Sistemas Judiciales

Directores Juan Enrique Vargas Alberto Martn Binder

Comit Editorial Christina Biebesheimer Rafael Blanco Carlos Cordovez Alfredo Fuentes Linn Hammergren Luis Paulino Mora Mora Luis Psara Hernando Pars Carlos Pea Rogelio Prez Perdomo Silvina Ramrez Cristin Riego

2007 - Ediciones del Instituto Talcahuano 256 1 Piso (C1013AAF) Ciudad de Buenos Aires - Argentina Tel.: (54-11) 4372-0570 ediciones@inecip.org www.inecip.org/ediciones 2007 - Centro de Estudios de Justicia de las Amricas, CEJA Holanda 2023, Providencia Santiago, Chile Tel. +(562) 274-2933 info@cejamericas.org www.cejamericas.org Impreso en: Verlap S.A. Producciones Grficas Cte. Spurr 653 - Avellaneda Buenos Aires - Argentina Impreso en mayo de 2007 Hecho el depsito de ley ISSN 1666-0048 Impreso en Argentina La revista autoriza la reproduccin o traduccin, total o parcial de los artculos publicados en sus pginas, toda vez que se seale claramente el autor y se indique la siguiente atribucin: Reproducido con autorizacin Revista Sistemas Judiciales, Centro de Estudios de Justicia de las Amricas, CEJA, Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, INECIP

IndIce2 PRESENTACION .................................................................................................................................................. 4 2 TEMA CENTRAL Otras Justicias 4. Silvina Ramrez. Justicia penal y pueblos indgenas. Una agenda pendiente. .................................. 6 4. Fco. Javier Jimnez Fortea. El proceso penal de los pueblos indgenas de Latinoamrica. Una visin desde Europa. ..............................................................................................................16 4. Informe CEJA. Reforma procesal penal y pueblos indgenas. ....................................................... 42 4. Yalibat, Wltke, Vasquez Oliva y de Len Crdova. Justicia de pequeas causas en Guatemala. Juzgados de Paz mviles. ............................................................................................................. 60 4. Evangelina Pirri. La Justicia Vecinal desde la mirada del vecino. .................................................. 64 2 NOTAS GENERALES 4. Alejandro E. Alvarez. El estado de la seguridad en Amrica Latina. ............................................ 70 4. Valeria Fernanda Piero. Oficina de Gestin de Audiencias en el Plan piloto para el fortalecimiento del sistema acusatorio en Mar del Plata. ................................................... 89 4. Vladimir Passos de Freitas. A eficiencia na administrao da justicia. ......................................... 95 4. Jos Miguel De la Calle R. Ensayo sobre una solucin de los problemas de la justicia en Colombia. ............................................................................................................................ 102 2 TRABAJO GANADOR DEL PREMIO SISTEMAS JUDICIALES PARA JVENES AUTORES 4. Alberto Gutirrez. Suspensin condicional del procedimiento. Estudio emprico en Fiscala Regional Metropolitana Zona Centro Norte. ..................................... 118 2 REFLEXIONES 4. Luis Bates Hidalgo. Reflexiones sobre la justicia. ...................................................................... 131 2 2 2 2 2 Documentos ................................................................................................................................... Reseas bibliogrficas ..................................................................................................................... Noticias .......................................................................................................................................... Agenda .......................................................................................................................................... Poltica Editorial .............................................................................................................................. 138 140 143 145 146

[ Las opiniones vertidas en la revista son de responsabilidad de sus autores y no de las instituciones que la editan. ]

Directores: Juan Enrique Vargas, Alberto M. Binder Editor: Luciano Hazan Coordinadora de Edicin: Ximena Cataln Equipo Editorial: Francisco Godnez Galay, Agustn Territoriale, Brbara Mastronardi, Julia Mengolini Diseo Grfico y Diagramacin: Patricia Peralta Traducciones: Kate Goldman Administracin: Pamela Varela, Ezequiel Griotto

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P r e s e n ta c i n

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ste nuevo nmero de la Revista Sistemas Judiciales pretende mostrar al lector las distintas maneras en que pueden ser abordadas estas otras justicias que son eje de las notas centrales. El tema tradicionalmente olvidado en la regin es el de la justicia indgena. As, el nuevo informe de CEJA se propone identificar en qu medida la reforma procesal penal en los distintos pases ha resultado sensible a la problemtica que presenta la diversidad cultural en materia de justicia penal. Avances normativos y experiencias institucionales aparecen como indicadores para valorar esta receptividad. La informacin que logra recopilar el informe en perspectiva comparada, pone en evidencia que los nuevos procedimientos penales antes que impulsar innovaciones en el campo de los derechos de los pueblos indgenas, fueron enriquecidos y adaptados localmente en consonancia con las reivindicaciones y derechos ya ganados en materia de diversidad cultural en algunos estados de la regin. Silvina Ramrez, por su parte, aborda los matices que caracterizan la relacin entre la justicia penal del Estado y el sistema de justicia indgena, para llegar luego a sealar aquellos cambios normativos e institucionales que posibilitan la construccin de un nuevo sistema de justicia penal que contemple los requerimientos de los pueblos originarios. La autora plantea desafos pendientes en la regin en torno a esta relacin entre los Estados y los movimientos indgenas, viendo en el horizonte transformaciones genuinas que los conviertan en actores sociales de mayor incidencia.

Javier Jimnez estudia pormenorizadamente los mecanismos que las comunidades indgenas utilizan para la solucin de sus conflictos y responde afirmativamente a la cuestin de si existe un verdadero proceso indgena. Pero antes de llegar a esa conclusin se ocupa de estudiar hasta qu punto son reconocidos estos ordenamientos jurdicos indgenas, y cmo se compatibilizan con los estatales. Su mirada tiene la particularidad de estar centrada en las Amricas, pero pensando problemticas similares que se viven en Europa, aunque tal vez con un desarrollo menor en este tipo de estudios. Estas otras justicias incluyen tambin a la justicia de paz. Por eso esta edicin tambin aborda la experiencia guatemalteca por la cual se ha impulsado un nuevo sistema a travs de juzgados mviles que facilita el acceso a la justicia, con la intencin explcita de acercar el servicio a la poblacin ms vulnerable, buscando agilizar los procesos judiciales y propiciar la utilizacin de mecanismos alternativos para la resolucin de conflictos de menor cuanta. El texto de Evangelina Pirri, vecina de la ciudad de Buenos Aires, en Argentina, tiene la particularidad de plantear el problema del acceso a la justicia y la resolucin de los conflictos interpersonales desde una mirada ajena al mundo de la abogaca. Su preocupacin est en incidir en un proceso que se est desarrollando en esa ciudad que se encamina a tener una Justicia Vecinal que permita resolver en forma sencilla los pequeos conflictos legales de los vecinos, teniendo ese tribunal en comunas

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descentralizadas. El grupo de vecinos que representa propone un procedimiento basado en la oralidad, la informalidad, la celeridad y la gratuidad, y una de las grandes polmicas que se presenta es justamente sobre la participacin obligatoria o no de los abogados tambin en este tipo de vas para resolver los conflictos. En la seccin de las Notas Generales, Alejandro lvarez brinda un avance del estudio que estn preparando el Programa de Nacional Unidas para el Desarrollo y el Instituto Latinoamericano de Seguridad y Democracia (ILSED) sobre la seguridad en la regin en el que seala dos grandes dimensiones de evaluacin: sobre la situacin de la violencia y el delito comparada entre los pases de la regin; y en segundo orden saca una fotografa de los principales aspectos del funcionamiento y organizacin de las institucin del sector de la seguridad pblica, planteando en ambos caminos evaluativos interesantes indicadores. En la misma seccin, Valeria Piero describe el funcionamiento de la Oficina de Gestin de Audiencias que se dise en el marco del Plan Piloto para la profundizacin del sistema acusatorio en Mar del Plata, en Argentina; y Vladimir Passos de Freitas plantea su mirada sobre la eficiencia en la administracin de justicia. En tono reflexivo Luis Bates enfatiza en los problemas que acarrea la larga duracin de los procesos y propone algunas soluciones alternativas a la visin del litigio como forma preponderante de resolucin de conflictos.

Finalmente, se presenta el trabajo ganador del Premio Sistemas Judiciales para jvenes autores, que qued en manos de Alberto Gutirrez, quien analiz cmo la Fiscala Regional Metropolitana Zona Centro Norte, de Santiago, ha desarrollado un esquema de organizacin y funcionamiento para la suspensin condicional del procedimiento. El autor presenta un diagnstico emprico referente al uso y empleo de esta institucin procesal penal que interpreta como una buena prctica por parte de esta Fiscala, que otorga considerables resultados por los procesos de trabajo y dinmica de gestin que pueden ser replicados en otros pases de la regin.

Equipo editorial de Sistemas Judiciales

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Otras JusticiasSilvina Ramrez

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Directora Ejecutiva del INECIP Profesora de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires inecip@inecip.org

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Justicia Penal y Pueblos indgenas: una agenda pendienteThis article addresses three main topics. First, the author describes the subtleties of the relationship between State criminal justice and that of indigenous communities. She then goes on to present a discussion of institutional and normative changes needed to create a criminal justice system that responds to the needs of aboriginal groups. Finally, and in order to move the discussion forward, she addresses how the relationship between governments and indigenous movements limits the opportunities of indigenous groups to participate as true social actors.

