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Resolución Nº   1405-2015-TCE-S3Sumilla:  Mediante Acuerdo de Sala Plena N° 006/2012, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 20 de setiembre de 2012, este Tribunal estableció que en el procedimiento sancionador constituye un elemento necesario para determinar la configuración de la infracción administrativa, verificar que la decisión de resolver el contrato haya quedado consentida por no haber iniciado el Contratista los procedimientos de solución de controversias, conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento.

Lima, 15 de junio de 2015

VISTO en sesión de fecha 12 de junio de 2015 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 2035/2014.TC sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra el señor Fernando Enrique  García Quiroz, por su presunta responsabilidad en haber dado lugar a la resolución del Contrato de Servicios N° 139-2013-MTC/20  derivado de la Adjudicación Directa Pública N° 0012-2013-MTC/20, para la contratación del servicio de ?Dirección técnica legal para liberación y adquisición de predios Red Vial 4, ámbito departamento de Ancash?, convocada por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional ? Provias Nacional; y, atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. El 12 de noviembre de 2013, el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional ? Provias Nacional, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Pública N° 0012-2013-MTC/20, para la contratación del servicio de ?Dirección técnica legal para liberación y adquisición de predios Red Vial 4, ámbito departamento de Ancash?, por un valor referencial de S/. 346 799.33 (Trescientos cuarenta y seis mil setecientos noventa y nueve con 33/100 nuevos soles), incluidos los impuestos de ley, en lo sucesivo el proceso de selección.

Dicho proceso de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, y su modificatoria mediante Ley Nº 29873, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF y su modificatoria aprobada por Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, en adelante el Reglamento.

El 2 de diciembre de 2013, el Comité Especial otorgó la buena pro a favor del señor Fernando Enrique García Quiroz.

El 16 de diciembre de 2013, la Entidad y el señor Fernando Enrique García Quiroz, en adelante el Contratista, suscribieron el Contrato de Servicios N° 139-2013-MTC/20, derivado del proceso de selección, en adelante el Contrato, por el monto de S/. 346,799.33 (Trescientos cuarenta y seis mil setecientos noventa y nueve con 33/100 nuevos soles).

2. Mediante Oficio N° 3285-2013-MTC/20.6 , de fecha 26 de diciembre de 2013, la Entidad requirió al Contratista que en el plazo más inmediato, el Ing. Wuigberto Bustamante Soler se presente en la zona del proyecto, bajo apercibimiento de resolver el Contrato suscrito entre ambas partes, al advertirse que el citado profesional es el responsable en la zona del proyecto y que debería estar a tiempo completo según los términos de referencia.

3. El 7 de enero de 2014, la Entidad recibió la Carta Notarial N° 007-2014/GQFE/RL , en respuesta al Oficio N° 3285-2013-MTC/20.6, remitida por el Contratista señalando que el Ing. Wuigberto Bustamante Soler ya no presta servicios a su representada por haber renunciado,

en atención a ello, solicitó que se apruebe y autorice el cambio de profesional con las mismas o superiores características que el presentado.

4. Mediante Oficio N° 124-2014-MTC/20  del 22 de enero de 2014, remitido al Contratista vía notarial el 24 de enero de 2014, la Entidad le comunicó que al no haber reemplazado al profesional renunciante con otro profesional de iguales o superiores calificaciones, ha incumplido la obligación derivada del servicio adjudicado, incurriendo por tanto en la causal de resolución de contrato por incumplimiento injustificado de obligaciones, prevista en el artículo 40 de la Ley, concordante con el artículo 168 del Reglamento. Asimismo, la Entidad lo emplazó para que en el término de dos (2) días calendario, de recibido el Oficio, el Contratista cumpla con dicha obligación contractual, bajo apercibimiento de que el contrato quede resuelto.

5. Mediante Oficio N° 370-2014-MTC/20 , debidamente diligenciado vía notarial el 14 de febrero de 2014, la Entidad comunicó al Contratista que por Resolución Directoral N° 097-2014-MTC/20, se dispuso resolver el Contrato suscrito entre la Entidad y el Contratista.

