15 Antijuricidad

8/4/2019 15 Antijuricidad

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Trabajo Final . Curso Teora General del Delito (Prof. Maximiliano Rusconi)

ANTIJURICIDAD.

Por Alicia Nelly Rodrguez de Senz Paz

Cmo sabemos el delito es una accin tpicamente antijurdica y culpable, y en consecuencia

punible. Vemos que el tercer nivel analtico de la teora del delito por el que habremos de hacer

pasar exitosamente el hecho para poder eventualmente considerarlo legtimamente punible es

justamente el de la Antijuricidad.

As como la tipicidad se nutre de normas imperativas (prohibitivas o de mandato), la antijuricidad

se alimenta de normas permisivas. No existen otros tipos penales que los contenidos en el Cdigo

Penal y en las leyes especiales que lo integran, la tipicidad no permite salir del mbito del derecho

penal (en el nivel de la tipicidad tiene fuerte impacto el principio de legalidad). En cambio

adentrados a la antijuricidad ingresamos al anlisis del derecho en su totalidad. Con ello

procuramos comprobar si la accin (que ya sabemos tpica, objetiva y subjetivamente) una vez

confrontada con todo el ordenamiento jurdico acaba tambin contrarindolo, o si en cambio,

encontramos en ese escaneo alguna norma que justifique la conducta tpica que nos ocupa

(sabemos que por el principio de no contradiccin un hecho no puede ser lcito e ilcito

simultneamente).

Podemos colegir entonces que no existe una antijuricidad penal, laboral, civil, comercial,

administrativa y es en el derecho todo que habremos de explorar si la accin tpica analizada no

encuentra salida del sistema analtico de la teora del delito por estar permitida.

Una accin puede ser tpica pero no antijurdica, y tambin puede ser antijurdica y no tpica.

Conforme nuestro C. C. las convenciones contractuales de las partes tienen para ellas la fuerza de

la misma ley, si alguna incumpliera lo pactado, su obrar resultara antijurdico, pero no sera tpico,

porque ello no es jurdico penalmente relevante.

Pero tambin una accin puede ser tpica sin ser antijurdica, as quien dispara un arma queriendomatar y mata (rene los elementos objetivo y subjetivo), pero si lo hace para defenderse y adems

complace exitosamente los requisitos que la ley requiere al efecto, ser justificado ingresando su

accionar al supuesto de legtima defensa y no podr proseguirse al siguiente filtro analtico de la

culpabilidad, mucho menos al de la punibilidad.

As, si hallamos una causa de justificacin, el obrar tpico deviene legal, an cuando haya

vulnerado de alguna manera un bien jurdico. Es el legislador quien desde alguna ley dir qu es

legal y qu es antijurdico. En todos los casos de justificacin de conductas tpicas existe una

colisin entre bienes jurdicos, pero el derecho elige sacrificar uno de ellos y prefiere proteger al

otro. A modo de ejemplo, en el estado de necesidad justificante elige evitar un mal mayor, en otros


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permite que un sujeto se defienda o defienda a otro sin importar el exacto valor de los bienes

jurdicos en danza (legtima defensa).

La mayora de los autores exigen a nivel de la antijuricidad que el hecho analizado sortee al igual

que en la tipicidad un elemento objetivo y otro subjetivo.

As en el elemento objetivo, una vez detectada la norma permisiva, habremos de ver si es posible

que la misma sea de aplicacin al caso concreto, teniendo siempre en cuenta que a diferencia de lo

que ocurre en la tipicidad en la que se impone interpretar restrictivamente cada elemento, las

justificantes son de interpretacin amplia, siempre a favor del sujeto. Debemos por tanto confirmarla presencia de todos los requisitos del tipo objetivo de cada justificante. Se trata entonces de un

permanente ir y venir entre los datos fcticos que ofrece el caso frente a la exhaustiva definicin de

los parmetros bajo los cules el legislador condiciona la aplicacin de la justificacin.

Respecto del elemento subjetivo, la doctrina moderna se divide entre los que exigen siempre

verificarlo, y los que entienden que no debemos ni tan siquiera considerar dicho elemento subjetivo

en el nivel analtico de la antijuricidad. Los a favor requieren que el sujeto conozca que su

comportamiento se enmarca en la justificante y que acte guiando su voluntad en el marco del

permiso, as, que conozca que est actuando en legtima defensa, o en el legtimo ejercicio de un

derecho y as sucesivamente segn la justificante de que se trate. Para los sostenedores de esta

postura si no se verifica el elemento subjetivo corresponde aplicar la pena dispuesta para la

tentativa. La minora, entre los que contamos al jurista, Dr. Maximiliano Rusconi, sostiene que no

corresponde exigir este elemento subjetivo, bastando comprobar que exista el elemento objetivo.

