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30.07.2012

Jorge.rodillo@uai.cl

En qué circunstancias se atribuye responsabilidad penal a un individuo, se analiza

que especies de presupuestos deben concurrir para determinar la responsabilidad

penal de un ciudadano, o por el contrario negarla.

Hay ciertas salvedades con respecto al derecho penal y otras disciplinas que tienen

cierta relación. Comúnmente hay 4 relaciones que se encuentran en el derecho

penal:

1).- Dogmatica penal: Es aquellas área o disciplina que tiene por objeto

desarrollar, elaborar y sistematizar a partir de la legislación penal vigente, como

también de los comentarios realizados por la doctrina. Una de las mayores

creaciones es la teoría del delito, denominada también teoría de la imputación. La

teoría del delito se articula en una serie de presupuestos o categorías que deben

concurrir, conjuntamente para poder establecer la responsabilidad penal de un

ciudadano.

Los presupuestos son: 1° conducta, 2° tipo o tipicidad, 3° antijuricidad, 4° la

culpabilidad

2).- Política criminal: Disciplina que tiene por objeto analizar como debieran ser

las disposiciones legales que regulan el derecho penal en un determinado

ordenamiento jurídico, con el fin de adecuar dichas reglas a la evitación de la

generación de conductas criminógenas. Lo que hace esta es intentar que el

derecho penal evite delitos y que esta evitación sea eficaz.

Según la postura mayoritaria la dogmatica y concretamente la teoría del delito,

debe tener una orientación político criminal, ello porque el análisis dogmatico sea

ciego frente a la realidad del fin del derecho penal con el fin del análisis penal.

3).- Criminología: Ha tenido 2 grandes escuelas, que analizaba el origen de las

conductas criminógenas. La característica de lo anterior es que el objeto de análisis

que vendría hacer el origen eran medidas personales, en el sentido que la

criminología clásica ponía énfasis en características físicas de los individuos, y

según la concurrencia de determinadas características físicas, serian más

propensos a comportarse delictivamente, teniendo así a más de un derecho penal

del hecho a un derecho penal de autor.

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Por otro lado esta la moderna, que no vincula a características físicas de las

personas, si no a como está estructurada las relaciones sociales y concretamente

las formas de convivencia. Puede ser origen del delito la falta de cobertura social.

4).- Victimología: Tiene por objeto analizar el crimen desde la perspectiva de la

víctima, lo relevante de esto consiste en que mediante ella se procura elaborar

determinadas formas a través dde la cual la victima puede sobre llevar el trauma

que conllevan delitos de mayor gravedad, como por ejemplo delitos contra la vida

como el homicidio.

Lo relevante es la dogmatica, porque se aplican las reglas que están en la parte

general.

La política criminal también es importante porque se considera que al teoría del

deltio debe estra orientada político criminalmente.

Razonamiento dogmatico:

La teoría del delito, es decir la conducta típica, antijurídica y culpable tiene un

razonamiento: En 1° lugar no se trata de un razonamiento plano, es decir cuando

uno habla de que presupuestos deben concurrir para determinar la responsabilidad

penal de un ciudadano, deben concurrir todos los presupuestos de forma curativa,

y cada presupuesto tiene como probabilidad lógica el anterior. Cuando por ejemplo

uno habla de la culpabilidad presupone tanto la acción, antijuricidad y la

culpabilidad. De no concurrir algunas de las categorías pueden seguir distintas

consecuencias, la más evidente es que el ciudadano no va a ser responsable

penalmente por el hecho que se le imputa, sin embargo eso no significa que no se

siguen consecuencias jurídicamente relevantes del hecho, es más cuando se

satisface hasta nivel de antijuricidad, concurre en el caso concreto el dar la

responsabilidad civil. Un individuo que ejecuta un acto será responsable civilmente.

