12-2010 Articulo Derecho a La Consulta Previa 26.12.10

EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS: APUNTES SOBRE SU TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO Y NACIONAL 22/12/2010

EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS: APUNTES SOBRE SU TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO Y NACIONAL

Autor: ALEX AMADO RIVADENEYRA (PERU) Abogado por la USMP (2006). Egresado de la Maestra en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la UMSM (2010). Ex Miembro del Consejo de Facultad Derecho y Ciencia Poltica de la USMP Porres (Perodo Mayo 2005 Mayo 2006). Secigrista durante Enero Noviembre de 2005 en la Academia Diplomtica del Per. Direccin Electrnica: [email protected]

I) PANORAMA GENERAL.

El derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas se ha convertido en uno de los temas ms controvertidos del derecho nacional e internacional de los derechos humanos. En efecto, desde la adopcin del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo en 1989, pas de ser un asunto relativamente especializado e invisible a ser el objeto de conflictos jurdicos, polticos y sociales en los que se juegan tanto intereses econmicos como la supervivencia de pueblos indgenas y otras comunidades tnicas alrededor del mundo.

El Convenio 169 es una de las fuentes internacionales que ha contemplado un mayor nmero de situaciones en las que debe consultarse a los pueblos indgenas y, en ese sentido, ha sido uno de los instrumentos ms protectores de este derecho de las comunidades. Paulatinamente, las situaciones

contempladas en este Convenio han sido adoptadas por otros instrumentos jurdicos y pronunciamientos de las instancias internacionales. En algunos casos, stos han contemplado nuevas situaciones en las que existe el deber de consultar a las comunidades o han delimitado con un mayor grado de especificidad las situaciones en que deben llevarse a cabo las consultas. No obstante ello, a pesar de la importancia econmica, poltica y social de la consulta previa, los ordenamientos jurdicos nacionales y el derecho 1


internacional se caracterizan por una notable dispersin y una profunda incertidumbre. (Meghan Morris y otros: 2009)

No obstante la existencia de un instrumento internacional especfico sobre el tema (el Convenio 169 de la OIT) y del impulso adicional a la consulta en la Declaracin de la ONU sobre Derechos de los Pueblos Indgenas (2007), muy pocos tribunales domsticos e internacionales, y escasos parlamentos nacionales, han desarrollado jurisprudencia y legislacin adecuados sobre el asunto. Los avances, aunque importantes, siguen siendo la excepcin a la regla, desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana hasta la reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso del Pueblo Saramaka contra Surinam, en 2008. (Meghan Morris y otros: 2009)

En efecto, existe un consenso, ms o menos generalizado en los pronunciamientos de derecho internacional sobre la necesidad de consultar a los pueblos indgenas sobre los proyectos que afecten la utilizacin, administracin y conservacin de los recursos existentes en sus tierras y territorios. Esto puede verse reflejado en la variedad de rganos y actores que adoptan este estndar, dentro de los que se encuentran no slo los organismos del Sistema de Naciones Unidas y del Sistema Interamericano de derechos humanos (como la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, el Comit de Derechos Humanos y la Corte IDH), sino tambin los organismos multilaterales como el BID y el BM, y actores privados como la Asociacin Internacional de Productores de Petrleo y Gas. (Meghan Morris y otros)

Sin embargo, es precisamente respecto de este asunto donde se ha generado mayor controversia toda vez que los Estados han vulnerado el deber de consultar a los pueblos indgenas en torno a mega proyectos extractivos en territorio indgena, tales como actividades hidrocarburferas, concesiones 2


forestales, cultivos extensivos de palma aceitera, entre otros, ubicados en zonas habitadas por pueblos indgenas. En ese contexto, la lucha de los

pueblos indgenas ha estado orientada a lograr el pleno reconocimiento de sus derechos a ser consultados sobre los proyectos que les afecten. Prueba de ello, es que han recurrido a organismos internacionales tales como el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, no sin antes generarse grandes

conflictos sociales a raz de una mayor conciencia de sus derechos, as como, por la gran capacidad organitizativa que han adquirido. En ese sentido, el derecho a la consulta en los casos de explotacin y exploracin de recursos naturales se ha visto reflejado en los informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y particularmente en la jurisprudencia de la Corte Interamericana.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es una de las fuentes de derecho internacional ms garantistas en materia de consulta previa. En general, las sentencias de la Corte tienden a determinar con alto nivel de detalle los casos en los cuales debe realizarse la consulta; establecen en algunos casos la necesidad de ir ms all de la mera consulta, destacando la necesidad de obtener el consentimiento libre, previo e informado; desarrollan el concepto del territorio para las comunidades indgenas de acuerdo con su espiritualidad y cultura; y, entre otros aspectos, desarrollan el tema de reparaciones ms que la mayora de las fuentes de derecho internacional, ordenando la devolucin de tierras y otras formas de reparaciones no pecuniarias, as como las indemnizaciones. La doctrina jurisprudencial de la Corte es vinculante para los Estados partes. (Meghan Morris y otros: 2009). Por otro lado, queda claro que el derecho de consulta previa no implica derecho a veto en tanto ese no ha sido el espritu del Convenio 169 y as lo ha destacado tambin el Relator Especial sobre la situacin de los DDHH y de las libertades fundamentales de los pueblos indgenas de las Naciones Unidas, James Anaya cuando sostiene que esta exigencia no confiere a los pueblos 3


indgenas un poder de veto sino que, ms bien, establece la necesidad de elaborar procedimientos de consulta con el fin de hacer todo lo posible por lograr el consenso de todas las partes interesadas. De ah que el procedimiento de consulta se debe llevar a cabo bajo un estricto respeto de principios como los de legalidad, libertad, oportunidad, representatividad, participacin, buena fe, transparencia, igualdad, accesibilidad,

interculturalidad, flexibilidad, entre otros. Si bien existen avances importantes en el desarrollo del concepto de consentimiento libre, previo e informado, todava no se ha logrado un consenso con respeto al reconocimiento de este derecho. Por ello, existe una ambigedad entre las fuentes de derecho internacional y confusin en la prctica sobre los efectos que debe tener la consulta previa. Mientras algunos pronunciamientos de derecho internacional enfatizan la importancia de tener un dilogo con las comunidades con el fin de llegar a un acuerdo entre las partes, otros establecen que slo existe un deber de incorporar algunos de los criterios de las comunidades consultadas en los planes de accin o mitigacin de impactos de los proyectos o medidas realizadas. (Meghan Morris y otros: 2009).

En el presente trabajo se abordara los instrumentos internacionales en los cuales se ha consagrado el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas, as como, la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre la materia y la problemtica surgida a nivel interno respecto a la jurisprudencia constitucional del mximo Tribunal del Per en torno a los alcances de este derecho lo cual no solo genera confusiones sino que no coadyuva al debate legislativo en torno a la Ley de Consulta Previa de los Pueblos Originarios, autgrafa que fue observada por el Poder Ejecutivo peruano, el 26 de junio de 2010. Sin embargo, su promulgacin resulta indispensable a efectos de implementar la aplicacin del Convenio 169, el cual es vinculante al haber sido ratificado por el Per, el 2 de febrero de 1994. No obstante ello; alcanzo notoriedad a raz de los sucesos luctuosos acaecidos en Bagua, el 5 de junio 4


de 2009, donde murieron 24 policas y 10 civiles, como corolario de sendos enfrentamientos entre indgenas y agentes del Estado por la omisin de consulta previa de pueblos indgenas amaznicos respecto a proyectos extractivos que afectaban sus territorios ancestrales.

