13 - 50 Jaimes vs Delgado (Personero Chinacota)

DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER

JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO Pamplona, veintitrés (23) de agosto de dos mil trece (2013).

S E N T E N C I A Nº 034

EXPEDIENTE: 54 – 518 – 33 – 33 – 001 – 2013 – 00050 – 00

DEMANDANTE: JORGE IVÁN JAIMES OROZCO

DEMANDADO: JULIO FABIÁN DELGADO PINEDA (PERSONERO

MUNICIPAL DE CHINACOTA) y CONCEJO MUNICIPAL

DE CHINÁCOTA

ACCIÓN: NULIDAD ELECTORAL

ASUNTO Reunidos todos los presupuestos procesales para ello, procede el Despacho a decidir la acción electoral presentada por el señor Jorge Iván Jaimes Orozco, contra el Concejo Municipal y el Personero encargado del Municipio de Chinácota, señor Julio Fabián Delgado Pineda.

1. ANTECEDENTES

1.1. PARTE DEMANDANTE

El señor Jorge Iván Jaimes Orozco, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía No. 88‟000.614, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública de nulidad electoral, promovió demanda contra el señor Julio Fabián Delgado Pineda, en su calidad de Personero encargado del Municipio de Chinácota, encaminada a obtener el despacho favorable de las siguientes:

“PRETENSIONES

PRIMERA: Que es NULA el ACTA No. 027 de fecha 13 de marzo de 2013, proferida por el Concejo Municipal de Chinácota Norte de Santander, por medio del cual se declaró electo al

señor JULIO FABIÁN DELGADO PINEDA, identificado con cédula de ciudadanía No.

29.359.099 de Candelaria Valle, como Personero Municipal ENCARGADO para el Municipio de Chinácota Norte de Santander, de conformidad con el artículo 313 numeral 8º de la constitución nacional y los artículo 35, 170, 172, de la ley 136 de 1994.

SEGUNDO: Como consecuencia de la nulidad decretada por su despacho, se ordene la nueva convocatoria y realización de la respectiva elección del Personero al Concejo Municipal del Municipio de Chinácota Norte de Santander, que corresponda para el resto del periodo constitucional.

TERCERA: Se ordene comunicar la respectiva sentencia al Concejo Municipal del Municipio de Chinácota Norte de Santander, para conocimiento y las actuaciones pertinentes.

CUARTA: Que de conformidad con la declaratoria de nulidad electoral que se haga, se compulsen copias a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación

Acción: Electoral

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Actor: Jorge Iván Jaimes Orozco.

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para las respectivas investigaciones del caso a que llegare a corresponder, de manera oficiosa.”

1.1.1. Expone como HECHOS fundamento de sus pretensiones, en resumen los siguientes: Afirma que, con sentencia de 19 de octubre de 2012, proferida por este Despacho, se anuló la elección del señor Julio Fabián Delgado Pineda como personero de Chinácota, providencia que fue confirmada por el Honorable Tribunal Administrativo de Norte de Santander con sentencia de 31 de enero de 2013, como consecuencia de lo antes dicho se presentó la falta absoluta del cargo según el artículo 176 de la Ley 136 de 1994. Así mismo que con Acta No. 027 de 13 de marzo de 2013, el Concejo Municipal de Chinácota, designó como Personero Encargado al aquí demandado, cuando la elección ha debido hacerse por el resto del período, por así establecerlo los artículos 35 y 172 de la Ley 136 de 1994 y el parágrafo del artículo 115 del Acuerdo No. 025 de 26 de septiembre de 2008 (Reglamento interno del Concejo Municipal). Finaliza reiterando que con la expedición del acto acusado se violaron los artículos 209 y 313 de la Constitución Nacional, los artículos 98, 172, 174 y 17 de la Ley 136 de 1994, y el parágrafo del artículo 115 del Acuerdo Municipal No. 25.

1.1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LAS VIOLACIONES Ahora bien, en cuanto a las normas vulneradas y el concepto de violación la parte actora señala como normas violadas las siguientes:

Constitución Política: Los artículos 1, 4, 6, 209 y 313. Legales: Los artículos 5 (literal d), 17, 24, 31, 35, 98, 170, 172, 174, 176 Ley 136 de 1994; la Ley 974 de 2005; el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 y los artículos 223 (numeral 5) y 228 del Código Contencioso Administrativo. Reglamentarios: Los artículos 81 y 115 del Acuerdo No. 025 de 26 de septiembre de 2008 (Reglamento Interno del Concejo Municipal de Chinácota).

-CONCEPTO DE VIOLACIÓN Considera que el encargo hecho por el Concejo Municipal de Chinácota al señor Julio Fabián Delgado Pineda como Personero Municipal de esa localidad, está en contra vía de la Constitución Política, la ley y el reglamento interno del propio Concejo Municipal, toda vez que, la corporación no podía realizar el encargo, por lo que estaba en la obligación de nombrar al Personero Municipal en propiedad para el resto del periodo constitucional, al presentarse la vacancia absoluta del cargo. Así mismo, considera que la actuación administrativa afectó el principio de moralidad, toda vez que el Concejo Municipal de Chinácota al encargar y no nombrar, vicia de nulidad la sesión en la que se dio la precitada situación administrativa con el hoy demandado.

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Finaliza sus argumentos trascribiendo apartes jurisprudenciales de la sentencia de 04 de febrero de 2010, sección quinta, con Ponencia de la doctora María Nohemí Hernández Pinzón y Radicado No: 76001-23-31-000-2009-00457-02.

1.2. PARTE DEMANDADA El personero encargado del Municipio de Chinácota, señor Julio Fabián Delgado Pineda, en término contestó la demanda

1, a través de apoderado, manifestando

en su escrito, que la mayoría de los hechos son especulaciones jurídicas del actor. Frente a las pretensiones indica que se opone a todas y cada una de ellas. Afirma la parte demandada que, si bien es cierto, el demandante enuncia un sinnúmero de normas de rango constitucional, legal y reglamentario, la piedra angular de su descontento es la Ley 136 de 1994, la cual no se puede tener en cuenta, ya que perdió su vigencia, por lo que de contera no existe fundamento legal que pueda sustentar las pretensiones de la demanda. De otra parte, extraña de sobre manera la enunciación de los artículos 223.5 y 228 del Código Contencioso administrativo, al considerar que el primero de ellos no existe y el segundo no expone ninguna causal de anulación. Indica por demás no entender el porqué de la transcripción de la sentencia de 04 de febrero de 2010, emanada del órgano de cierre de esta jurisdicción.