Hay quienes señalan que el pensamiento dogmatico, es decir que se elabores

categorías, principios y conceptos para poder determinar la responsabilidad penal

de un ciudadano es una forma ventajosa de analizar diferentes hechos, ello porque

en primer lugar, da una unidad o una forma única, para el analista examinar los

casos, después está la previsibilidad respecto al resultado de un determinado

hecho, ofrece que el individuo puede ex ante determinar el hecho y por ultimo

ofrece una forma única de resolver los problemas jurídicos relevantes. En cambio

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en contra del procedimiento dogmatico, se señala que la elevada abstracción

conceptual a la que lleva el razonamiento dogmatico aleja reslver el caso puntual

conforme a consideraciones como que el resultado al cual se llega no siempre es el

mas justo. En 2° lugar se dice que el razonamiento dogmatico excluye mejores

argumentos perse para resolver un determinado caso, es post de tener unidad

sistémica.

Sinopsis de la teoría del delito:

La teoría del delito esta compuesta de 4 categorías: En 1° lugar está la conducta,

en 2° lugar el tipo, 3° la culpabilidad, Además dde eso en algunas ocasiones se le

agregan ciertos presupuestos, como lo son las condiciones objetivas de punibilidad

o las excusas legales absolutorias, y aquí hay dos, las condiciones de la punibilidad

y las excusas legales absolutorias. La concurrencia viene a desvirtuar la unidad

sistémica, en sentido que pese a que satisface las categorías, si no concurren las

condiciones de punibilidad esa conducta no será punible.

1).- Conducta o acción: Tiene por objeto analizar que tipos de comportamientos

son relevantes, para el derecho penal, o sea el análisis de la teoría del delito exige

al menos en un primer escalón que el comportamiento humano haga posible

agregarle ciertas valoraciones.

2).- Tipicidad o tipo: Consiste en que la conducta de un ciudadano debe satisfacer

el supuesto de hecho establecido con anterioridad en la parte especial del CP, y

que esa satisfacción de supuesto de hecho sea atribuible al ciudadano en términos

subjetivos, tanto al dolo como a la culpa o imprudencia.

3).- Antijuricidad: Se realiza un juicio formal a partir del cual se concluye si es que

el ciudadano infringe o no una norma de comportamiento reforzada punitivamente,

es decir la mera satisfacción de un supuesto de hecho establecido en la parte

especial del Cp es un presupuesto necesario pero suficiente, para determinar que

esa conducta está prohibida. NO basta que un ciudadano satisfaga el supuesto de

hecho, por ejemplo puedo matar a otro pero no sabemos si es prohibido, hay que

ver la causa de justificación. El ejemplo mas claro es la legitima defensa.

4).- Culpabilidad: Se analiza si el comportamiento ejecutado por un sujeto le es o

no reprochable por no guiarse el conforme a las reglas, es decir lo que exige es

que un determinado individuo sea capaz de guiar comportamientosconforme a las

normas.

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Se analizan 3 presupuestos, si el sujeto es imputable o no, si es exigible o noa un

determinado ciudadano y en ultima instancia se analiza el conocimiento de la

antijuricidad.

Nuestro ordenamiento jurídico no da cuenta de una definición al menos moderna

de lo que consiste un delito, ello porque el art. 1 del CP hace referencia al delito

como una acción u omisión voluntaria penada por la ley, y el CP no hace refercia

acerca de ninguna disposición acerca de la categoría de la culpabildiad, y eso es

explicable porque el CP surgió en medio del auge de la teoría causalista.

Es posible articular una idea a partir de una itnerpretacion sistematica, es decir

pese a que el art. 1 no reconoce explícitamente esa categoría, si es posible

derivarlas de ciertas disposiciones: En 1° lugar la tipicidad es posible derivarla de

la parte especial del CP, la antijuricidad es posible analizarla en aguna de las

causas que excluyen, como en el art. 10, concretamente la legitima defensa, el

estado de necesidad, entre otros, que son mas o menos las causas de justificación

reconocidas. Por ultimo se reconoce causas de exclusión de culoabilidad, esto está

en el art. 1.