II) EL DERECHO DE CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS

Al abordar esta temtica en torno a la consulta previa trasluce una problemtica particular por la relacin especial de los pueblos indgenas con sus territorios respecto a la propiedad y posesin sobre los mismos el cual tiene como contrapartida los intereses del Estado por los recursos dentro de dichos territorios al momento de impulsar mega proyectos extractivos y/o

infraestructura toda vez que El vnculo es muy estrecho por dos razones bsicas: en primer lugar, por la especial relacin cultural, econmica, espiritual que los pueblos indgenas tienen con su territorio, la cual indica la importancia crucial del tema de la consulta previa en cualquier proyecto o medida que afecte su territorio y su relacin con ste. En segundo lugar, por el gran nmero de proyectos y medidas existentes y potenciales, sujetos a consulta previa que son susceptibles de tener implicaciones y efectos significativos dentro de los territorios indgenas y sobre los recursos existentes en ellos. Por esas razones, la mayora de los pronunciamientos del derecho internacional sobre consulta previa hacen alusin a la importancia de las tierras, los territorios y los recursos para los pueblos y comunidades indgenas, y a los efectos que esa relacin tiene en la consulta previa y los derechos y deberes que surgen de ella1.

El deber general del Estado de garantizar los derechos a las tierras y territorios de los pueblos y comunidades indgenas, establecido por las fuentes de derecho internacional, consiste de varios deberes importantes los cuales pueden ser sintetizados en tres aspectos: en primer lugar, el deber de1

Meghan Morris y otros (2009), La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional. Programa de justicia global y derechos humanos. Documento N 2. Colombia. En pgina web: http://www.justiciaglobal.info/docs/consulta.pdf. Consulta: 15.11.10

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adjudicar las tierras y territorios a los pueblos indgenas, que se cristaliza en la adopcin de un marco normativo adecuado y en la obligacin de delimitar, demarcar y titular las tierras. En segundo lugar, el deber de protegerlos contra acciones de terceros que amenacen o vulneren los derechos sobre las tierras y territorios y, en tercer lugar, la obligacin de disponer de mecanismos efectivos para la reclamacin de tierras2.

En ese sentido, para garantizar los derechos sobre el territorio, los diferentes Estados deben contar con recursos judiciales para que las comunidades indgenas puedan hacer reclamaciones de tierras y que estos procedimientos sean efectivos. La primera obligacin est claramente sealada en el Convenio 169, segn el cual debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

La Convencin Americana tambin establece principios destinados al diseo de procedimientos efectivos para la reclamacin de tierras, entre otros. En particular, el principio del plazo razonable consagrado en la Convencin Americana para proteger el derecho al debido proceso ha sido aplicado por la Corte Interamericana al establecimiento de procedimientos para el reconocimiento de derechos sobre la tierra3.

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Meghan Morris y otros (2009), La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional. Programa de justicia global y derechos humanos. Documento N 2. Colombia. Ut Supra. 3 En la sentencia de Yakye Axa v. Paraguay, la Corte estableci que se debe valorar el principio de plazo razonable teniendo en cuenta tres aspectos: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c) conducta de las autoridades judiciales. En dicha sentencia, la Corte constat que s existan procedimientos legales al nivel nacional en Paraguay para el reconocimiento de derechos sobre tierras ancestrales, pero que stos violaban el principio de plazo razonable y no eran efectivos. En este caso en particular, despus de once aos, ocho meses y dos das de haber iniciado el proceso de reivindicacin de tierras, no se haba tomado ninguna decisin al respecto, mientras que la mayora de miembros de la comunidad afectada segua viviendo en la carretera en una situacin extrema de pobreza y privada de sus derechos sobre sus territorios y recursos. Al respecto, la Corte seal que a pesar de la demostrada complejidad del procedimiento administrativo de reivindicacin de tierras en el presente caso, las actuaciones de las autoridades estatales competentes no han sido compatibles con el principio del plazo razonable y por lo tanto, el procedimiento de reivindicacin de las tierras ancestrales result completamente inefectivo.

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La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es una de las fuentes de derecho internacional ms garantistas en materia de consulta previa. En general, las sentencias de la Corte tienden a determinar con alto nivel de detalle los casos en los cuales debe realizarse la consulta; establecen en algunos casos la necesidad de ir ms all de la mera consulta, destacando la necesidad de obtener el consentimiento libre, previo e informado; desarrollan el concepto del territorio para las comunidades indgenas de acuerdo con su espiritualidad y cultura; y, entre otros aspectos, desarrollan el tema de reparaciones ms que la mayora de las fuentes de derecho internacional, ordenando la devolucin de tierras y otras formas de reparaciones no pecuniarias, as como las indemnizaciones. La doctrina jurisprudencial de la Corte es vinculante para los Estados partes 4.

III) INSTRUMENTOS INTERNACIONALES QUE CONSAGRAN Y/O PROYECTAN EL DERECHO A LA CONSULTA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS

Como bien se indico en los prrafos precedentes Tanto la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) como el Sistema Interamericano de Derechos Humanos tienen un cuerpo importante de instrumentos jurdicos que pueden invocarse para proteger los derechos y las libertades de los pueblos indgenas. Los instrumentos internacionales de derechos humanos establecidos por el derecho internacional protegen a todas las personas sin distincin de ningn tipo como raza, color, sexo, idioma, religin, ideologa poltica o de otro tipo, origen nacional o social, propiedad, nacimiento u otro estatus. Algunas de estas herramientas han surgido de convenciones o tratados y tienen obligatoriedad legal para los Estados que las han ratificado. Otras, las declaraciones o estndares de derechos humanos internacionales, aunque

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Meghan Morris y otros (2009), La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional. Programa de justicia global y derechos humanos. Documento N 2. Colombia. Ut Supra.

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no son legalmente vinculantes, se consideran interpretaciones autorizadas de los requerimientos de las convenciones internacionales5.

En ese sentido, En el mbito del Derecho Internacional, el reconocimiento y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas ha merecido especial atencin. Un hito importante en este proceso lo constituy la aprobacin, en 1989, por parte de la Organizacin Internacional del Trabajo del Convenio sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales (Convenio 169 de la OIT). En el ao 2007, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, instrumento declarativo que junto con el convenio 169 constituyen actualmente al marco normativo existente a nivel internacional sobre esta materia. Dada su calidad de norma convencional, el tratado tiene especial relevancia jurdica para los pases que lo han ratificado, mientras que la declaracin como norma no convencional, debe ser entendida como un instrumento referencial sobre la materia6.