Se fundan para ello en que, como dijo Ulpiano por el principio de acto no se castigan los

pensamientos, stos pertenecen por mandato constitucional al mbito de reserva y por ende estn

excluidos de la autoridad jurisdiccional. El art. 18 de la C. Nac. veda sancionar aquello que se

piensa si no se exterioriza en perjuicio de terceros. Partiendo de esta lnea de pensamiento cabe

preguntarse cmo puede validamente requerirse respecto de la justificante en juego, que se tome en

consideracin aquello que ni tan siquiera se ha pensado?

As se puede colegir de mnima que an exigiendo ambos elementos, la antijuricidad es

predominantemente objetiva en casi todos los casos. Veamos la frontera que nos acerca a la

excepcin en un caso prctico. Cuando un gineclogo practica tocamientos genitales a su paciente

estimamos que est ejerciendo un legtimo derecho que hace a su profesin y conforme con la lex

artis. Pero qu ocurre si se verifica el dolo de abusar sexualmente a la paciente. En este caso bien

podra configurarse un supuesto de abuso sexual simple tipificado penalmente en el art. 119, inc. 1

del C.P., con lo cual en el caso dado parecera necesario analizar la motivacin subjetiva que tie

su obrar. Pero recalcamos que ejemplos aislados como el dado no deslucen la primaca del

elemento objetivo en detrimento del subjetivo cuando de las justificaciones se trata.

Analicemos alguna de las causas de justificacin ms usuales:

1) Estado de necesidad justificante:


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Mir Puig la define como el estado de peligro actual para legtimos intereses que nicamente pueden

conjugarse mediante lesin de los intereses legtimos ajenos y que no de lugar a legtima defensa ni

al ejercicio de un deber.

La accin que resuelve el estado de necesidad se manifiesta cmo actio duplex, por un lado reviste

un aspecto de salvaguarda y por el otro refleja un aspecto lesionador de intereses de terceros. Existe

por tanto, una situacin de peligro para un bien jurdico que slo logra salvarse violando un bien

jurdico ajeno. El estado de necesidad justificante no autoriza cualquier lesin, ello as porque el

sujeto que sufre la lesin de sus bienes jurdicos no es vctima de una agresin ilegtima, de all que

el lmite justificante requiera la ponderacin entre mal causado y mal evitado.Est justificante est dispuesta en el inc. 3 del art. 34 del C.P. dnde el legislador elimina la

punibilidad a quien obra causando un mal para evitar otro mayor, inminente, al que ha sido

extrao. Vemos que consiste bsicamente en una situacin de peligro para un bien jurdico que slo

puede salvarse sacrificando otro, debiendo el bien jurdico que sale ileso tener mayor valor que

aquel que se ha lesionado. El mal causado es una accin tpica que de no estar justificada nos

permitira ingresar sin ms a tenerla por antijurdica.

Tambin el mal causado debe ser a un bien jurdico ajeno, si fuera propio quedara en el mbito de

reserva y no interesara al derecho penal, ni a su poder punitivo. El mal que se quiere evitar puede

provenir de la naturaleza o de una accin del hombre. El sujeto no debe estar obligado a soportarlo,

como ocurre a quienes por ley estn constreidos a asumir el riesgo. Seguidamente habremos de

verificar que se haya causado para evitar otro de mayor porte jurdico. La ley seala el conflicto

que se plantea entre bienes jurdicos requiriendo que la decisin adoptada por el sujeto - para estar

justificada deber salvar al bien de mayor valor, esto es, al inters preponderante. Ello depender

de una valoracin objetiva, de considerar a los bienes jurdicos en abstracto. La ley pide que el mal

sea inminente, y la jurisprudencia le ha adunado que sea actual, no todos coinciden con este

requisito adicional. El sujeto acta en situacin de emergencia, buscando evitar un suceso que se

desencadena y cuyo resultado desea evitar, y lo hace vulnerando el bien jurdico ajeno de menor

valor, porque de no hacerlo quedara lesionado aquel inters preponderante de mayor vala. La ley

no exige que triunfe, queda justificado el accionar an de quien lo intent y fracas. Por otra parte

la ley manda que el sujeto sea extrao al mal que desencadena su actuar, esto es, no debe ser

causante del mismo, no lo debe de haber provocado, no debe haber dado nacimiento a la situacin

de peligro. Si actu con dolo creando el mal inminente que aparentemente desea evitar estara

claramente en un supuesto de antijuricidad. Si en cambio actu con negligencia o imprudencia y

con ello provoc una situacin de peligro, de manera que si luego para evitar un mal mayor vulnera

otro bien jurdico de inferior vala, estar justificado.