Evolucion de la teoria del delito:

No siempre ha tenido las 4 categorias, inicialmente se reconocen al menos 5

estadios de desarrollo de la teoría del delito:

1).- Teoria de imputación pre- clásica: Cuyos precursores son Pufendor y en

segundo lugar esta Kant.

Solo se analizaban el contexto de la foilosofia moral, y las formas de atrinuir a un

siujeto, no se distinguía ningún tipo de categoría si no más bien lo que se hacia

era distinguir, entre imputación al hecho o imputación facti y la imputación iuris.

En la imputación al hecho lo que se analizaba si el sujeto conocía las circunstancias

de hecho que rodeaban a su comprotamiento. Así distinguiean si es que este era

voluntario o involuntario, y en el caso de que fuera involuntario se distinguía si es

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que esa involuntariedad era provocada o no por la gente. Así era elc aso de que

esa involuntariedad haya sido provocada por el agente el comportamiento de todas

formas podía ser atribuido al sujeto y de lo anterior se distingue: la imputación

ordinaria y aquella imputación extraordinaria, que es cuando el individuo se pone

en la situación tal que su comportamiento involuntario le es atribuile producto de

que el es responsable de la voluntariedad, que es imprudencia.

Loa nterior en el marco de la imputación al hecho, por el lado de la imputación

iuris, no se analizan elconocimiento de circuntanscias de hecho, si no que se

analiza si el individuo en el caso concreto podía o no omitir o hacer la conducta

que hizo o que cometió. Se analiza la capacidad del individuo de ejecutar una

conducta alterativa del individuo. La base de este modelo de imputación es la

libertad, o sea lo que se analiza es si a groso modo el hombre fue libre al

momento de ejecutar su comportamiento. Si el individuo fuye libre entonces es

posible predicar la responsabilidad moral.

2).- Teoría de la imputación clásica o primera elaboración de teoría del delito: Su

máximo exponente es Feuerbach. Elaboro su teoría del delito a partir de la idea de

que había que eliminar cualquier tipo de discrecionalidad judicial, al momento de

establecer la responsabilidad penal de un ciudadano, porque el temia de que bajo

el concepto de libertad lo que se estaría dando es una amplia gama de

discrecionalidad al momento de determinar o no la responsabilidad penal de un

ciudadano, entonces en lugar de dar presupeustos básicos de la teoría del delito

son los presupuestos de la punibilidad, presupuestos que pos cierto tenían que

estar estblcidos ex ante en la ley.

Lo que se distinguía era entre la concurrencia de una determinada conducta y si

esa conducta satisfacía o no ciertos presupuestos de la punibilidad, era

presupuestos puramente formales, formalizado asi como lo que se entiende como

un juicio de imputación.

3).- Causalistas: Su exponente es Von Liszt. Se origina en medio del auge del

positivismo y de el estudio científico. Dentro del causalismo cabe distinguir dos

corrientes, en 1° lugar el causalismo naturalista, cuyo mayor exponente es el

anterior mencionado y también de algún modo Beling, en 2° lugar esta el

positivismo formalista, cuyo mayor exponente es Binding.

El 1° : Se produce un auge a mitad del s XIX del método científico, o sea la forma

de las formas naturale de analizar, este tiene una implicancia fundamental en Von

Liszt, pues para los causalistas el derecho viene a ser el objeto empirico sobre el

cual se formulan o se aplica el método científico, en consecuencia el derecho no se

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analiza de forma valorativa ni axiomatica, si no desde el punto de vista empirico.

Lo anterior tiene una relevancia importantísima, de la manera de la cual este autor

formula la teroia del delito, si bien el no distingue entre conducta típica,

antojuridica y culpable, para el la teoría del delito tenia por objeto analizar todas

aquellas conductas que fueran o que son perceptibles por los entidos del hombre.

En ese sentido la categoría de la conducta según este autor se articula desde el

punto de vista anturalistico, son los fenómenos causales los que so n objeto de

análisis y a ello no se le agrega valoraciones normativas.