6. A través del Oficio N° 3926-2014-MTC/07 y el formulario de Aplicación de Sanción  presentados el 1 de julio de 2014 en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad informó acerca de la supuesta infracción cometida por el Contratista, consistente en haber dado lugar a la resolución del Contrato, derivado del proceso de selección. A dicho efecto, adjuntó el Informe N° 432-2014-MTC/20.3, del 9 de junio de 2014 el mismo que señala lo siguiente:

i. Mediante Oficio N° 124-2014-MTC/20 del 22 de enero de 2014, remitido vía notarial al Contratista, la Entidad le comunicó que al no haber reemplazado al profesional propuesto en su oferta con otro profesional de iguales o superiores calificaciones, ha incumplido la obligación derivada del servicio adjudicado, comprendida en el ítem 6 de los Términos de Referencia, incurriendo en la causal de resolución de contrato por incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales, prevista en el artículo 40 de la Ley, concordante con el artículo 168 del Reglamento; otorgándole un plazo de dos (2) días calendario de recibido dicho Oficio para que cumpla con dicha obligación contractual, bajo apercibimiento de que el contrato quede resuelto. ii. Mediante Resolución Directoral N° 097-2014-MTC/20 de fecha 12 de febrero de 2014, la Entidad resolvió el Contrato suscrito el 16 de diciembre de 2013, entre la Entidad y el Contratista. iii. Asimismo, precisó que con Carta S/N de fecha 15 de abril de 2014, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, notificó a la Entidad, la petición de arbitraje presentado por el Contratista, sobre la resolución del Contrato.

7. Con decreto del 9 de julio de 2014, se admitió a trámite la solicitud de aplicación de sanción realizada por la Entidad contra el Contratista, por su supuesta responsabilidad al haber incurrido en la infracción contemplada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, y previamente se solicitó a la Entidad que en el plazo de diez (10) días hábiles cumpla con subsanar su comunicación, debiendo remitir copia del Oficio N° 124-2014-MTC/20 remitido vía notarial, debidamente diligenciado y/o recibido por el supuesto infractor (con fecha de recepción), mediante el cual se le requirió el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

8. Con decreto del 27 de agosto de 2014, no habiendo cumplido la Entidad con enviar la información que le había sido requerida, se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que emita su opinión respecto del inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista.

9. Mediante Acuerdo N° 900/2014.TC-S1 del 17 de setiembre de 2014, se acordó iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el señor Fernando Enrique García Quiroz, por su supuesta responsabilidad al haber dado lugar a la resolución del Contrato de Servicios

N° 139-2013-MTC/20, derivado del proceso de selección; infracción tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, notificándole para que en el plazo de diez (10) días hábiles cumpla con presentar sus descargos. Asimismo, se requirió a la Entidad para que, en el mismo plazo, informe sobre el estado de la solicitud de arbitraje presentada por el Contratista ante la Cámara de Comercio de Lima, con la cual pretende controvertir la resolución del Contrato y remitir copia del Oficio N° 124-2014-MTC/20, mediante el cual le requirió al Contratista el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, debidamente diligenciado y/o recibido por el supuesto infractor en el que conste la fecha de recepción del mismo, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos.

10. Mediante Escrito N° 2 del 2 de octubre de 2014 , el Procurador Público de la Entidad, informó al Tribunal, que el 4 de setiembre de 2014 se instaló el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Lima sobre la controversia suscitada entre la Entidad y el Contratista respecto a la resolución del Contrato, adjuntando la documentación solicitada mediante Acuerdo N° 900/2014.TC-S1 del 17 de setiembre de 2014.

11. Con decreto del 13 de octubre de 2014, al no haber cumplido el Contratista con presentar sus descargos, dentro del plazo otorgado y habiendo cumplido la Entidad con lo requerido mediante Acuerdo N° 900/2014.TC-S1 del 17 de setiembre de 2014, se remitió el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que resuelva con la documentación obrante en autos.

12. De forma extemporánea, mediante Escrito N° 02 , presentado ante el Tribunal el 10 de octubre de 2014, el Contratista presentó sus descargos, señalando que mediante el Expediente N° 2858-2014-CCL, se viene siguiendo el procedimiento arbitral ante la Cámara de Comercio de Lima, cuyo Tribunal ya se encuentra instalado, por lo que se presentó la demanda arbitral contra la Entidad el 22 de setiembre de 2014, con el cual se solicitó dejar sin efecto el Oficio N° 370-2014-MTC/20 y la Resolución N° 097-2014-MTC/20 que resuelve el Contrato de Servicios N° 139-2013-MTC/20, suscrito entre la Entidad y el Contratista. En atención a ello, solicita al Tribunal, la suspensión del presente procedimiento administrativo sancionador seguido en su contra.

13. Con Acuerdo N° 012/2015.TC-S1 del 9 de enero de 2015, atendiendo a los hechos expuestos, la Primera Sala del Tribunal dispuso la suspensión del procedimiento administrativo sancionador, así como la suspensión del plazo de prescripción.