La jurisprudencia en su mayora, nuevamente agrega otro requisito para tener por configurado el

estado de necesidad justificante, que no tenga otro modo de evitarlo, de lo contrario podra ingresar

en el supuesto de exceso.

Es un caso de estado de necesidad justificante el aborto teraputico (art. 86, inc. 1 del C.P.), y se

trata especialmente porque no se exige que el peligro sea inminente. Otra diferencia es que resulta

necesario que la madre preste su consentimiento y que lo realice un mdico diplomado. La ley no


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exige en cambio la autorizacin del juez para llevar a cabo un aborto teraputico. Se requiere en

cambio, cmo en toda situacin de estado de necesidad justificante, que la embarazada no haya

provocado el peligro o riesgo para su propia vida con una conducta anterior que le sea imputable

(por ejemplo haberse sometido dolosamente a radiaciones para justificar un aborto).

Otro caso de estado de necesidad justificante es el del art. 152 del C.P. que autoriza la violacin de

domicilio para evitar un mal grave, para cumplir un deber de humanidad o prestar auxilio a la

justicia.

2) Legtima defensa:

Est regulada en los inc. 6 y 7 del art. 34 del C.P.

La ley establece claramente que se puede defender tanto la propia persona o la de un tercero, cmo

sus derechos o los del otro. No es por tanto punible el que obrare en defensa propia o de sus

derechos (inc. 6 del art. 34 del CP.) y el que obrare en defensa de la persona o de los derechos de

otro (inc. 7 del art. 34 del C.P.).

Para justificar una conducta tpica que vulnere la persona o a los derechos la ley requiere cumplir

algunos requisitos:

a) la agresin ha de ser ilegitima: por ello habr de comprobarse que haya una agresin a la persona o a los bienes, esto es que sean atacados de tal suerte que se est en curso de

vulnerar un bien jurdico, situacin que lgicamente impone la necesidad de defenderse o

de defender al otro. Esta agresin, este ataque, deber ser ilegtimo, emprendido sin derecho

(no olvidemos que existen agresiones provocadas en el marco del legtimo ejercicio de un

deber, cmo el guardia crcel que disciplina dentro del marco reglamentario al reo por

razones de seguridad cuando intenta fugarse, caso en el cual el condenado tiene la

obligacin de soportar esa agresin legtima. Si se excediera la ley podra sancionarlo por el

delito de vejaciones).-

b) Debe existir necesidad racional del medio empleado para impedir la agresin ilegtima opara repelerla: la ley manda que el sujeto est en estado de necesidad de defenderse y que

los medios que elija para hacerlo estn dentro del marco de lo racional. Esto lleva a la idea

de razonable. Si uno ataca a otro con un cuchillo y ste slo tiene a mano un arma que usa

instintivamente para defenderse, podra muy bien quedar justificado, pues se ha defendido

legtimamente con lo nico que tena disponible para repeler la susodicha agresin, an

cuando no haya reunido el requisito de proporcionalidad que suele requerir la

jurisprudencia, toda vez que usar lo nico que tengo a mi alcance, una pistola, resulta

racionalmente necesario para impedir que me agredan ilegtimamente.


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c) Todo ello debe ser hecho para impedir o repeler esa agresin ilegtima: aqu la ley dividelos momentos en que puede ocurrir la agresin ilegtima y la necesaria defensa de la

persona o de los derechos. Una persona impide una agresin cuando su produccin se

acerca en forma inminente y la vctima se defiende para evitarla. En cambio, un sujeto

repele una agresin cuando ya ha sido agredido en forma ilegtima y para hacer cesar el

ataque debe contraatacar y defenderse.

d) Falta de provocacin suficiente por parte del que se defiende: aquel que aspira a que se lejustifique una accin suya - en s misma tpica - no debe adems de todo lo antes expuesto,ser el promotor del entuerto que luego pretende justificar. Queda claro que no puede el

sujeto haber provocado al que lo agrede porque ello pondra en duda si no es ste el que se

defiende. Aqu lo ms complejo es definir qu quiso decir el legislador con suficiente.

Entendemos que la actitud anterior del que se defiende no debe haber obrado cmo

importante detonante de la agresin de la que se quiere defender justificadamente. Por

ejemplo Mara en el da de los inocentes le hace una pesada broma a su vecina Isabel, quien

enojada reacciona lesionndola gravemente con la pala que estaba usando para plantar un

rbol. Vemos que la provocacin no puede considerarse suficiente a los fines de justificar la

reaccin desmedida de Isabel.

e) Defensa de la persona y de los derechos de un tercero: el inc. 7 del art. 34 del C.P. incluyela legtima defensa de la persona o los derechos de un tercero. La ley dice en tal sentido,

que no ser punible el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que

concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y en caso de haber provocacin

suficiente, la de que no haya participado en ella el tercero defensor. Las circunstancias a) y

b) son respectivamente la agresin ilegtima y la necesidad racional del medio empleado

para impedirla o repelerla. Sera ilgico agregarle la exigencia de falta de provocacin

suficiente al agredido, apareciendo cmo razonable exigir en cambio que el tercero defensor

no haya tomado parte en la agresin.