En 2° lugar para este autor la antijurcidad no es mas que un juicio formal que

permite entender si una conducta esta prohibida o no, y por ultimo en el plano de

la culpabilidad este autor analiza lo que viene a ser la fase subjetiva del delito, o

sea la relación psicológica entre el autor y un determinado hecho que el ejecuta.

Evidentemente que una concepción causal de la teoría del delito es problemática,

porque en 1° lugar lo relevante son las conductas que son perceptibles por los

sentidos, y resulta extremadamente complejo imputar condiciones dado que la

omisión no es perceptible generalmente, por ello es que el causalismo se muestra

insuficiente frente a los requerimientos que una teoría del delito debe satisfacer en

el contexto de un estado democrático de derecho.

En 2° lugar está Binding, para el lo que tiene objeto solamente es el derecho y a

partir de el formularon conceptos o teorías que permitieran una aplicación

coherente, sin tener en consideración el fin que pudieran derivar de una

determinada política criminal, es decir hablaba de las reglas de un determinado

ordenamiento jurídico. Con este autor surge la escuela de la forma de

interpretacion de analogía, solo asi se veian conductas jurídicamente relevantes.

Este autor tuvo como gran logro el hecho de articular una teoría de las normas

para el derecho penal, grcias a el se volvió a entender el delito como una

infraccion a una norma de comportamiento imputable y que la norma de

comprotamiento no es posible ubicarla en términos explicitos en la parte especial,

si no que requiere una interprtacion del individuo que se aproxime al CP.

4).- Neokantismo: Esta escuela se opone a la consideración del causalismo, de que

para ellos el análisis jurídico requiere de cierta valoración. La base conceptual se

encuentra en la base de Kant, que señala que la razón prescribe las leyes de las

cosas, según los neokantianos, el ser humano aprende de los fenómenos de forma

amorfa, o sea solo en cuanto una forma a priori, y son las categorías del

entendimiento las que le otorgan valor a la cosa que el ser humano aprende, es

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decir prima facie, la cosa que el ser humano aprende solo tiene posibilidades de

formas, y estas son defnidas por las categorías del entendimiento, entonces es el

ser humano que le otorga sentido a las cosas que aprende y de ahí que la teoría

del delito sea una teoría del delito orientada o abierta a consideraciones

valorativas, y eso era que lo hace completamente distinta a la teoría del delito de

los causalistas, porque eta era cerrada, ya que el análisis estaba en lo ontológico.

Dado que la teoría del delito neokantiana es una teoría abierta a consideraciones

valorativas, las categorías se ven influenciadas por consideraiones, como: En 1°

lugar la conducta ya no es un movimiento del ser humano, si no mas biens e

articula la idea de la conducta como acción socialmente relevante, es aquella

conducta socialmente relevante y son conductas socialmente relevantes, auqellas

que derivan de la auto conciencia, se excluyen asi los movimientos reflejos, etc.. Al

mismo tiempo en 2° lugar el tipo también recibe valoración, se articula bajo la ide

de un supuesto de hecho cuya satisfacción es socalmente desvalorada conllevando

también la lesión de un bien jurídico. En 3° la antijuricidad no solo se ve la

concurrencia de una causa de justificación como la imposibilidad de ejecutar o

llevar a cabo el juicio formald e la antijuricidad, si no que también se ven las

causas de justificación que es posible resolver conflictos jurídicos de forma rápida

y eficaz. En 4° lugar, la culpabiolidad los neoantianos tenían buena base y se

mantiene que en la culpabilidad se analizan las fases subjetivas, sin embargo la

adhieren a que el dolo era un dolo malo porque era la itnencion de la gent en

satisfacer el supuesto de hecho típico y dado eso, el dolo es malo.

La teoría del delito neokantiana se mantuvo vigente hasta el principio de los 60´.