A continuacin, abordaremos los alcances del derecho de consulta de los pueblos indgenas consagrados expresamente en los siguientes instrumentos internacionales:

III.1) EL CONVENIO 169 SOBRE PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES EN PASES INDEPENDIENTES DE 1989

El Convenio 169 fue adoptado en el seno de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) en el ao 1989, entrando en vigor para los Estados partes desde el 6 de setiembre de 1991. El Estado peruano lo ratifico el 2 de febrero de 1994. Dicho Convenio es un instrumento jurdico internacional vinculante que se encuentra abierto para su ratificacin y que trata especficamente losOrganizacin Panamericana de la Salud, Derechos Humanos y Salud: Pueblos Indgenas. En pgina Web: http://www.paho.org/spanish/dd/pub/10069_pueblos.pdf (Consulta: 15.12.10). 6 Huerta Guerrero, Luis Alberto, El derecho de consulta previa a los pueblos indgenas: proceso de desarrollo legal y jurisprudencial. Gaceta Constitucional N31, Julio 2010.5

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derechos de los pueblos indgenas y tribales. Hasta la fecha ha sido ratificada por 20 pases. Una vez que se ratifica el Convenio, el pas que as lo hace cuenta con un ao para alinear la legislacin, polticas y programas antes de que el mismo devengue jurdicamente vinculante. Los pases que ratificaron el Convenio estn sujetos a supervisin en cuanto a la implementacin7. El Convenio 169 tiene dos postulados bsicos: el respeto de las culturas, formas de vida e instituciones tradicionales de los pueblos indgenas, y la consulta y participacin efectiva de estos pueblos en las decisiones que les afectan8. En el cual se establecen con claridad dos mbitos prioritarios de consulta con la perspectiva de concertacin entre el Estado y los pueblos indgenas: tanto en lo referido a las polticas pblicas que les afecten (Arts. 6 y 7) como al aprovechamiento de los recursos naturales en sus territorios (Art. 15). En ese orden de ideas, 9el Convenio 169 establece la obligacin de realizar una consulta con los pueblos indgenas en una amplia variedad de casos susceptibles de afectarlos directamente, tales como la adopcin de medidas legislativas o administrativas (art. 6), la formulacin, aplicacin y evaluacin de planes y programas nacionales y regionales de desarrollo (arts. 6 y 7) y la autorizacin de cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras (art. 15 y 13). El Convenio determina que la consulta debe hacerse de buena fe y que su finalidad debe ser intentar obtener el consentimiento de la comunidad o por lo menos llegar a un acuerdo. Ello lo desarrolla de manera amplia la Gua de Aplicacin del Convenio 169, que se adopt como respuesta a numerosas solicitudes de los Estados parte, pueblos indgenas y organizaciones sociales que buscaban conocer con mayor profundidad el significado, el alcance y los impactos del Convenio. En esta gua se manifiesta que los Estados debern celebrarOrganizacin Internacional del Trabajo. En Direccin web: http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no169/lang-es/index.htm. Consulta: 13.12.10. 8 Organizacin Internacional del Trabajo. Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe. En Direccin web: http://intranet.oit.org.pe/index.php?option=com_content&task=view&id=1380&Itemid=1152. Consulta: 15.12.10. 9 Meghan Morris y otros (2009), La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional. Programa de justicia global y derechos humanos. Documento N 2. Colombia. Ut Supra.7

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consultas incluso cuando se modifiquen disposiciones jurdicas sobre las tierras y el territorio, pero que los pueblos indgenas, como ningn segmento de la poblacin nacional de cualquier pas tiene derecho a vetar las polticas de desarrollo que afecte a todo el pas.

III.2) DECLARACIN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS (DECLARACIN DE LOS PUEBLOS INDGENAS - 2007)

La Declaracin de los Pueblos Indgenas fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas10 en septiembre de 2007.11Si

bien no es

vinculante, s establece un compromiso poltico importante para los Estados que hacen parte de ella, as como un instrumento de presin para los que no la han firmado. La Declaracin es el pronunciamiento ms reciente e importante en materia de la consulta previa, pues involucra plenamente el principio del consentimiento libre, previo e informado para el traslado de grupos indgenas de sus tierras, as como para la adopcin y aplicacin de medidas legislativas y administrativas que los afecten, entre otras situaciones. Adicionalmente, ordena a los Estados reparar todos aquellos bienes de orden intelectual, cultural o espiritual que los grupos indgenas hayan perdido sin su consentimiento libre, previo e informado.

La Declaracin de los Pueblos Indgenas, a diferencia del Convenio 169 de la OIT, exige reparaciones no solamente cuando los pueblos hayan sido desposedos de sus tierras o hayan sufrido un dao como consecuencia de una actividad de prospeccin o explotacin, sino tambin en cualquier situacin en la que sus tierras, territorios o recursos hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o daados sin su consentimiento libre, previo e

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Adoptada en el 2007 con 143 pases a favor, cuatro en contra (Australia, Canad, Nueva Zelanda y Estados Unidos) y 11 abstenciones (Azerbaiyn, Bangladesh, Butn, Burundi, Colombia, Georgia, Kenia, Nigeria, Rusia, Samoa y Ucrania); 34 Estados no estuvieron presentes en la votacin. Posteriormente, los gobiernos de Australia y Colombia tambin decidieron adherirse. En Meghan Morris y otros (2009). 11 Meghan Morris y otros (2009), La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional. Programa de justicia global y derechos humanos. Documento N 2. Ut Supra.

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informado o cuando hayan sido desposedos de sus medios de subsistencia. En cuanto al tipo de daos que deben ser reparados, la Declaracin tiene en cuenta una amplia gama, pues incluye todos los de orden ambiental, econmico, social, cultural o espiritual que causen las actividades que afecten a sus tierras o territorios y otros recursos. La Declaracin tambin le da una gran importancia a los daos inmateriales surgidos como consecuencia de la privacin de bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales y establece que debern repararse siempre que esta privacin se haya dado sin su consentimiento libre, previo e informado o en violacin de sus leyes, tradiciones y costumbres12. De otro lado, la Declaracin de los Pueblos Indgenas es tal vez el pronunciamiento ms detallado en el sentido de conceder los mismos derechos sobre los recursos que los reconocidos para tierras y territorios. Dado ese tratamiento de los derechos sobre los recursos, todas las obligaciones de los Estados sobre territorios indgenas establecidas en la Declaracin, como la de reconocerlos jurdicamente, protegerlos e indemnizar a los grupos cuando se tomen sin consentimiento previo, libre o informado, se aplican tambin a los recursos naturales existentes en dichos territorios.

El Convenio 169 de la OIT, por su parte, s diferencia entre los derechos sobre el territorio y los derechos sobre los recursos. Con respecto a los ltimos ordena que los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. En el mismo artculo, el Convenio condiciona el derecho de los pueblos sobre los recursos en caso de pertenecer los recursos del subsuelo al Estado, para lo cual los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran12

Meghan Morris y otros (2009), La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional. Programa de justicia global y derechos humanos. Documento N 2. Ut Supra.

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perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Ello claramente es un estndar de proteccin menor que el que confiere la Declaracin de los Pueblos Indgenas y el establecido dentro del mismo Convenio sobre las tierras y territorios de los pueblos, pues la posibilidad de determinar y participar en el destino de sus recursos es parcial e inferior a la de controlar sus territorios13.