Algunas clarificaciones inicialesEn la actualidad, presentar un ensayo sobre justicia penal y pueblos indgenas que contenga informacin novedosa o ideas innovadoras es una tarea desafiante, si tenemos en cuenta que en las ltimas dcadas esta relacin ha merecido la atencin de diferentes sectores, tanto estatales como no gubernamentales, ya sea de parte de los movimientos indgenas como de funcionarios estatales preocupados por instalar una relacin ms armoniosa que la establecida histricamente, a partir de los procesos de conquista. La administracin de justicia como parte fundamental del Estado, tambin ha sido objeto de anlisis. Dentro de sta, la justicia penal como uno de los segmentos ms sensibles de los sistemas de justicia se ha mostrado como la ms privilegiada para dar cuenta de los avances de esta relacin. En este proceso que involucra la construccin de Estados cuyo signo distintivo sea el respeto a la diversidad, se han identificado instituciones especficas que pueden receptar el reconocimiento de los derechos indgenas, desde la introduccin del peritaje y los intrpretes hasta la extincin de la accin penal en caso de resolucin de conflictos por parte de las autoridades indgenas, desde prcticas diferenciadas en la ejecucin penal hasta la existencia6

de tribunales comunitarios, todos han sido presentados como modos de articulacin entre la justicia penal y la justicia indgena. Sin embargo, a pesar de las discusiones, los estudios realizados, la incorporacin efectiva en algunos cdigos procesales penales de esta normativa, los pueblos originarios en general carecen todava de la entidad necesaria para ser registrados como interlocutores polticos del Estado, como genuinos sujetos colectivos que merecen ms que una norma que exprese un reconocimiento que an no se ha plasmado1. En este trabajo se abordarn, en primer lugar, los matices que caracterizan la relacin entre la justicia penal del Estado y el sistema de justicia indgena (I). En segundo lugar sealar los cambios institucionales y normativos ya existentes que posibilitan la construccin de un nuevo sistema de justicia penal de cara a los requerimientos de los pueblos originarios (II). Finalmente, y para avanzar en la discusin,

1 Realizar generalizaciones de este tipo en Amrica Latina nos lleva necesariamente a provocar algunas distorsiones. Es innegable que en algunos pases los movimientos indgenas no slo se han posicionado ventajosamente sino que han accedido al poder (actualmente el caso de Bolivia). Los procesos histricos demostrarn hasta dnde las estructuras coloniales del Estado pueden ser transformadas.

S I lv I n a R a m R e zmencionar algunos de los desafos pendientes que genera la relacin Estados y movimientos indgenas, para provocar genuinas transformaciones que conviertan a los Pueblos indgenas en actores sociales. de los Pueblos indgenas se hayan transformado en conflictos permanentes con el Estado. Polticamente, la autonoma de los Pueblos indgenas no significa fragmentacin del Estado, ni separacin ni constitucin de otra unidad poltica. Y aunque esta discusin con el paso del tiempo se ha vuelto redundante, algunos siguen insistiendo en su vigencia: la posibilidad cierta de que los Pueblos indgenas se independicen de los Estados en cuyo territorio se encuentran. Estas posturas no hacen otra cosa que provocar distorsin acerca del objeto de la discusin: no es la secesin lo que constituye el problema (secesin, por otra parte, que resultara hasta inviable pragmticamente) sino la concrecin de sus derechos.

I. Sistema de justicia oficial y el sistema de justicia indgena1. Una relacin compleja

No ha sido precisamente una relacin armoniosa la que ha imperado entre los pueblos originarios y los Estados, conformados luego de largos procesos que culminaron con la independencia del dominio espaol pero que no lograron su inclusin hasta el da de la fecha como sujetos colectivos.

Lo que en principio fue un absoluto desconociEs a partir de la segunda mitad del siglo XX que miento de las particularidades de los pueblos indgelos movimientos indgenas empiezan lentamente un nas se transform paulatinamente en el registro del recorrido que culmina con la demanda otro, lo que fue determinante para generar el resclara de reconocimiento de sus derepeto de su sistema de creencias, Es chos, y junto con esta necesidad y resu cosmovisin del mundo, sus a partir de la segunda querimiento de ser visualizados como pautas culturales, etc. Es immitad del siglo XX que interlocutores del Estado, se plantea posible, entonces, reconocer los movimientos indgenas la necesidad de articular sus propios un conjunto de caracterstiempiezan lentamente un modos de administrar justicia con la cas especficas de los pueblos recorrido que culmina con justicia oficial2 . originarios sin involucrar el la demanda clara de recoreconocimiento de su sistenocimiento de sus derechos, Los Pueblos indgenas latinoama de justicia. Reconocer y junto con esta necesidad y mericanos finalmente han logrado lo uno es tambin admitir requerimiento de ser visualizados convertirse en interlocutores polque existen otros modos de como interlocutores del Estado, se ticos, y actualmente se presentan administrar justicia que diplantea la necesidad de articular como un sujeto colectivo que defieren de la administracin sus propios modos de administrar manda por la titulacin colectiva de justicia del Estado en el justicia con la justicia oficial. de las tierras, por el uso de su lenque habitan. gua, porque se respete su propio modo de administrar justicia, entre A pesar de los difciles otros derechos. stos han sido reconocidos e incor- escollos a superar, se han desplegado numerosas iniciaporados a los instrumentos internacionales y a la le- tivas tendientes a dejar lugar en el sistema de adminisgislacin nacional, pero muchas veces no son instru- tracin de justicia oficial al sistema de justicia indgementados y mucho menos respetados en la prctica. na. El Estado reconoce que existen diversas maneras de resolucin de conflictos, y que las respuestas a los Son precisamente estos derechos los que han habili- conflictos son ms adecuadas si se formulan a travs de tado a requerir que los modos de resolucin de conflic- las prcticas indgenas. tos, la administracin de justicia indgena, fuera reconocida por los organismos de justicia gubernamental. Por ltimo, cabe sealar que si bien los instruSin embargo, y a pesar de que dicho reconocimiento mentos normativos internacionales y nacionales3 recoest contenido en los instrumentos normativos, el de- nocen la forma de administracin de justicia llevada bate alrededor de los lmites del ejercicio de jurisdiccin indgena, y sobre todo el fantasma permanente de la secesin estatal han contribuido a que los derechos 3 Los instrumentos internacionales ms importantes son el Conve2 Cfr. Grey Postero, Nancy, Movimientos indgenas bolivianos: articulaciones y fragmentaciones en bsqueda del multiculturalismo en Luis Enrique Lpez y Pablo Regalsky (editores), Movimientos indgenas y Estado en Bolivia, Proeib Andes Ediciones, La Paz, 2005. nio 169 de la OIT, los Pactos Internacionales (Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos y Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) y la recientemente aprobada Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indgenas. En todas las constituciones latinoamericanas, y preferentemente en la dcada de los 90, se han incorporado frmulas de reconocimiento de los derechos indgenas.

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OtRaS JuStIcIaSadelante por las propias autoridades indgenas, no se ha podido avanzar demasiado en la bajada a tierra de este conjunto normativo. Razones variadas que van desde la debilidad de las instituciones indgenas a la falta de voluntad poltica para lograr la coexistencia entre sistemas de justicia diversos siguen mostrando la necesidad de seguir reclamando por el respeto de los derechos indgenas. Derechos indgenas que son prerrogativas ya sea basadas en intereses, en necesidades, en conquistas que les corresponden a los indgenas, no por concesin en este caso del Estado en cuyo territorio habitan, sino porque constituyen reivindicaciones legtimas que han adquirido a travs de siglos de luchas denodadas para ser reconocidos como Pueblos.2. Intentos de coordinacin

esto encaminado no slo al respeto de las garantas del procesado y a la recuperacin del rol de la vctima en el proceso, sino tambin a transparentar un procedimiento absolutamente oculto en donde el expediente ocupaba el lugar central y a dotar de una cuota de humanidad un sistema de justicia que se caracterizaba principalmente por afectar derechos fundamentales. Estas reformas procesales penales no se caracterizaron por ocuparse de la coordinacin con el sistema de justicia indgena, no obstante introdujeron algunas normas atinentes a los Pueblos indgenas. Aspectos tales como la incorporacin de normas de coordinacin (Bolivia y Paraguay), peritaje e idioma (Paraguay), y en algunos casos legitimacin activa de las comunidades indgenas para ser querellantes en casos de genocidio o discriminacin (Guatemala) han sido contemplados en los Cdigos de Procedimiento Penal reformados. De todos modos, tampoco ha sido suficiente para regular de manera no conflictiva la convivencia armnica de dos formas diferentes (indgena vs oficial) de resolver los conflictos.

La dcada de los 90 representa para el anlisis de las conquistas de los Pueblos indgenas la introduccin en el mbito constitucional del reconocimiento de sus Derechos. Luego de la promulgacin del Convenio 169 de la OIT instrumento que hasta la fecha constituye la avanzada en el tema que nos ocupa las Constituciones de los Estados latinoamericanos incorporaron clusulas especficas que Como aspectos destacables, podemos mencioreflejan que al menos desde un marco normativo nar la incorporacin de la multiculturalidad dentro los derechos colectivos de ciertas mide las agendas pblicas (otra vez, esto no es general noras encuentran un lugar de proen Amrica Latina, y algunos pases les Como teccin y resguardo. prestan mayor atencin en comparaaspectos destacacin con otros4), pero cabe destacar bles, podemos menSin embargo, y no obstante dique los esfuerzos que se han realizado cionar la incorporacin cho reconocimiento, la necesidad para formular polticas pblicas que de la multiculturalidad de formular legislacin secundaestablezcan el respeto y el reconocidentro de las agendas ria que articule el sistema de jusmiento a la institucionalidad de los pblicas (...), pero cabe ticia indgena con el sistema de Pueblos indgenas no han logrado destacar que los esfuerzos justicia oficial ha obstaculizado alcanzar los niveles deseados. que se han realizado para el respeto efectivo de los Dereformular polticas pblicas chos Indgenas, provocando no Los intentos de coordinacin que establezcan el respeto y el slo innumerables debates a que se han llevado adelante entre reconocimiento a la instituciosu alrededor, sino generando la justicia indgena y la justicia nalidad de los Pueblos indgeuna discusin an no saldaoficial no han logrado hasta la nas no han logrado alcanzar los da en el mbito jurdico: si fecha concrecin en ninguna niveles deseados. las normas constitucionales normativa de los Estados5. Los son programticas u operativas, y si aquellas que se refieren al reconocimiento expreso de sus formas de administrar justicia requieren otra ley que las operativice o pueden ser ejecutadas desde el momento en que forman parte de la norma fundamental. puntos de encuentros que existen entre las reformas procesales penales y los Derechos de los Pueblos indgenas tienen sentido slo si tomamos a las reformas procesales penales como parte de las reformas judiciales, y slo si entendemos las reformas judiciales como procesos contextualizados histricamente, que se4 A pesar que algunos autores manifiesten que la multiculturalidad dirigida por el Estado responde a las nuevas polticas globalizadoras de modernidad. Cfr., Lpez, Luis Enrique y Regalsky, Pablo (editores), Ob. Cit., 2005. 5 Ver Irigoyen, Raquel, Pautas de coordinacin entre el derecho indgena y el derecho estatal, Fundacin Myrna Mack, Guatemala, 1999.