La redaccin de la norma ha dado lugar a que la jurisprudencia entienda que prospera la

justificante en una de dos situaciones: I) que el agredido no haya provocado

suficientemente la agresin o que en caso contrario no haya participado en ella el tercero

que entra a defenderlo y II) otros sostienen que slo se refiere a que en caso de haber

mediado provocacin sufriente por parte del agredido, el tercero que interviene para

defenderlo no haya participado en nada de ella (postura de la mayora).

f) Legtima defensa privilegiada: el inc. 7 in fine del art. 34 del C.P. dispone que seentender que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche

rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o

departamento habitado o sus dependencias, cualquiera sea el dao ocasionado a su agresor.


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Igualmente respecto de aquel que encontrar a un extrao dentro de su hogar, siempre que

haya resistencia.

La norma del primer supuesto es clara y slo cabe adunarle que es necesario comprobar en

cada caso que haya existido nocturnidad, ello as porque la falta de luz y la suposicin de

que a esa hora los moradores descansan, aumenta lgicamente el estado de indefensin de

stos y por ello el legislador disminuye la rigurosidad de los requisitos para tener por

configurada la legtima defensa. A su vez, puede repelerse el escalamiento de los cercos y

paredes, o bien la fractura de las entradas de la casa o departamento habitado o de sus

dependencias, entendindose por tales el forzamiento de puertas, ventanas u otro orificio deentrada por el que pueda ingresarse. Por ello el lugar debe estar habitado, aunque no sea con

carcter de permanencia y se extiende la proteccin a las dependencias, es decir a patios,

jardines, garaje, quinchos adyacentes y otros, porque ello se incluye en la situacin de

peligro.

El tercer y ltimo supuesto refiere a un sujeto que ya est dentro de la morada y el

legislador no requiere que sea de noche, pero pide para que haya legtima defensa que el

intruso se resista. La resistencia puede presumirse de situaciones cmo que el extrao

esgrima un arma de fuego y en todo caso habr que realizar una valoracin de las

circunstancias fcticas de la situacin que se tenga bajo anlisis.

Es dable decir adems que la entidad del dao que se cause al agresor es irrelevante, ello as

porque la ley presume iuris tantum el peligro para el que se defiende, ello significa que se

admite prueba en contrario. Estamos ante un supuesto de inversin de la carga de la prueba.

g) Cumplimiento de un deber legal: esta justificante y todas las que siguen, a diferencia delas consideradas ut-supra, no hallan su fuente en una necesidad, sino que se fundan en la

ley. As tenemos la dispuesta en el inc. 4 del art. 34 del C.P. cuando dispone que no es

punible el que obrare en cumplimiento de un deber. Entendemos por obrar en

cumplimiento de un deber el que acta en conformidad con una obligacin legal, emanada

de normas de diverso rango que van desde la constitucin a una ordenanza municipal. Ello

concuerda y armoniza con lo expresado en el art. 1071 del C.C cuando reza el

cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir cmo ilcito ningn acto. Lo

dicho es de toda lgica, quien cumple un deber legal lo hace mandado por una ley que lo

obliga, de no hacerlo puede incluso incurrir en sanciones penales, civiles o administrativas,

lo que justifica que no puede castigrselo por obrar conforme manda la norma. As, privar

de su libertad a una persona que ha sido condenada a pena privativa de libertad por

sentencia condenatoria firme no es privarla ilegtimamente de su libertad (Art. 141 del

C.P.).

h) Legtimo ejercicio de un derecho: el enunciado genrico de legtimo ejercicio de underecho remite a todas las ramas del ordenamiento jurdico. El alcance de la frmula persigue

el propsito de garantizar la unidad de la antijuricidad, ya que no existe una antijuricidad


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estrictamente penal, y por ello las causas de justificacin pueden provenir de cualquier rama del

ordenamiento jurdico. Esta justificante es entroncada por la mayora de la doctrina con el

principio constitucional de reserva por el que ningn habitante de la Nacin ser obligado a

hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe (Art. 19 de la Const. Nac).