III.3) PROYECTO DE DECLARACIN AMERICANA SOBRE LOS PUEBLOS INDGENAS

En materia de la consulta previa y los pueblos indgenas, la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) encarg a un Grupo de Trabajo la elaboracin de un Proyecto de Declaracin Americana sobre los Pueblos Indgenas en 1999. Este Grupo tena como objetivo continuar la consideracin del Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de las Poblaciones Indgenas presentado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos en 1997.

El Proyecto elaborado por la Comisin enfatiza la necesidad de lograr el consentimiento informado y la participacin de los pueblos indgenas tanto en los proyectos de desarrollo de sus tierras y recursos como en el caso de proponer su reasentimiento, entre otras situaciones. El texto propuesto tambin incluye una amplia discusin de los derechos de los pueblos a sus tierras y territorios. Varios de las provisiones del Proyecto quedan en discusin, y el Proyecto todava no ha sido aprobado por la Asamblea General.

La Declaracin de los Pueblos Indgenas y el Proyecto de la OEA, adoptan algunos estndares del Convenio 169: establecen que los pueblos indgenas deben ser consultados antes de adoptar medidas legislativas y administrativas13

Meghan Morris y otros (2009), La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional. Programa de justicia global y derechos humanos. Documento N 2. Ut Supra.

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que los afecten y antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y los recursos existentes en ellas. En el mismo orden de ideas, establecen que el consentimiento libre, previo e informado es imprescindible en casos de traslados o reubicaciones de comunidades. Adicionalmente, estos dos textos incluyen algunas situaciones no contempladas por el Convenio 169 y especifican en un mayor grado el tipo de medidas susceptibles de ser consultadas. La Declaracin de los Pueblos Indgenas, por ejemplo, establece el deber de realizar consultas antes de utilizar las tierras o territorios de las comunidades indgenas para actividades militares (art. 30), provisin que no est especficamente contemplada en el Convenio 169.

Por su parte, el Proyecto de la OEA contempla los siguientes casos especficos en que deben llevarse a cabo consultas: en el diseo de medidas para proteger el derecho de los pueblos indgenas a preservar sus lenguas, tradiciones orales, filosofas, sistemas de conocimientos, escritura y literatura (art. XIII); en el diseo de polticas para preservar, respetar y proteger sus sitios y objetos sagrados, incluidos sus lugares de sepultura, restos humanos y reliquias (art. XV); en el diseo y ejecucin de los planes, polticas pblicas y programas y acciones, incluidas aquellas que el Estado acuerda con instituciones financieras multilaterales (art. XXII), y en la adopcin de las medidas para garantizar que los acuerdos y regmenes nacionales o internacionales provean el reconocimiento y la proteccin adecuada del patrimonio cultural y la propiedad intelectual de los pueblos indgenas (art. XXVIII). De esta forma, el Proyecto de la OEA es un desarrollo del Convenio 169, en la medida que regula, de una manera ms amplia y detallada que el Convenio, las situaciones en que debe proceder la consulta previa.

IV) El SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Y EL TRATAMIENTO DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDGENAS

En materia de consulta previa, los informes redactados por la Comisin han interpretado de manera amplia las situaciones en que debe realizarse una 13


consulta, especialmente para proyectos de infraestructura o de explotacin de recursos dentro de territorios indgenas. En general, los informes slo recomiendan lograr el consentimiento de los afectados cuando sea jurdicamente necesario y tienen pocos avances en trminos de

reparaciones. Sin embargo, estos informes han sido importantes para la creacin de nuevos instrumentos jurdicos, como la Declaracin Universal de Pueblos Indgenas, as como la elaboracin del concepto de consulta previa y las situaciones en las cuales es aplicable14.

Por su parte, la Corte Interamericana a emitido 27 sentencias,

la mayora

derivada de violaciones dentro de un contexto del conflicto armado interno. Sin embargo, actualmente tenemos 12 casos dentro de un contexto internacional de violacin a sus derechos ancestrales, destinados a lograr un dialogo intercultural entre pares, pronunciamientos que han sido emitidos en diversos casos tales como: Aloeboetoe y otro v. Suriname (1991), Awas Tingni v. Nicaragua (2001), Yaxye Axa v. Paraguay (2005), Moiwana v. Suriname (2005), Sawhoyamaxa v. Paraguay (2006), Saramaka v. Suriname (2007), Toiu Tojin v. Guatemala (2008) entre otros.

IV.1) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA SOBRE EL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS A LA DELIMITACIN, DEMARCACIN Y TITULACIN DE SUS TIERRAS

El vnculo especial y colectivo de los pueblos indgenas con sus territorios ha sido reconocido por la mayora de pronunciamientos de derecho

internacional sobre el tema indgena y es fundamental para comprender los impactos de los proyectos y medidas sujetos a consulta previa sobre los pueblos y comunidades indgenas, as como los efectos de la consulta previa misma. La Corte Interamericana ha sealado que de este vnculo dependen, entre otras cosas, las tradiciones, las expresiones orales, las costumbres y14


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lenguas, las artes, los rituales, los conocimientos relacionados con la naturaleza, las artes culinarias y en general todo el patrimonio cultural que se trasmite de generacin en generacin en funcin del entorno ambiental. Tambin se han protegido aspectos muy espirituales de este vnculo, por ejemplo el culto a los muertos dentro del territorio, que para la comunidad Ndjuka de Surinam, son importantes para mantener la paz y la salud entre la comunidad.

En varias oportunidades, la Corte ha establecido que la relacin entre comunidad y territorio es en s mismo objeto de proteccin, afirmando que los indgenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras.

Este es el caso, por ejemplo, de la sentencia Yakye Axa v. Paraguay, Corte IDH, Comunidad Indgena Yakye Axa v. Paraguay, (2004): en donde la Corte se pronuncia sobre las tierras de la comunidad Yakye Axa, que haban sido vendidas a finales del siglo XIX en la bolsa de valores de Londres y adquiridas por diferentes empresarios britnicos. Los indgenas fueron empleados como mano de obra en las estancias, sin remuneraciones adecuadas, y las mujeres sufran de abusos por parte de los obreros. A finales de los aos setenta, se trasladaron a la Estancia El Estribo, propiedad de la iglesia anglicana, en donde exista un proyecto productivo para los indgenas del Chaco. Sin embargo, el entorno natural era muy diferente al que conocan y los recursos no alcanzaban para su subsistencia. La Corte Interamericana determina que en este caso hubo una violacin al derecho a la propiedad colectiva privada entendiendo que el artculo 21 de la Convencin Americana debe 15


interpretarse armnicamente con otros instrumentos jurdicos, en particular el Convenio 169 de la OIT. Para la Corte, el derecho de propiedad colectiva se deriva del estrecho vnculo de la comunidad con el territorio y se aplica para los territorios tradicionales, recursos naturales y elementos incorporales relacionados con ello. Por ello declar que tanto la propiedad privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indgenas tienen la proteccin convencional que les otorga el artculo 21 de la Convencin Americana. En tal virtud, la Corte IDH afirm que el derecho de las comunidades a sus tierras corresponde a la obligacin del Estado de delimitar, demarcar y titular el territorio de dichas comunidades, y ordena realizar esto al Estado paraguayo.