Casi en paralelo, y a partir del inicio de la dcada de los 90, se inicia un movimiento de reforma de la justicia penal, ms especficamente alrededor del procedimiento penal, que tiene como ejes principales el establecimiento de la oralidad, la investigacin a cargo del fiscal, el control de las garantas del proceso en cabeza del juez de garantas, todo8

S I lv I n a R a m R e zvinculan al devenir de los Pueblos originarios en la medida en que ambos responden a un paradigma estatal que se encuentra en permanente estructuracin y discusin. Es importante, entonces, determinar cul es la relacin entre los movimientos de reforma a la justicia y los reclamos de los movimientos indgenas, para evaluar hasta qu punto inciden en la inclusin poltica y cultural de los Pueblos indgenas y en definitiva en la construccin de ciudadana. En primer lugar, los movimientos de reforma a la justicia penal avanzan en profundizar las garantas ciudadanas, dotando a un proceso por dems sensible aquel que puede terminar con la libertad de las personas de la suficiente transparencia e instaurando la centralidad del juicio oral como una forma de garantizar a la vez la publicidad de lo que se ventila en el proceso y la posibilidad de acusar y defender en igualdad de condiciones. En otras palabras, un proceso penal se convierte en una ventana a travs de la cual uno puede vislumbrar el perfil del Estado. El Estado cada vez ms se ve compelido a adecuar sus estructuras para dar respuestas a una multitud de demandas. Entre ellas, la de una profundizacin de la participacin social, la inclusin de sectores marginados, y una distribucin ms adecuada de la riqueza. Uno de aquellos sectores sin duda lo constituyen los Pueblos indgenas, que interpelan permanentemente al Estado para hacer escuchar sus voces. lucha indgena, construyendo el Estado pluricultural que se reclama, pero sobre todo legitimando estas reformas de modo de prestar atencin a diversos sectores, entonces la vinculacin no slo se presenta como necesaria sino tambin como fructfera. Por ltimo, los movimientos de reforma de la justicia penal pueden contribuir a un fortalecimiento del Estado de Derecho no slo en la medida que democraticen la propia justicia penal, sino tambin dando la apertura necesaria para que algunos sectores que reclaman una sensibilidad y una respuesta ajustada a sus necesidades encuentren un lugar que debe darles un Estado que pregona una democracia participativa como forma de gobierno.3. Realidad y Reglas en las relaciones interculturales

Las relaciones que se establecen entre los Pueblos originarios y el Estado deben estar asentados en el paradigma de la interculturalidad. Un intercambio signado por el respeto y reconocimiento de los sistemas de creencias, los sistemas culturales y los sistemas de justicia de cada uno de los extremos de esta relacin. Desafortunadamente, an es preciso transitar un largo camino para cerrar la brecha que existe entre la realidad y todo el plexo normativo que da cabida a la diversidad. Tanto el Convenio 169 de la OIT, como las normas constitucionales de reconocimiento de los derechos indgenas y la ltima Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, recogen una multitud de derechos que en la prctica no se respetan efectivamente.

En segundo lugar, el Estado debe responder en distintos niveles a las demandas. Uno de estos niveles, quizs el menos importante pero uno de los ms visibles, es el de la administracin de justicia. Cuando el segmento de la justicia acta con recepAs, uno de los temas que abri una profunda distividad frente a la diversidad, cuando su entramado cusin en las ltimas dcadas es el de la construccin se vuelve ms flexible a lo diferente, uno d e de ciudadana y cmo se preservan las relaciones de los poderes del Estado se acerca a travs igualdad para consolidar un EstaCuando de sus reformas introduciendo rasgos do equitativo. La construccin de el segmento de la justique permiten ejercer el respeto y la ciudadana presenta un desafo no cia acta con receptivitolerancia frente a las propias pautas slo para el Estado sino tambin dad frente a la diversidad, culturales de los Pueblos indgenas. para los debates suscitados en el cuando su entramado se seno de las organizaciones y movuelve ms flexible a lo diAs planteadas las cosas, creemos vimientos indgenas. ferente, uno de los poderes que vale la pena sealar la impordel Estado se acerca a travs tancia estratgica de aprovechar las Ms all del doble status de sus reformas introduciendo transformaciones de la justicia peque presentan los miembros rasgos que permiten ejercer el nal para incorporar de un modo de los Pueblos indgenas, esto respeto y la tolerancia frente a ms contundente e insoslayable el es ciudadanos del Estado en las propias pautas culturales de reconocimiento a los Derechos de el que habitan e indgenas los Pueblos indgenas. los Pueblos indgenas. Si se introde los diferentes pueblos, lo duce esta variable como una que cierto es que el Estado tiepuede llevar agua al molino de la ne la obligacin de admi9

OtRaS JuStIcIaSnistrar justicia para todos sus ciudadanos, entre ellos los ciudadanos indgenas. La administracin de justicia se realiza tomando como parmetros algunos valores sociales, dinmicos y cambiantes, que forman parte y constituyen Este principio de igualdad igual ciudadana fren- la cultura de cada uno de los Pueblos. Si admitimos te a la ley indiscutible y pilar de los Estados moder- que un Estado puede albergar a diversos Pueblos, y nos, no se respeta en la prctica con la misma fuerza que los indgenas conforman uno de ellos, para reaque se predica en los diferentes lizar un tratamiento igualitario, y no considerar foros. La igualdad se respeta caun valor ms importante que otro, el En balmente si se aplica paradjiEstado debe ser neutral respetando el caso de los indgenas, camente de modo diferenciado. los valores de cada pueblo. hacer valer el principio de En el caso de los indgenas, hacer aplicacin de la ley de valer el principio de aplicacin De estas afirmaciones se desprenla misma manera para de la ley de la misma manera para de fcilmente la necesidad de que el todos los habitantes todos los habitantes resulta en un Estado, profundizando las relaciones resulta en un trato trato discriminatorio y racista. de igualdad, considere las valoraciones discriminatorio y sobre las que se asienta la cultura del racista. Comprender meditadamente el Pueblo indgena de la misma forma que prrafo anterior no es una tarea senlas que constituyen el resto de los pueblos cilla. Existe, en la prctica, inconciencia pero (y quizs las valoraciones que forman parte tambin responsabilidad frente al desconocimiento de las concepciones de la mayora). o ignorancia de las diferencias. Esto no puede dejar de sealarse: El Estado, fiel a las bases que lo nutren, Por eso, aunque ya hemos advertido que la soludebe hacer prevalecer en el juego democrtico el prin- cin a los problemas que plantean los Pueblos indcipio de igualdad, principio que es aplicable a todos genas no pasa por el tema de las reformas judiciales los ciudadanos y que debe ser entendido como aquel y las reformas procesales penales, estas ltimas pueque respeta el ejercicio de todos los Derechos. den ser un instrumento notable para avanzar en su reconocimiento y su respeto. Las diferencias deben teir toda la vida democrtica. En el caso de los Pueblos indgenas, y Es dentro de este marco que debemos encarar el concretamente alrededor de la administracin de anlisis de las reformas procesales penales. Slo pojusticia, el Estado debe adoptar distintas vas para demos considerar su importancia frente al respeto y demostrar que es un Estado que respeta el principio proteccin de los Derechos de los Pueblos indgede igualdad, que considera que todos los habitantes nas si evaluamos su incidencia frente a las culturas son ciudadanos, y que la diversidad forma parte de indgenas (en sentido amplio) como una forma de su entramado. promoverlas y respetarlas, y no como un modo de intervencin o de cooptacin a un paradigma moEstas vas pueden ser resumidas en: nocultural. 1. reconocimiento de las formas de resolucin de conflictos de los Pueblos indgenas. El Estado histricamente se ha visto tentado de 2. incorporacin a las normas oficiales de institu- uniformar lo diferente, con mltiples justificaciones ciones que contemplen la diversidad para respe- de acuerdo al momento, pero con un nimo simtar el principio de igualdad. plificador que no es otra cosa que la demostracin 3. armonizacin de la legislacin y adecuacin de de su ineptitud para gestionar la diferencia. Aforla prctica para la inclusin de los Pueblos ind- tunadamente, esta tendencia ha cambiado sobre genas en la administracin de justicia. todo influida por los movimientos sociales, por los movimientos indgenas, y por una mayor demanda Si el Estado cumple el desafo de articular estos de participacin que se ha hecho sentir en todos los caminos estar en condiciones de cumplir con los niveles6 . mnimos objetivos de democratizacin. Lo que pondremos de relieve en este trabajo es dentro de estas diversas vas mencionadas, no exclusivas ni excluyentes que en lo que atae a las reformas procesales penales, el Estado puede enfatizar sus ejes democratizantes prestando especial atencin a instituciones 6 ste es un anlisis que peca tal vez de excesiva ingenuidad. Tengo un criterio ambivalente entre sostener la fuerza de los particulares que proporcionaran al indgena de un movimientos sociales que han logrado algunos objetivos, y reprocedimiento acorde con su cosmovisin. flexionar sobre la necesidad que tiene el Estado de dar cabida ala multiculturalidad como un modo de autolegitimacin.10

S I lv I n a R a m R e zII. Transformaciones posibles y pendientes1. Renovaciones institucionales 2. Cambios normativos: Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indgenas

Junto al movimiento de reformas procesales penales que se llevaron adelante en gran parte de Amrica Latina se adscribieron tambin cambios relativos a una armonizacin entre la administracin de justicia penal y la administracin de justicia indgena. La incorporacin de mecanismos tendientes a respetar la diversidad plasmada en uno de sus aspectos relevantes, el de la resolucin de conflictos, indica un avance al menos en materia discursiva. Para ello, se han contemplado diversos modos de coordinar ambos sistemas de justicia, como ya ha sido sealado en la introduccin. La inclusin del peritaje, la obligacin de contar con un intrprete en el caso de que est siendo procesado un ciudadano indgena, la extincin de la accin penal en los casos en que el conflicto ya haya sido solucionado por las autoridades indgenas, la existencia de defensoras especializadas. Una batera de medidas que apuntan a tender puentes pero que no pueden superar las deficiencias estructurales7. Las renovaciones institucionales apuntadas despliegan cambios profundos en algunas concepciones. Si bien no significan una transformacin de fondo, al menos son indicios claros de que los Estados en la actualidad dejan lugar a otras formas de administracin de justicia que interpelan la idea clsica del monopolio por parte del Estado. Sin embargo, estos cambios algunos ya incorporados en la normativa vigente, otros que todava forman parte de proyectos no modifican de por s las prcticas instaladas, ni implica que mgicamente los operadores de justicia sern ms sensibles a su ejecucin. Los Estados construidos rgidamente van abriendo canales de participacin que, en definitiva, ampla su base de sustentacin incorporando nuevos actores sociales. Las instituciones se renuevan adoptando formas que permitan gestionar lo pblico desde otros espacios.