14. El 20 de enero de 2015, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima remitió un escrito informando que, mediante Resolución N° 2 emitida el 1 de diciembre de 2014, el Tribunal Arbitral dispuso el término de las actuaciones arbitrales y archivo del caso por presentación extemporánea de la demanda arbitral. 

15. Con decreto del 30 de enero de 2015, atendiendo a lo informado por la Cámara de Comercio de Lima, se le requirió al Secretario Arbitral que remita la Resolución N° 2 de fecha 1 de diciembre de 2014.

16. El 23 de febrero de 2014, la Cámara de Comercio de Lima atendió el requerimiento efectuado por la Secretaría del Tribunal.

17. Mediante decreto del 2 de marzo de 2015 se remitió el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal para el pronunciamiento correspondiente.

18. Teniendo en cuenta que, mediante Resolución Nº 129-2015-OSCE/PRE de fecha 5 de mayo de 2015, se dispuso la conformación de las Salas del Tribunal, mediante decreto de fecha 6 de mayo de 2015, se dispuso remitir el expediente a la Primera Sala del Tribunal.

19. Con decreto del 11 de mayo de 2015, atendiendo al Memorando N° 597-2015.TCE sobre distribución equitativa y aleatoria de los expedientes, se dispuso remitir el expediente a la

Tercera Sala del Tribunal y dejar sin efecto el decreto precedente de remisión a Sala.

FUNDAMENTACIÓN:

1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado contra el señor Fernando Enrique García Quiroz, por su presunta responsabilidad en haber dado lugar a la resolución del Contrato de Servicios N° 139-2013-MTC/20 de fecha 16 de diciembre de 2013, por causal atribuible a su parte, infracción tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, modificada por Ley N° 29873, en adelante la Ley, norma vigente al momento de suscitarse los hechos.

Naturaleza de la infracción

2. La infracción materia de análisis se encuentra tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, el cual establece para su configuración, que el contrato, orden de compra u orden de servicios, fuente de obligaciones, haya sido resuelto por causal atribuible al propio contratista.

3. Al respecto, el literal c) del artículo 40 de la Ley dispone que, en caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observado por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica.

4. Por su parte, el artículo 168 del Reglamento de la Ley, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento, señala que la Entidad podrá resolver el contrato en los casos que el contratista: (i) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello; (ii) Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo por otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo, o (iii) Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación.

5. Seguidamente, el artículo 169 del Reglamento establece que, en caso de incumplimiento contractual de una de las partes involucradas, la parte perjudicada, deberá requerir a la otra parte, mediante carta notarial, para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor de cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a los quince (15) días. Adicionalmente, establece que, si vencido dicho plazo, el incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

Asimismo, la normativa establece que no será necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida. En este caso, bastará comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato.

Análisis del procedimiento formal de resolución contractual

6. Fluye de los antecedentes administrativos que, mediante Oficio N° 124-2014-MTC/20 del 22 de enero de 2014, diligenciado notarialmente el 24 del mismo mes y año, la Entidad le requirió al Contratista el cumplimiento de sus obligaciones contractuales en el término de dos (2) días calendario de recibido el oficio, bajo apercibimiento de resolver el contrato.

Luego, mediante Oficio N° 370-2014-MTC/20, debidamente diligenciado vía notarial el 14 de

febrero de 2014, la Entidad comunicó al Contratista que por Resolución Directoral N° 097-2014-MTC/20, se dispuso resolver el Contrato suscrito con el Contratista. 7. En ese sentido, ha quedado acreditado que la Entidad cumplió con el procedimiento de resolución contractual previsto en la normativa de la materia.

Sobre el consentimiento de la resolución contractual

8. Cabe señalar que, mediante Acuerdo de Sala Plena N° 006/2012, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 20 de setiembre de 2012, este Tribunal estableció que en el procedimiento sancionador constituye un elemento necesario para determinar la configuración de la infracción administrativa, verificar que la decisión de resolver el contrato haya quedado consentida por no haber iniciado el Contratista los procedimientos de solución de controversias, conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento.

