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NORBERTO BOBBIO

TEORIA GEI\ERALDEL

DERECHOReimpresión

de la segunda edición

22 TEORÍA DE LA NORMA JURÍDICA

El problema de la eficacia de una norma es el problema de si lanorma es o no cumplida por las personas a quienes se dirige (los llamadosdestinatarios de la norma jurídica) y, en el caso de ser violada, quese la haga valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impues-to. Que una norma exista en cuanto norma jurídicl, no significa quetambién sea constantemente cumplida. No es nuestro objetivo investigarahora cuáles pueden ser las razones para que una norma sea más omenos cumplida. Nos limitamos a hacer constar que hay normas que soncumplidas universalmente de manera espontanea (y son las más eficaces);que otras se cumplen por lo general solo cuando van acompañadas decoacción; que otras no se cumplen a pesar de la coacción, y las hayque se violan sin que ni siquiera se aplique la coacción (V son las másineficaces) . La investigación para determinar la eficacia o ineficacia deuna norma es de carácter histórico-social, y mientras se orienta al estudiodel comportamiento de los miembros de un determinado grupo social,diferenciándose tanto de la investigación de carácter filosófico sobrela justicia de la norma, como de la más típicamente jurídica acercade su validez. También aquí, para usar la terminología docta, aunqueen un sentido diferente del acostumbrado, se puede decir que el problemade la eficacia de las reglas jurídicas es el problema fenomenológico delderecho.

IO. LoS TRES CRITERIoS SoN INDEPENDIENTES

Estos tres criterios de valoración de una norma dan origen a tresclases distintas de problemas, independientes entre sí, en el sentidode que la justicia no depende ni de la validezni de la eficacia; la validezno depende ni de la eficacia ni de la justicia, y la eficacia no dependeni de la justicia ni de la validez. Para explicar estas diversas relacionesde independencia, formulamos las siguientes seis proposiciones:

I . Una norrna puede ser justa sln ser válida. Para dar un ejemploclásico, los teóricos del derecho natural formulaban en sus tratadosun sistema de normas sacadas de principios jurídicos universales. Quienformulaba estas normas, las consideraba justas porque las reputabacoherentes con principios universales de justicia. Pero estas normas,mientras quedaran solamente escritas en un tratado de derecho natural,no eran válidas. Adquirían validez solo en la medida en que fueranacogidas en un sistema de derecho positivo. El derecho natural puedeser considerado el derecho justo por excelencia; pero por el solo hechode ser justo, ro es también válido.

2. Una noÍma puede ser válida srn ser justa. En este punto noes necesario ir tan lejos para encontrar ejemplos. Ningún orclenamiento

JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA 23

Jurídico es perfecto, pues entre el ideal de justicia y la realidad deldorecho hay siempre un vacío más o menos grande según los regímenes.Bn verdad el derecho que, €tr todos los regímenes de cierto períodohl¡tórico y en algunos regímenes que hoy consideramos de civilizaciónItrasada, admitia la esclavitud, Do era justo, pero no por esto menosvllido. Hasta hace poco existieron normas racistas que ninguna personallcional puede considerar justas y, sin embargo, eran válidas. LJn socia-Hrta difícilmente considera justo un ordenamiento que reconoce y prote-

|3 la propiedad privada; así como un reaccionario difícilmente reconocerá&mo justa una norma que considera lícita la huelga y, sin embargo,ill cl socialista ni el reaccionario dudarán del hecho de que en un ordena-Slento positivo como el italiano, tanto las normas que regulan lapropiedad privada como las que reconocen el derecho de huelga son

Tllidas.i; r 3. Una norma puede ser válida sin ser eficaz. El caso de las leyes

tÉbre la prohibición de bebidas alcohólicas en los Estados Unidos de

i0rteamérica, que rigieron entre las dos guerras mundiales, se cita comolhnás sonado. Se dice que el consumo de bebidas alcohólicas durante elIt¡lmen de prohibición no fue inferior al consumo del período inmedia-Sncnte posterior, cuando se levantó la prohibición. Ciertamente se

üfftaba de leyes "válidas", €r cuanto emanaban de los órganos compe-tüntes para esta función, pero no eran eficaces. Sin ir muy lejos, muchosffilculos de la Constitución italiana no han sido aplicados hasta hoy.

üQué significa la tan a menudo deplorada desaplicación de la Constitu-dén? Significa que nos encontramos ante normas jurídicas que, aun$fndct válidas, esto es, existentes como normas, no son eficaces.r 4. LJna norma puedeser eficaz sinser válida. Hay muchas normas

t€elalcs que se cumplen espontánea o habitualmente, es decir que sonlflgaces, como por ejemplo las reglas de buena educación en algunosSlfculus sociales. Estas reglas, poÍ el solo hecho de ser cumplidas, nollgta¡r a pertenecer a un sistema jurídico, esto es, no adquieren validezJUrtUic¿1" Sc podría objetar que el derecho común constituye un evidentetlfnlplo cle normas que adquieren validez jurídica, es decir, que lleganI rcr partc de un sistema norrnativo, solo mediante su eficacia. ¿Notr ecotio la cficacia el uso constante, regular, uniforme que se exiget una costumbrc para que se vuelva juríclica? Pero a esta objecióntü puetlc rcsponder que ninguna costumbre se vuelve jurídica por mediodel ttso, porquc kr quc l¿r hacc jurídica, lo que la incluye en un sistema,€r el lteclto tlc scr acogid¿r y roc:onclcida por los órganos competenteslfnf'H ¡rt rtclttcir n()r'nlls iuridir:¿rs cr't csc sislcnr¿t, rrollro cl legislador o

24 TEORÍA DE LA NORMA JURIDICA

el j uez. Mientras sea solamente eficaz, una norma consuetudinaria nose vuelve norma jurídica. Se vuelve jurídica cuando los órganos delpoder le atribuyen validez. Lo que confirma que la eficacta no se trans-forma directamente en validezy, por lo tanto, una norma puede conti-nuar siendo eficaz sin que por esto llegue a ser jurídica.