En general las reformas normativas tienen sus lmites en cuanto al avance que pueda realizarse en el efectivo respeto de los derechos indgenas. Si bien tanto las reformas constitucionales, como la legislacin interna que no sobresale por su abundancia constituyen progresos frente al status que los Pueblos indgenas adquieren dentro de sus propios Estados, no tienen por s solas la capacidad transformadora que requieren siglos de atraso. No obstante, consideramos que la evaluacin de estas dos ltimas dcadas en materia de Derechos indgenas y sus avances, en especial en cuanto a la legislacin tanto internacional como constitucional, es positiva. No slo se ha dado un giro radical en la normativa internacional con el Convenio 169 de la OIT, que aunque no sea vinculante, s permite discutir desde otro lugar en los Estados que lo han ratificado. Asimismo, los movimientos de reformas constitucionales se visualizan como lo suficientemente importantes para que se abran nuevas perspectivas a la vez que se constituyen como herramientas de reclamo para los Pueblos indgenas. Por ltimo, tambin algunos Estados han promulgado8 o estn discutiendo proyectos de ley de coordinacin9, que mantienen vigente el debate, sustrayendo a los pueblos originarios del olvido. Vale la pena destacar la promulgacin de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indgenas. La misma, aprobada en 2006, tambin seala un avance otra vez en el plano normativo de las polticas de reconocimiento de los pueblos originarios. Su articulado recoge gran parte de los derechos demandados por los pueblos indgenas, y establece una participacin importante de stos en la formulacin de las polticas10. No obstante haber recogido el amplio abanico de los derechos indgenas demandados por el movimiento indgena en general, y enfatizar princi8 Caso de Chile con su ley indgena 19.253 de 1993. 9 Caso de Bolivia, que est trabajando en un proyecto de ley de coordinacin desde 1997, con posibilidades de retomar su discusin en la actualidad. 10 El artculo 1 dispone: Los pueblos indgenas tienen derecho, colectiva o individualmente, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por la carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el Derecho internacional relativo a los Derechos Humanos.11

7 Ver Ramrez, Silvina, La Reforma procesal penal y los pueblos indgenas en www.cejamericas.org

OtRaS JuStIcIaSpalmente el derecho de los pueblos originarios a la tierra, territorio y recursos, lo cierto es que menciona escuetamente la cuestin de la administracin de justicia. As, su artculo 33 dispone la posibilidad de mantener sus costumbres o sistemas jurdicos, siempre supeditado a las normas internacionales de los derechos humanos11. De esta manera, y con una frmula discutible, asemeja las costumbres a los sistemas jurdicos generando algunas distorsiones que afortunadamente la literatura sobre el tema ha clarificado12 . Por otra parte, y al condicionar su sistema de justicia a la conformidad con las normas internacionales de derechos humanos, genera un lmite a la administracin de justicia indgena tambin cuestionable desde un paradigma de respeto a la diversidad. Es por ello que los Estados no pueden ya ms ser indiferentes a sus reclamos. Y es tambin por esta causa que la conflictividad, que se hace ms evidente a partir de la organizacin de los indgenas, tiene que ser gestionada ya sea a travs de la negociacin (y sta incluye la promulgacin de leyes), ya sea a travs de imposiciones que van desde fallos adversos de la justicia hasta la persecucin y la criminalizacin13. Unos de los aspectos centrales de las demandas indgenas, que forman parte de lo regulado por los instrumentos internacionales pero que an no logran un correlato con la realidad, lo constituye sin lugar a dudas el reclamo por sus tierras. El despojo al que fueron histricamente sometidos y un presente que tambin los arrincona por los intereses econmicos que representan las tierras que demandan, genera una situacin que muchas veces se vincula con la justicia penal, debido a que sus reclamos son rotulados, en el peor de los casos, como delitos y canalizados para ser resueltos en el mbito de la justicia penal.

Por otra parte, si bien es destacable que luego de once aos de trabajo finalmente se haya consensuado el contenido de la Declaracin, es imperioso generar las vas adecuadas para que su contenido pueda implementarse. Caso contrario, el riesgo lo conforma la imposibilidad cierta de llevar a la prctica toda esta nueva normativa. El desafo, entonces, es bajar De ese modo, los mecanismos de la justicia pea tierra estos contenidos, lo que no nal son utilizados muchas veces para criminasignifica que sea necesaria una nueva lizar una demanda genuina, sumado ... legislacin secundaria en cada uno al rechazo poltico que provoca una al condicionar su de los Estados, sino que es preciso redistribucin de los territorios en sistema de justicia a generar las condiciones para que el litigio, lo que no configura el mejor la conformidad con las contenido de la Declaracin pueda de los escenarios para profundizar normas internacionales de aplicarse directamente. el dilogo y las participacin. derechos humanos, genera3. Participacin de las organizaciones indgenas: hacia nuevas prcticas un lmite a la administracin de justicia indgena tambin cuestionable desde un paradigma de respeto a la diversidad.

Por su parte, las organizaciones indgenas han adquirido un protagonismo indiscutible. La CONAIE en Ecuador, las autoridades mayas que se estn reorganizando en Guatemala como lo es la OXLAJUJ AJPOP, la CSUCTCB o la CIDOB en Bolivia son slo ejemplos con caractersticas muy dismiles, pero tambin con aspectos semejantes de la articulacin de las demandas de los pueblos originarios.11 El artculo 33 manifiesta: Los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prcticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos. 12 Es relevante diferenciar las costumbres de los sistemas jurdicos, principalmente porque las primeras siempre han sido tomadas como subordinadas y secundarias al sistema de justicia imperante en el Estado.12

No obstante, los movimientos indgenas y las organizaciones que los representan han encontrado, estratgicamente, en el mbito judicial un espacio de lucha. Se percibe que una de las herramientas que puede proporcionar proteccin a sus derechos es, paradjicamente, la generada por los Estados y plasmada en los instrumentos internacionales.

13 Sin ir ms lejos, en Argentina un fallo adverso a indgenas mapuche, Atilio Curianco y Rosa Rua Nahuelquir, en contra de la Empresa Benetton, tuvo en el 2004 amplia difusin. En cuanto a la criminalizacin, en la IX regin de Chile se constatan persecusiones criminales, que tienen que ver con las polticas formuladas por el Estado chileno frente a los reclamos del pueblo mapuche.

S I lv I n a R a m R e zIII. Cambios de rumbo1. Estado y Pueblos indgenas

La conformacin de los Estados modernos, tal como los conocemos, fue en un inicio profundamente racista y no incluy a los Pueblos indgenas en su nocin de ciudadana. Antes bien, o los asimilaron coactivamente o los exterminaron en procesos genocidas. El sistema colonial imperante fue impermeable a lo diferente y ese patrn se ha reproducido por siglos. Es a partir de la segunda mitad del siglo XX que los Estados empiezan una etapa de apertura hacia los Pueblos indgenas, y simultneamente las organizaciones indgenas se vuelven cada vez ms fuertes, presionando a los Estados para hacer valer sus derechos. A pesar de que los Pueblos indgenas, como sujetos colectivos, se posicionan cada vez ms como interlocutores del Estado, es tambin indispensable, con las potenciales distorsiones que provoca una generalizacin, mencionar la ausencia de polticas pblicas estatales dirigida a stos, en su condicin de sujetos colectivos y sujetos polticos. Las acciones que se despliegan son espordicas y fragmentarias y no responden a la necesidad de establecer una relacin distinta, que incluya a los Pueblos indgenas en una agenda pblica en la que no figuran14 . En cuanto a la administracin de justicia, tampoco existe una poltica clara de los Estados para compatibilizar los diferentes sistemas de justicia. Si bien en algunos Estados se ha reconocido en algunos casos despus de mltiples debates algunos mecanismos de coordinacin ya mencionados, como la incorporacin de peritos o de intrpretes en el proceso, y algunas frmulas tambin incorporadas en los cdigos procesales penales (la extincin de la accin penal, por ejemplo), todava no se ha logrado plasmar con claridad lineamientos que partan de los distintos poderes del Estado para regular la resolucin de los conflictos en los casos en que estn involucrados miembros de Pueblos originarios. Deben formularse estrategias tendientes a introducir una batera de reformas que tengan un objetivo en conjunto, y que no se conviertan en medidas aisladas que no contribuyen a mejorar una relacin histricamente instalada en la desconfianza entre el Estado y los Pueblos indgenas, y tampoco dejan sentada cul es la poltica que establecer el Estado para organizar la administracin de justicia, a la luz de los tratados internacionales ya ratificados y en vigencia.

En definitiva, el cambio estructural de los Estados que demandan las nuevas relaciones con los Pueblos originarios exige mucho ms que un cambio en la administracin de justicia. No obstante, es importante provocar las transformaciones con lneas de accin diversificadas que sin duda incluyen la administracin de justicia, y especficamente la justicia penal, pero que no se agotan en este mbito, y que deben incluir reformas en los otros poderes del Estado, y sobre todo deben prever una reestructuracin de las reas ms sensibles.2. Polticas de Reconocimiento

En el contexto antes sealado, formular polticas pblicas de reconocimiento que incorporen los contenidos de los instrumentos normativos internacionales y las constituciones nacionales es la gran deuda pendiente. Llevar adelante programas de redistribucin de la tierra, de regularizacin de los ttulos, generar espacios de respeto a una cultura distinta a travs de la enseanza en su lengua, por ejemplo, son acciones que esperan una planificacin concreta. Ms all de que los nudos problemticos que aquejan a los Pueblos originarios y que esperan una pronta solucin estn identificados, y desde distintos sectores se acercan lneas de accin alternativas, el inmovilismo del Estado se hace ms notorio. Es cierto de que debemos hacer algunas distinciones. Si bien en Amrica Latina podemos hablar ms que de polticas de reconocimiento de polticas de invisibilizacin de los Pueblos originarios, sta es una afirmacin general que luego debe ser reajustada Estado por Estado. En la actual coyuntura, las polticas desplegadas por el Estado boliviano no son iguales que las pergeadas por el Estado argentino. Tampoco puede asimilarse Guatemala a Colombia, principalmente en cuanto a las decisiones que se toman en el mbito judicial. Existe, sin embargo, un comn denominador entre todos los pases del continente: la ausencia de acciones concertadas cuyo objetivo sea la inclusin de los Pueblos indgenas en trminos de igualdad.3. El sistema de justicia en la construccin de un nuevo Estado

14 Para una discusin ms amplia de estos temas ver: Ramrez, Silvina, La guerra silenciosa. Despojo y resistencia de los pueblos indgenas, Capital Intelectual, Buenos Aires, 2006.