9. En ese sentido, de la documentación obrante en el expediente, se aprecia que si bien, el Contratista sometió la controversia suscitada por la resolución de contrato a proceso arbitral, acto que generó en su oportunidad la suspensión del presente procedimiento administrativo sancionador, aquel presentó extemporáneamente su demanda, por lo que mediante Resolución N° 1 del 14 de octubre de 2014 el Tribunal Arbitral resolvió no admitir la misma, acto que fue ratificado con Resolución N° 2 del 1 de diciembre del mismo año. En consecuencia, puede afirmarse que la resolución de contrato efectuada por la Entidad ha quedado consentida.  10. En conclusión, este Colegiado considera que corresponde sancionar al señor Fernando Enrique García Quiroz, por haber incurrido en la infracción prevista en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

Graduación de la sanción imponible

11. De conformidad con lo establecido en el numeral 51.2 del artículo 51 de la Ley, el Tribunal se encuentra facultado para imponer sanciones administrativas de inhabilitación temporal, definitiva o económica a los proveedores, participantes, postores y contratistas, por las causales tipificadas en la Ley y en su Reglamento. La inhabilitación de carácter temporal consiste en la privación, por un período determinado, del ejercicio de los proveedores, participantes, postores y contratistas de los derechos de participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. En cambio, la inhabilitación definitiva, en concordancia con el artículo 246 del Reglamento, procede cuando durante la sustanciación de un procedimiento administrativo sancionador contra un proveedor, participante, postor o contratista, el Tribunal constate, además de la responsabilidad del infractor, que éste ha sido sancionado con dos (2) o más sanciones, cuyo tiempo sumado sea mayor a treinta y seis (36) o más meses de inhabilitación temporal, dentro de un período de cuatro (4) años.

12. En ese sentido, según la información de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores, el Contratista ha sido anteriormente inhabilitado para participar en procesos de selección y contratar con el Estado, tal como se aprecia a continuación:

a) Resolución Nº 3365-2014-TC-S3 de fecha 15 de diciembre de 2014, mediante la cual se le impuso nueve (9) meses de inhabilitación temporal para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por la comisión de la infracción referida a dar lugar a la resolución del contrato en la Adjudicación de Menor Cuantía N° 124-2013/MTC/20 (derivada de la Adjudicación Directa Pública N° 4-2013/MTC/20) convocada por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional - Provias Nacional. Esta sanción está vigente desde el 23 de diciembre de 2014 hasta el 23 de setiembre de 2015.

b) Resolución Nº 899-2015-TC-S1 de fecha 15 de abril de 2015, mediante la cual se le impuso

treinta y nueve (39) meses de inhabilitación temporal por la comisión de la infracción referida a la presentación de documentos falsos y/o información inexacta en la Adjudicación Directa Pública N° 17-2013/MTC/20, para la contratación del       "Servicio de dirección técnica legal para la liberación y adquisición de predios Red Vial 4, ámbito departamento de La Libertad", convocada por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional - Provias Nacional. Esta sanción está vigente desde el 23 de abril de 2015 hasta el 23 de julio de 2018.

13. En consecuencia, según la información obtenida de la base de datos del Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado del Registro Nacional de Proveedores, que reúne la información relativa a las personas naturales o jurídicas sancionadas administrativamente por el Tribunal, el Contratista fue inhabilitado en sus derechos para participar en procesos de selección y contratar con el Estado por un periodo acumulado de cuarenta y ocho (48) meses dentro de un lapso de cuatro (4) años; por lo tanto, este Colegiado considera que corresponde inhabilitarlo de manera permanente en sus derechos de participar en procesos de selección y a contratar con el Estado, máxime si en el presente caso también se ha verificado la existencia de responsabilidad administrativa por dar lugar a la resolución del contrato correspondiente a la Adjudicación Directa Pública N° 0012-2013-MTC/20, para la contratación del servicio de ?Dirección técnica legal para liberación y adquisición de predios Red Vial 4, ámbito departamento de Ancash?, proceso de selección convocado por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional ? Provias Nacional.

14. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, tuvo lugar el 14 de febrero de 2015, fecha en la que se notificó la resolución de contrato.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Mariela Nereida Sifuentes Huamán y la intervención de las Vocales Renato Adrián Delgado Flores y Gladys Cecilia Gil Candia, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y los artículos 18 y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Resolución Ministerial Nº 789-2011-EF/10, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Sancionar al señor Fernando Enrique García Quiroz, con RUC N° 10074040450, con inhabilitación definitiva en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, por la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 y modificada por Ley Nº 29873, consistente en dar lugar a la resolución del contrato, en el marco de la Adjudicación Directa Pública N° 0012-2013-MTC/20, para la contratación del servicio de ?Dirección técnica legal para liberación y adquisición de predios Red Vial 4, ámbito departamento de Ancash?, proceso de selección convocado por el Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional ? Provias Nacional.

2. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal comunique la sanción al Registro Nacional de Proveedores a través del Sistema Informático del Tribunal.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

 

 

PRESIDENTA

 

    VOCAL                                                                                 VOCAL       

        ss.Sifuentes HuamánDelgado Flores Gil Candia

?Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando Nº 687-2012/TCE, del 3.10.12"