5. Una norrna puede ser justa sln ser eficaz. Hemos visto que

una norma puede ser justa sin ser válida. No debemos dudar en agregarque puede ser justa sin ser eficaz. Cuando la sabiduría popular dice que

"no hay justicia en este mundo", se refiere al hecho de que aunqueson muchos quienes teóricamente exaltan la justicia, pffios son quienes

la practican. Por lo general , paÍa que una norma sea eficaz debe ser

también válida. Si es verdad que muchas normas de justicia no sonválidas, con mayor razon tampoco son eficaces.

6. (Jna norrna puede ser eficaz sin ser justa. El hecho de que unanorma sea universalmente respetada no demuestra su justicia, del mismomodo que el hecho de no ser respetada no es prueba de su injusticia.La derivación de la justicia de la eficacia se podría equiparar a unode los argumentos que de ordinario se esgrimía entre los iusnaturalistas,al llamado argumento del consensus humani generis, o más simplemen-te, del consensus omnium. Se preguntaban los iusnaturalistas si se puede

considerar máxima de derecho natural aquella que sea aceptada portodos los pueblos (algunos decían "por todos los pueblos civilizados").La respuesta de los iusnaturalistas más intransigentes a lo sumo eranegativa. Y con razón: el hecho de que la esclavitud, pot ejemplo,fuese practicada por todos los pueblos civilizados en cierto períodohistórico, oo transformaba la esclavitud en una institución conformea la justicia . La justicia es independiente de la validez, pero tambiénes independiente de la eficacia.

I l. PoSIBLES coNFUSIoNES DE Los rRES cRITERIoS

Cada uno de los tres criterios examinados hasta aquí señala uncampo bien preciso de investigación para el filósofo del derecho. Se

puede llegar inclusive a afirmar que los tres problemas fundamentales,de los cuales ha tratado tradicionalmente la filosofía del derecho, coinci-den con las tres calificaciones normativas: la de la justicia, la de lavalídez y la de la eficacia. El problema de la justicia da lugar a todasaquellas investigaciones que tratan de explicar los valores supremoshacia los cuales tiende el derecho; en otras palabras, los fines socialescuyo instrumento de realización más adecuado son los ot'clcn¿ttnien-


tos jurídicos, con su conjunto de reglas y de instituciones. De aquínncc la filosofía del derecho como teoría de la justicia.

El problema de Ia validez constituye el núcleo de las investigacionesdlrigidas a precisar en qué consiste el derecho como regla obligatoriaf coactiva, cuáIes son las características peculiares del ordenamientofUrtOico que lo hacen diferente de otros ordenamientos normativos (co-fio el moral), y por lo tanto no los fines que deben realizarse, sinobr medios dispuestos para el logro de esos fines, o el derecho como{nstrumento par a la realización de la justicia. De aquí nace la filosofíaüCl derecho como teoría general del derecho.

,' El problema de la eficacia nos lleva al terreno de la aplicaciónde las normas jurídicas, o sea al terreno de los comportamientos efecti-!¡A¡ de los hombres que viven en socied&d, de sus intereses opuestos,flg las acciones y reacciones frente a la autoridad, y da lugar a laslfuvestigaciones en torno a la vida del derecho, en su nacimiento, €rlU desarrollo, en sus cambios, investigaciones que de ordinario están

¡jhcionadas con el análisis de car ácter histórico y sociológico. De aquí

lpt. cl aspecto de la filosofía del derecho que lleva a la sociología jurídica.

r,, Esta tripartición de problemas es hoy generalmente reconocida por

h¡ filósofos del derecho y corresponde en parte a la distinción de las

Se¡ funciones de la filosofía del derecho (la función deontológica, lagntolÓgica y la fenomenológica) que se ha clesarrollado desde comienzosCe cstc siglo en la filosofía del derecho italiatro, principalmente por obra deGttlltc¡to DEL VECCHIo. Para dar una prueba del consenso general sobretla concepción tripartita de la experiencia jurídi c?, cito el testimoniofr trcs teóricos del derecho contemporáneo, pertenecientes a tres países

il ¡ trcs diferentes tradiciones culturales. EDUARDoGancÍnMÁyNEZ, pro-fgor cle la Universidad de México, seguidor del filósofo español onrn-gA Y (inssur y de su "perspectivismo", en un ensayo, La definicióndd clcrccho. Ensayo de persprctivismo juríüco (México, 1948), dice quep0r "dcrccho" se entienden generalmente tres cosas: eI derecho formal-fffrtfc v¿ilido, el derecho intrínsecamente válido, el derecho positivo oSflcut. Clon la primera denominación se pretende aquellas reglas de con-CUetil quc "la autoridad política considera como vinculantes en determi-Bñdo tct'ritorio o c¡r determinada época"; con la segunda se quiere indicartl del'echo.i .lsto, esto es, las reglamentaciones de las relaciones de coexis-Fnsiu c¡ttrc los hombres que más corresponden al ideal de justicia; yÉOlt lit tcrcct'a sc indica aquellas reglas de conducta que "determinan€fer'l iv¿ul¡cntc la vida clc un¿l sociedad cn cleterminado momento histórico".

No lray quc lt;.tcct'nluclro csf'trcr/.o par¿t reconocer en estos tresffitldos rlc eltlelttlcr cl tlcrct'lro, l¿r rlist irrt'itin crrl rc v¿rlidcz, justicia y cf icacia.

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26 TEORIA DE LA NORMA JURIDICA

Como segundo testimonio citamos a Juuus SroNp, profesor dela Universidad de Sidney (Australia), alumno del más autorizado filóso-fo del derecho contemporáneo estadounidense, RoscoE PouND. SroNE,en su más sobresaliente obra The Province and Function of Law as

Logic. Justice and Social Control (Sidney, 1946), afirma que el estudiodel derecho, para que sea completo, consta de estas tres partes: l)jurisprudencia analítict, que es 1o que nosotros llamaríamos teoría gene-ral del derecho, o sea el estudio del derecho desde el punto de vistaformal; 2) jwisprudencia crítica o ética, que comprende el estudio delos diferentes ideales de justicia, y, por lo tanto, del derecho idealen sus relaciones con el derecho real, y que coincide con aquella partede la filosofía del derecho que nosotros llamaríamos teoría de la justicia;3) jurisprudencia sociológicn, que estudia, según la expresión preferidapor PouNp, no el derecho en los textos (law in books) sino el derechoen acción (law in action), y que corresponde ala sociologajurídica,, encuanto estudia el derecho vivo en la sociedad.