Frente a un Estado que debe generar las condiciones de inclusin de los Pueblos indgenas (y como correlato, construccin de ciudadana), y con su obligacin (contrada por la ratificacin de instrumentos normativos internacionales) de reconocer la administracin de justicia propia de los13

OtRaS JuStIcIaSPueblos, es que el sistema de justicia oficial debe adecuar sus contenidos para dar satisfaccin a uno de los tantos requisitos que debe reunir bsicamente un Estado multicultural. En primer lugar, si bien el tema de este ensayo es la justicia penal, sta corresponde a una clasificacin occidental que no responde a la mirada de los Pueblos indgenas. Para stos no existe una divisin tajante entre materias, por lo que sus modos de resolucin de conflictos se alejan muchas veces de nuestras propias categoras. claracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indgenas. Frente al sistema de justicia (y por ende, del sistema de justicia penal), no existen recetas mgicas ni ingredientes adicionales que aadir para que pueda formularse una poltica judicial concreta y transparente, que a la vez que reconozca sus derechos incluya a los Pueblos indgenas en las decisiones que les ataen. Las ideas ya han sido concebidas, discutidas, algunas puestas en prctica. Pero falta an por parte de los operadores judiciales:

... En segundo lugar, las diferencias Conocimientos, tanto jurdicos de si bien el tema de este que existen entre Pueblos indgenas la normativa internacional y nacional ensayo es la justicia y la sociedad occidental tambin existentes, como fcticos, por lo cual penal, sta corresponde pueden establecerse entre las disdeben interiorizarse de la situacin a una clasificacin occitintas etnias. No es lo mismo el real de los pueblos indgenas. dental que no responde pueblo mapuche que el pueblo Flexibilidad interpretativa, para a la mirada de los pueblos guaran, por ejemplo. Porque adecuar el contenido de la ley a la indgenas. Para stos no cada uno tiene una institucionarealidad que regula. existe una divisin tajante lidad propia, una forma de or Sensibilidad frente a las conseentre materias, por lo que sus ganizacin y una estructura que cuencias que generan sus propias modos de resolucin de conle es propia. No obstante, por decisiones. flictos se alejan muchas veces una forma de simplificacin y de nuestras propias categoras. tambin por una tendencia reAunque los movimientos duccionista hablamos siempre indgenas y las organizaciones genricamente de pueblos indque los representan desconfan genas, Pueblos aborgenes o Pueblos originarios. con razn de los resultados que puede generar el litigio y la lucha en el espacio judicial, algunas exEn tercer lugar, la justicia penal occidental periencias nos demuestran que constituye uno de los ya ha dado muestras (tal como ha sido consignado caminos para obtener cambios que son fundamentaen este trabajo) de que es posible encontrar vas de les en la consecucin de los derechos de los Pueblos compatibilizacin y armonizacin. No slo se han originarios15. elaborado proyectos alrededor de la coordinacin de ambos sistemas de justicia, sino que ya existen IV. Palabras finales algunas normas e instituciones que apuntan a establecer una relacin no conflictiva. Los Pueblos indgenas, a pesar de los avances y las innegables transformaciones que se han dado en Sin embargo, lo que aqu sostengo es que in- el ltimo medio siglo, principalmente en algunos dependiente de los ajustes que puedan realizarse a pases latinoamericanos, estn lejos de entablar una los sistemas de justicia, se impone la renovacin de relacin armoniosa con el Estado. toda la estructura estatal, que contempla al menos tres condiciones bsicas: Las razones son mltiples, pero fundamentalmente se deben buscar en los procesos histricos 1. Compartir sus funciones bsicas (administrar, de conformacin de los Estados, en las incoherenlegislar, aplicar la ley) con otros sujetos, lo que cias que se van sumando a cada paso entre tratados interpela la concepcin clsica de Estado. internacionales y situacin real de los Pueblos (en 2. Generar polticas pblicas planificadas y discutidas con los otros sujetos colectivos (los Pueblos 15 Para ilustrar al respecto pueden citarse los casos de Guatemala, indgenas). en donde el Convenio 169 de la OIT es utilizado por algunos 3. Arbitrar mecanismos concretos que permitan de los jueces para fundamentar el reconocimiento de las decisioefectivamente proteger los derechos contemplanes de las autoridades indgenas; el caso de Bolivia, cuyo cdigo de procedimiento penal incorpora una frmula de extincin de dos tanto en el Convenio 169 de la OIT, los la accin penal en los casos de resolucin en las comunidades Pactos internacionales de Derechos Civiles y indgenas; en Colombia, donde el Tribunal Constitucional es Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y ejemplo de decisiones paradigmticas que protegen los derechos Culturales, y la recientemente promulgada Dede los pueblos indgenas.14

S I lv I n a R a m R e zdonde parece que se da una relacin inversamente proporcional: a mayores derechos reconocidos normativamente, menor goce de dichos derechos, lo que se traduce en una pobre calidad de vida para los Pueblos originarios), y en procesos ms recientes de globalizacin, en donde la multiculturalidad parece ser un ingrediente ms de lo que se considera polticamente correcto, pero no modifica de fondo las polticas neoliberales imperantes que no se caracterizan precisamente por honrar el principio de igualdad. El sistema de justicia no es ajeno a todo esto. Forma parte de una de las polticas del Estado, la poltica judicial; mantiene el equilibrio entre los conflictos que se suscitan en una sociedad (conformada por indgenas y no indgenas); y a travs de uno de sus brazos, la justicia penal, conserva determinados modelos de sociedad que responden a ciertas concepciones imperantes. mentalmente la vida de los Pueblos indgenas (por ejemplo, conflictos por el tema tierras, casos que se estn discutiendo actualmente en el mbito judicial). En el caso especfico de la justicia penal, a la vez que tambin puede transmitir reconocimiento y respeto a las decisiones de las autoridades indgenas, puede convertirse o bien en un instrumento para la criminalizacin de demandas o bien puede mostrar sensibilidad frente a determinados procesos. Por lo que slo resta agregar que si bien las transformaciones de los Estados deben ser estructurales, y apuntan a una profundizacin de los derechos de participacin de los Pueblos indgenas y a un fortalecimiento de su autonoma, podemos provocar cambios desde el sector justicia bsicamente con ejecutar lo ya dispuesto por los tratados internacionales y las constituciones, y en segundo lugar aceitando los mecanismos de articulacin ya concebidos y que no presentan especiales dificultades a la hora de ponerlos en marcha.

En En este marco, y con las limitaciones el caso ya sealadas, es pertinente preguntarse Despus de largos aos de debates especfico de la hasta dnde puede avanzar la justicia alrededor de la problemtica de los justicia penal, a penal para generar transformaciones Pueblos indgenas y su relacin con la vez que tambin en las relaciones Estado Pueblos inlos Estados, luego de haber agotado la puede transmitir redgenas, cules son las nuevas institudiscusin alrededor de algunas ideas conocimiento y respeto ciones o los cambios necesarios para cuyo objetivo fue y sigue siendo a las decisiones de las provocar estas transformaciones, y alcanzar sistemas de justicia acceautoridades indgenas, finalmente si es necesario delinear sibles a todos los ciudadanos, no puede convertirse o bien una estrategia que enfatice algunos queda sino poner en prctica lo en un instrumento para la de estos ejes transformadores, a fin que ya ha sido definido por los criminalizacin de demandas de generar en un futuro no tan lenuevos actores, pergeado por o bien puede mostrar sensijano condiciones de convivencia especialistas, aprobado por los bilidad frente a determinados genuina, en donde la igualdad sea legisladores, incorporado al procesos. algo ms que un principio rector material jurdico existente, y de toda la normativa vigente. cuya concrecin sigue siendo una deuda de los Estados. Las respuestas no son unvocas y exigen un nivel de reflexin que va ms all de la descripcin De lo contrario, todos sern esfuerzos estriles de algunos mecanismos concretos de articulacin que reproducirn modos de relacionamiento ya caentre el sistema de justicia oficial y el sistema de jus- ducos, y que nos conducen a espacios de no diticia indgena. En primer lugar, el sistema de justicia logo. La justicia penal an tiene una agenda penpuede ser una herramienta que no slo trasmita res- diente para los Pueblos indgenas, una agenda que peto hacia otras formas de resolucin de conflictos no deja lugar a equvocos y que transmite la necesino que se presente como un escenario en donde sidad de desplegar acciones concretas que acerquen se diriman conflictos que afecten directa y funda- posiciones y evidencien respeto al otro.

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Otras JusticiasDr. Fco. Javier Jimnez Fortea

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Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Valencia (Espaa) jiminezf@uv.es

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El proceso penal de los Pueblos indgenas de Latinoamrica: Una visin desde EuropaIn this article, the author argues that there are two major questions posed by the existence of rules for dispute resolution that are specific to indigenous communities from the procedural perspective. The first is the recognition and compatibility of indigenous and government judicial orderings. The second is the study of the mechanisms that indigenous communities use to resolve disputes, and whether or not one can speak of a true process in those cases. This issue involves addressing not only the disputes that are heard but also the officials who resolve them and the procedure that is followed.