En general se considera que el derecho ejercido debe tratarse de una facultad reconocida por la

ley al sujeto, y que solo opera como justificante cuando su ejercicio recae sobre bienes ajenos,

de tal suerte que es una autorizacin que la ley concede para realizar un tipo penal. Zaffaroni

excluye de esta eximente las autorizaciones legales especficas, cmo ocurre con el supuesto de

aborto eugensico (art. 86, inc. del C.P.).El art. 1071 del C.C. dice que el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir

cmo ilcito a ningn actola ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Vemos que

no se ampara el ejercicio abusivo de un derecho, esto es, al que exceda la buena fe, la moral y

las buenas costumbres. Cuando hay ejercicio abusivo habr exceso. Por ello se justifica solo y

solamente el ejercicio legtimo y regular del derecho propio, que de no ser as sera una accin

tpica y antijurdica. Ese derecho debe emanar cmo dijimos - de una ley en sentido amplio,

esto es, de una norma de cualquier jerarqua.

Un ejemplo clsico de legtimo ejercicio de un derecho es el derecho de retencin (arts. 2218 y

3886 del C.C) que justifica el accionar a quien de otro modo incurrira en el delito de retencin

indebida (art. 173, inc. 2 del C.P.).

Respecto de las ofendculas o defensas mecnicas: cabe diferenciar las que estn permitidas de

aquellas que estn vedadas. Las ofendculas son defensas que se instalan para impedir el acceso

de extraos a la propia vivienda (rejas que tienen puntas en cada extremo de los barrotes,

vidrios rotos insertos en el material de la parte superior de los muros circundantes, alambres de

pas.). Ellas oponen una resistencia normal, conocida, notoria, por tanto estn a la vista y son

permitidas cmo medio legtimo de defensa. Las defensas mecnicas son mecanismos ocultos y

pueden consistir por ejemplo en alambres electrificados. Estn prohibidos pues no es un medio

racional de defensa, mxime que pueden ocasionar graves daos a personas inocentes, entre los

que se incluye al morador y su familia.

Tambin configura un supuesto de legtimo ejercicio de un derecho el de negarse a declarar

contra s mismo (art. 18 de la Const. Nac.).

i) Legtimo ejercicio de una autoridad:El fundamento de este supuesto es que el particular acta ejercitando una facultad que tiene su

fuente en la ley, pero no cmo derecho subjetivo, sino como poder de imperio o supremaca de

una persona sobre otra. Refiere a la potestad legal que tiene una persona en el mbito privado.

El de la funcin pblica queda en cambio reservado al legtimo ejercicio de un cargo.

El ejemplo ms comn es el de la facultad disciplinaria de los padres respecto de sus hijos

emergentes del derecho de patria potestad. La mentada correccin debe ejercerse con mesura,

moderacin, de lo contrario devendra arbitraria y abusiva.


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j) Legtimo ejercicio de un cargo:Cuando no referimos al legtimo ejercicio de un cargo lo hacemos pensando solo en cargos

pblicos, ya sea que el mismo provenga de una eleccin popular o de una designacin de autoridad

competente. Un cargo pblico otorga en general facultades legales para que su titular proceda de

determinada manera, as queda justificado quien acta en el ejercicio del propio poder de decisin

o de ejecucin correspondiente a dicho cargo. Tambin se incluyen los casos en que los

particulares obranpro magistratu, es decir, cuando la misma ley, sin conferirles el cargo pblico,

les concede autoridad para realizar especficos actos inherentes al ejercicio de un cargo pblico, por

ejemplo cuando el Cdigo de forma autoriza a los particulares a aprehender a personassorprendidas delinquiendo en flagrancia. A veces el legtimo ejercicio de un cargo puede ser

confundido con el cumplimiento de un deber por tratarse de un funcionario pblico, caso en el cual

estn las dos caras de una misma moneda.

Para que proceda la justificante de legtimo ejercicio de un cargo pblico deben verificarse los

siguientes requisitos:

a) debe tratarse de un cargo pblico.b) el sujeto debe estar designado en legal forma en dicho cargo y estar actuando dentro

de los marcos de su competencia.

c) No debe actuar abusando de su cargo, caso en el cual lejos de actuar justificadamente ingresara en alguno de los tipos penales que sancionan dicho

abuso.

El clsico ejemplo de legtimo ejercicio de un cargo es el del juez que ordena un desalojo, o

decreta un allanamiento de morada que requieresine quanon de orden escrita (la cual no puede, por

manda constitucional, ni ser suplida con su presencia), o la apertura de correspondencia o de

papeles privados, o la interceptacin de comunicaciones telefnicas, o cuando emplea la fuerza

pblica para hacer comparecer a un testigo que inasisti sin justificacin alguna a la audiencia de

debate.