En los casos Awas Tingni vs. Nicaragua15, Moiwana vs. Surinam16 y Sawhoyamaxa vs. Paraguay17, entre otros, la Corte Interamericana ha dejado claro que la posesin de la tierra ancestral debera bastar para obtener el reconocimiento oficial de la propiedad. En Awas Tingni vs. Nicaragua, declar que el derecho consuetudinario de los pueblos indgenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesin de la tierra debera bastar para que las comunidades indgenas que carezcan de un ttulo real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro.

Sin embargo, la delimitacin, demarcacin y titulacin de las tierras ocupadas tradicionalmente por las comunidades indgenas resulta

problemtica cuando particulares tienen derechos de propiedad sobre las mismas, derechos que tambin estn amparados por el artculo 21 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Este caso lo analiza la Corte Interamericana en la sentencia de Yakye Axa, en la cual afirma que cuando15 16

Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua, (2001). Corte IDH. Comunidad Indgena, Moiwana v. Suriname, (2005). 17 Corte IDH, Comunidad Indigena Sawhoyamaxa v. Paraguay, (2006).

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entran en contradiccin derechos de propiedad de diferentes partes, la propia Convencin Americana y la jurisprudencia del Tribunal proveen las pautas para definir las restricciones admisibles al goce y ejercicio de estos derechos, a saber: a) deben estar establecidas por ley; b) deben ser necesarias; c) deben ser proporcionales, y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica. Asimismo, la Convencin prev el caso en el que el derecho a la propiedad privada se subordine a un inters social18.

En el caso

19Sawhoyamaxa

v. Paraguay, la Corte reconoce las tensiones que

existen entre el otorgamiento de derechos a los pueblos sobre tierras ancestralmente ocupadas para las que los mismos no tienen ttulo, por un lado, y los posibles derechos de terceros sobre las mismas, por el otro. Sin embargo, establece claramente que dichas tensiones no deben convertirse en excusas jurdicas para denegar las reivindicaciones territoriales de los pueblos.

Es muy importante tener en cuenta que la proteccin de los derechos sobre la tierra y los territorios no se limita a los pueblos que los han ocupado ancestralmente. Un ejemplo es el caso de20Saramaka

v. Surinam, en el cual

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Meghan Morris y otros (2009), La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional. Programa de justicia global y derechos humanos. Documento N 2. Colombia. Ut Supra. 19 Corte IDH, Comunidad Indgena Sawhoyamaxa v. Paraguay (2006). En el presente caso la Corte estableci que el Estado tena la obligacin de tomar medidas para proteger los derechos de las comunidades indgenas a sus territorios, que estaban ocupados por terceros. Si bien la Corte no se pronunci sobre la solucin correcta a las tensiones entre los derechos de las comunidades indgenas y los de los poseedores de la propiedad, recalc la importancia del deber del Estado de evaluar la legalidad, necesidad, proporcionalidad y el logro de un objetivo legtimo para poder restringir el derecho de uno de los actores a la propiedad, y enfatiz que el mero uso productivo de la propiedad por un tercero no era una justificacin suficiente para que el Estado no garantizara el derecho de los pueblos a sus territorios. 20 Corte IDH, Pueblo Saramaka (Tribal) v. Suriname, (2005). En el presente caso, el Estado concedi diferentes concesiones de explotacin minera y maderera en el territorio de los Saramaka sin consultar al pueblo y sin contar con normatividad sobre derecho a la propiedad colectiva ni con recursos judiciales para reivindicarla o hacer respetar los territorios ocupados y utilizados por los Saramaka. La Corte extendi los derechos colectivos de propiedad a los pueblos tribales [como el pueblo Saramaka] dado que comparten caractersticas sociales, culturales y econmicas distintivas, incluyendo la relacin especial con sus territorios ancestrales, que requiere medidas especiales conforme al derecho internacional de los derechos humanos a fin de garantizar la supervivencia fsica y cultural de dicho pueblo. La vinculacin con el territorio, as no sea milenaria, es el rasgo distintivo que convierte al grupo en sujeto de los derechos sobre un territorio ocupado pero no titulado, igual que en el caso de los pueblos indgenas que han ocupado ancestralmente la tierra.

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figura el pueblo maroon Saramaka, descendiente de esclavos africanos y por lo tanto no tradicionalmente de la regin, sino llevado a ella en el tiempo de la colonizacin.

IV.2) JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA SOBRE EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS Y EL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS SOBRE LOS RECURSOS EXISTENTES EN SUS TERRITORIOS

La Corte Interamericana tambin ha participado en la precisin de los derechos de los pueblos sobre los recursos existentes en sus territorios. En las sentencias de Yakye Axa v. Paraguay y Sawhoyamaxa v. Paraguay21, la Corte estableci que los pueblos indgenas tienen derechos propietarios sobre los recursos existentes en sus territorios que han usado tradicionalmente, bajo el mismo razonamiento sobre su estrecha vinculacin cultural, econmica y social por lo cual ha aplicado derechos propietarios sobre sus tierras y territorios. En el caso Saramaka22, la Corte afirm que el derecho a la propiedad sobre los bienes se deriva del artculo 21 de la Convencin Americana, y que se refiere a aquellos recursos que han sido usados tradicionalmente y que por lo tanto son importantes para el desarrollo y la supervivencia fsica y cultural del grupo indgena.

El anlisis de la Corte en dicha sentencia establece que el artculo 21 no se aplica a la totalidad de los recursos naturales existentes en sus territorios y que el derecho a los recursos es sujeto a ciertas restricciones; sin embargo, la Corte advierte que la extraccin y explotacin de recursos que la comunidad no usa tradicionalmente, s puede afectar otros de los que s depende. Por ejemplo, la minera puede contaminar el agua, y por lo tanto afectar la pesca, mientras la extraccin maderera puede tener un impacto sobre los rboles en donde habitan los animales que tradicionalmente son cazados. Si bien la Corte otorga protecciones especficas al derecho sobre los recursos naturales de los21

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Corte IDH, comunidad indgena Yaxye Axa v. Paraguay (2005), Sawhoyamaxa v. Paraguay (2006). Corte IDH, Pueblo Saramaka (Tribal) v. Suriname, (2005).

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pueblos indgenas, tambin establece claramente las restricciones sobre dicho derecho:23Estas restricciones son iguales a las que aplican a los derechos sobre el territorio: las que son establecidas por ley, necesarias, proporcionales y con el fin de lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica, o las que subordinan el derecho a los recursos a un inters social bajo el artculo 21 de la Convencin Americana.

Bajo estas condiciones, se permite la restriccin si el Estado tambin cumple con tres garantas para asegurar que la restriccin no implica una denegacin de su subsistencia como pueblo: que la comunidad tenga una participacin efectiva de acuerdo con sus usos y costumbres y tradiciones en relacin con al plan de desarrollo, inversin, explotacin o extraccin; que obtenga un beneficio razonable del plan y, por ltimo, que no se autorice ninguna concesin dentro del territorio hasta que entidades independientes y tcnicamente capaces, bajo supervisin del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental.