1.2.1. Así mismo propone como EXCEPCIONES las siguientes:

“INEXISTENCIA E IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD PRETENDIDA O

DEPRECADA, POR INVOCACIÓN Y SUSTENTACIÓN EN NORMA

DEROGADA”. Considera que el Concejo Municipal de Chinácota cumplió la norma constitucional que extraña el accionante en su escrito introductorio, numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política, toda vez que procedió a elegir al señor Julio Fabián Delgado Pineda como Personero Municipal e igualmente expone que si bien es cierto, la parte demandante también extraña el cumplimiento del inciso segundo del artículo 170 y el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, estas normas son de imposible cumplimiento, por cuanto las mismas se encuentran derogadas debido a la promulgación de la Ley 1551 de 2012, lo que sin lugar a dudas, implica la imposibilidad jurídica de elegir al Personero para el resto del periodo en curso, si previamente no se allanan a cumplir los otros requisitos introducidos por la norma derogatoria. Ahora bien, prosigue el apoderado del demandado en ilustrar acerca de que apartes del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, fueron declarados inconstitucionales, por la Honorable Corte Constitucional mediante la sentencia C – 105 de 2013, comienza por asegurar vehementemente que la norma vigente es: designar un personero encargado, hasta tanto se realice el concurso correspondiente, en razón a que no se puede dar aplicación al artículo 170 de la Ley 136 de 1994, toda vez que él tácitamente fue derogado, de igual forma considera que no se podía elegir al Personero para el resto del periodo por falta

1 Folios 52 a 74.

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absoluta del mismo establecido en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, toda vez que las posibilidades que otorga la ley derogatoria son i) designar como personero a la persona que siga en lista o ii) designar un personero encargado, sino hubiere lista, quien desempeñará el cargo hasta tanto se realice el concurso correspondiente. Prosigue señalando los tipos de derogatorias que se pueden presentar en el ordenamiento jurídico colombiano, trascribiendo apartes jurisprudenciales de la sentencia de 08 de abril de 2012, proceso radicado número 2009-00113, con ponencia doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila. Finaliza el medio defensa solicitando a este dispensador de Justicia que, declare probada la excepción propuesta y deseche las pretensiones sugeridas en la demanda de marras, por estar sustentadas en normas derogadas por una norma posterior y de conformidad con la sentencia C-105 de 2013, que modificó los alcances de la elección del Personero Municipal, contenidos en la norma derogatoria.

“INEXISTENCIA DE NULIDAD EN LA EXPEDICIÓN DEL ACUERDO 027 DEL 13

DE MARZO 2013”.

Realiza un resumen de los hechos de la demanda para llegar a la conclusión que son dos los cargos de nulidad que el actor le endilga al acta de nombramiento del señor Julio Fabián Delgado Pineda, exponiéndolos de la siguiente forma “1.- Que los Consejales (sic) se apartaron de los deberes (…), en particular porque se nombró el Personero en encargo, cuando se estaba frente a una falta absoluta y por ello debía realizarse por el resto del periodo” y, “2.- Que se configuran las causales de nulidad del los (sic) artículos 223.5 y 228 del Código Contencioso Administrativo, ya que JULIO FABIAN DELGADO PINEDA fue nombrado „Cuando el Acta del Concejo Municipal, no reunía las condiciones constitucionales (sic) en el artículo 313 numeral 8‟ que habilitaba a esa Corporación para elegir y no para nombrar.”. Continuando con el análisis del primero de los cargos, considera la defensa que, los fundamentos jurídicos del ataque se quedan sin piso, del simple análisis de la norma que regula la materia para el caso concreto, ante la falta absoluta de Personero Municipal, el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 vigente, realizando la trascripción de parte del mismo y el que según el apoderado del demandado se encontraba vigente para el 13 de marzo de 2013, fecha en la cual se dio la designación del señor Delgado Pineda. En lo que hace referencia al segundo cargo, fundamentado en los artículos 223.5 y 228 de Código contencioso Administrativo, considera que no merece mayor explicación por cuanto son normas derogados por le Ley 1437 de 2011, la cual en los artículos mencionados nada trata sobre el tema de las nulidades buscadas en el presente proceso. Finiquita la sustentación de esta excepción, solicitando al Despacho declararla igualmente probada, ante la inexistencia normativa de las causales, esto es: la inexistencia de la norma que se refiere vulnerada y no habiendo precisado esta, nos encontramos ante la “INEXISTENCIA DE NULIDAD”, no solo en la expedición

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del acto, sino frente a cualquier otras del mismo tenor, propuesta por el demandante.

En acápite aparte titula “FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA Y FÁCTICA DE LA

DEFENSA”, en ella insiste el apoderado de la parte, en las facultades otorgadas al Concejo Municipal de Chinácota para encargar al señor Julio Fabián Delgado Pineda, como personero municipal de la precitada localidad, toda vez que, la Ley 1551 de 2012 vigente desde el 06 de julio de 2012, permite tal solución al no existir lista de aspirantes previa la realización de un concurso de méritos, para que ocupasen el cargo por falta absoluta del titular, como ocurrió en el caso de marras, sumado de ello, expone que la sentencia de constitucionalidad C-105 del 06 de marzo de 2013, sólo derogó en lo concerniente a que la ejecución del concurso de meritos, fuese llevado a cabo por la Procuraduría General de la Nación, dejando incólume lo demás, incluso los incisos 4 y 5 que otorgan a la corporación municipal la facultad de nombrar en encargo al Personero. De contera la elección del precitado en municipio se efectuó de manera ajustada a derecho, conforme a las normas vigente y no faltó a ninguna de sus obligaciones constitucionales o legales.

2. PRUEBAS Obran dentro del expediente, los siguientes elementos de prueba relevantes: a) Copia auténtica de la resolución No. 014 de 13 de marzo de 2013, “POR

MEDIO DE LA CUAL SE DESIGNA PERSONERO MUNICIPAL”, (folios 75 y 84).

b) Copia auténtica del acta de posesión de personero interino, (folios 76 y 85). c) Copia auténtica del Acta No. 027 de 13 de marzo de 2013, (folios 79 a 83 y

101 a 105). d) Copias auténticas de las sentencias de primera y segunda instancia dentro del

proceso 2012-00106, (folios 117 a 136). e) Respuesta de la secretaria general de la Honorable Corte Constitucional, oficio

SGC-354/13 de 7 de junio de 2013, junto con copia del comunicado No. 10 de 06 de marzo de 2013 y su aclaración del 15 de mismo mes y año, (folios 137 a 139).

f) Copia auténtica del Acuerdo No. 025 de 26 de septiembre de 2008, junto con su certificado de vigencia, (folios 141 a 198).

g) Oficio CMCH-177 de 12 de junio de 2013, suscrito por la secretaria del concejo municipal de Chinácota en el que allega copia de los actos administrativos ejecutados por el concejo municipal, junto copias de la sentencia de primera y segunda instancia y copia de la comunicación en la que se informa al doctor Julio Fabián Delgado Pineda de la nulidad electoral, (folios 199 a 227).

h) Oficio DJ-CE-055-06-13, suscrito por el Jefe de la División Jurídica del Senado de la República de fecha 12 de junio de 2013, (folios 228 y 229).

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.1. De la Parte Actora.

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Inicia sus argumentos afirmando que, dentro del expediente se encuentran demostradas todas y cada una de sus aseveraciones, realizadas en el libelo demandatorio, con las pruebas arrimadas al mismo, las que de suyo el demandado no fue capaz desvirtuar, por ello se debe declarar la nulidad deprecada. Así mismo, reitera las normas infringidas por el Concejo Municipal de Chinácota en la elección del señor Julio Fabián Delgado Pineda, tales como el artículo 115 del Reglamento interno del propio ente colectivo, el numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política, los artículos 31, 35 y 172 de la Ley 136 de 1994, enfatizando el actor en la fuerza normativa del reglamento de una corporación como acto general que es, en contraposición de los actos individuales que esta misma dicte, toda vez que según su dicho estos últimos deben estar acordes con los primeros, para mayor fuerza argumentativa trascribe apartes de la sentencia de 06 de abril del año pasado en la cual el Consejo de Estado declaró la nulidad de la elección de la Fiscal General de Nación, por haber la Corte Suprema de Justicia, infringido su Reglamento Interno. Puntualiza, sobre la manifestación del accionado, en cuanto que la Ley 1551 de 2012, derogó el artículo 35 y 172 de la Ley 136 de 1994, que esos artículos aun siguen vigentes, porque el artículo que fue derogado fue el 170 tal como se observa en el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012, por ende tal argumento carece de fundamento normativo, en consecuencia se debe declarar la nulidad de la elección en apoyo con la jurisprudencia referenciada y la obligatoriedad de seguir el presente jurisprudencial establecido en la C-539/11 de la H Corte Constitucional.