El tercer testimonio lo tenemos en AlrnED voN Vennnoss, profe-sor de la Universidad de Viena, quien profesa el iusnaturalismo. Enun artículo titulado Zur Klárung des Rechtsbegriffes [Por la claridaddel concepto de derechoJ de 1950, después de haber distinguido cuidado-samente entre el problema de la justicia y el de la validez, precisa quehay tres modos diversos de considerar el derecho, según se le examineen su valor ideal (que es la justicia), en su valor formal (que es lavalidez)y en su cumplimiento práctico (que es la eficacia), y se expresaasí: "El sociólogo con sus medios puede comprender solo la eficaciadel derecho; el teórico del derecho solo la forma del derecho y la co-nexión intrínseca de las normas positivas, mientras el filósofo moral(el teórico del derecho natural) se interesa solamente por la justiciaética de las nonnas jurídicas y por su obligatoriedad interna" (págs.98 y 99).

Es claro que esta distinción de problemas no se debe concebircomo una separación en compartimientos estancos. Quien desee com-prender la experiencia jurídica en sus diversos aspectos, debe tener encuenta que ella es esa parte de la experiencia humana cuyos elementosconstitutivos son ideales de justicia por lograr, instituciones normativaspor realizar, acciones y reacciones de los hombres frente a esos idealesy a estas instituciones. Los tres problemas son tres diversos aspectosde un solo problema central, el de la mejor organización de la vida delos hombres asociados. Si hemos insistido en la distinción e independen-cia de las tres valoraciones, eS porque consideramos perjudicial su con-fusión, y principalmente porque consideramos inaceptables otras teoríasque no hacen estaclara distinción, y que, por el contrario, licnclc'tt ¿t rcclucir'


ilBuno de estos tres aspectos a los otros dos, haciendo, 1o que se llama

¡6n un feo neologismo, labor de "reduccionismo". Creo que se pueden

&tlnguir tres teorías reduccionistas, a cuya crítica dedico los últimostfr¡ parágrafos de este caPítulo.$ Hry una teoría que reduce Ia validez a Ia justicia, afirmando que

*ña norma es válida solo si es justa; en otras palabras hace depender

h vrt idezde la justicia. El ejemplo histórico más evidente de este reduc-

Sgnismo es la dbctrina det derecho natural.l; Otra teoría reduce Ia justicia a Ia validez, en cuanto afirma que una

$Otora es justa por el solo hecho de ser válida, es decir, hace depender

n lusricia de la validez. El ejemplo histórico de esta teoría lo da la

ügncepción del derecho que se contrapone al iusnaturalismo, la concep-

bn positivista (en el sentido más restringido y estricto del término).*t' I?inalmente, hay una teoría que reduce Ia validez a Ia eficacia,

r euanto afirma que el derecho real no es el que se encuentra enuncia-en una Constitución, en un código, o en un cuerpo de leyes, sinoes aquel que los hombres efectivamente aplican en sus relaciones

ldianas; esta teoría hace depender, €tr última instancia, la validez

!E eficacia. El ejemplo histórico más radical lo ofrecen las corrientes

$adas realistas de la jurisprudencia estadounidense, y sus antecesoras

cl continente.

*#¿ Nosotros consideramos que estas tres concepciones están viciadas

hr el crror del "reduccionismo" que lleva a eliminar o, por lo menos,

i gunfundir uno de los tres elementos constitutivos de la experiencia

lnft¿ica, y consecuentemente la mutilan. La primera y la tercera no

$¡ran ver la importancia del problema de la validez; la segunda cree

tsder liberarse del problema de la justicia. A continuación las examina-

pP¡ $eParadamente..*,

*1, F,¡, t)tlRticHo NATURAL

No es tarea nuestra explicar un problema tan rico y complejo como el

Éfl clerecho natural. Aquí ta corriente del derecho natural la exponemos

¡glo e¡ cuanto existe una tendencia general en sus teóricos a reducir la vali-

&g a la j usticia. La corriente del derecho natural se podría definir como el

tlñgmiento jurídico que concibe que la ley, para que sea tal, debe ser

lAnformc a la justicia. I.Jna ley no conforrne con esta, non est lex sed

Sf¡r, ptio lcgis. Una formulación reciente y ejemplar de esta doctrina lagfrece ( ius'r nv Rnr¡gHUCn en el pasaje siguiennte: "Cuando una ley niega

b{ttrrcientcmcnte la voluntad de justicia, por ejemplo, cuando concede

rrhil r¡rrinlllcntc cl rcch¿rz.a los dcrcchos dc'l hombrc, acltllccc dc validez... los

28 TEORIA DE LA NORMA JURIDICA

juristas también deben tener el valor para negarle el carácter jurídico";y en otra parte: "Pueden darse leyes de contenido tan injusto y perjudi-cial que hagan necesario negarles su carácter jurídico... puesto quehay principios jurídicos fundamentales que son más fuertes que cual-quier normatividad jurídica hasta el punto que una ley que los contradi-ga carecerá de validez"; y mas aún, "cuando la justicia no es aplicada,cuando la iguald&d, que constituye el núcleo de la justicia, es consciente-mente negada por las normas del derecho positivo, la ley no solamentees derecho injusto sino que en general carece de juridicidad" (Recárs-philosophie, 4u ed., 1950, págs. 336-353).

A este enfoque del problema de las relaciones entre justicia y dere-cho podemos replicar que es una exigencia, o si queremos un idealque nadie puede desconocer, que el derecho corresponda ala justicia,pero no una realidad de hecho. Ahora bien, cuando nos planteamosel problema de saber qué es el derecho en una determinada situaciónhistórica, nos preguntamos qué es en realidad el derecho, y no quéquisiéramos que fuera o qué debería ser el derecho. Pero si nos pregunta-mos qué es en realidad el derecho, no podemos sino responder queen la realidad vale como derecho también el derecho injusto, y que noexiste ningún ordenamiento que sea perfectamente justo.