Como se vio en el caso Saramaka vs Surinan24, la omisin del derecho a la consulta puede dar paso a que los intereses de las empresas, o de los Estados, prevalezcan sobre los derechos de los pueblos indgenas sobre sus territorios, vulnerndose los derechos de estas comunidades y causndoles daos graves. Pero a la vez, la vulneracin de sus derechos puede motivar a estas comunidades a movilizarse en pro de la garanta de estos mismos, buscando una reivindicacin y una reparacin, lo que se convierte en un problema para las empresas y los Estados que no han consultado o llegado a un acuerdo previo, antes de empezar a explotar los recursos existentes en los territorios de estas comunidades. Y es sta una de las razones por las que la necesidad de conciliar los intereses en conflicto ha empezado a ser reconocida por los propios actores privados y los organismos financieros internacionales (que muchas veces financian este tipo de proyectos), quienes han contemplado en23

24

Corte IDH, comunidad indgena Yaxye Axa v. Paraguay (2005). Corte IDH, Pueblo Saramaka (Tribal) v. Suriname, (2005).

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sus polticas operativas y en sus recomendaciones en la elaboracin de proyectos, el deber de consultar a las comunidades indgenas antes, durante e inclusive despus de terminar un proyecto especfico25.

Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que tambin es necesario consultar a las comunidades sobre las reparaciones a que haya lugar por violacin de su derecho a la consulta y/o por los daos que les hayan causado medidas o proyectos realizados en sus territorios. Esta regla se plasm en la sentencia de Yakye Axa v. Paraguay del ao 2004, en la que la Corte afirm que las reparaciones no quedan sujetas a criterios meramente discrecionales del Estado, deben ser, conforme a una

interpretacin integral del Convenio No. 169 de la OIT y de la Convencin Americana, consensuadas con los pueblos interesados, conforme a sus propios procedimientos de consulta, valores, usos y derecho consuetudinario26

V) LOS EFECTOS DE LA CONSULTA PREVIA Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE

Uno de los aspectos ms polmicos de la consulta previa es el efecto que esperan las partes de ella, o el impacto de los resultados de la consulta en la realizacin de la medida o el proyecto. El debate oscila entre la posibilidad de los pueblos indgenas de incidir en el proyecto o medida en tanto se tenga en cuenta su opinin o en su posibilidad real de vetarlo en caso de estar en desacuerdo con su realizacin. Los pueblos indgenas han luchado por lograr que se reconozca la necesidad de contar con su consentimiento previo, libre e informado antes de tomar una medida o realizar un proyecto que pueda afectarlos para que no slo sean consultados antes de la adopcin de dicha

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Meghan Morris y otros (2009), La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional. Programa de justicia global y derechos humanos. Documento N 2. Colombia. Ut Supra. 26 Dicha regla luego fue ratificada en el ao 2005 en el caso Moiwana v. Surinam y en el 2007 en el caso Saramaka v. Surinam.

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medida, sino que, adems, sta no pueda llevarse a cabo sin su aprobacin27.

As, el lenguaje del consentimiento previo que ha sido incorporado, por ejemplo, en la Declaracin de los Pueblos Indgenas y en los pronunciamientos del Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas de las Naciones Unidas28, propende por el poder de veto de las comunidades frente a una medida que las afecte. Sin embargo, la mayora de las fuentes de derecho internacional sobre el tema incorporan el lenguaje de consulta previa, sin exigir que los Estados y terceros logren el consentimiento de las comunidades afectadas, lo que resulta en una ambigedad sobre el efecto que dichas consultas deben tener en el contenido y la realizacin de los proyectos y medidas consultadas29.

La consulta previa est contemplado en el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, el cual establece que las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Al respecto, el Convenio 169 seala que se debe consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas. De acuerdo con los pronunciamientos de la Corte

Interamericana, el procedimiento de consulta debe tener como propsito llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento, dependiendo de la fuente de derecho internacional que se revise. En todo caso, el estndar mnimo sobre consulta entiende que no debe ser concebida como un simple27

Meghan Morris y otros (2009), La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional. Programa de justicia global y derechos humanos. Documento N 2. Colombia. Ut Supra. 28 El Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas (Foro Permanente) es un rgano asesor del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC). Su funcin es examinar cuestiones indgenas en los mbitos de desarrollo econmico y social, cultura, medio ambiente, educacin, salud y derechos humanos para dar asesoras especializadas y recomendaciones sobre asuntos indgenas al Consejo y por conducto de ste, a programas, fondos y organismos de las Naciones Unidas. (Meghan Morris y otros: 2009) 29 Meghan Morris y otros (2009), La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional. Programa de justicia global y derechos humanos. Documento N 2. Colombia. Ut Supra.

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procedimiento por el cual se socializan algunas decisiones ya tomadas sobre una medida especfica, independientemente de las opiniones que puedan tener las comunidades afectadas al respecto, sino que debe entenderse y desarrollarse como un verdadero mecanismo de consulta, participacin y conciliacin, cuyo objetivo sea lograr un acuerdo entre las partes30.

Si bien la mayora de los dems pronunciamientos principales de derecho internacional sobre el tema de consulta previa, como el Convenio 169 y varias sentencias de la Corte Interamericana, otorgan derechos y deberes relacionados a la consulta previa sin exigir el consentimiento o aprobacin de las comunidades afectadas antes de realizar un proyecto o medida, en los ltimos aos se han venido dando algunos avances en el reconocimiento jurdico del consentimiento.

La Declaracin de los Pueblos Indgenas, por ejemplo, establece en su artculo 19 que los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado. Adicionalmente, el artculo 32 establece que los Estados deben celebrar consultas con los pueblos indgenas interesados a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo

En la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Saramaka v. Surinam en 2007, la Corte adopt por primera vez un estndar que incluye la necesidad de lograr el consentimiento de las comunidades afectadas bajo ciertas circunstancias. En esa sentencia, la Corte estableci que cuando se trate de30


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planes de desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligacin, no slo de consultar a los Saramakas, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de stos, segn sus costumbres y tradiciones.

VI) DERECHO DE LOS PUEBLOS INDGENAS EN LA CONSTITUCIN DEL PER 1993 Y EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA COMO DERECHO NO ENUMERADO

El Per reconoce expresamente diversos derechos a los pueblos indgenas. A la luz de instrumentos internacionales y la jurisprudencia surgen nuevos derechos. En ese orden de ideas, dentro de los denominados derechos no escritos o no enumerados - entendidos como aquellos no reconocidos expresamente en nuestra Constitucin Poltica- se reconoce el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas, de conformidad con el artculo 3 de la Constitucin, dicha norma constituye una clusula abierta de desarrollo de nuevos derechos que emergen a la luz de los avances y/o acontecimientos tecnolgicos, sociolgicos y econmicos los mismos que son materia de proteccin al igual de los derechos que si lo tienen expresamente. En ese orden de ideas, La relacin ms resaltante que podemos encontrar entre los derechos no enumerados y las normas contenidas en los pactos y tratados internacionales sobre derechos humanos radica, por un lado en la norma de remisin contenida en la cuarta disposicin final de la Constitucin de 1993, dado que esta norma permite que los derechos constitucionales sean interpretados de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y otros tratados sobre la misma materia de los cuales el Per es parte. Comoquiera que el catlogo de derechos y libertades no se agota en el contenido de derechos y libertades no se agota en el contenido de los dos primeros artculos de la Constitucin, en aplicacin del numerus apertus del artculo 3, los