Lo que se critico siempre eran sus fundamentsos, su apertura a consideraciones

valorativas de carácter subjetivista y de un relativismo valorativo importante.

5).- Finalistas: Se oponen a las consideraciones del neokantiano, pues le criticaba

en primer lugar su base conceptual derivada de Kant, para ellos la frase de Kant

de que “la razón prescriba la ley de las cosas” no se refiere a que las cosas tengan

una dimensión en sentido ontológica, si no mas bien.

Toma como base las acciones finales, o sea las acciones ordenadas mentlmente

para lka consecución de un fin. La acción final es cuando el individuo desea lograr

mediante su conducta, en vez d ehablar de acción final se da de acción dolosa.

En liugar de analizar la fase subjetiva, se analiza ahora el tipo, distinguiendo asi

entre un tipo obejtivo, y crean el asi denominado tipo subjetivo, es aqu donde se

analizan todas las consecuencias que se encuentran dentro como el dolo y la

imprudencia.

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Hay dos tipos: Por un lado tipo objetivo y subjetivo, donde se analiza el dolo que

viene a ser la acción final y por otro lado la imprudencia o culpa. Aque cabe

señalar que la forma de atribución de responsabilidad sifrio harto, dado que la

acción es final, la imprudencia en términos conceptiuales, como que nunca cupo

muy bien.

**Lo importante dentro de los finalsitas es que lograron trasladar el dolo y la

imprudencia desde la culpabilidad al tipo subjetivo.

La antijuricidad tuvo modificaciones importantes por la categoría de la culpabilidad.

La culpabilidad en lugar de analizarse como la fase subjetiva, aquirio un carácter

normativo, aquí ya no se analizan las cosas subjetivas, si no la posibilidad de la

gente de poder actuar de otro modo, articulándose asi como una categoría que

tiene por objeto reprochar el comportamiento de la gente, o sea se reprocha el no

haber guiado su comportamiento conforme a reglas, y ya no se analiza en esta

etapa el dolo o la imprudencia.

Se teora del delito vigente hasta mediado de los 80.

6).- Normativistas: Parten de la premisa que la teoría del delito no tiene que estar

mpregnada de consideraciones ontológicas, y que en realidad la teoría del delito

debiera ser una estructura de imputación, que se articula desde un punto de vista

normativa.

Dentro de los normativistas está Roxin con e normativismo moderado y en

segundo lugar esta el normativismo extremo o estricto.

L normativismo moderado, se plantea como una teoría deldelito abierta a

consideraciones político criminale, ello porque no tiene sentido alguno hacer

abstracciones dogmaticas que no tengan o que no puedan ser aplicdas en la

practica, la teroia del delito debe tener o debe estar abierta a consideraciones

plitico criminales, y aquí esta la mezcla entre dogmatica y político criminal.

Roxin parte de las premisas que la teoría del delito no tiene qye estar cerrada a

dogmatica, en vez de consideraciones valorativas esta abierto a consideraciones

político criminales y la teoría del delito tiene características como que cada estadio

de la teoría del delito se le agregan ens desarrollo consideraciones político

criminales, y asi el concepto de conducta para roxin tiene que tener como objeto

excluir condictas no relevantes y mantener sustrato suficiente para mantener

valoraciones propias de cada estadio de la teroa del delito, en ese sentido el

concepto personal de acción debe dar cuenta de un sustrato minimo, pero que

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este sea lo suficientemente denso o que tenga entidad suficiente para los juicio de

valor.

El tipo satisface la exigencia del principio de legalidad como ejercicio del ius

puniendi, la antijuricidad por otro lado también cumple un fin político criminal y

este es que permite la resolución de conflictos, conforme a criterios de

proporcionalidad y de mantenimiento del orden jurídico, de ahí que se reconozca

legitima defensa. Luego esta la culpabilidad que se articula como categoría

completmnete normativa ydonde su presupuesto es la accequibilidad normativa de

los ciudadanos, y por ultimo también Roxin la adhiere etan las condiciones o

presupeustos de punibilidad, que son las condiciones objetivas de punibilidad y las

excusas legales abolutorias, este presupeusto de punibilidad tienen por objeto

evitar que a través de la disposición de la pena se cumpla un fin político

criminalemnte.