1. Introduccin1.1 Justificacin del tema

Debo reconocer que la primera vez que o hablar del derecho indgena, proponindome trabajar sobre el mismo, pens que estaban refirindose a una parte de la historia del derecho, aunque la condicin de penalista de mi interlocutor y su trayectoria profesional no encajaban en una investigacin meramente histrica1. Una vez pasado el desconcierto inicial, y cuando me explic con ms detalle de qu se trataba, intu que estbamos ante una cuestin jurdica de primer orden por los problemas que su reconocimiento y desarrollo plantean, pero sobre todo por su trascendencia futura, dada la fuerza y el auge del movimiento indgena en el mundo. Soy consciente, sin embargo, de que para un investigador, sobre todo europeo, puede parecer a primera vista extrao el dedicar su tiempo y esfuerzo a algo como el derecho indgena, dado el slo aparentemente, como veremos escaso o nulo reflejo

que en nuestra o cercana realidad jurdica tiene. Ahora bien, cuando uno se aproxima a esta materia y descubre que el nmero de indgenas en el planeta puede alcanzar los trescientos millones, repartidos en ms de setenta pases de los cinco continentes incluyendo, por lo tanto, Europa2 , posiblemente el juicio inicial sobre la oportunidad de un estudio de esta naturaleza cambie. Prueba del inters que este tema suscita en el mundo son la cantidad de instrumentos e iniciativas internacionales que se han llevado adelante. Destaca por su importancia, la atencin que le han prestado instituciones como la OIT y la ONU3. La primera, a travs de dos importantes tratados internacionales: El Convenio nm. 107, sobre Poblaciones indgenas y tribales en pases independientes,2 Hacer una enumeracin de todos los pueblos indgenas sera muy largo. Pero s que conviene dejar constancia de los que tenemos en nuestro continente, como los inuits en Groenlandia (Dinamarca) y los samis (lapones) en Noruega, Suecia, Finlandia y Rusia. 3 Por supuesto, la OEA tambin est interviniendo en este proceso de reconocimiento de la realidad indgena y, en concreto, lo ha hecho a travs de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, adoptando en 1997 un proyecto de Declaracin sobre los derechos de los pueblos indgenas, actualmente en examen por los gobiernos de la Asamblea de esa organizacin.

1 La persona de quien hablo es el profesor de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Emiliano Borja Jimnez.16

d R . F c O . J av I e R J I m n e z F O Rt e aaprobado en 1957 y ratificado por veintisiete pa- con sus familias, lo que les garantiza una renovacin ses4 y el Convenio nm. 169, sobre Pueblos ind- generacional. Un hecho, que va a ser patente a la genas y tribales en pases independientes, aprobado vuelta de unos aos en pases como Espaa, que en 1989 y ratificado por catorce pases, el cual cons- sigue teniendo la tasa de natalidad ms baja de Eutituye el paradigma normativo en esta materia. La ropa. Tambin es cierto, sin embargo, que otros cosegunda, por medio de la creacin de un Grupo de lectivos de inmigrantes han sido menos permeables Trabajo sobre Poblaciones Indgenas de la Subco- y han preservado fuertemente sus costumbres caso misin para la Promocin y Proteccin de los De- de los de origen chino y musulmn. Asimismo, rechos Humanos, as como de un Foro Permanente existe en Europa un pueblo, el gitano o roman, que para las Cuestiones Indgenas, el nombramiento de se extiende por varios pases y que tiene tambin un Relator Especial de la Comisin de Derechos su cultura y sus propias reglas de vida, las cuales Humanos, la declaracin del Decenio Internacio- chocan en ocasiones con las de la mayora6 . As las nal de las Poblaciones Indgenas del Mundo 1995- cosas, el multiculturalismo es hoy por hoy una reali2004, la aprobacin de la Declaracin y Programa dad que debemos asumir, queramos o no7. Analizar, de Accin de Durban en 2001 y, especialmente, la por consiguiente, cmo han afrontado y afrontan elaboracin de un Proyecto de Declaeste fenmeno otros pases puede ayudarnos a reracin de las Naciones Unidas sobre solver algunos de nuestros problemas ... los derechos de los Pueblos indgenas, actuales y futuros8 . lo que por desgracia todava sin aprobar. subyace en el fondo Pero sobre todo, como veremos, 1.2 Delimitacin del objeto de este fenmeno es lo que subyace en el fondo de este de estudio la diversidad cultural y fenmeno es la diversidad cultural los problemas que sta y los problemas que sta provoca, Las cuestiones que el derecho provoca, entre los que entre los que se encuentra la necesiindgena plantea constituyen un se encuentra la necesidad o no de reconocer el pluralismo autntico reto para cualquier judad o no de reconocer el jurdico. Europa no es no puede rista que quiera acercarse con un pluralismo jurdico. Europa serlo ajena al mismo, si tenemos mnimo de rigor. En primer luno es (...) ajena al mismo, si en cuenta que, desde la dcada gar, porque exige un tratamiento tenemos en cuenta que, desde los ochenta y noventa, se est interdisciplinar, y no slo entre de la dcada de los ochenta y produciendo una inmigracin distintas ramas del derecho, noventa, se est produciendo masiva de personas, cuyo sistema sino tambin con otras cienuna inmigracin masiva de perde valores, religin y costumbres cias como la antropologa, sonas, cuyo sistema de valores, son muy diferentes a las nuestras la filosofa, la sociologa o la religin y costumbres son muy y con las que todos hemos de poltica. En este sentido, es diferentes a las nuestras y con las convivir. Pases como Alemania, cierto que la mayora de los que todos hemos de convivir. Francia, Suiza, Blgica, Reino fenmenos sociales, sino toUnido, Holanda, Italia y Espaa, entre otros, estn sufriendo una transformacin social muy rpida, no exenta de 6 Slo en Espaa, su nmero alcanza el medio milln y en Europa conflictos y problemas muy diversos, entre los que se calcula que ronda los 10 millones, de los cuales 3 millones los jurdicos no son los menos importantes5. estaran en Rumania; un pas, por cierto, que en breve formar parte de la UE. En el resto del mundo, se estima que hay reparEs cierto que se han producido situaciones de tidos 2 millones ms. asimilacin de la cultura dominante sobre las recin 7 Ahora bien, asumir no significa hacerlo acrticamente, como si llegadas, pero este proceso empieza a cambiar, en de una moda se tratara; todo lo contrario. Considero absolula medida que el nmero de los que vienen es cada tamente imprescindible una reflexin seria y continuada en el tiempo sobre este fenmeno, que creo que es y ser uno de los vez mayor y ya no vienen solos, sino que lo hacenms importantes de este siglo. La globalizacin, las migraciones, el valor de los derechos humanos y su concrecin, el concepto de ciudadana, el respeto a las minoras, o la supuesta igualdad de todas las culturas son algunos de los elementos ntimamente unidos a la multiculturalidad y no cabe duda de que cada uno de ellos nos plantea importantes retos y exige respuestas. 8 No es de extraar, por consiguiente, que el Ministerio de Ciencia y Tecnologa espaol concediera hace casi tres aos un proyecto de investigacin I+D con el ttulo Diversidad cultural: conflicto y derecho, cuyo investigador principal es el profesor Borja arriba citado y en el que yo participo junto con otros profesores de diferentes disciplinas jurdicas: penal, laboral, constitucional, y filosofa del Derecho. Este trabajo, de hecho, se realiza en el marco de dicho proyecto.

4 Como complemento de dicho Convenio, la OIT aprob en la misma sesin la Recomendacin 104, sobre Poblaciones indgenas y tribales. 5 Una muestra de esos conflictos culturales son, por ejemplo, la ablacin practicada por algunos musulmanes, la llamada ley del velo francesa, el carcter monogmico que el matrimonio tiene en nuestra cultura frente a la poligamia que permite la musulmana, o la excepcin que en las normas de circulacin ha tenido que aprobar el Reino Unido para garantizar que los indios puedan viajar en moto sin ponerse el casco, porque ello les obligaba a quitarse el turbante que cubre sus cabezas.

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OtRaS JuStIcIaSdos, es conveniente abordarlos desde la multidisci- En este sentido, pensamos que son dos las granplinariedad para su mejor comprensin, pero slo en des cuestiones que, desde una perspectiva procesal, unos pocos se hace imprescindible, y ste es uno de plantea la existencia de unas reglas indgenas proellos. Para entender esta afirmacin, bastara con leer pias, diferentes de las del Estado, para la solucin algunas sentencias de la Corte Constitucional colom- de sus conflictos: La primera, la del reconocimiento biana donde se ve claramente la interrelacin exis- y, en su caso, compatibilidad de los ordenamientos tente en esta materia. Por ejemplo, que este tribunal jurdicos indgena y estatal, y la segunda, el estudio llegue a la conclusin de que la pena de flagelacin de los mecanismos que las comunidades indgenas a una persona con perrero de arriar ganado en la utilizan para la solucin de sus conflictos, y si de parte inferior de la pierna es un ritual que utiliza entre stos es posible hablar de la existencia de un la comunidad para sancionar al individuo y devolver verdadero proceso. Esta ltima cuestin, supone la armona y que considere que el sufrimiento que abordar adems las clases de conflictos de los que esta pena podra causar al actor, no reviste los niveles conocen, las autoridades que los resuelven y el prode gravedad requeridos para que pueda considerarse cedimiento que siguen para solucionarlos. como tortura9, slo es posible si el bagaje intelectual Como el ttulo del trabajo indica, nosotros vaque los jueces utilizan para dictar esas sentencias va mos a centrarnos en la segunda cuestin, sin perms all del derecho positivo. juicio de que diremos algunas cosas de la primera, En segundo lugar, supone tambin un reto debi- para tenerlas como ideas de fondo y conocer mejor do a la escasez de trabajos estrictamente jurdicos, as este fenmeno. Adems, los conflictos a los que nos como de una informacin exhaustiva y sistematizada vamos a referir nicamente son los que se producen de la vida y experiencias de las comunidades ind- entre sus miembros en el interior de la comunidad y genas, por el hecho de que histricamente se les ha slo los que suponen la infraccin de los bienes que dado la espalda, al pensar errneamente que nica- cada Pueblo indgena considera esenciales. Es decir, mente constituan un vestigio de pocas aqullos que en el derecho occidental denopasadas condenadas a la desaparicin y al minaramos penales. Teniendo en ... olvido. Pero tambin, y ms grave, porcuenta, que la justicia que aplican durante siglos que durante siglos se les ha explotado, estos pueblos no se hace al margen se les ha explotado, marginado, engaado e incluso exterdel mundo ritual y religioso que marginado, engaado minado en nombre de una cultura y/o recorre toda su vida11, as como e incluso exterminado una economa nicas y excluyentes. que las categoras civil o peen nombre de una cultura Una situacin, hay que decirlo, que nal que utilizamos y, en general, y/o una economa nicas y ha empezado a cambiar por el auge y las instituciones jurdicas occiexcluyentes. Una situacin, la fuerza con que, desde los aos sedentales y sus presupuestos, no hay que decirlo, que ha emtenta y ochenta del siglo pasado, est son aplicables estrictamente pezado a cambiar por el auge actuando el movimiento indgena, al derecho indgena. Pero si y la fuerza con que, desde en particular en Amrica Latina10. lo hacemos, es porque a nolos aos setenta y ochenta del En tercer lugar, y aunque luego sotros y a quien va dirigido siglo pasado, est actuando el se ver con ms detalle esta cueseste trabajo puede ayudarmovimiento indgena, en particutin, no estamos ante un cuerpo nos a comprender mejor de lar en Amrica Latina. legal uniforme, en la medida en qu estamos hablando12 . que cada comunidad indgena tiene sus propias reglas nor11 Este aspecto es importante no perderlo de vista, por cuanto lo mgimas. Unas reglas, adems, que co tiene una gran influencia en la vida indgena, ms fuerte cuanto no son inmutables, sino que han variado y contimenos contacto con otras culturas. As, por ejemplo, es comn conan hacindolo como cualquier ordenamiento jumenzar cualquier acto social, familiar, poltico o jurdico tomando coca o fumando un cigarro. Existen muchos ritos cuya finalidad rdico, bien por evolucin propia o por influencia es hacer tangible en la vida real, cotidiana, otras realidades o esferas, de otros, a lo largo de la historia de cada una de esas como la de los difuntos, los santos, las deidades o la naturaleza. comunidades. De hecho, no es extrao que el chamn el cual adopta diversos Precisamente, todas estas consideraciones nos nombres en los diferentes pueblos e, incluso, segn la funcin que desempee (cantor, sacerdote, curandero o enterrador) ejerza funllevan al problema de la delimitacin del trabajo.ciones mediadoras o juzgadoras en las comunidades. 12 En este sentido, pero aplicndolo al Derecho Procesal, compartimos plenamente la posicin de BORJA JIMNEZ (Seis tesis sobre la existencia del Derecho Penal Indgena en Latinoamrica, indito, pgs. 3-5), que afirma que si en ocasiones, no obstante, utilizo conceptos y principios clsicos del Derecho Penal, no es por desconocimiento de esta realidad, sino por varias razones que justifican sobradamente esta forma de proceder, y que ahora voy a concretar tan slo en dos de ellas.