Excesos en los lmites impuestos por la ley, la necesidad o la autoridad :

Dispone el art. 35 del C.P. el que hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la

autoridad o por la necesidad ser castigado con la pena fijada para el delito por culpa o

imprudencia. Huelga aclarar que si el delito no tiene prevista la forma culposa, desaparece toda

posibilidad de aplicar pena y slo podr ocurrirse por la va civil de corresponder (art. 1071,

segundo prrafo del C.C.). Nuestro ordenamiento jurdico enrola en el sistema de numerus clausus

cuando de delitos culposos se trata, ergo no habr otras figuras de ese tenor que las especficamente

previstas por el legislador en la parte especial del cdigo penal.

Analizaremos cada supuesto de exceso en particular:

a) En el estado de necesidad justificante:


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Aqu el exceso consiste en vulnerar en demasa, injustificadamente el bien jurdico de otro, an

cuando sea para salvar el ms preponderante. Por ejemplo, se produce un incendio y para evitar

su muerte y la de otros, un sujeto se ve en la necesidad de romper una de las dos ventanas que

existen en la habitacin en llamas. Advierte que del otro lado de una de esas ventanas hay

gente, de tal suerte que al destruirla va a lesionar necesariamente a quienes all se encuentran; si

en cambio eligiera la otra ventana no habra problemas. El sujeto por comodidad decide romper

la primera ventana, y cmo previ, lesiona a las personas que se hallan detrs de la misma. En

este caso, si bien su accin est justificada ha destruido una ventana para salvar vidas, entre

ellas la propia, pero se excedi en los lmites de la justificacin porque la necesidad quedabacubierta con la rotura de la otra ventana que no ofreca peligro para terceros (que no tenga otro

medio de evitarlo).

b) En la legtima defensa:Este tema nos obliga a preguntarnos hasta cundo una persona puede legtimamente

defenderse? La respuesta razonable es hasta que cesa la agresin ilegtima, luego de ello si se

persiste, estaremos ante un supuesto de exceso. A veces en la prctica resulta difcil establecer

con claridad el lmite divisor, aquel que separa el momento en que deja de haber exceso para

convertirse lisa y llanamente en una agresin ilegtima por parte del hasta entonces agredido.

La solucin del caso, depender entonces de las circunstancias particulares que puedan

presentarse en el mismo, valoradas de acuerdo a un prudente criterio de valoracin judicial.

Por ejemplo: Pedro se abalanza sobre Juan con un cuchillo en la mano con el fin de lesionarlo.

Juan toma un palo que haba a su lado y le pega con el mismo en la cabeza a Pedro dejndolo

semi desmayado en el suelo. All ha cesado la agresin y Juan ha obtenido el control de la

situacin que lo pona en peligro. Si Juan por enojo u ofuscacin le sigue pegando y causa un

dao mayor e innecesario a su agresor, estamos ante un claro supuesto de exceso en la legtima

defensa. Incluso si Pedro se defiende estar autorizado a impedir o repeler justificadamente la

agresin de Juan, la situacin revierte por el exceso en sentido inverso a la anterior.

c) En el cumplimiento de un deber legal:Puede ocurrir que un polica al arrestar a una persona como sospechoso de la comisin de

un delito, le de un tratamiento incorrecto, que lo maltrate en forma innecesaria, sin llegar al

supuesto de vejaciones, ante los ojos de quienes presencien el acto. La sola privacin de la

libertad ambulatoria importa el cumplimiento de un deber legal por parte del agente

prevencional. Sin embargo el mal trato adicional constituye un exceso porque no se justifica

en razones de seguridad. Su deber legal era conducir al sospechoso a la comisara.

d) En el legtimo ejercicio de un derecho:Sabido es que el art. 3886 del C.C. autoriza al dueo de una posada a retener los efectos

introducidos en la misma por un pasajero (valijas, vestimenta, enseres varios.) todo ello

hasta la concurrencia de lo que se le debe en concepto de alojamiento y comida. Hasta all,


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tal retencin constituye por parte del posadero ejercicio regular y legtimo de su derecho,

ms si lo retenido supera ostensiblemente en valor al monto adeudado, habr un exceso.-

e) En el legtimo ejercicio de una autoridad:Los padres tienen el derecho de correccin sobre sus hijos. Esta autoridad legal ha sido

discernida por el derecho civil como consecuencia del ejercicio de la patria potestad. Si un

padre para castigar a su hijo por una incorreccin que ste ha cometido, lo manda a la cama

sin comer, est ejercitando su derecho de disciplinar al vstago. Pero si lo deja sin comer

muchos das, arriesgando la desnutricin del menor, incurre en un supuesto de exceso.

f) En el legtimo ejercicio de un cargo:A travs del ejercicio legtimo de un cargo oficial se puede causar un mal a alguien, el que

est obligado a soportarlo. Pero las atribuciones legales tienen un lmite y ste est dado por

la competencia del funcionario. Si se extralimita habr exceso. Todo gerente de banco

oficial est por reglamento autorizado a conceder a algunos clientes un giro en descubierto.