3.2. De la Parte Demandada. Solicita denegar las pretensiones de la demanda por no existir causal o elemento alguno que vicie la legalidad del acto acusado. El demandado considera que la nulidad solicitada tiene sus fundamentos en normas anacrónicas, lo que la hace a todas luces improcedentes, ya que las reglas que rigen la materia son las establecidas en la Ley 1551 de 2012, derogatoria de la Ley 136 de 1994, fundamento de la nulidad solicitada por el accionante. Ahora bien, continúa exponiendo sus argumentos conclusivos en forma similar a su contestación, de modo que por economía procesal y celeridad, el Juzgado se abstendrá de resumirlos nuevamente.

3.3 Ministerio Público. Luego de hacer un resumen de la demanda, su contestación y del material probatorio obrante dentro del plenario, expresa dentro de su concepto que, para la elección de un Personero Municipal se debe tener en cuenta la Ley 1551 de 2012, en su artículo 35, el que si bien es cierto, fue declarado inexequible en algunos de sus preceptos, mediante la sentencia C-105 de 2013, también lo es que esta providencia declaro su exequibilidad referente a los concursos de méritos para el nombramiento de los personeros municipales, y la inexequibilidad giró entorno únicamente a la facultad que le otorgaba la ley a la Procuraduría General

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de la Nación en la realización de los mismos. Por ende, haciendo una interpretación del fallo de constitucionalidad, el Procurador Judicial entiende válido el nombramiento en encargo del señor Julio Fabián, por cuanto la ley en cita otorgaba esta facultad a los miembros del Concejo Municipal de Chinácota. En vista de lo expuesto, la Agencia Fiscal considera que la elección de Personero para el Municipio de Chinácota, se encuentra ajustada a la constitución, a la ley y al reglamento, por lo que piensa que no existe causal de la cual se pueda predicar la nulidad del acto administrativo demandado. Conforme a lo anterior, cavila que las pretensiones de la acción no están llamadas a prosperar, solicitando en consecuencia no acceder a las súplicas de la demanda.

4. TRÁMITE PROCESAL La demanda fue presentada en la oficina de apoyo judicial de esta localidad el día 16 de abril de 2013

2, siendo repartido a esta judicatura el mismo día.

Posteriormente, con providencia del 19 de abril de 20133 se admitió la demanda.

Mediante auto de 21 de mayo de 2013

4, se fijó fecha para la audiencia inicial la

que se llevó a cabo el día 29 de mayo de 20135, abriéndose el proceso a prueba y

fijándose para la ejecución de la audiencia de recaudación probatoria el día 17 de julio del año que trascurre, data en que efectivamente se realizó

6; una vez surtida

la diligencia y por economía procesal se corrió el respectivo traslado a las partes para que presentaran escritos finalizatorios. Habiendo permanecido el expediente a disposición de las partes para tal efecto en la Secretaría del Juzgado, finalmente el 1º de agosto próximo pasado

7, ingresó el expediente al Despacho para

sentencia.

5. CONSIDERACIONES: Siendo competente el Despacho para conocer del presente proceso, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 155 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procederá a definir el litigio en lo que a derecho corresponda.

5.1. Problema Jurídico Teniendo en cuenta la posición de las partes, la fijación del litio y el material probatorio obrante dentro del proceso, en la audiencia inicial el problema jurídico a resolver, quedó planteado de la siguiente manera:

2 Ver folio 26.

3 Ver folios 39 y 40.

4 Ver folio 87.

5 Ver folios 93 a 99.


7 Ver folio 268.

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¿Se debe declarar la nulidad del acto administrativo por medio del cual el Concejo Municipal de Chinácota, declaro electo como Personero Encargado al señor Julio Fabián Delgado Pineda, por la supuesta vulneración del artículo 170 de la Ley 136 de 1994, ante la falta absoluta del titular del cargo por el resto del período?

5.2. Tesis que resuelven el problema jurídico.

5.2.1. Tesis del accionante. Se debe declarar la nulidad del acto administrativo que proclamó la elección del señor Julio Fabián Delgado Pineda como Personero Encargado del Municipio de Chinácota, ya que la misma se realizó sin facultad legal para hacerlo, vulnerando los artículos 313 de la CP y 35, 170 y 172 de la Ley 136 de 1994, así como el art. 115 del Acuerdo No. 025 de 26 de septiembre de 2008 (Reglamento Interno del Concejo Municipal de Chinácota).

5.2.2. Tesis del accionado. No conviene declarar la nulidad del acto de elección, por cuanto las normas en las que se ampara el accionante para solicitarla, carecen de vigencia al haber sido derogadas tácitamente por el Congreso de la Republica mediante la Ley 1551 de 2012, vigente para la fecha en la que se realizó la elección del señor Julio Fabián.

5.2.3. Tesis del Procurador Judicial. Para la Vista Fiscal, no se debe acceder a las súplicas de la demanda, toda vez que, la elección del Personero para el Municipio de Chinácota, se encuentra ajustada a la constitución y a la ley, por lo que la norma aplicable al caso en concreto es la Ley 1551 de 2012, la que si bien es cierto, fue declara inexequible mediante sentencia C - 105 de 2013, en algunos de sus apartes, la misma tan solo giraba a la ejecución del concurso de meritos por el Ministerio Publico y no en lo demás, estando a salvo la facultad del Concejo Municipal en nombrar en encargo al personero al no existir lista, tal y como ocurrió en el caso de marras, por ende, no existe causal de la cual se pueda predicar la nulidad del acto administrativo demandado.

5.3. Posición del Juzgado. Teniendo en cuenta los hechos probados, la normatividad que rige la materia y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el Juzgado negará a las súplicas de la demanda. A la anterior decisión se llega con fundamento en los siguientes argumentos fácticos y jurídicos.

5.3.1. Hechos probados que resultan relevantes.

Se acreditó que en el Municipio de Chinácota, se dio la vacancia absoluta del cargo de Personero Municipal, ello en cumplimiento de una orden judicial en la que se declaraba la nulidad de la elección, proferida por este Juzgado y

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confirmada por el Honorable Tribunal Administrativo de Norte de Santander. Esto se prueba con las comunicaciones ejecutadas por el Concejo Municipal al personero saliente

8 y con las copias auténticas de las sentencias

prenombradas9.

También se demostró que el Concejo Municipal de Chinácota mediante Acta No. 027 del 13 de marzo de 2013, eligió como Personero Municipal Encargado de la precitada localidad al señor Julio Fabián Delgado Pineda, esto se demostró con la copia auténtica del acta

10.

E igualmente se probó que el precitado funcionario se posesionó y funge actualmente como Personero encargado del Municipio de Chinácota, tal y como se lee en el acta de posesión

11.