Normativismo extrem: No debe estar abierta a consideraciones político criminales,

si no mas ien tiene que ser de puro análisis dogmatico, o sea la idea de que la

teoría del delito es valorativo es desechada, lo relevante es que la teoría del dlito

sea coherente a si isma. Lo importante en este sentido es que si las conclusiones

que se llegan sean carentes de justicia. Para Jaobs es la teoría de Luman y la

filosofía del derecho de Hegel. Dado que lo principal para Jakobs es la idea de los

sistemas y cada subsistema esta compuesto por un sistema que cumple roles. El

sijeto tiene que ser capaz de acceder a guiar su comportamiento conforme a

normas, ello porque el presupuesto de los roles , solo actúan si son competentes, y

para serlo hay que analizar si un determiando sujeto puede actuar conforme a

reglas y asi se puede analizar la culpabilidad.

Se analiza la culpabilidad , donde hay que analizar la imputación subjetia, no es su

valor de cómo el sujeto utiliza el comportamiento empíricamente, si no como se

llevo a cabo.

En el caso de la antijuricidad se da termino a la teoría del delito de Jakobs.

La antijuricidad……………

7).- Teoria analitica del delito: Su exponente es Hrushkk y Kidhauser. Se basa en

la idea de distinguir entre norma de comprotamiento y reglas de imputación, en la

partes especial del CP solo se contienen normas de sanción, no se expresa

explícitamente ninguna proibicion. Las normas de sanción permiten reformular esa

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regla en una norma de conducta, asi por ejemplo la disposición que establece que

el que mate a otro será penado con presidio mayor en su grado minimo a medio,

establece una norma conducta, que consiste en “esta prohibido matar”. Las

normas de conducta que establecen prohibicioneso mandato no están establecidas

en la partes especial del CP, si no mas bien son reformulaciones, por eso el que

mate a otro será sancionado con presidio mayor en su grad minimo a medio, es

interpretable como una prohibición, esa prohibición es una norma conducta, es

una regla que prohíbe un determinado comportamiento a otro.

Por otro lado están las reglas de imputación que son determinados criterios que

permiten atribuir la responsabilidad , los individuos por haber infringido una

determinada norma de comprotmaiento, asi las reglas de imputación actúan

pragmáticamente de forma indespcriptiva, o sea al comportamiento prohibido se le

adhieren ciertas valoraciones que permiten atribuir la responsabilidad penal de

unindviduo.De este modo es posible señalar que las normas de conductas cumplen

su fincion ex ante en sentido de que son motivaciones de comprotamiento y las

reglas de imputación actúan ex post, en sentido que ellas concurren después de

que un sujeto haya infringido una norma de comprotamiento, y asi determinar o

no sies que el sujeto es responsable penalmente por el hecho cometido.

01.08.2012

Distinción que hace la dogmatica entre injusto y culpabilidad:

Solo una persona es responsable penalmente cuando concurran copulativamente y

de forma ordenada, cuando la conducta reúne las características antijurídicas y

culpables.

La dogmatica distingue cuando la conducta reúne las características de típica y

antijurídica, le da la denominación de injusto, quedando así aparte la categoría de

la culpabilidad, como se dice que un comportamiento o que un ciudadano realiza el

injusto, lo que se afirma es que dicha conducta constituya o es anti jurídica, se

encuentra en contra del ordenamiento jurídico vigente. Cuando un dterminado

ciudadano realiza el injusto no significa que sea culpable, ya que falta aún que se

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realice el juicio de reproche, sin embargo pese a que un ciudadano no puede ser

responsable penallemnte por ometer un injusto si se derivan consecuencias

jurídicas relevantes, al realizar esta etapa de la teoría del delito.