9 Sentencia 523/97 de la Corte Constitucional de Colombia. 10 Pinsese, entre otros acontecimientos, en Chiapas (Mjico), en la influencia indgena en el proceso constituyente de Ecuador o, ms recientemente, en las revueltas indgenas de este mismo pas y en Bolivia que han forzado importantes cambios polticos, incluso en la presidencia de la repblica.18

d R . F c O . J av I e R J I m n e z F O Rt e aEn concreto, nuestra labor se ha circunscrito a Amrica latina y a una seleccin de comunidades originarias, que ha venido impuesta por el trabajo de campo realizado por algunos de los miembros del equipo del proyecto de investigacin del que formo parte13, aadiendo a ello la informacin obtenida por la bibliografa a nuestra alcance y cuya referencia se hace al final. Los pases analizados en ese trabajo de campo son: Ecuador, Guatemala, Costa Rica, Colombia, Bolivia y Brasil. Y en cuanto a los Pueblos indgenas visitados en esos pases han sido los zparo, maya, bribri, kogis, muiscas, quechua, aymara, pankarar, fulni-, xucur y potiguara14 . Hay que advertir, no obstante, que el objetivo principal de este estudio no es hacer una descripcin de cada uno de los procedimientos que aplican lo que podra ser objeto de otros trabajos, sino demostrar que estamos ante un autntico derecho procesal y establecer el proceso indgena tipo, lo que podramos denominar su morfologa, partiendo de lasLa primera razn obedece a la utilizacin del estilo literario en la expresin de las ideas, sean stas orales o escritas. Cuando examino un caso en el que se ha perpetrado una violacin, podr referirme a este grave atentado como infraccin, como agresin, pero si me faltan sinnimos, como delito. Aqu el trmino delito no necesariamente ser contemplado como accin tpica, antijurdica, culpable y eventualmente punible. Har referencia a ese grave atentado producido en los bienes ms elementales de una persona (su libertad sexual), y en la fuerte conmocin de la convivencia social que ello representa. Por eso no evadir utilizar los trminos delito, pena, proceso, etc. Tan negativo y artificial sera hacer slo referencia a ellos (incurriendo en reiteraciones absurdas que rompera toda proyeccin de estilo, adems del error de la equiparacin ya mencionado), como utilizar todos los sinnimos posibles, evitando toda manifestacin de estos trminos (...). Desde una segunda consideracin, cuando el jurista examina los mecanismos de resolucin de conflictos que se utilizan en los pueblos originarios, puede utilizar su esquema conceptual para explicar la realidad que analiza. Especialmente cuando estudia el fenmeno desde la ptica de su ciencia, siendo consciente de que los presupuestos son distintos, como es aqu el caso, puede describir y explicar a la comunidad cientfica a la que dirige sus observaciones utilizando el aparato terminolgico propio de su disciplina (...). Esto es lo que hacen, entre otros, antroplogos, psiclogos y politlogos cuando analizan diferentes aspectos del indigenismo, y nadie critica entonces que se recurra a conceptos e instituciones propias de su saber. No ha de preocuparnos entonces que el jurista acte del mismo modo, siempre que conozca que la realidad y la forma de establecer la responsabilidad es bien distinta de la que acontece en el sistema del que l procede. 13 Como ya se ha dicho, el Proyecto lleva por ttulo Diversidad cultural: conflicto y derecho, y su referencia es: BJU 2001-2939. 14 Parte de este trabajo de campo realizado por el profesor Emiliano Borja ha sido recogido en unas cuarenta horas de grabacin recogidas en cintas magnetofnicas, que posteriormente han sido digitalizadas en un Cdrom. Por otro lado, se han realizado los trmites oportunos para su inscripcin en el Registro de la Propiedad Intelectual, para posteriormente ponerlo a disposicin de la Biblioteca de la Universidad de Valencia y que pueda ser consultado por todos aquellos investigadores que lo precisen. Ms adelante, est previsto que el restante material grabado y en el que han contribuido, adems del ya mencionado, los profesores Fernando Flores y Max Maureira, se ponga tambin a disposicin de la comunidad cientfica.

similitudes que se pueden observar en los distintos procedimientos15. Para terminar esta delimitacin, es importante aclarar que, a pesar de que no existe una definicin en el derecho internacional de pueblo, comunidad o nacin indgena16, siguiendo a la Comisin de

15 Con todas las salvedades y matices que se quiera, esta extrapolacin es posible si se tiene en cuenta que las experiencias y los problemas de los pueblos indgenas en este punto de la administracin de justicia son comunes, incluso entre los que pertenecen a continentes distintos. Algo, que pude constatar personalmente cuando acud, en calidad de observador, al Seminario de Expertos sobre Pueblos Indgenas y Administracin de Justicia, organizado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en cooperacin con la Universidad Nacional de Educacin a Distancia de Espaa y celebrado en Madrid los das 12 a 14 de noviembre de 2003. Se trataba del primer seminario de estas caractersticas que se organizaba sobre derecho indgena y obedeci al inters del Relator Especial sobre la situacin de derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas nombrado por la ONU, Rodolfo Stavenhagen. Segn sus palabras, cuando en 2001 le fue encomendada la tarea de sensibilizar la conciencia internacional sobre la situacin de los derechos humanos de los pueblos indgenas se dio cuenta de que, aparte de las visitas a los pases con comunidades indgenas y de la informacin que recibe por distintos cauces, para abarcar todas las cuestiones era necesario la realizacin de un seminario de expertos que permitiese discutir la temtica con representantes indgenas de todo el mundo. Los objetivos de esta reunin, en la que estuvieron ms de ochenta personas de todo el mundo entre expertos y observadores, eran, partiendo de la experiencias en los distintos pases, analizar, por un lado, la discriminacin en el acceso a la justicia y las medidas adoptadas para asegurar la igualdad, el respeto de las garantas individuales y la diferencia cultural y, por otro, la convivencia de los sistemas de justicia indgena y los sistemas de justicia y el derecho positivo tradicionales. Todo ello orientado a extraer conclusiones que pudieran ayudar a elaborar el Proyecto de declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, todava en discusin. 16 Somos conscientes de que las expresiones pueblo o nacin son problemticas en la medida que su afirmacin como tales podra llevar a un supuesto derecho a la autodeterminacin de los mismos. Precisamente esta cuestin es una de las que est impidiendo el que se haya llegado a un consenso en el Proyecto de Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas en las Naciones Unidas. La razn es obvia, la inquietud de los gobiernos cuyos Estados estn integrados por importantes poblaciones indgenas, que ven peligrar su soberana poltica e integridad territorial, pero tambin por las implicaciones que suponen de cara al reconocimiento de derechos colectivos, propiedad de las tierras y de los recursos naturales. Algo, desde luego, a lo que no es ajeno el movimiento indigenista, si bien en algunos casos se plantea ms que como autodeterminacin, como una autonoma. Nosotros, en cualquier caso, las vamos a utilizar en el sentido expresado en el texto sin extraer consecuencias polticas ulteriores. Asimismo, somos tambin conscientes de que los trminos pueblo o comunidad no son equiparables, siendo el primero ms amplio, en la medida que puede abarcar organizaciones supracomunales, grupos tnicos extensos, federaciones o pueblos no contactados. Pero ello no ha de significar una diferencia en la consideracin jurdica, negndole derechos a las comunidades por no constituir en la actualidad pueblos, ya que la historia colonial y republicana ha impactado negativamente en muchos pueblos pulverizndolos en comunidades, y diluyendo y transformando sus elementos identitarios () la prdida de los idiomas indgenas, la propiedad comn de la tierra (), las19