5.3.2. De la normativa que rige la materia En este aspecto, se deben traer a cuento normas de carácter Constitucional, Legal y Reglamentario, las que atendiendo a su prevalencia se transcribirán a continuación. Es así, como en primer lugar habrá que citar el numeral 8 del artículo 313 de la Constitución Política, el cual otorga la competencia a los concejos municipales para elegir a los personeros en su localidad, la precitada norma a la letra dice:

“(…) ARTICULO 313. Corresponde a los concejos: 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine. (…)”

En segundo lugar y en virtud de la prenombrada norma constitucional, la competencia otorgada, fue desarrollada por la Ley 136 de 1994, la que en sus artículos 35, 176, 98, 170 y 172, contiene las normas pertinentes para el caso concreto, toda vez que, rigen la situación administrativa del caso bajo análisis, no sin antes advertir que el artículo 170 de la misma fue modificado por la Ley 1551 de 2012, dicho esto, el tenor literal de ellos, es el siguiente:

“(…) ARTÍCULO 35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde.

Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se

entiende hecha sólo para el resto del período en curso. (…)” (Resaltado nuestro). “ARTÍCULO 176. FALTAS ABSOLUTAS Y TEMPORALES. Son faltas absolutas y temporales del personero las previstas en la presente Ley para el alcalde en lo que corresponda a la naturaleza de su investidura.”



10 Ver folios 79 a 83 y 101 a 105.

11 Ver folios 76 y 85.

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“ARTÍCULO 98. FALTAS ABSOLUTAS. Son faltas absolutas del alcalde: a) La muerte; b) La renuncia aceptada; c) La incapacidad física permanente;

d) La declaratoria de nulidad por su elección; e) La interdicción judicial; f) La destitución; g) La revocatoria del mandato; h) La incapacidad por enfermedad superior a 180 días. (…)”(Resaltado nuestro).

“Artículo 170. Elección. <Artículo modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del

año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de

méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año.

NOTA: El Texto en negrilla fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional

mediante Sentencia C-105 de 2013.

NOTA: El Texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional

mediante Sentencia C-105 de 2013. Corresponde a la Procuraduría General de la Nación comunicar a los Concejos Municipales y Distritales los resultados del concurso público de méritos, indicando los respectivos puntajes en estricto orden numérico, hasta agotar la lista de elegibles que tendrá vigencia por el periodo institucional.

NOTA: Inciso 2º subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional

mediante Sentencia C-105 de 2013. Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado. En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado. Si en un municipio no se presentan candidatos al concurso de méritos, o ninguno de ellos lo hubiere superado, el Procurador General de la Nación elaborará la lista con los candidatos de los municipios vecinos que figuren en la lista de elegibles de acuerdo al puntaje, siempre y cuando los municipios pertenezcan a la misma categoría. De esa lista, el Concejo municipal o distrital respectivo elegirá personero.



En caso de falta absoluta de personero municipal o distrital, el respectivo Concejo

designará como tal a la persona que siga en lista, y si no hubiere lista para hacerlo,

designará un personero encargado, quien desempeñará el cargo hasta tanto la

Procuraduría General de la Nación realice el concurso correspondiente. (Negrita del Despacho).



http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=54006#1*





Acción: Electoral

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Para optar al título de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa designación que deberá hacer el respectivo decano. Igualmente, para optar al título profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o laborales previa designación de su respectivo decano.

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(…)” ARTÍCULO 172. FALTA ABSOLUTA DEL PERSONERO. <Ver Notas del Editor> <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En casos de falta absoluta, el Concejo procederá en forma inmediata, a realizar una nueva elección, para el período restante. En ningún caso habrá reelección de los personeros. Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero. En caso contrario, lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el alcalde. En todo caso, deberán acreditar las calidades exigidas en la presente Ley. Compete a la mesa directiva del Concejo lo relacionado con la aceptación de renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos al personero. (…)”.

Por último, se debe tener presente el parágrafo del artículo 115 del Acuerdo No. 25 de 20 de septiembre de 2008, reglamento interno del Concejo Municipal de Chinácota, que dice:

“(…)

ARTICULO 115º. ELECCION DE PERSONERO MUNICIPAL. (…) PARÁGRAFO 1º. En los casos de falta absoluta del Personero, el Concejo elegirá Personero, por el resto del período Constitucional y en la forma prevista por el presente reglamento, en cualquier periodo de sesiones ordinarias o extraordinarias, que para tal efecto convoque el Alcalde.”

13

5.3.3. Del caso concreto. Con la presente acción de nulidad electoral, el accionante pretende se declare la nulidad de la elección como Personero Encargado del Municipio de Chinácota del señor Julio Fabián Delgado Pineda, llevada a cabo el 13 de marzo de 2013, toda vez que, la Corporación Municipal, según los artículo 313/8 de la CP y 35, 98, 170 y 172 de la Ley 136 de 1994, carecía de competencia para tal nombramiento, es decir, en encargo, ya que ha debido de nombrar al Personero Municipal de la localidad en propiedad para el periodo restante. En contravía de ello, el accionando considera que no se puede acceder a las súplicas de la demanda, ya que las normas extrañadas por el actor, sólo otorgan la competencia para la designación y las otras son anacrónicas, siendo imposible su aplicación, toda vez que se encuentra derogadas por un norma posterior, aunado a esto, la vista fiscal considera que, sí era dable para la Corporación

12

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=48267 13

Ver folio 189.

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Municipal nombrar en encargo, por cuanto tal potestad la otorgó la Ley 1551 de 2012, sin desconocer el agente del ministerio público la sentencia C-105 de 2013 de inconstitucionalidad de la precitada ley, empero según su interpretación ésta únicamente se da, en cuanto a la competencia de la Procuraduría General de la Nación en la realización del concurso de méritos. Para el Juzgado es claro que, el asunto de marras tal y como se planteó en la primera audiencia de trámite, gira en torno al alcance del artículo 170 de la Ley 136 de 1994 y a su modificación, ejecutada por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012; sobre el caso en particular, debe advertir el Despacho que esta última fue analizada por la Corte Constitucional mediante la sentencia C – 105 de 2013, la que declaró inexequibles algunos de sus apartes, puntualmente, la considero hábil en cuanto la realización de un concurso de méritos para la provisión del cargo de Personero Municipal, no así, en lo que a la ejecución de este certamen por parte del Ministerio Publico se refería. Dicho lo anterior, es necesario dejar sentado que, solo una vez surtidas las audiencias en este proceso y ya para el momento del presente fallo, fue que el máximo órgano de la jurisdicción constitución, publicó en su página de internet el texto completo de la providencia C – 105 de 06 de marzo de 2013, tal como se constata con el propio oficio SGC-354/13 donde luego de haberse solicitado la sentencia no fue remitida pues se encontraba en trámites de documentación (fl. 137); esta precisión se debe hacer, por cuanto para este Circuito Judicial, antes de la expedición íntegra de la sentencia constitucional –que fue casi todo el trámite procesal- y más exactamente para el día 13 de marzo de 2013, fecha de la elección hoy atacada, únicamente se tenía certeza para analizar la constitucionalidad o no de la norma, el comunicado No. 10 del 06 de mismo mes y año, del que se infería que el aparte declarado inexequible por el alto tribunal, era solamente la ejecución del concurso por el Ministerio Público; no otra cosa podía deducirse lógicamente de su parte resolutiva y su resumida parte considerativa. Antes de continuar el análisis propuesto es necesario exponer el valor normativo de los comunicados de las Altas Cortes y para ello trascribimos lo necesario de una sentencia del Consejo de Estado del año 2010, la que al respecto afirma:

“(…)

Respecto a la presunta vulneración del derecho fundamental al debido

proceso ocurrida por la aplicación anticipada de la sentencia C-588-09, encuentra la

Sala que la propia Corte Constitucional ha establecido en su jurisprudencia14

que los

efectos o consecuencias jurídicas de sus fallos de constitucionalidad, se producen

desde el día siguiente a aquél en que se tomó la decisión de exequibilidad o

inexequibilidad, siempre y cuando la decisión sea divulgada por los medios ordinarios

reconocidos para comunicar sus sentencias (artículo 56 de la Ley 270 de 1996).

