltando de lodiscrecional a lo arbitrario, sin otra ley que la necesidad poltica.5 La poltica de la fuerzasirve a la razn de Estado, y la ley de la necesidad aparece justificando la violacin de lasleyes. Se legitima, ante todo, la actuacin en trminos de conservacin del propio poder.El advenimiento del Estado de derecho (Rechtsstaat) consagra el imperio de la ley. As, larazn de Estado debe ceder su lugar al estado de necesidad. La poltica de la fuerza sirve alestado de necesidad, como ayer sirvi a la razn de Estado.6 Se argumenta que, en caso dehechos, situaciones o circunstancias anormales y excepcionales que representen un peligro reale inminente de conmocin pblica, por graves emergentes como sedicin, guerra civil, ataqueexterior, u otro peligro colectivo, est legitimado el accionar del gobernante que se sale de laesfera de la ley para afrontar el peligro e imponer soluciones. Con este alegato, tenemosjustificados todos los gobiernos de facto, y es que el estado de necesidadensea Mario J.Lpez, con respecto a la actividad estatal, consiste en la necesidad de que haya siempre,para evitar el caos, algn gobierno, aunque no se haya constituido de acuerdo con las normasjurdicas.7

Pero no nos quedemos slo con los gobiernos de facto. Cualquiera podra pretender que estjustificado si causa un mal por evitar otro mayor inminente que habra de sufrir el Estado.Ejemplo es el del espa que accedi a secretos importantsimos para la seguridad del Estado yest a punto de cruzar la frontera; un particular, sin tiempo para denunciar eficazmente elhecho a la polica, da muerte al espa (no defendindose, o sea, no en legtima defensa).Mencin hacemos tambin del Cdigo de Justicia Militar, que autoriza el abuso de autoridadcomo recurso necesario para reprimir delitos flagrantes de traicin, rebelin, motn, vas dehecho contra el superior, irrespetuosidad, insubordinacin o cobarda (art. 524, ley 14.029).

XI-4. EJERCICIO DE UN DERECHO.

No son punibles:

5 Carlos Fayt, Derecho poltico, Buenos Aires, Depalma, 1998, t. II, p. 117.6Ibid., t. II, p. 117.7Introduccin a los estudios polticos, Buenos Aires, Kapelusz, 1971, t. II, pp. 103-04.


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4) El que obrare [] en el legtimo ejercicio de su derecho []. (art. 34, inc. 4).

Concepto y requisitos.Visto en sentido amplio, ejercen sus derechos todos los que realizan conductas no prohibidas,porque ya lo dice el art. 19 de nuestra Constitucin: Ningn habitante de la Nacin ser

obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe. Si a esto seestuviese refiriendo el Cdigo Penal, entonces la mencin legal estara de ms.Ha de referirse el Cdigo a preceptos especiales que autoricen en determinada circuns-tancia la realizacin de una conducta tpica, o sea, prohibida. Un ejemplo clsico es el delderecho de retencin: el art. 173, inc. 2, C.P., declara punible al que con perjuicio de otro senegare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosamueble que se le haya dado en depsito, comisin, administracin u otro ttulo que produzcaobligacin de entregar o devolver; pero el Cdigo Civil regula los casos en que un preceptopermisivo autoriza la retencin, es decir, hace nacer un derecho de retencin, que define comola facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesin de ellahasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa (art. 3939). As, si yoentrego mi auto al mecnico para que lo arregle y luego pretendo retirarlo sin pagar, elmecnico puede retenerlo: su conducta es tpica de apropiacin o retencin indebida (art. 173,inc. 2, C.P.), pero est justificada por el ejercicio del derecho de retencin (art. 3939, C.C.).No puede decirse, por ello, que el ejercicio de un derecho es una causa de justificacin. Enverdad, explica Zaffaroni, no puede considerarse esa mencin como una causa de justificacin o precepto permisivo, sino como el enunciado genrico que remite para susolucin a cualquier parte del ordenamiento jurdico, donde se halle el respectivo precepto

permisivo.