Podríamos reconocer como derecho únicamente el que es justoa condición de que la justicia fuera una verdad evidente, o por lo menos,demostrable como una verdad matemática, y que, por lo tanto, ningúnhombre pueda tener dudas sobre lo que es justo o injusto. Esta enrealidad ha sido siempre la pretensión del iusnaturalismo en sus diversasfases históricas.

Con otra definición se podría decir que la teoría del derecho naturales aquella que considera poder establecer lo que es justo y lo que es injustode modo universalmente válido. Pero, ¿tiene bases esta pretención?A j vzgar por los desacuerdos entre los diferentes seguidores del derechonatural sobre lo que se debe considerar justo o injusto, a juzgar porel hecho de que lo que era natural para algunos no lo era para otros,se debería responder que no. Para KnNr (V en general para todos losiusnaturalistas modernos) la libertad era natural; pero para Anrsrórnr.t1sla esclavitud era natural. Para Locxe la propiedad privada era natural,pero para todos los utopistas socialistas, de CnrrlpANELLA a WtNsrANLEy y a MonpLLy , la institución más conforme a la naturaleza hunranaera la comunidad de bienes. Esta diversidad de juicios entre los mismosiusnaturalistas dependía de dos razones fundamentales: l) El término"naturaleza" es un término genérico que adquiere diferentes significa-dos según la forma como se use. RotrsstlAu ya lo habia clir'lro: "N() sin


Frpresa y sin asombro se confirma el poco acuerdo que reina sobre esta

Ltóóit.ni. materia entre los diferentes autores que la tratalr. Entre los más

Afur escritores apenas se encuentran dos o tres que compartan la misma

léiniOn sobre este punto" (Discours sur l'origine et Ies fondements de

Fln¿Salité, pref.); j) n,tnque el significado del término fuera unívoco,

, iiolos los que recurren a él estuvieran de acuerdo en aceptar que algunas

¡Snctencias son naturales y otras ro, de la comprobación de que una ten-lilanciu es natural no se puede deducir que esa tendencia sea buena

firala , y4 que no se puede deducir un juicio de valor de un juicio

hecho. HosBEs y MaNnEVTLLE estaban de acuerdo al sostener que

ll tendencia natural det hombre fuese el instinto utilitario: pero para

primero este instinto llevab a a la destrucción de la sociedad y había

[É constreñirlo; para MnNoEVTLLE (el célebre autor de la Favola delle

il teU bula de la,s Abejasl) era ventajoso, y había que darle plena libertad.sT pero, entonces, si la observación de la naturalezano ofrece apoyo sufi-

&mte para determinar 1o que es justo y lo que es injusto de modo

ffiit.tüt*.nte válido, la t.d.r.ción de la validez a la justicia solo puede

iiiñtr a una grave consecuencia: aladestrucción de uno de los valores fun-

Iih.rutales I básicos para el derecho positivo (entiéndase el derecho

ffido), el válor de la certeza. En efecto, si la distinción entre lo justo

ftó ¡rjurto no es universal, hay que plantea.rse este problema: ¿a quién

brr*rponde establecer lo que es justo y lo que es injusto? Hay dos respuestas

p,otlbics: a) corresponde a quien o a quienes tienen el poder; pero esta

t$prresta es aberrante, porque en este caso si bien se cofiserva la certeza

dnl'clcrccho, se convierie la doctrina que resuelve la validez en justicia

Jt ln cloctrina completamente opuesta, esto eS, en la que resuelve la

fü;ttriu en validez, desde el momento que reconoce como justo lo que

h ar¿cnado; b) corresponde a todos los ciudadanos; en este caso, puesto

fUa los criterios de justicia son diversos e irreductibles, &l ciudadano que

Ailrbccleciere la ley por considerarla injusta, y por injusta inválida, los

iáUrr¡rantes no podiiun obj etar nada, y la seguridad de la convivencia

fotU clentro de la ley quedaría completamente destruida.

POr otra parte, ffi€ parece que se puede demostrar, con dos argumen-

t€¡ r¡ncados de la misma doctrlna iusnaturalista, que en la doctrina del

úrecfro nar ural la reducción de la valide z alajusticia está más afirmada que-pl¡racla:

a) cs cloctrina constante en los iusnaturalistas que los hombres

rhtes dc cntrar cn el estado civil (regido por el derecho positivo) vivieron

€n cl estado cle naturaleza, cuya característica fundamental es ser un esta-

d6 err el ctral rigcn solo las leyes naturalcs. Ahora bien, €stambién doctrina

flcrl)tirrla (¡rc cl cslaclo clc natur¿llcz¿t c.s impttsiblc y que es necesario

ralil tlc ól (¡lrnr l,or xr y l lolrlrt;s s(' lr;tltt tlc lltl c¿ilctlltl tltilitario, para

Xrr¡¡I tlt. l¡l rlclx.r'nl()r;rl) l);u:r lrurtlrtt't'l Irsl:ttltl. Irsl() sc tlt'bc ilrtcrprctar


como que el derecho natural no cumple con la función del derechopositivo y, por lo tanto, si llarnamos "derecho" al derecho positivo,no podemos considerar "derecho" del mismo modo al derecho natural.KnNr, perfectamente consciente de esta distinción, llamó al derechonatural "provisional" para distinguirlo del derecho positivo que llamó"perentorio", dando a entender con ello que solo el derecho positivoera derecho en el más pleno sentido de la palabra; b) es doctrina comúnde los iusriaturalistas que el derecho positivo no conforrne al derechonatural debe ser considerado injusto, pero no obstante esto debe ser

obedecido (es la llam ada teoría de la obeüencia). ¿Pero qué significaprecisamente "obedecer"? Significa aceptar cierta norrna de conductacomo obligatoria, esto es, como existente en un determinado ordena-miento jurídico, y por lo tanto válida. Y, Lacaso la validez de la normano es la pretensión , a lo mejor garantizada por la coacción, de ser

obedecida aun por aquellos que se le oponen por considerarla injustasegún su personal criterio de valoración? Pues bien, afirmar que unanorma debe ser obedecida aun si es injusta, es un camino para llegar,así sea indirectamente , ala misma conclusión de donde hemos partido,esto €s, que justicia y validez de una norrna son dos cosas diversas;en definitiva es un camino más largo para llegar a reconocer que unanorma puede ser válida (es decir, eu€ debe ser obedecida) aun si es

injusta, y que, por lo tanto, justicia y validez no coinciden.