Una de las formas autorizadas por la ley para dar a conocer el

contenido de las sentencias es, precisamente, a través de los comunicados de prensa

(artículo 64 ibídem), que permite a los Presidentes de las Corporaciones Judiciales

enterar a la sociedad en general el contenido y alcance de sus decisiones, aun cuando

el fallo no se encuentre debidamente ejecutoriado a partir de su notificación por

edicto.

En ese orden de ideas y a menos que la Corte module el efecto de su

decisión, una sentencia de constitucionalidad produce efectos a partir del día

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Corte Constitucional. Sentencia C-973 de 2004. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

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siguiente al que se adoptó la decisión sobre la exequibilidad de la norma objeto de

examen, bajo la condición de haber sido divulgada a través de los medios ordinarios

debidamente reconocidos. Ello para evitar, que “una norma que fue encontrada

contraria a la Carta Política se mantenga en el ordenamiento jurídico hasta el momento de la ejecutoria del fallo y, no obstante la declaración judicial de esa contrariedad,

produzca efectos en situaciones particulares”15

.

En el caso concreto, encuentra la Sala que el contenido y alcance de la

sentencia C-588 fue dado a conocer por la Corte Constitucional mediante Comunicado

de Prensa No. 38 del jueves 27 de agosto de 2009, por lo tanto, para la fecha en que la

Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la circular cuestionada (04 de septiembre

de 2009), la decisión de inexequibilidad ya se encontraba surtiendo efectos en derecho

y era ineludible su cumplimiento por parte de esa autoridad. (…)”16

Expuesto lo anterior, al ubicarnos en el lapso de tiempo de la decisión del Concejo Municipal de Chinácota, es decir, el día 13 de marzo de 2013, fecha en la que se expidió el acto atacado, habría que tener de presente el Comunicado No. 10 del 6

de marzo de 2013, el cual en su parte resolutiva afirmaba que: “Segundo.-

Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresión que realizará la Procuraduría

General de la Nación”, contenida en el inciso primero y en los incisos

segundo, cuarto y quinto del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.” (Negrilla, cursiva y resaltado del Despacho), la conclusión obligada a la que llegaría cualquier jurisconsulto, es que la expresión declarada inexequible era únicamente la que afirmaba que el concurso de meritos lo realizaría el Ministerio Público, esto es, solo la expresión “que realizará la Procuraduría General de la Nación” plasmada en los incisos 1º, 2º, 4º y 5º del art. 35 de la ley 1551 de 2012, más no todo el contenido de los incisos como fue aclarado posteriormente por la propia Corte; no otra conclusión se pudiera llegar del texto transcrito, es más, tampoco aún analizando todo el contexto del breve comunicado se lograría desvirtuar tal interpretación. Ahora bien por la importancia de la precitada publicación y su fuerza vinculante, se hace necesario transcribirlo en forma íntegra.

“

REPÚBLICA DE

COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

COMUNICADO No. 10

Marzo 6 de 2013

LA CORTE DECLARÓ EXEQUIBLE LA NORMA QUE EXIGE QUE LOS PERSONEROS MUNICIPALES SEAN ELEGIDOS MEDIANTE CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS. SIN EMBARGO, DETERMINÓ QUE LA COMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN PARA DISEÑAR Y ADELANTAR DICHOS CONCURSOS ES INCONSTITUCIONAL POR DESCONOCER LAS COMPETENCIAS DE LOS CONCEJOS Y LA AUTONOMÍA TERRITORIAL I. EXPEDIENTES D-9237/D-9238 - SENTENCIA C-105/13 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 1. Norma acusada LEY 1551 DE 2012 (julio 6)

Por medio de la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los Municipios

15

Corte Constitucional, sentencia T-832 de 2003. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 16

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA,

SUBSECCION “A” Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, de 11 de febrero

de 2010 Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00504-01(AC)

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ARTÍCULO 35. El artículo 170 de la Ley 136 de 1994 quedará así: Artículo 170. Elección. Los concejos municipales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su período constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. Corresponde a la Procuraduría General de la Nación comunicar a los Concejos Municipales y Distritales los resultados del concurso público de méritos, indicando los respectivos puntajes en estricto orden numérico, hasta agotar la lista de elegibles que tendrá vigencia por el período institucional”. 2. Decisión

Primero.- Declarar la EXEQUIBILIDAD, por los cargos analizados en esta sentencia, de la expresión “previo concurso de méritos”, contenida en el inciso primero del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.

Segundo.- Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresión “que realizará la Procuraduría

General de la Nación”, contenida en el inciso primero y en los incisos segundo,

cuarto y quinto del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012. (Negrilla, cursiva, resaltado y tamaño diferente del Despacho). 3. Síntesis de los fundamentos La Corte consideró que el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 contenía dos preceptos autónomos que requerían de un examen independiente. De un lado, (i) la orden de que la elección de los personeros municipales y distritales se sujete a un concurso de méritos; y de otro, (ii) la orden de que dichos concursos sean diseñados y ejecutados por la Procuraduría General de la Nación. (i) Con respecto a la realización de un concurso de méritos, la Corte determinó que, contrario a lo sostenido por los demandantes, no se vulnera el principio democrático, las competencias constitucionales de los concejos, ni el procedimiento constitucional de elección. En primer lugar, porque a la luz del artículo 125 de la Carta Política, tal como ha sido interpretado por esta Corporación, la elección de servidores públicos que no son de carrera puede estar precedida del concurso, incluso cuando el órgano al que le corresponde tal designación es de elección popular. La razón de ello es que el ordenamiento superior privilegia el sistema de méritos como mecanismo de acceso a la función pública, en la búsqueda por la transparencia y la protección de los derechos al debido proceso, al trabajo y al acceso a la función pública en condiciones de igualdad. En segundo lugar, la realización del concurso no vulnera el artículo 313-8 de la Constitución, por cuanto esa norma solamente señala la competencia de los concejos municipales, pero no fijó ningún procedimiento para escogencia y designación de aquellos servidores, lo que bien podía definir el Legislador. En tercer lugar, la realización del concurso es compatible con una noción amplia de democracia, que no solo privilegia el sufragio y las decisiones discrecionales de quienes son elegidos a través de este mecanismo, sino también la intervención directa de la ciudadanía en la conformación del poder, y en la gestión y el control de la actividad estatal, así como la garantía de los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la función pública y el debido proceso. (ii) En relación con la orden de que los concursos sean realizados por la Procuraduría General de la Nación, la Corte encontró que esa exigencia desconoce la normativa superior, en particular las competencias constitucionales de los concejos y la autonomía de las entidades territoriales. En efecto, como el concurso es la fase medular del proceso de designación de funcionarios y tiene carácter vinculante, su realización por una autoridad diferente a los concejos municipales desconoce la facultad constitucional de escogencia de personero y conduce a un vaciamiento de su competencia. Para la Corte, este traslado funcional no solo afecta el rol institucional de los concejos, a quienes la Constitución les confiere atribución para elegir a los personeros (art. 313-8 C.P.) sino que además menoscaba la autonomía de las entidades territoriales en cuanto a la facultad de gobernarse por sus propias autoridades (art. 287-1 C.P.). A juicio de la Corte, tales concursos deben ser