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derechos no enumerados tambin podran ser interpretados de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos31. El Convenio 169 de la OIT, es el marco normativo asumido por el Estado peruano. En consecuencia, es vinculante para el Per, y forma parte de nuestro ordenamiento nacional de conformidad con el art. 55 de la Constitucin al haberlo ratificado en el ao 1994, adems, cuenta con rango constitucional al tratarse de un tratado de derechos humanos. De este

Convenio se deriva el derecho de consulta previa conforme a su art. 6. Un debate pendiente es si el derecho a la consulta reconocido en dicho tratado constituye realmente un derecho fundamental, o si mas bien se trata de un derecho, reconocido en el tratado, orientado a servir de instrumento o va para garantizar los derechos inherentes a los pueblos indgenas como entidad colectiva tales como el derecho a la identidad o al territorio32. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional colombiana seala que33la

consulta previa es un derecho fundamental colectivo,

porque la

subsistencia de los integrantes de los pueblos indgenas y tribales debe ser entendido en funcin del grupo al que pertenecen, y no admite ser diferenciado, ni requiere individualizarse. As pues, la Corte ha precisado que, la comunidad indgena ha dejado de ser solamente una realidad fctica y legal para pasar a ser sujeto de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros

Pestana Uribe, Enrique, La configuracin constitucional de los derechos no enumerados en la clusula abierta del sistema de derechos y libertades. En Derechos Constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica, Marzo 2009. Gua 3.31

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En Huerta Guerrero, Luis Alberto, El derecho de consulta previa a los pueblos indgenas: proceso de desarrollo legal y jurisprudencial. Gaceta Constitucional N31, Julio 2010.33

Lnea jurisprudencial sobre la consulta previa a comunidades indgenas en Colombia. En Direccin web: http://jkrincon.com/2010/09/02/linea-jurisprudencial-sobre-la-consula-previa-a-comunidades-indigenas-en-colombia/. Consulta: 15.12.10.

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individualmente considerados, sino que tambin logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia. Por otro lado,34El

convenio no define quines son los pueblos indgenas y

tribales, sino que adopta un enfoque prctico proporcionando solamente criterios para describir los pueblos que pretende proteger. Un criterio fundamental para la identificacin de los pueblos indgenas y tribales es descender de pueblos que preexisten al Estado y, en ese orden de ideas, estos deben mantener en todo o en parte sus instituciones ancestrales. No obstante ello, el Estado no cuenta con informacin actualizada sobre este sector ancestralmente vulnerado y marginado aun cuando el Per cuenta con una de las poblaciones indgenas ms numerosas de Amrica Latina, repartida en los andes, la amazonia, as como en la costa.

En consecuencia, Uno de los problemas principales en torno a los pueblos indgenas en el Per es precisamente que el Estado no los visibiliza ni incluye adecuadamente en el sistema normativo ni en sus polticas pblicas. La Constitucin Poltica no incorpora a los pueblos indgenas, como sujetos jurdicos, identificables y con derechos como etnia o nacionalidad dentro de un pas plurinacional y multitnico. nicamente se reconocen derechos colectivos a las Comunidades Nativas y Campesinas, es decir a las formas de articulacin nucleares ms inmediatas. Esta omisin en el marco constitucional contrasta con la realidad social, cultural y poltica del pas, de manera que en los ltimos aos en algunas normas peruanas ya se han establecido definiciones y se reconocen derechos especficos para estos pueblos, los cuales, no obstante resultan inconexas y no se implementan adecuadamente Lo mismo sucede con un conjunto de derecho que son reconocidos en nuestra Constitucin y permitiran reivindicar o defender en parte la identidad de los pueblos indgenas, ya que se establece que toda persona tiene derecho a su identidad tnica y cultural, adems el Estado protege la34

Organizacin Internacional del Trabajo. En Direccin Web: http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no169/lang-es/index.htm

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pluralidad tnica y cultural de la Nacin (Art. 2); fomenta la educacin bilinge e intercultural, segn las caractersticas de cada zona; preserva las diversas manifestaciones culturales y lingsticas del pas, (Art. 17); reconoce como idiomas oficiales el castellano, quechua, aymara y las dems lenguas aborgenes (Art. 48) y consagra el derecho de propiedad comunal sobre la tierra (Art. 89). 35.

VII) LA LEY DE CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS Y LAS CONTRADICCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA MATERIA El Congreso peruano a raz de los sucesos de Bagua acaecidos el 5 de junio de 2009, retomo el tema del derecho de consulta como parte de la agenda legislativa, motivo por el cual; la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso, se encargo de debatir diverso proyectos hasta que finalmente aprob por unanimidad el 18 de mayo de 2010 el proyecto de ley de consulta previa, el mismo que contaba con el visto bueno de la Comisin de Pueblos Andinos, Amaznicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecologa. Ambos comisiones coincidan en que la consulta no significaba derecho a veto, sin embargo, no hubo consenso en mantener ese sentido, en el proyecto de ley, por lo que tuvo que ser extrado el art. 3 del mismo que precisaba dicho extremo. En ese sentido, es que aprobado el dictamen en la Comisin el proyecto fue debatido en el pleno del Congreso, el cual luego de un intenso debate, fue aprobado. Sin embargo, la autgrafa de la ley fue observada por el Poder Ejecutivo el 26 de junio de 2010 todo lo cual ha obstruido su promulgacin toda vez que el proyecto de ley se encuentra de nuevo en la Comisin de Constitucin pendiente de debate a la luz de las observaciones del Ejecutivo lo cual refleja temores y falta de consenso por la repercusiones sociales y/o polticas por las ambigedades de la norma, adems, por los intereses econmicos en juego.35

Informe sobre la situacin de los derechos de los pueblos indgenas en el Per presentado por el Grupo de trabajo sobre pueblos indgenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos para el Consejo de Derechos Humanos de las NN.UU en el marco de la evaluacin peridica universal del Estado peruano. Abril (2008). En Direccin Web: www.maippa.org/docs/luchas/info_nnuu_-_documento_final.doc. Consulta 21/12/10.

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VII.1) JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO DE CONSULTA PREVIA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS El Tribunal Constitucional (TC) en los ltimos dos aos ha emitido sentencias sobre la materia.36Si bien en Febrero de 2009 el Tribunal Constitucional expuso algunas ideas sobre este tema en STC Exp. 03343-2007-PA/TC, recin con las SSTC Exps. Ns 00022-2009-PI/TC y 06316-2008-PA/TC, se da un paso ms hacia la consolidacin e integracin de las clusulas del Convenio 169 del OIT. Sin embargo, su jurisprudencia no ha sido uniforme y no ha ayudado a esclarecer los alcances y el contenido constitucional de este derecho, as como los titulares del derecho de consulta previa.