En 1° lugar y dependiendo si concurre o no, es posible aplicarle al ciudadano una

medida de seguridad, la distinción radica en que las medidas de seguridad no

requieren la culpabiolidad del ciudadano, no presupone reproches de culpabilidad,

sino que por el contrario el ciudsano no puede ser objeto de reproche. Ej:

individuos que son considerados inimputables.

En 2° lugar la distinción entre injusto y cupabilidad está relacionada accedoriedad,

esta esta relacionada con la etapa de desarrollo que tiene que satisfacer el autor

de un determinado delito, para que el participe pueda ser también imputado por la

concurrencia del mismo. En ese sentido se distinguen 3 teorías:

1).- Teoría de la accesoriedad limitada: Estima que el autor del delito debe

satisfacer la teoría de la conducta típica, o sea la tipicidad para que el participe

también sea castigado, sin embargo dicha teoría adolece de cierto inconveniente.

Uno de ellos concurre cuando u individuo tiene legitima defensa y es ayudado por

otro, si ese individuo mata a otro sin legitima defensa, ocurriría la incongruencia de

que el autor principal de la legitima defensa, quedaria impune, pero el participe se

castiga a titulo de homicidio. En consecuencia no puede el participe astigado por

una causa que es permitido.

Es rechazada en todos los ordenes jurídicos.

2).- Teoría de la accesoriedad media: Exige que el autor satisfaga la categoría de

injusto, es decir que su conducta sea típica y además antijurídica, es necesario que

el ciudadano imcumpla una norma de comportamiento reforzada punitivamente.

En Chile se dice que estaría respaldada por el artículo 72 del CP, ya que este

artículo lo que establece es la aplicación de la pena, del delito que le corresponda

a un menor cuando este menor ha sido utilizado por un mayor de edad para la

comisión de ese delito.

El inconvente es que en realidad esa conducta se parece a una autoridad mediata

porque el mayor de edad se vale del menos de edad, de su incapacidad para ser

imputado penalmente, pese a ello la jurisprudencia acepta esto, y que es racional

que se acepte, porque puede ocurrir que un loco este en un plan de participación,

con un individuo que no lo es, y el loco es generalmente quien ejecuta el hecho

punible, sin embargo el loco no es imputablem sin embargo el loco si satisface los

niveles de conducta típica y antijurídico, lo que no satisface es que su conducta

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sea culpable, pero el participe si puede ser castigado, o sea el juicio de

antijuricidad se afirme de todas formas con una persona que no es imputable. Por

eso es que el participe puede ser objeto de responsabilidad penal.

3).- Teoría de la accesoriedad máxima: Establece que el participe solos será

responsable, cuando el autor del delito satisfaga todas las categorías de la teoría

de la imputación, es decir una conducta típica, antijurídica y culpable. Como se

deriva de lo anterior es poco razonable sostener la tesis, porque daría paso a una

serie de hipótesis de impunidad, por ejemplo cuando un individuo autor esta en

participe con un loco, siendo que en esta hipótesis el loco no puede cumplir con la

culpabilidad, y en consecuencia el participe tampoco porque es necesario que el

autor satisfaga la culpabilidad. Por tanto se descara porque no satisface ciertos

hechos donde es razonable atribuir responsabilidad penal a los participes.

En 3° lugar son los deberes de tolerancia, son comunes a la asistencia de una

comunidad política, o sea todos debemos tolerar, pero este en derecho penal se

hace relevante cuando concurren causas de justificación, es decir causas que por

excluir la antijuricidad al mismo tiempo excluyen el injusto. Cuando concurre la

legítima defensa, por ejemplo el sujeto que se encuentra realizando una actitud

ilegitima debe aceptar la agresión que pueda realizar el sujeto en legítima defensa,

o sea el sujerto que ataca a otro debe aceptar por asi decir el contra ataque que

ejerce en legítima defensa, en contra de el. Ello porque las causas de justificación

lo que hace es modificar el operador de un tipo de las normas de comportamiento,

que prohíben o mandan un determinado comportamiento, es decir la RG que no se

puede matar se modifica por se puede matar, cuando concurr la causa de

justificación de la legítima defensa. Con ello el sujeto que tiene el deber de tolerar

la agresión no puede demandar ningún tipo de indemnización de perjuicios por las

eventuales consecuencias que se sigan del actuar de la persona que esta en la

hipótesis de legitima defensa.