13. Er, PosrrtvrsMo JURíolco

La teoría opuesta al iusnaturalismo es la doctrina que reduce lajusticia a la validez. Mientras que para el iusnaturalismo clásico tiene,sería mejor decir debería tener, valor de orden solo lo que es justo,para la doctrina opuesta es justo solo lo que es ordenado y por el hechode ser ordenado.

Para un iusnaturalista, una norma no es válida si no es justa; parala doctrina opuesta, una norrna es justa solo si es válida. Para unos lajusticia es la consagración de la validez, para otros la validez es

la consagración de la justicia. A esta doctrina la llamamos positivismojurídico, aunque debemos aceptar que la mayor parte de quienes en

filosofía son positivistas y en derecho teóricos y estudiosos del derechopositivo (el término "positivismo" se refiere tanto a unos como a otros),nunca han sostenido una tesis tan extrema. Entre los filósofos positivis-tas del derecho, tomemos a LE,vr, como positivista el cual, aunqu€, es

relativista y no reconoce valores absolutos de justicia y sin embargo adrni-te que hay que diferenciar entre lo que vale como derecho y los idcales socia-les que llevan contínuamente a modificar el derecho estahlcciclo, y quc,

JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA

& la raz6n para Hosn¡s es la que prescribe la búsqueda de la paz

{for e.sf quaerenda). Para salir del estado de natural eza de manera

frnnitiva y estable, los hombres pactan entre sí la renuncia recíproca

# derechos que tenían en el estado de naturaleza y su cesión a favorütt ioberano Qtactum sobiectionis).

,, , Ahora bien, el derecho fundamental que asiste a los hombres en

il e¡tado de naturaleza es el de decidir, cada uno según sus propiosCl¡eor c intereses, sobre lo que es justo o injusto, comoquiera que

m cl csl aclo de naturaleza no existe criterio alguno para hacer esta

dl¡tl¡tcidln, a no ser el arbitrio y el poder del individuo. En el paso

&l e¡itado clc natural eza al estado civil, los individuos transmiten todosiu; derccltos ¡raturales al soberatro, inclusive el derecho de decidir loflUe cs justo o injusto y, por lo tanto, desde el momento en que se

€glt¡lituyc cl cstado civil, el único criterio de lo justo y de lo injusto€r lc volrrrttad dcl soberano. Esta doctrina hobbesiana está ligada a

ln uunecpuirin clc la [)ur'¿r convcncionaliclacl clc lcls valores morales y

[tut ltt¡tlo elc l:r jrrsticiu, scgúrrr l¿r crral no cxistc lo.i t¡sto p()r n¿rturalez.a,

3l

por lo tanto, el derecho puede ser válido sin ser justo. Entre los juristastomemos, por ejemplo, a KnsrN: cuando Knlsex afirma que lo queSonstituye al derecho como derecho es la validez, en absoluto quierelflrmar que el derecho válido sea también justo, aunque para él losldeales de justicia son subjetivos e irracionales; el problema de la justicia;¡ para KrlsEN un problema ético muy diferente del problema jurídicoÉe la validez.

Si queremos encontrar una teoría completa y consecuente del positi-Vl¡rno jurídico, debemos remontarnos a la doctrina política de THoMAs

f0nHrs, cuya característica fundamental me parece que consiste en ver-

dfO en haberle dado un vuelco total al iusnaturalismo clásico. Según3 ;r

Hounns, efectivamente no existe otro criterio de lo justo y de lo injustoiiUe el de la ley positiy?, es decir, por fuera de la orden del soberarlo.

uPnrs HonsEs solo es verdad que es justo lo que es ordenado, por el soloü3eho de estar ordenado; es injusto lo que es prohibido, por el solo hecho

tl estar prohibido. ¿Cómo llega Honnrs a esta conclusión tan radical?Sópnr,s es un deductivo y, como todos los deductivos para él lo que

üüenta es que la conclusión se desprenda rigurosamente de las premisas.iln el estado de naturaleza como todos están a merced de los propioshlrlntos y no hay leyes que le señalen a cada quien lo suyo, todosthnen derecho a todas las cosas (ius in omnia), surge la guerra de

üüdos contra todos. Del estado de naturaleza solo se puede decir que

ü lntolerable y que es preciso salir de é1. En efecto, la primera ley


sino únicamente lo justo de manera convencional (también por esteaspecto la doctrina hobbesiana es la antítesis de la doctrina iusnaturalis-ta).En el estado de naturaleza no existe lo justo ni lo injusto porqueno existen convenciones válidas. En el estado civil lo justo y lo injustodescansan en el acuerdo común de los individuos de atribuir al soberanoel poder de decidir sobre lo justo y lo injusto. Por lo tanto, para Hoe-BES la validez de una norma jurídica y de su justicia no se diferencian,porque la justicia y la injusticia nacen juntas con el derecho positivo,es decir al tiempo con la validez. Mientras que se permanece en estadode naturaleza no hay derecho válido, como tampoco hay justicia; cuan-do surge el Estado nace la justicia, pero nace a un mismo tiempo conel derecho positivo, así que donde no hay derecho tampoco hay justiciay donde hay justicia quiere decir que hay un sistema constituido dederecho positivo.

La doctrina de HoBBES tiene un significado ideológico muy preci-so, que no es del caso discutir ahora; ella es la justificación teóricamás consecuente del poder absoluto. Para nosotros es suficiente poneren evidencia qué consecuencia estamos obligados a deducir en esta mate-ria, si aceptamos el punto de vista hobbesiano.