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llevados a cabo por los concejos, para lo cual pueden contar con el apoyo técnico y organizacional de otras entidades e instituciones especializadas. De esta forma, se facilita el acceso de personas de la región a dichos cargos y se respeta el ámbito de competencia de los entes territoriales en la designación de sus funcionarios. Habida cuenta de la conexidad temática entre los apartes demandados del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012 y aquellos que no lo fueron, pero que se refieren al concurso público de

méritos y su conducción por la Procuraduría General, la Corte procedió a integrar la

unidad normativa entre los incisos primero y segundo –en lo acusado-, con los incisos

cuarto y quinto del citado artículo 35, de manera que la declaración de inexequibilidad

se extiende a ellos. (Negrilla, cursiva, resaltado del Despacho). 4. Salvamentos y aclaración de voto El magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo manifestó su salvamento de voto respecto de la decisión de inexequibilidad. En su concepto, resulta exótica la consideración según la cual la provisión del cargo de personero, previa la celebración de un concurso público que según la ley debe adelantar la cabeza máxima del Ministerio Público, supone un “vaciamiento” de la competencia nominadora de los Concejos Municipales. Según su criterio: (i) las limitaciones para elegir personeros municipales, derivadas de la realización de un concurso de méritos, exigen evaluar objetivamente las actitudes y aptitudes de los aspirantes, en aras de escoger a los más idóneos y preparados, todo lo cual encuentra plena justificación en el artículo 125 superior, según lo ha reconocido reiteradamente esta Corte; (ii) dicha limitación, lejos de desconocer la competencia del nominador, que no desaparece, no hace cosa distinta que precisar el alcance del mando constitucional que reconoce el mérito como principio orientador del ingreso a la función pública; (iii) la competencia para elegir el personero se mantenía en todo caso en cabeza de la Corporación edilicia y en modo alguno se trasladaba a la Procuraduría General de la Nación; (iv) si bien es importante reconocer que los personeros municipales son funcionarios elegidos por una corporación territorial municipal, y ello tiene significación en el ámbito de la descentralización, resultaba más importante poner de presente que dichos funcionarios hacen parte del Ministerio Público, encargado en virtud de un expreso mandato de la Carta, entre otras competencias, de defender el orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales; y como esa función también fue asignada constitucionalmente a la Procuraduría General de la Nación, era esta una razón más que suficiente para justificar que dicho ente fuese el encargado de adelantar el concurso de méritos, en la búsqueda del recurso humano óptimo para desarrollar tan enaltecida y trascendente labor; (v) la decisión de mayoría desconoce la libertad configurativa de asignación de competencia que esta Corte ha reconocido al Legislador en estos asuntos; (vi) la proliferación de tantos concursos como concejos municipales existen, derivada de la decisión de la mayoría, creará actuaciones disímiles y contradictorias que en nada favorecen la necesaria uniformidad que debe caracterizar la designación de quienes, en el nivel municipal, tienen la misión de velar por la defensa de los derechos constitucionales; (vii) como consecuencia de la decisión de mayoría, el concejo que se instala el 1º de enero del año respectivo no podrá realizar la escogencia de personero en 10 días, como lo manda la ley, de manera que dicha elección tendrá que hacerla no se sabe cuándo, dependiendo de la liberalidad de los más de mil cien concejos que existen en el país. (vii) si un concurso de méritos, como es de rigor que ocurra, debe arrojar el resultado que con él se persigue, previa la aplicación de actuaciones orientadas por la publicidad, la imparcialidad, la transparencia y la objetividad, entre otras, nada permite suponer fundadamente que la Procuraduría, como máxima instancia del Ministerio Público, llamada a realizar el concurso de mérito, como lo dispuso el órgano democrático, haría uso inadecuado de dicha competencia, predeterminando a su capricho el orden de la lista de elegibles, como al parecer se infiere de la decisión de mayoría. El magistrado Nilson Pinilla Pinilla también salvó el voto. Aunque participa de la decisión de exequibilidad relativa a la escogencia de personeros previo concurso de méritos, acorde con el postulado constitucional de acceso a la función pública en igualdad de oportunidades, considera que en la Constitución Política no existe precepto alguno que impida al Legislador confiar la realización de los concursos a la Procuraduría General de la Nación. Por el contrario, sostiene, al ser los personeros parte del Ministerio Público en virtud del artículo 118 del ordenamiento superior, nadie mejor que la Procuraduría para organizar y llevar a cabo las actuaciones para escoger a quien obtenga el más alto puntaje en razón de sus calidades,

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formación y experiencia, además de sus condiciones personales, para representar a la comunidad y defender el interés general ante la administración municipal. Advirtió que la tarea de la Procuraduría General se habría restringido en este campo a evaluar los aspirantes con mejores calidades para el desempeño del cargo de personero, sin que con ello se afectaran las competencias de los concejos para su elección. A su juicio, la intervención de la Procuraduría garantizaba la independencia en esa designación, permitía el acceso a la función pública en condiciones de igualdad de oportunidades, preservaba la imparcialidad y la transparencia en el proceso, y excluía la utilización de criterios subjetivos vinculados a favores políticos y el clientelismo. Destacó el caos que puede significar la realización simultánea de más de mil concursos, sin reglas uniformes y ante la falta de capacidad en que pueden estar los municipios pequeños para adelantar esos procesos. Por ello, observa que la decisión del Legislador contribuía a la depuración y transparencia del proceso de elección de un funcionario tan importante en el nivel municipal, encargado de la defensa y garantía de los derechos constitucionales, así como del control y vigilancia de la moralidad administrativa. El magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub anunció la presentación de una aclaración de voto relativa a las consideraciones que se exponen en la sentencia como fundamento de la inexequibilidad de atribuir la realización de los concursos para la elección de personeros a la Procuraduría General de la Nación. LA CORTE CONSTITUCIONAL ENCONTRÓ QUE NO SE CONFIGURARON VICIOS DE PROCEDIMIENTO EN EL TRÁMITE DEL ACTO LEGISLATIVO 5 DE 2011, EN LO RELATIVO A LA INICIATIVA GUBERNAMENTAL, LA AUSENCIA DE LAS FIRMAS DE ALGUNOS CONGRESISTAS EN LOS INFORMES DE PONENCIA, LA NO DISCUSIÓN DE VARIAS CONSTANCIAS Y PROPOSICIONES, Y LA PUBLICACIÓN DEL INFORME DE CONCILIACIÓN DE LA SEGUNDA VUELTA POR PARTE DE LA CÁMARA DE REPRESENTANTES (…)”