Si en un caso excepcional autoriza a girar por encima del monto acordado, el que luego no

es pagado, comete un exceso.

El consentimiento:

El consentimiento del interesado puede o no tener incidencia en la existencia del delito, pero

cuando la tiene, ste debe ser prestado en el momento del hecho o con anterioridad, ya que el

posterior es irrelevante para el derecho penal. Advirtase que hemos hablado del consentimiento

del interesado y no de la vctima, por cuanto slo podemos hablar de tal, cuando haya

efectivamente delito y son muchos los casos en que el consentimiento prestado por esa persona va

a significar que no lo haya.

Por de pronto, partamos de la base que el consentimiento del interesado no es una causa de

justificacin, aunque pueda representar un lmite al ejercicio de un derecho por parte de un tercero.

Y no es una causa de justificacin porque:

1) No est expresamente contemplada como tal en la ley penal.

2) Se relaciona directamente con la proteccin al bien jurdico.

3) En tales condiciones el consentimiento ser entonces tema de la tipicidad y no de la

antijuridicidad an cuando all se trate y la consideremos nosotros desde un punto de vista

didctico, ya que as lo ha hecho la doctrina en general.

Nuestra ley penal, a diferencia de lo que ocurre con otras legislaciones, no contiene en la parte

general una norma explcita respecto del consentimiento, slo lo podemos encontrar en referencias

tpicas o de la figura penal, formuladas aisladamente en el cdigo de fondo.


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Pero, el hecho de que exista tal previsin legal, o que no est escrita, no cambia la naturaleza

jurdica del consentimiento del interesado en el mbito del delito.

La cuestin principal a tratar queda circunscripta al tema de cules son los bienes jurdicos que

pueden ser disponibles por el particular interesado y cules no.

Este es tambin un tema de poltica criminal, que roza principios constitucionales (art. 19 de la

C.N.) y que por ende, debera contemplarse en todos los casos explcitamente en la ley.

Ello as por cuanto el anlisis del consentimiento del interesado, no es propio de la confrontacin

conducta-derecho que se formula en la antijuridicidad, sino accin-tipicidad, ya que el tipo penal

expresa la descripcin de una conducta prohibida que vulnera o pone en peligro un bien jurdico, elque no merece proteccin cuando el propio interesado presta su consentimiento, ya que en tales

condiciones el estado entiende, que es irrelevante para el derecho penal. As cuando realizamos el

anlisis de la accin en los distintos niveles de la imputacin objetiva, vemos que en muchos casos

el consentimiento del interesado obstaculizara imputarle al sujeto activo el resultado daoso, por

cuanto son casos en los que aquel no quiere o no merece la proteccin del derecho penal, que ya

sabemos es de ltima ratio.

Lesiones en el deporte:

La actividad de los deportistas se encuentra debidamente legislada a travs de las leyes 18.247 y

20.655, as cmo por la profusa reglamentacin existente para cada rama del deporte, y esto vale

tanto para el deporte practicado en forma profesional como de manera simplemente amateur. Por

ello, cuanto ms riesgoso es el deporte que se practica ms casuistas resultan sus reglamentaciones,

a la par que ms exigentes. Por ejemplo, el boxeo, cuya reglamentacin establece respecto de los

boxeadores revisaciones mdicas obligatorias, bastante peridicas y antes de cada pelea; se

controlan milimtricamente los pesos y se compensan las diferencias mediante la aplicacin de

onzas en los guantes; se establecen perodos de descanso necesarios entre round y round, y la

duracin reducida de los mismos; se fija la prohibicin de pelear por un determinado lapso o para

siempre cuando el boxeador haya quedado sin conocimiento (knock-out) en una a varias peleas; se

regula la actuacin del arbitro y de los mdicos asistentes con facultades para detener el combate, si

uno de los contendientes est en malas condiciones fsicas

En tanto el boxeo cmo deporte se mantenga dentro del lmite de riesgo permitido y reglamentado,

su prctica est considerada como el legtimo ejercicio de un derecho, toda vez que ya de

antemano, los contendientes aceptan las reglas del juego y prestan su consentimiento. Si de ello se

derivasen consecuencias daosas, cmo podran ser lesiones y homicidio, siempre que no se

hubiesen apartado de la reglamentacin, la situacin quedara circunscripta dentro de la franja de

riesgo permitido. No sucede lo mismo respecto de aquel que excediese los lmites impuestos por la

ley, o del que usare el deporte para daar a otro.