La consecuencia es la rducción de Ia justicia a Ia fuerza. Si noexiste más criterio de lo justo y de lo injusto que la voluntad del sobera-tro, hay que resignarse a aceptar como justo lo que le agrada al másfuerte, desde el momento en que el soberatro, si no es el más justode los hombres sí es ciertamente el más fuerte (V permanece comosoberano no ya mientras sea justo, sino mientras sea el más fuerte).La distinción entre valid ezyjusticia sirve precisamente para distinguir lajusticia de la fuerza. Cuando esta distinción desaparece y la justiciase confunde con la validez, también se hace imposible distinguir entrejusticia y fuerza. De esta forma volveremos a la célebre doctrina sofista,defendida por Trasímaco en el libro I de La Repú blica de Plnróx yrefutada por SócnArES. Trasímaco, preocupado por la discusión sobrela justicia que SocnarEs desarrolla con sus amigos, interviene comoun animal salvaje -escribe PleróN- que quiere destrozaÍ a los pre-sentes , y, después de haber dicho que las afirmaciones de SócnnrESson patrañas, enuncia su definición con estas célebres palabras: "Yescuchad bien. Yo afirmo que la jus ticia no es otra cosa que Io quees útil para el más fuerte" (Repubblica,338 c). Y algo semejante habíadicho otro sofista, Calicles, quien en otro diálogo platónico (Corgias)lanzó esta condena de los débiles y esta exaltación de los fuertes:"Pero la naturaleza misma en mi opinión demuestra que es justo qucel más fuerte esté por encima del más débil y el más capa/ IX)r cncinur

33JUSTICI.A, VALIDEZ Y EFICACIA

,*u,* En el curso de la historia del pensamiento jurídico en el últimoSllo, ha habido teóricos det derecho que en diversas ocasiones han

ffita,to de descubrir el momento constitutivo de la experiencia jurídica,

m ys en los ideales de justicia en que se inspiran los hombres o en

g¡l e$tos dicen inspirarse, ni ya en los ordenamientos jurídicos positi-

f¡¡r, sino en la realidad social en que el derecho se forma y se transforma,

f, fn el comportamiento de los hombres que con su actuación hacen

ü,dCrhacen las reglas de conducta que los gobiernan.

*,' Siguiendo la terminología adoptada, podemos decir que estos mo-*{mlentos, €Dtre los diferentes aspectos que presenta el fenómeno jurídi-

¡g, han considerado de manera especial la eficacia más que la justicia

I ln validea E,llos libran unabatalla en dos frentes: contra el iusnatura-

knr,l, quc tiene una concepción ideal del derecho, y contra el positivis-

ñp en scnticlo estricto, que tiene una concepción formal del derecho.

Ffr H¡titcsis con cl primero, estas corrientes se pueden llarnar realistas;

ln Hntitcsis con cl sicgundo, "contenidistas", en el sentido de que no

€b¡ct vun ;rl clcrccllo conlo debc st:r, sino al derecho como efectivamente

€1, T¡r e()rrsiclcr ¿rrlo sic¡tricr'¿r conro un sistctn¿t cle normas válidas, sino

Gr¡¡(f ¡n c()tr jrrrrlo clc n()t'¡lt¿rs cl'ee tiv¡une ttlc ar¡llicadas ctl dctcrminada

del menos capaz. Tal criterio de to justo aparece también en los demás

lnimales, como entre Estado y Estado y entre pueblo y pueblo, esto

ür que el mas fuerte domine al más débil y tenga mayores ventajas"

lñorgias, 483 d.).La doctrina según la cual la justicia es la voluntad del más fuerte

hr nido refu tadamuchas veces en el desarrollo del pensamiento occiden-

&tl, Pero tal vez las páginas más valiosas son las escritas por RoussEAu

S comienzo del Contrato social en un capítulo intitulado precisamente

Pg clroit du plus forte, del cual reproduzco algunas de las frases más

*ltntes: "Lafuerzaes una potencia física: no veo qué moralidad pueda

dirivarse de ella. Ceder a la fuerza es un acto de necesidad, tro de

ftOluntad: cuando más es un acto de prudencia. ¿En qué sentido podría

fff un deber?... Aceptando que es la fuerza la que crea el derecho,

ll efecto cambia con la causa: toda fuerza que supera a la primera

ffne derecho a tomar su lugar. Admitir que se puede desobedecer impu-

hlent. significa que se puede hacerlo legítimamente, y comoquiera

flt¡c el más fuerte tiene siempre razón, €l problema es tratar de ser

n ¡¡ás fuerte... Si por la fuerza hay que obedecer, tro es necesario

lhdccer por deber, y si no estamos forzados a obedecer, ro estaremos

ffinn.o obligados".

l1., Er REALISMo runÍplco

lii

-Jl

i34 rronÍe oE LA NoRMA ¡uRiolce

sociedad' Desde su punto de vista, pecan por abstracción tanto losiusnaturalistas como los positivistas. Los primeros porque confundenel derecho real con las aspiraciones de jurii.iu, y los segundos porquelo confunden con las reglas impuestas y formalment. u¿tidas, eu€ amenudo son también formas vacías de contenido. Los positivistas obser-van solo el conflicto entre derecho válido y derecho justo. Los seguido-res de estas corrientes ven también un conflicto entre el derecho impuestoy el efectivamente aplicado, considerando solo este último como elderecho concreto Y, Por lo tanto, el único objeto de investigación posiblepara el jurista que no quiera distraerse con fantasmas sin contenido.creo que en el último siglo se pueden precisar por lo menos tresperíodos en los cuales surge ese modo de .on..bir el derecho, paraayudar así a ampliar el horizonte de la ciencia jurídica.El primer período lo representa la Escuela histórica del derecho,del jurista alemán FEoERICo canlos voN SevrcNy, y de su continuador