17

Ahora bien, para este dispensador de justicia, si bien es cierto, antes de la promulgación de la Ley 1551 de 2012, los Concejos Municipales carecían de competencia para encargar o nombrar en interinidad a un personero municipal ante su falta absoluta, como ocurrió en el sub lite, al haber quedado el cargo acéfalo por orden judicial, también lo es que, la norma en comento desde su vigencia (6 de julio de 2012) otorgó esta facultad en el inciso 5º del art. 35, modificatorio del art. 170 de la ley 136 de 1994, que es la extrañada por el accionante. Se debe dejar en claro que no es oculto para nadie que el comunicado de la Corte Constitucional fue colgado en su página web el día 06 de marzo de 2013, lo que significa sin mayor esfuerzo que fue anterior a la elección del señor Julio Fabián Delgado Pineda, pero en sentir del Juzgado ello no quiere decir que la norma en su integridad salió del orden jurídico en esa fecha, por cuanto, como lo dijera esta Agencia en párrafos anteriores, dicha divulgación solo daba a entender que el aparte cercenado, consistía en que el concurso de mérito fuera realizado por la Procuraduría General de Nación, esto con el fin de evitar un vaciamiento de competencia de los órganos municipales. Tan cierta es nuestra afirmación que, la propia Honorable Corte Constitucional, admitió su error, teniendo que hacer claridad del prenombrado aviso, mediante otro de fecha 15 de marzo de 2013, este sí, posterior a la elección del Personero Municipal de Chinácota y por ende desconocido por los concejales para el momento de la elección, en el que deja sentado que los incisos 2º, 4º y 5º del artículo 35 de la Ley 1551, sí salían del ordenamiento legal. Este afirmaba: 17

Extraído pagina web de la Corte Constitucional

http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2010%20comunicado%2006%20de%20marzo%20

de%202013.pdf

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“REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL ACLARACIÓN COMUNICADO No. 10 Marzo 15 de 2013 En el Comunicado No. 10 del 6 de marzo de 2013, se advirtió que en la transcripción de la decisión adoptada en la Sentencia C-105/13, correspondiente al proceso acumulado D-9237, inadvertidamente se cambió la preposición “de” por “en”, por lo que el texto correcto del ordinal segundo es el siguiente:

“Segundo.- Declarar la INEXEQUIBILIDAD de la expresión “que realizará la Procuraduría

General de la Nación”, contenida en el inciso primero y de los incisos segundo,

cuarto y quinto del artículo 35 de la Ley 1551 de 2012” (Negrilla, cursiva, resaltado y tamaño diferente del quien firma).

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO Presidente”

18

En coherencia de lo dicho hasta este momento, se tiene que: I) el artículo 170 de

la Ley 136 de 1994 fue modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012; II) el último artículo citado en su inciso 5º otorgaba la facultad de encargar a los Concejos Municipales, en caso de faltas absolutas del Personero, mientras se

realizara el concurso de meritos para surtir tal vacancia y; III) para la fecha del nombramiento en encargo del señor Julio Fabián Delgado Pineda, se tenía que conforme al comunicado 10 del 6 de marzo de 2013, la Honorable Corte Constitucional, solo habría declarado inexequible la frase que exponía que tal certamen lo debía realizar la Procuraduría General de la Nación, plasmada en los incisos 1º, 2º, 4º y 5º del art. 35 de la ley 1551 de 2012, más no todo el contenido de los incisos, lo que sin lugar a dudas dejaba incólume la facultad de encargar, tal y como lo hicieron los cabildantes. Advierte el Despacho que, no se desconoce la argumentación del accionante en cuanto a la trasgresión de los artículos 35 y 172 de la Ley 136 de 1994, las que en su criterio no fueron modificadas por la ley posterior, empero, para este dispensador de justicia cuando las normas en un mismo ordenamiento, tratan sobre un tema parecido, se debe preferir la posterior o especial

19, es decir,

ubicándonos en contexto, el accionante afirma que el Concejo Municipal de Chinácota trasgredió el artículo 35 up supra, en cuanto este afirma que, siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso. Para el Despacho la norma especial es el artículo 170 ibídem, que debe tenerse por encima del art. 35, toda vez que estando vigente en su totalidad para el momento de la elección cuestionada, trata concretamente sobre los personeros municipales, su forma de elección y la vacancia absoluta de los mismos, en consecuencia, en virtud de las reglas de interpretación, esta primaba sobre la general. Ahora bien, en cuanto al artículo 172 aplica la misma regla, pues esta norma al día de la elección -13 de marzo de 2013-, se entendía modificada tácitamente por la posterior, es decir, el art. 35 de la Ley 1551 de 2012

20, específicamente por el

inciso 5º, por cuanto la misma pugnaba en cierta forma con la vigencia de esta, o

18

Extraído página web de la Corte Constitucional

http://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/No.%2010%20comunicado%2015%20de%20marzo%20

de%202013-Aclaracion.pdf 19

Ver arts. 2 y 3 de la ley 153 de 1887. 20

Artículo 50. Vigencia de la ley. Esta ley rige a partir de su publicación y deroga las disposiciones que le

sean contrarias, en especial el parágrafo 1° del artículo 10 de la Ley 1474 de 2011

http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=43292#10.P.1

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más bien, había de interpretarse en consonancia con esta. Y considera este Operador que aun cuando luego del 15 de marzo de 2013, fecha de la aclaración al comunicado 10 de la Corte Constitucional, se señala que fue declarado inexequible todo el inciso 5º en mención, junto con los incisos 2º y 4º, la situación a hoy no ha variado mucho, es decir, cree esta instancia judicial que el art. 172 de la ley 136 de 1994 sigue en franca oposición con el art. 170 ibídem actual (modificado por el art. 35 de la ley 1551 de 2012), específicamente con el inciso 1º, lo que impide dar una aplicación real y práctica al art. 172. La explicación es sencilla: como se lee en el inciso 1º del 170 de la ley 136 de 1994 (modificado por el art. 35 de la ley 1551 de 2012), “Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos que realizará la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la ley vigente.” (aparte tachado declarado inexequible). Lo anterior solo significa que a partir del 6 de julio de 2012 (fecha de vigencia de la ley 1551 de 2012), la designación de personero titular por el periodo institucional, únicamente puede hacerse previo concurso de méritos, lo que necesariamente implica una lista de elegibles previa. Igualmente, conforme al art. 35 de la ley 136 de 1994, “Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso”, lo que determina que cuando ya se ha iniciado un periodo, la elección que se presente posteriormente, se entiende sólo para lo que queda del periodo, como por ejemplo, cuando se presenta una falta absoluta del personero estando ya iniciado un periodo, que fue lo ocurrido en el sub lite, se entiende que esa designación del personero titular debe ser por el resto del periodo. Y esa elección, si se trata de nombrar a un personero titular, así sea por el resto del periodo, debe hacerse previo concurso de méritos, y no de la manera antigua, como se entendía el art. 172, nombrando libre e inmediatamente el concejo municipal a quien a bien tuviera. Pero desde luego, que para poder darse cumplimiento al inciso 1º y elegir personero titular, debe existir una lista de elegibles, la cual en el evento de marras por factores logísticos, técnicos y presupuestales de que habla la propia sentencia C-105 de 2013, no existía, y de hecho hoy no se conoce de la realización del primer concurso de personeros en el país, por lo que es un imponderable práctico que impide dar observancia estricta al inciso 1º, al cual no fue ajeno el Concejo Municipal de Chinácota. Situación frente a la cual, no puede entenderse en sana lógica que lo correcto sea seguir aplicando e interpretando erradamente el art. 172 y designando como titular a quien no superó ningún concurso de méritos, como parece es a lo que aspira el demandante, sino que lo adecuado y razonable es elegir a un personero provisional o en encargo, mientras se surte el concurso y se conforma la lista de elegibles. Esa es la única manera de dar un efecto útil a la norma desde su vigencia, en los eventos en que no se haya adelantado el concurso o no exista lista de elegibles por alguna razón, pues lo contrario llevaría a seguir eligiendo personeros titulares a dedo, sin concurso alguno, en abierta contradicción con el inciso 1º del art. 170 de la ley 136 de 1994 (modificado por el art. 35 de la ley 1551 de 2012). Por eso, si se piensa que el art. 172 continúa vigente, debe interpretarse supeditado o en consonancia con el inciso 1º del art. 170, es decir, que en caso de falta absoluta, la elección por el resto del periodo del personero titular debe hacerse inmediatamente, pero siempre que exista lista de elegibles,