OtRaS JuStIcIaSDerechos Humanos de Naciones Unidas y a sus 2. La situacin del indgena en rganos subsidiarios, as como al Foro Permanente el sistema de justicia penal estatal para las cuestiones indgenas tambin de Naciones Unidas, entendemos por tales los que, teniendo La situacin de los indgenas en el sistema de justiuna continuidad histrica con las sociedades ante- cia penal estatal es consecuencia de su situacin social riores a la invasin y precoloniales que se desarro- y poltica. Socialmente18, hay que partir del dato de llaron en sus territorios, se consideque, slo en Amrica Latina, el veinticinran distintos de otros sectores de las co por ciento de la poblacin que vive ... sociedades que ahora prevalecen en en una situacin de extrema pobreza slo en Amrica Laesos territorios o en partes de ellos. pertenece a Pueblos indgenas. Y esta tina, el veinticinco por Constituyen ahora sectores no doproporcin es mayor en pases con un ciento de la poblacin minantes de la sociedad y tienen alto porcentaje de poblacin originaque vive en una situala determinacin de preservar, deria como Bolivia, Guatemala, Mxico cin de extrema pobreza sarrollar y transmitir a las futuras o Per, pero tambin en pases muy pertenece a Pueblos indgeneraciones sus territorios ancesdesarrollados como Canad. Todos genas. Y esta proporcin trales y su identidad tnica como los indicadores de desarrollo humaes mayor en pases con un base de su existencia continuada no, como la mortalidad infantil, alto porcentaje de poblacin como pueblo, de acuerdo con la esperanza de vida, el acceso a la originaria como Bolivia, Guasus propios patrones culturales, sanidad19 o la educacin20 ponen temala, Mxico o Per, pero sus instituciones sociales y sus de manifiesto un nivel de vida en tambin en pases muy desarrosistemas legales17. muchos casos de autntica nellados como Canad. cesidad21. Y como suele ocurrir siempre que existe pobreza, son dos los colectivos especialmente vulnerables: los nios y las mujeres22. No se trata, adems, de una situacin coyuntural, sino que su carcter crnico apunta a que es estructural. En cuanto a las causas de esa pobreza, estructuras de poder supracomunal, y el hecho mismo de autodenominarse indgenas (YRIGOYEN FAJARDO, R., Alcances, es importante sealar que son de tipo cultural, econmico y poltico, directamente relacionadas con la lmites y retos del reconocimiento del derecho indgena y jurisdiccinespecial en los pases andinos, Ponencia presentada al Seminario de Expertos sobre Pueblos Indgenas y Administracin de Justicia, Madrid, octubre de 2003, indita, pgs. 6-7). Nosotros, por nuestra parte, vamos a utilizar indistintamente uno y otro trmino. 17 Insistimos en que sta no es una definicin oficial de Naciones Unidas, aunque es la que propuso uno de sus Relatores Especiales, Jos Martnez Cobo. La razn de esta falta de conceptualizacin se encuentra en que, a pesar de que los pueblos indgenas estn interesados en que se les reconozca un estatuto propio que d satisfaccin a su problemtica especfica, y se les diferencie de las minoras nacionales, tnicas, religiosas, o lingsticas, las cuales tampoco estn definidas, a ambos les beneficia caminar juntos, ya que ello les otorga mayor peso en el debate poltico internacional. Excluir a las minoras o mantener la posicin actual, que s las incluye, significa reducir o no el nmero de indgenas en el mundo en alrededor 150 millones de personas. En este sentido, el artculo 1 del Convenio nmero 169 de la OIT, arriba mencionado, los diferencia conceptualmente pero establece su aplicacin a los dos colectivos. Para ms sobre este asunto, ver GMEZ DEL PRADO, J.L., Pueblos indgenas. Normas internacionales y marcos nacionales, ed. Universidad de Deusto, Bilbao, 2002, pgs. 13-30. Concretamente, el Convenio habla de: a) los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.20

18 Seguimos aqu a KEMPF, I., Pobreza y pueblos indgenas: Ms all de las necesidades, ed. Centro de Investigacin para la Paz (Madrid), noviembre de 2003. 19 A lo que contribuye la dispersin, aislamiento o inaccesibilidad de los asentamientos de las comunidades indgenas, pero tambin son reales la escasez de mdicos y personal preparado, su concentracin en las zonas urbanas y la falta de incentivos para atender a los indgenas en sus lugares de origen, los problemas de coordinacin institucional y las barreras culturales y lingsticas. 20 En educacin los problemas son ingentes: insuficiencia de centros, prevalencia de las escuelas unidocentes y multigrado, baja cualificacin de los docentes, el trabajo infantil y juvenil que impide una asistencia regular, desvalorizacin de las lenguas indgenas, falta de participacin de los progenitores y las comunidades en el diseo de la poltica educativa y, sobre todo, una educacin orientada a la asimilacin. 21 A ello hay que aadir un elevado ndice de suicidios, en especial entre adolescentes y jvenes menores de veinticinco aos, una alta tasa de violencia domstica, migracin, desplazamientos forzosos, o problemas de vivienda. 22 Sobre la situacin de los nios indgenas, puede consultarse la Memoria del Encuentro subregional sobre niez y juventud indgenas, organizado por UNICEF-Fundacin Rigoberta Mench-FLACSO Ecuador, los das 12 y 13 de junio de 2001 en Quito (Ecuador). Y para la de las mujeres, entre otros, puede acudirse a los siguientes libros: VARIOS, Mujeres contra corriente: voces de lderes indgenas, Ecuador, 1998; DEERE, C.D. y LEN, M., Gnero, propiedad y empoderamiento: tierra, Estado y mercado en Amrica Latina, ed. FLACSO/PUEG, Mxico, 2000; TENE, C., Ruptura de la exclusin de mujeres indgenas, en VARIOS, Mujer: participacin y desarrollo, ed. CORDES, Quito (Ecuador), 2000.

d R . F c O . J av I e R J I m n e z F O Rt e anegacin de sus derechos, en particular del derecho a esto, hay que aadir el desprecio que la cultura ofila tierra y el control de los recursos naturales23. cial ha hecho de la indgena, calificndola de inPolticamente, la realidad de los Pueblos indge- ferior y poco pragmtica, lo cual ha llevado a que nas es extraordinariamente compleja, fruto de una muchos indgenas hayan rechazado su condicin de historia difcil y complicada. En el caso de Latino- tales y sentido la necesidad de asimilarse, a lo que ha amrica, desde el primer contacto con los conquis- contribuido sin duda la falta de empleo y de recurtadores hasta nuestros das, su status respecto a la sos econmicos. A pesar de ello, el proceso, como ya poblacin dominante ha ido variando con los aos, dijimos, est invirtindose y desde hace unos aos pasando por etapas de segregacin, otras de asimila- existe un movimiento muy importante de revaloricin, ms tarde de integracin y finalmente, y slo zacin de la vida y cultura indgenas, as como una respecto de algunos pueblos y en algunos pases, de reivindicacin de sus derechos polticos, sociales y reconocimiento y respeto pleno de su identidad24 . econmicos28 . La pugna entre una concepcin del Estado como Partiendo de esa situacin social y poltica, no Estado-nacin, monocultural, y otra como Estado- debe extraar que exista una sobre representacin pluralista, multicultural, marca la diferencia en el de indgenas en los sistemas de justicia penal estatal momento actual. En el epgrafe siguiente ahondare- y que sean las mujeres y los nios los que con mamos en esta idea. yor frecuencia se conviertan en las vctimas de los Mientras tanto, a lo largo de este crmenes y la violencia29. En los pases ... tiempo, ha habido pueblos que han con poblacin originaria sus crceles hay que aadir el desdesaparecido y otros que estn a tienen entre un setenta y cinco y un precio que la cultura punto de hacerlo25. Las luchas franoventa y cinco por ciento de indoficial ha hecho de tricidas, los conflictos armados, la genas encerrados30, segn la proporla indgena, calificncolonizacin de sus territorios sin cin de que a mayor poblacin indola de inferior y poco respeto a los derechos ancestradgena mayor poblacin reclusa de pragmtica, lo cual ha les, la explotacin de los recursos ese origen. Las crceles, adems, llevado a que muchos innaturales sin tener en cuenta el estn lejos de sus comunidades, lo dgenas hayan rechazado su medioambiente26 la mayora que acrecienta el desarraigo pero, condicin de tales y sentido de las veces por empresas mulsobre todo, es una sancin que la necesidad de asimilarse, a tinacionales extranjeras con la no se comprende en la cosmolo que ha contribuido sin duda aquiescencia de los gobiernos, visin indgena, que slo utiliza la falta de empleo y de recursos ha provocado la deforestacin, la privacin de libertad como econmicos. la contaminacin de las aguas medida cautelar y por muy y la destruccin de los sistemas poco tiempo. En este sentido, tradicionales de subsistencia de los pueblos indgenas, y consiguientemente su desplazamiento o desaparicin-, resintindose o incluso llegando a perder serva para las generaciones venideras, constituye para los pueblos su identidad (cultura, costumbres, religin, lengua, indgenas un artculo de fe. Por ello la tierra desempea un papel irreemplazable en sus creencias y en su prcticas religiosas. etc.), sobre todo cuando se han visto obligados a ir 27 Y ha sido precisamente en este punto, el de la tierra y el de la a vivir a los centros econmicos urbanos . A todo23 Para el desarrollo y concrecin de estas causas, as como de algunas propuestas de solucin, ver KEMPF, I., Pobreza y pueblos indgenas: Ms all de las necesidades, cit., pgs. 6 y ss. 24 Aunque referido a Guatemala, pueden verse desarrolladas estas etapas en YRIGOYEN FAJARDO, R., Pautas de coordinacin entre el Derecho indgena y el Derecho estatal, ed. Fundacin Myrna Mack, Guatemala, 1999, pgs. 46-51. 25 Es el caso de los ayoreo en Paraguay (vid. al respecto Suplemento Aula de El Mundo de 26 de febrero de 2003), o los pacahuara, los araona y los guarasugwe en Bolivia (vid. especial de El Deber, Santa Cruz de la Sierra, de 28 de agosto de 2004). 26 Hay que tener en cuenta que el setenta por ciento de la biodiversidad mundial se encuentra en territorios indgenas. 27 Afirma GMEZ DEL PRADO (Pueblos indgenas. Normas internacionales y marcos nacionales, cit., pg. 64), que la tierra constituye un ncleo de valores espirituales y materiales particularmente importante para los pueblos indgenas. En ella encuentran los elementos esenciales de su cosmologa. De la tierra emana la vida y la sabidura. El disfrute colectivo de lo que la tierra ofrece, un bien inalienable que no se posee sino que se preexplotacin de sus recursos-, donde polticamente peor han sido tratados estos pueblos. En todo el mundo, los gobiernos unas veces simplemente han ignorado su existencia, otras los han tolerado pero sin reconocerles la propiedad de la tierra y, si lo han hecho, la han anulado cuando intereses nacionales as lo han exigido, llegando incluso a realizar desplazamientos forzosos de poblaciones enteras. Junto con lo anterior, muchos gobiernos ha aprobado normas que regulan su actividad ancestral-, limitndoles la explotacin de los recursos agrcolas, forestales o animales, lo que les ha llevado al estrangulamiento econmico y muchas veces a la crcel, por el incumplimiento de las restricciones (Op. cit., pgs. 67-68). 28 GMEZ DEL PRADO, Pueblos indgen