En ese sentido, la STC Exp. 03343-2007-PA/TC (caso Cordillera la Escalera),es la primera sentencia del TC en reconocer el derecho de consulta previa en sede jurisdiccional, sin embargo, el mximo Tribunal entiende el derecho de consulta como la concretizacin del derecho a la participacin poltica consagrado en el art. 2. Inciso 17 de la Constitucin del Estado37. En la SSTC Exp. N 00022-2009-PI/TC (Caso Gonzalo Tuanama), el TC destaca la importancia de la indemnizacin de los pueblos indgenas por la vulneracin de sus derechos. En esta sentencia38el

TC a partir del artculo 6 del Convenio

169 de la OIT, de la jurisprudencia comparada y del desarrollo doctrinario, extrae un conjunto de caractersticas que muy bien reconducidos a principios jurdicos constitucionales, son parte del contenido jurdico constitucional protegido del derecho a la consulta. Para el TC estos son: a) la buena fe, la

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Roe Alva, Luis Andrs, El derecho de consulta en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Constitucional N32, Agosto 2010. Sobre el particular cabe indicar que 37el caso en si no guardaba relacin alguna con el derecho a la consulta, pero dado que en un informe presentado ante el Tribunal Constitucional por el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social, se sealaba que en la zona en la que el demandante consideraba se amenazaba el medio ambiente, habitaban pueblos indgenas, el Tribunal decidi pronunciarse, de manera tangencial, sobre la temtica de los pueblos indgenas. En Huerta Guerrero, Luis Alberto, El derecho de consulta previa a los pueblos indgenas: proceso de desarrollo legal y jurisprudencial. Gaceta Constitucional N31, Julio 2010.37

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flexibilidad, c) objetivo de alcanzar un acuerdo, d) transparencia; y e) implementacin previa del proceso de consulta. (Fj. 26).

En la sentencia N 06316-2008-PA/TC, el TC seala que el fundamento del derecho de la consulta se encuentra en el artculo 2, inciso 17 de la Constitucin del Estado, ratificando su posicin asumida en la STC Exp. 033432007-PA/TC (caso Cordillera la Escalera), entendiendo al derecho a la consulta como derecho a la participacin poltica, asimismo, 39extiende el derecho de consulta a las comunidades colindantes de los territorios objeto de exploracin y explotacin, a sus organizaciones y autoridades ms representativas generando ambigedades. En un momento en el que se debate en el Congreso quienes son los titulares del derecho de consulta y el mbito de aplicacin del Convenio, punto adems observado por el Ejecutivo ().

Con lo cual el panorama actual se complica si se entiende en cuenta que el Per es un pas multicultural por esencia e historia, en cuya poblacin de 25 millones, ms de 8 millones se consideran indgenas. La diversidad cultural de esos pueblos originarios se refleja por la presencia de ms de 65 grupos tnicos quechuas, aymaras, aguarunas, ashaninkas y otro pueblos indgenas

amaznicos, cuya mayora habita 1300 comunidades rurales y en periferias urbanas. En tal virtud,40Lo

expuesto demuestra que el propio Tribunal Constitucional no

tiene en claro lo que implica el derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas reconocido en el Convenio 169 de la OIT. Con tres decisiones sobre la materia hasta el momento, que no mantienen una lnea argumentativa uniforme sino solo citas aisladas y generales entre s, queda pendiente la construccin de una jurisprudencia constitucional sobre el derecho de38

Ruiz Molleda, Juan Carlos, El desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a la consulta previa: la exigencia judicial de los derechos de los pueblos indgenas. Gaceta Constitucional N31, Julio 2010. 39 Huerta Guerrero, Luis Alberto, El derecho de consulta previa a los pueblos indgenas: proceso de desarrollo legal y jurisprudencial. Gaceta Constitucional N31, Julio 2010. 40 Huerta Guerrero, Luis Alberto, El derecho de consulta previa a los pueblos indgenas: proceso de desarrollo legal y jurisprudencial. Gaceta Constitucional N31, Julio 2010.

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consulta a los pueblos indgenas, que pueda servir para la correcta aplicacin del Convenio 169 de la OIT y complementar el marco legal que corresponde ser aprobado por el Congreso de la Repblica. Una jurisprudencia

desordenada es igual de perjudicial que una ley modificada varias veces.

En tal virtud, la confusa jurisprudencia sobre la materia genera dudas respecto a quienes se les considera pueblos indgenas, y por ende, titulares de este derecho tanto ms si no hay un registro o base de datos a nivel nacional. Asimismo, deja dudas respecto a quienes deben realizar la consulta

atendiendo que esta es una obligacin directa del Estado, sin embargo, el TC que seala que deben ser realizadas por las empresas a quienes se les haya otorgado una licencia para la exploracin y explotacin de un territorio, pronunciamiento enmarcado dentro de la sentencia 5427-2009PC en el proceso constitucional seguido por AIDESEP contra el Ministerio de Energa y Minas, generando ms dudas.

En sntesis, si bien la jurisprudencia constitucional no coadyuva al debate legislativo queda claro que el verdadero significado del derecho a la consulta previa va mas all de hacer o no hacer una consulta toda vez que la consulta consiste en un procedimiento con varios pasos desde la publicidad de los alcances del impacto ambiental y/ social de un proyecto econmico que se planea ejecutar en territorio indgena hasta los participantes y la duracin de la consulta, en cuyos detalles se juega el nivel de proteccin a los derechos de los pueblos y comunidades protegidas. Por ello, la operatividad y materializacin de este derecho, requiere un anlisis desagregado de los temas y pasos fundamentales de la consulta, y de las repercusiones que tienen para los Estados, los pueblos indgenas, el sector privado y otros actores.

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BIBLIOGRAFIA I) HEMEROTECA 1. Huerta Guerrero, Luis Alberto, El derecho de consulta previa a los pueblos indgenas: proceso de desarrollo legal y jurisprudencial. Gaceta Constitucional N 31, Julio 2010. 2. Roe Alva, Luis Andrs, El derecho de consulta en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Constitucional N 32, Agosto 2010. 3. Ruiz Molleda, Juan Carlos, El desarrollo jurisprudencial sobre el derecho a la consulta previa: la exigencia judicial de los derechos de los pueblos indgenas. Gaceta Constitucional N 31, Julio 2010. II) RECURSOS ELECTRONICOS 1. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Portal Institucional. En Direccin Web: http://www.corteidh.or.cr/buscadores.cfm. Consulta: 13.11.10 2. Meghan Morris y otros (2009), La consulta previa a pueblos indgenas: los estndares del derecho internacional. Programa de justicia global y derechos humanos. Documento N 2. Colombia. En Direccin Web: http://www.justiciaglobal.info/docs/consulta.pdf. Consulta: 15.11.10 3. Lnea jurisprudencial sobre la consulta previa a comunidades indgenas en Colombia. En Direccin web: http://jkrincon.com/2010/09/02/lineajurisprudencial-sobre-la-consula-previa-a-comunidades-indigenas-encolombia/. Consulta: 15.12.10 4. Organizacin Panamericana de la Salud, Derechos Humanos y Salud: Pueblos Indgenas. En Direccin Web: (Consulta:

http://www.paho.org/spanish/dd/pub/10069_pueblos.pdf 15.12.10). 5. Organizacin Internacional del Trabajo. En

Direccin

Web:

http://www.ilo.org/indigenous/Conventions/no169/lang--es/index.htm. Consulta: 13.12.10. 30


6. Organizacin Internacional del Trabajo. Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe. En Direccin Web:

http://intranet.oit.org.pe/index.php?option=com_content&task=view&id =1380&Itemid=1152. Consulta: 15.12.10.

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12-2010 Articulo Derecho a La Consulta Previa 26.12.10