FEOERICO PucrrrR, que floreció en la época de la Restauración. Estaescuela representa, €r el campo del derecho, el cambio de pensamientoprovocado por la difusión del romanticismo, comoquiera que es laexpresión más genuina del romanticismo jurídico. Así como el romanti-cismo en general combate el racionalismo abstracto de la Ilustración delsiglo xvIII (o por lo menos sus degeneraciones), la Escuela históricadel derecho combate ese modo ,uóionalista y abstracto de concebirel derecho del iusnaturalismo, según el cual hay un derecho válidouniversalmente deducible por la raión de una natura lezahumana siem-pre igual' Para la Escuela histórica el derecho no se deduce de principiosracionales, sino que es un fenómeno histórico-social que nace espontá-neamente del pueblo, es decir, eue el fundamento del derecho no es,para decirlo con una expresión que se ha vuelto famosa, la nat uralezauniversal, sino el espíritu del puebto (volksgeisf), de donde se desprendeque haya tantos derechos cuantos pueblos con sus diferentes característi-cas y en sus diversas fases de desarrollo. El cambio de perspectivaen el estudio del derecho se manifiesta principalmente en la considera-ción del derecho basado en Ia costumbre .b*o fuente primaria delderecho, precisamente porque este derecho surge de manera inmed iatade la sociedad y es la expresón genuina del sentiiniento jurídico popularcontra el derecho impuesto por la voluntad del grupo dominante (laley) y el derecho elaborado por los técnicos del derecho (el llamadoderecho científico). En esta revaluación de la costumbre como fuentcdel derecho podemos ver un aspecto de esa consideración social dclderecho, que se contrapone tanto al iusnaturalismo abstracto com()al rígido positiüsmo estatal generalmente predominante entrc l's irr-istrrs.

JUSTICI,A, VALIDEZ Y EFICACIA

lll scgundo período de la reacción antiusnaturalista y antiformalistat representado por un vasto y variado movimiento histórico, eue

enzó en Europa continental a finales del siglo pasado y que podemostr concepción sociológica rJa.:J derrcho.Este movimiento surge a cau$a del desfase que venía ocurriendo

fe la ley escrita de los códigos (el derecho válido) y la realidad socialde recho efic az), a consecuencia de la revolución industrial. El efecto

relcvante de esta nueva concepción se manifiesta en la invocación,y ittsistente, dirigida no tanto al derecho consuetudinario, cuanto

:dcrecho judicial, es decir, &l derecho elaborado por los jueces en

Itareu de permanente adaptación de la ley a las necesidades concretasln sociedad, que debería haber constituido, según los seguidores de

eorriente, el remedio más eficaz para acoger las exigencias del dere-que se elabora espontáneamente en el variado entrelazarse de las

l€lones sociales y en la permanente y diversa contraposición de intere-, No podemos seguir aquí las múltiples manifestaciones de esta co-

te. Nos limitamos a recordar el movimiento del derecho libre, que

tló principalmente en Alemania por obra de KnNroRowICZ, quienflbió un panfleto en defensa de la libre creación normativa por parte

Juez (La lucha por Ia ciencia del derecho, publicado en 1906 con;euclónimo de GNnrus Flevtus).

**! Se pueden contar entre las obras más notables de este movimiento

lflvd positif (l 914-1924), obra en Ia cual se contrapone la técnica del

fffeclro, dirigida a la labor secundaria y subordinada de adaptar las

ffilat jurídicas, a las necesidades concretas de la legislación, alaciencia$sldico, a la cual corresponde encontrar, teniendo en cuenta los datos

lhtOricos, ideales, racionales y reales, las nuevas reglas jurídicas; lanbrn cle EucENIo EnnlrcH sobre la lógica de los juristas (Die juristische

&p¡it , 1925) que es una de las más documentadas e intransigentes polé-

ñler; contra el positivismo estatalista en nombre de la libre investiga-dón dcl derecho por parte del juez y del jurista, quienes deben buscarh goluciones a las controversias, no tanto confiándose en el dogma|l l¡r voluntad estatal pasivamente aceptado, sino penetrando en el

ütudio del derccho vivo, eu€ la sociedad produce estando en permanen-te ntovimiento. La polérnica contra el rígido estatalismo, junto conln polémica contra la jurisprudencia predominantemente conceptual, lallrluscla j urisprudencia de los conceptos (Begriffsjurisprudenz), suscitóGotrto rcaccidrn una jurisprudencia rcalista, cuya tarea debía ser juzgarr¡tltt buse cn la valoración cle los interescs en confliao, llamada por¡tt ltrinci¡ral cxpt)ne¡rtcr, 1''1,,r u'rr I I t,<'x, iurispruclcncia dc los intere,ses.

35


El tercer período de la rebelión antiformalista, el más violentoy radical, lo constituye la concepción realista del derecho que ha tenidoéxito en estos últimos decenios en los Estados Unidos de América.No hay que olvidar que los países anglosajones están naturalmentemás inclinados a las teorías sociológicas del derecho por el lugar queocupa el derecho consuetudinario (common law) en sus ordenamientosjurídicos, eue no conocen las grandes codificaciones. El padre intelec-tual de las corrientes realistas modernas es un gran jurista, por muchosaños juez de la Corte SupreffiE, OI-tvEn WnNDELL Holvrrs (1841-1935),quien fue el primero, precisamente en el ejercicio de sus funciones dejuez, €il descalificar el tradicionalismo jurídico de las cortes, y etr intro-ducir una interpretación evolutiva del derecho, es decir, más sensiblea los cambios de la conciencia social. Además, en los Estados Unidosla jurisprudencia sociológica ha tenido su teórico mas notable en elfilósofo del derecho más importante de ese país en los ultimos cincuentaaños, Roscor PouNo, quien en una larga serie de escritos, que haninfluido notablemente en los juristas norteamericanos, se muestra comodefensor de la figura del jurista sociólogo, entendiendo con esta expre-sión el jurista que tiene en cuenta, en la interpretación y en la aplicacióndel derecho, los hechos sociales de los cuales se deriva el derecho )'a los cuales va dirigida su regulación.