Tratamiento mdico quirrgico:

Desde una simple inyeccin, hasta la amputacin de un rgano o de un miembro constituye una

lesin en el cuerpo humano. De all que para cualquier clase de intervencin quirrgica sea


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necesario el previo consentimiento del interesado, o en su defecto el de sus familiares; que el

mdico est diplomado como tal y habilitado mediante su inscripcin en la matrcula pertinente

(art. 13 de la ley 17.132) y que ajuste su cometido a la lex artis, lo que significa que lo haga

conforme a lo que disponen las reglas universalmente admitidas respecto del arte de curar.

Cumplidos estos recaudos y requisitos, de resultar dao en el cuerpo o en la salud, o la muerte del

paciente, el mdico estar amparado por la justificacin de haber actuado dentro del legtimo

ejercicio de un derecho, cual es el ejercicio de su profesin.

Si no pudiere contarse con el consentimiento ni del interesado, ni de los familiares, en casos de

urgencia que no admitan dilacin (art. 19, inc. 32, ley 17132), alienacin, inconciencia, lesionesgraves por accidentes, delitos o tentativa de suicidio, al faltar el requisito del consentimiento, nos

inclinamos por la existencia de un estado de necesidad justificante (art. 34, inc. 3 C.P)73

.

Si los familiares se negaren a prestar el consentimiento y el interesado no puede hacerlo (por

ejemplo, por razones religiosas, en el caso de transfusiones de sangre; por tratarse de "Testigos de

Jehov") y el mdico acta por s, tambin habr un estado de necesidad justificante.

En las operaciones estticas o mutilantes es preciso el consentimiento y, si no se cuenta con el

mismo en el segundo de los supuestos, slo se puede actuar para salvar la vida, en cuyo caso ser

tambin una situacin de estado de necesidad justificante.

Si el facultativo va ms all de lo que la "lex artis"" le impone, habr exceso, y si acta en forma

negligente o imprudente responder por culpa.

Por ltimo, si el facultativo acta sin recabar el consentimiento del interesado o sus familiares

pudiendo hacerlo, y no hubiera peligro para la vida del paciente, o si quien lo hace en tales

condiciones es una persona no habilitada legalmente, no estar justificada de las consecuencias que

pudieran surgir de su intervencin. Similares consecuencias tendr quien no estuviere diplomado.

En estos dos ltimos casos, quien haya actuado incurrir, adems del delito que hubiere cometido

(lesiones u homicidio), en el de ejercicio ilegal de la medicina, previsto por el art. 208, inc. 1, del

C.P.

Consecuencias del acto justificado.

A) Civiles: Por tratarse de un acto realizado legalmente no habr responsabilidad

extracontractual. Sin perjuicio de ello puede tener consecuencias respecto del enriquecimiento sin

causa que pueda haber ocasionado.

B) Penales: Siendo el acto justificado una conducta legtima, no podr contra el mismo

oponerse una legtima defensa, ya que para que sta pueda prosperar es necesario que se trate de

una agresin ilegtima.

Por otro lado, el acto justificado tampoco da lugar a participacin criminal. No es posible

ser cmplice ni instigador de un hecho lcito. Adems la intervencin de un tercero en la accin


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queda cubierta por lo dispuesto en el inc. 72 del art. 34 del C. Penal (legtima defensa de un

tercero).

Teora de los elementos negativos del tipo penal:

Si bien este tema pertenece al nivel de la adecuacin tpica, lo hemos incluido recin en este

momento, por cuanto resultara complejo comprender el mismo, sin el conocimiento previo de las

causas de justificacin. Ello as porque bsicamente para esta teora, dichas causas de justificacin

integran el tipo penal como sus elementos negativos, es decir, al existir una justificante, la mismaobra en forma similar a una situacin de atipicidad por falta de adecuacin tpica. Ej: por haberse

actuado en estado de necesidad, la aparente tipicidad del delito quede desplazada por la evitacin

del mal mayor.

El fundamento de esta teora est dado en el necesario conocimiento para poder actuar

dolosamente que el autor del delito debe tener, no slo de los elementos tpicos positivos

(objetivos, normativos y subjetivos), sino de los tpicos negativos (caractersticas negativas que

condicionan la prohibicin contenida en el tipo penal, ej. la falta de consentimiento en algunos

delitos, etc.) o de los que surgen de la existencia de una causa de justificacin.

Conclusin: Recin cuando se haya descartado la existencia de causales de justificacin para la

accin tpica (objetiva y subjetivamente) quedaremos habilitados para ingresar al anlisis del cuarto

filtro que nos provee la Teora del Delito, cual es la culpabilidad. Va de suyo que la presencia de

cualquier eximente al casosub examine lo saca del sistema y lo torna inmediatamente no punible.-

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15 Antijuricidad