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pues de adolecerse de la misma, la elección debería hacerse por encargo mientras se surte el respectivo concurso, que se supone ha de adelantarse a la mayor brevedad. Otra de las normas que extraña el accionante, en la interpretación del Concejo Municipal de Chinácota, para nombrar en encargo al señor Julio Fabián Delgado Pineda, es el parágrafo del artículo 115 del Acuerdo No. 25 de 26 de septiembre de 2008, que de idéntica forma al artículo 172 de la Ley 136 de 1994, traía la regla mediante la cual, se tenía que elegir un personero en propiedad ante la vacancia absoluta del titular; este argumento tal y como el anterior, se desvanece al observar el artículo 50 de la Ley 1551 de 2012, que dice “Artículo 50. Vigencia de la ley. Esta ley rige a partir de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el parágrafo 1° del artículo 10 de la Ley 1474 de 2011”, de contera, ningún reglamento puede ir en contravía de una ley, y esta para la fecha de la elección, es decir el 13 de marzo de 2013, aún teniendo en cuenta el comunicado No. 10 del 06 de marzo de 2013, se encontraba vigente conforme se explicó en precedencia. Por ende, el nombramiento en encargo del señor Julio Fabián Delgado Pineda, tampoco vulneró el Reglamento Interno del Concejo Municipal de Chinácota, pues este devenía en inoperante o ineficaz desde el 6 de julio de 2012 (fecha de entrada en rigor de la ley 1551 de 2012), ante la vigencia de una norma de rango legal que modificaba lo allí regulado por la Corporación Municipal. De otra parte, teniendo en cuenta que con la expedición el 15 de marzo de 2013 de la aclaración al comunicado 10 y la publicación del texto completo de la sentencia, la Corte indica por primera vez que fue declarado inexequible en su totalidad el inciso 5º del art. 35 de la ley 1551 de 2012, que es el que nos interesa, y aceptando en gracia de discusión que ello traería como consecuencia posterior la desaparición del fundamento jurídico para la designación de personero encargado hasta la realización del concurso ante la ausencia de lista de elegibles, para este circuito judicial ello tampoco sería razón para declarar la nulidad del acto administrativo de elección del señor Julio Fabián Delgado Pineda, por la ilegalidad sobreviviente que se pudiera presentar, toda vez que esta, caería en lo que doctrinariamente se ha denominado como decaimiento del acto administrativo, fenómeno que no está establecido dentro de los presupuestos para declarar la nulidad de ningún acto administrativo, cuya declaratoria solo procede cuando los actos “hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse” (art. 137 CPACA), cosa que no ocurre en el sub judice, donde el acto cuestionado sí se expidió con base en la norma que debió fundarse, inciso 5º del art. 35 de la ley 1551 de 2012, vigente para cuando se realizó la elección del personero según se explicó; tan es así que desde antaño el Honorable Consejo de Estado, ha manifestado la imposibilidad jurídica de estudiar este fenómeno en sede de nulidad, para mayor claridad se tiene presente la sentencia del precitado órgano en la que se expresó de la siguiente manera:

“(…) Sobre el particular, la Sala ha precisado que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no está autorizada para declarar la nulidad de actos administrativos cuyas previsiones no se ajustan a la ley posterior, pues el fenómeno que se produce, que es la ilegalidad sobreviniente, genera la derogatoria del acto administrativo pero no su nulidad, por cuanto el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo condiciona la declaratoria de

Acción: Electoral

Radicado: No. 54518 33 31 001 2013–00050 00


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nulidad, entre otros motivos, a la infracción de las normas superiores en las cuales debían fundarse los actos, que son las vigentes al momento de la expedición de los mismos

21.

También ha señalado la jurisprudencia

22 que el fenómeno de la ilegalidad sobreviniente de

los actos administrativos se subsume en la figura del decaimiento del acto por desaparición de los fundamentos de derecho

23.

Cabe advertir que el decaimiento, como causal de pérdida de fuerza ejecutoria, no afecta la validez del acto administrativo, porque es una situación posterior a su nacimiento y no tiene la virtud de provocar su anulación

24.

Además, la jurisprudencia ha precisado que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no puede solicitarse al juez de lo contencioso administrativo, porque no existe una acción autónoma que lo permita, y que la ocurrencia de esa figura no afecta la presunción de legalidad del acto, pues, su controversia debe hacerse en relación con las circunstancias vigentes al momento de su expedición

25.

Adicionalmente, no es posible declarar la nulidad por violación de normas legales posteriores, pues es claro que la autoridad administrativa no podía tenerlas en cuenta en el cumplimiento de su actividad, a pesar de que con posterioridad a la expedición del acto se viera afectado su fundamento jurídico.

En consecuencia no puede declararse la nulidad de los numerales 2, 3 y 4 del artículo 16 de la Ordenanza 009 de 1993 por violación de la Ley 223 de 1995, porque el análisis de legalidad no puede efectuarse frente a normas que no se encontraban vigentes y que por tanto no le servían de fundamento legal, como ocurrió en este caso. (…)”

26 (Subrayados

fuera de texto). En consecuencia de lo brevemente expuesto esta judicatura dejará incólume el acto atacado, por cuanto se considera que al momento de la expedición del mismo (13 de marzo de 2013), al analizar las leyes 136 de 1994, 1551 de 2012, el comunicado 10 del 6 de marzo de 2013 respecto de la sentencia de inexequibilidad C-105 de 2013, y su aclaración del 15 de marzo de 2013, no queda duda acerca de su legalidad y del correcto proceder de los cabildantes, al contar con la competencia de nombrar en encargo al personero mientras se surtía el concurso de meritos para provisión de la vacante.

5.3.4. Excepciones de fondo planteadas por la parte demandada

Con el fin de atacar las pretensiones de la demanda, el apoderado de la parte demandada alegó la configuración de las causales exonerativas que denominó “INEXISTENCIA E IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD PRETENDIDA O DEPRECADA, POR INVOCACIÓN Y SUSTENTACIÓN EN NORMA DEROGADA” e “INEXISTENCIA DE NULIDAD EN LA EXPEDICIÓN DEL ACUERDO 027 DEL 13 DE MARZO 2013”, y cuyo fundamento ya quedó consignado en parte inicial de esta providencia. 21

Sentencias de 4 de septiembre de 1998, exp. 8903, C. P. doctor Delio Gómez Leyva y de 13 de marzo de

2003, exp. 13050, C. P. doctora María Inés Ortiz Barbosa. 22

Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 19 de febrero de 1998, Exp.4490. C. P. doctor Juan Alberto Polo

Figueroa 23

Artículo 66, numeral 2 del C.C.A. 24

Ibídem 25

Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia S-157 del 14 de enero de 1991 y Sección Primera sentencia del 16

de febrero de 2001 reiterada en sentencia del 27 de marzo de 2003, exp. 7095. 26

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Bogotá D. C., once (11) de octubre de dos

mil doce (2012) Radicación número: 50001-23-31-000-2001-40523-01(18778)

Acción: Electoral

Radicado: No. 54518 33 31 001 2013–00050 00


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Documents

13 - 50 Jaimes vs Delgado (Personero Chinacota)