Por otra parte, la escuela realista, cuyo principal impulsor ha sidoJnnon¡s FnaNr, V3 mucho más allá de los principios que se pueden de-ducir de HoLMES y de PouNn . La tesis principal de la escuela realista es

esta: no existe derecho objetiVo, es decir objetivamente deducible dehechos reales, ofrecidos por la costumbre, por la ley o por los anteceden-tes judiciales; el derecho es una permanente creación del juez, el derechoes obra exclusiva del juez en el momento que decide una controversia.De este modo se derrumba el principio tradicional de la certeza delderecho; en efecto ¿cuál puede ser la posibilidad de prever las consecuen-cias de un comportamiento -{n esto consiste la certeza- si el derechoes una permanente creación del juez? Para FnaNr, etr efecto ,la certeza,uno de los pilares de los ordenamientos jurídicos continentales, €s unmito que se deriva de una especie de aceptación infantil frente al principiode autoridad (esta tesis fue sostenida en un libro escrito en 1930, Lawand Modern Mind): un mito que hay que acabar para levantar sobresus ruinas el derecho como creación permanente e imprevisible.

No obstante el extremismo inaceptable del realismo americano,el mérito de las corrientes sociológicas en el campo del derecho hasido grande, porque han impedido la cristalización de la ciencia iurídicaen una dogmática sin fuerza innovadora, Pero es distinto cl nr/()nrrnrien-to que aquí nos interesa sobrc las rel¿rcioncs cnlrc v¡rlrtlt'z v t'l'ir'¡lcia.


fpuede acaso decirse que si se le da trascendencia al aspecto activo,

ffolutivo y social del derecho desaparece la diferencia entre validez

I Gl'icacia, es drcir, €1 efectivamente seguido y aplicado? No lo creo'

laru circunscribir y limitar la discusión, €s preciso tener en cuenta

gu. la crítica de las corrientes sociológicas se ha resuelto a menudo

;r una revisión de las fuentes del derecho , esto €s, en una crítica del

ñonopotio de la ley y en la revaluación de las otras dos fuentes distintas

¡ la ley, el derecho ó"nruetudinario y el derecho judicial (el juez legisla-

Srl. Observemos, por lo tanto, cómo se presenta la relación entre

Fll f'\(' sisl('lll:l \(';l l:tlltllit''lt r';ilitl;t'


b) Por lo que se refiere al nuevo y mayor énfasis que las escuelassociológicas dan a la figura del juez creador del derecho, aquí nacesolamente el problema de si se puede considerar verdadero derechoal derecho viviente o en formación, al derecho que nace espontáneamen-te de la sociedad, ala cual recurren los teóricos de la corriente sociológi-ca del derecho. A este propósito es necesario distinguir entre fuentesde conocimiento y fuentes de calificación del derecho. El derecho vivoes pura y simplemente un hecho o una serie de hechos de los cualesel juez saca el conocimiento de las aspiraciones jurídicas que se vanformando en la sociedad. Pero para que estas aspiraciones se conviertanen jurídicas, es necesario que el juez las acoja y les atribuya la autoridadnormativa que es inherente a su función de órgano capaz de producirnormas jurídicas. El derecho viviente no es aún derecho, es decir, normao conjunto de normas de ese sistema, hasta cuando es solamente eficaz.Lo lle ga a ser cuando el j vez, €tr cuanto sea reconocido como creadordel derecho, le atribuye también la vali dez. En realidad se puede hablarde un juez creador de derecho precisamente en cuanto las reglas que

é1 descubre en la realidad social no son todavía reglas jurídicas, y nolo son hasta que él no las reconoce y les atribuye fuerza coactiva. Inclusi-ve las famosas opiniones dadas por el juez Hotturs, en su actividadcomo juez, por más que fueran sacadas de la observación de la realidadsocial y a pesar de que fueran más sensibles al llamado derecho en

formación que las sentencias de sus colegas, no llegaron a ser derechopositivo de los Estados Unidos, mientras él las defendía ,y& que, estandoen minoría, en el sistema era derecho válido solo el reconocido porla mayoría de la corte. Si el derecho viviente puede ser consideradocomo fuente de conocimiento jurídico, solo el juez (y con más razónel legislador) puede ser considerado como fuente de calificación.

¡,pÍrulo III

LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVAS

I t. UN PUNTo DE vlsrA FoRMAL

' El punto de vista desde el cual nos proponemos estudiar ahora lalorma jurídica puede llamarse formal, €tr el sentido que consideramoslf norma jurídica independientemente de su contenido, o sea en su

Vlructura.:,' Toda norrna, como por lo demas toda proposición, presenta problemas

hru.turales que se plantean y resuelven sin consideración at hecho de que la

figrma tenga este o aquel contenido. Como toda otra proposición, también

h norma tiene su estructura lógico-tingüística, que puede ser llen adacon los

Hlr diversos contenidos. Así como la estructura del juicio "S es P"ffle tanto para la proposición: "Sócrates es mortal", como para la propo-dglOn: "Laballena es un mamífero", así mismo la estructura de la norma:ll$ es A, debe ser B" vale tanto para la prescripción: "Si has pisado

la multa", como para la prescripción: "Si has

t$ado con premeditación, deberás sufrir la prisión perpetua".

En lo que viene será objeto de nuestro estudio la norma jurídica

ln fu estructura lógico-lingüística. Frente al conjunto de normas jurídi-filr nuestro problema será preguntarnos qué tipo de proposiciones son

tllrl, si son proposiciones prescriptivas y de qué tipo, qué clase de

Floposiciones prescriptivas comprenden, etc., Se entiende que el estudio formal de las normas jurídicas que aquí

F emprende, no excluye en manera alguna otros modos de considerar* derecho. Si me propongo conocer no ya cuál es la estructura de

h; normas jurídicas sino cuál es la oportunidad, la conveniencia o

lf lu¡ticia de las normas jurídicas que integran un determinado sistema,g lambién cuál es la eficacia social que tienen ciertas normas en undetennin¿rclo ambiente histórico, el objeto de mi investigación no seráyf l¡r l'ol'ln¿t o cstructura, o sea, para usar una metáfora, el empaque,el reci¡lienlc, sinr) cl contcnido, lo (luc'cl rccipicntc contiene, eS decirhr¡ (outlxx'l¡unir:¡rlos rcl¡rrllrdos. l,¡r n()t'nl:t "sc pt'ohíbc pisitr las flo-

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12 Jus-Val-Efic-Bobbio.pdf