XI-5. EL EXCESO EN LA JUSTIFICACIN (ART. 35, C.P.).Esto dice el referido art. 35: El que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por laautoridad o por la necesidad, ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa oimprudencia. Qu lecturas se han hecho de este precepto?Para unos se trata de conductas culposas, y para otros de conductas dolosas con culpabilidaddisminuida (exigiendo ambos que haya error). Quienes as piensan, entienden que se refiere atodos aquellos supuestos en que no se dan todos los requisitos del tipo permisivo. Esto eserrneo, porque nuestro Cdigo habla no de justificacin incompleta sino de exceso en lajustificacin. Si faltase alguno de los requisitos del tipo permisivo, estaramos ante el caso deque, por ejemplo, uno se hubiese defendido de una agresin ilegtima (sin haber mediado porsu parte provocacin suficiente) pero utilizando medios irracionales. El que as oper, nuncapuede excederse de la legtima defensa, porque nunca estuvo dentro de la legtima defensa.Quien en ningn momento estuvo dentro del tipo permisivo, en modo alguno puede exceder

sus lmites (Zaffaroni).Si no es ni uno ni lo otro, qu posibilidad queda entonces? Pues que se trate de conductasdolosas que comenzaron siendo conformes a derecho y se prolongaron en el tiempo ya fueradel tipo permisivo, por haber cesado sus caracteres. Ejemplo: el que es agredido a puetazos yse defiende del mismo modo, dando siete puetazos en respuesta a los que est recibiendo, ytres ms cuando el otro ya ha cesado de darle puetazos, realiza una (y slo una) conductatpica de lesiones que queda parcialmente cubierta por el tipo permisivo: queda cubierta sloen cuanto a los siete primeros puetazos, pero no en cuanto a los tres ltimos.Por esos tres ltimos puetazos, la conducta que comenz estando justificada acabvolvindose antijurdica: hubo exceso en la legtima defensa. No es que se trate, como podramalentenderse, de lesiones culposas, sino que son lesiones dolosas pero se les aplicar lapena fijada para el delito por culpa o imprudencia (art. 35). Por qu la ley disminuye la pena? Porque hay una antijuridicidad disminuida: Es ms antijurdica la conducta quecomienza y termina siendo antijurdica, que la que comienza siendo conforme a derecho y

termina siendo antijurdica (Zaffaroni). De ms est aclarar que, en muchos casos, esteexceso en la justificacin quedar impune porque sabido es que no todos los delitos tienen unaforma culposa.

XI-6. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIN y SU PROYECCIN MORAL.En general, puede decirse que las consecuencias del estado de necesidad del cual la legtima

defensa es una especie no son moralmente imputables a su autor. Dice santo Toms, en suSuma teolgica: La accin de defenderse puede entraar un doble efecto: el uno es la


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conservacin de la propia vida; el otro, la muerte del agresor [...]; solamente es querido el uno;el otro, no [...]. Si para defenderme se ejerce una violencia mayor que la necesaria, se tratarade una accin ilcita. Pero si se rechaza la violencia en forma mesurada, la accin sera lcita[...] y no es necesario para la salvacin que se omita este acto de proteccin mesurada a fin deevitar matar al otro, pues es mayor la obligacin que se tiene de velar por la propia vida que

por la de otro.Antes dijimos que, para el aspecto subjetivo de un tipo permisivo, no interesan las segundasintenciones o disposiciones internas que se tenga al realizar el acto, siempre que me hayapercatado de la situacin de justificacin (v. XI-1). Agregamos el enfoque tico: si mi vecinome ataca y le mato para salvar mi vida, alegrndome de haberlo hecho, mi acto est justificadopero perder en moralidad. Aunque eso, no pudiendo relevarlo el derecho, queda reservado ala tica.

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