De esta distinción de injusto de culpabilidad también se derivan causas

metodológicas, o sea se distingue una rteoria del delito tripartita, os ea que

distinga una teoría del delito tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. La distinción

metodológica que s eha hecho entre injusto y culpabilidad ha dado paso a discutoir

la posibilidad de aceptar una teoría del delito, en lugar de tripartita, ua bipartita,

ello con el argumento relacionado a que solo mediante esta distinción se podrían

observar de forma mas clara las dos formas de imputacuon que conoce el derecho

penal, es decir la imputación a la conducta y a la culpabilidad, sin embargo la

distinción entre injusto y culpabilidad, se dice que es mas razonable sostenerla

porque permite verificar de forma mas satisfactoria la distinción de dos formas de

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imputación queson propias del derecho penal, que son la imputación a la conducta

con el correspondiente juicio de anti normatividad y en ese sentido se explica el

juicio que es necesario para atribuir responsabilidad penal a un individuo. Al

simplificarse no es más fácil, si no que más claro.

El tipo no solo establece un determinados supuesto de hecho, sino que también

determinadas circunstancias que son distitnas en la mayoría de los delitos

contemplados en la parte especial del CP. A lo que van los individuos que

mantienen la teroiia tripartita, es que la categoría del tipo sirven aun para analizar

ciertas circunstancias del CP, carateristicas que no son homologables entre todos

los tipos entre sí. Ej: La hipótesis de hurto es apropiarse de algo sin la voluntad del

dueño, en ese sentido tiene una hipitesis de hecho, también al igual que todos los

tipos de la parte especial del CP, el hurto debe ser cometido al menos

dolosamente, sin embargo además de la concurrencia del dolo en el hurto debe

concurrir u elemento subjetivo adicional, que no siempre se encuentra present en

todos los delitos de la parte especial, ese elemtne subjetivo especial, se le

denomina animo de apropiación, que conciste en la intención del autor en lograr

que la apropiación de la cosa mueble ajena sea permanente respecto del ofendido.

A diferencia del hurto, el delito de homociidio solo contempla la hipótesis de matar

a otro, sumado a la atribución del dolo o la imprudencia, pero no requiere un

elemento subjetivo adicional al dolo o la imprudencia como si lo hace el hurto, por

ello es que se dice que el tipo especial cumpleuna función metodologoca relevante

que permite analizar todas las características que tienen las características

especiales que se encuentran en el CP.

Adempas de lo anterior aquellos que sostiene la teoría tripartita adhieren a la

denominada teoría de los elementos negativos del tipo, la teoría de los elementos

negativos del tipo consiste en ver en las categorías de atribución de

responsabilidad penal la parte general, como también en los supuestos de hechos

establecidos en la parte especial del CP, ciertos elementos que son positivos, es

decir cuya concurrencia permite afirmar la responsabilidad penal de un ciudadano,

cuando concurren las causas de justificación.

Distinción entre normas e comportamiento y norma de sanción:

Se hace mención que detrás de la teoría general de delito o teoría del delito se

esconde una verdadera teoría de la imputación, teoría que es deudora de las

forma de atribuir la responsabilidad moral durante el Medioevo desarrollada por la

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filosofía moral ecolastica y recibida luego por los estudiosos del derecho natural

racionalista como lo eran Cristian Wolff y Samuel Pufendor. Esta forma de

imputación luego serian recibidas por Kant, en la metafísica de las costumbres y

durante el auge del positivismo metodológico en el siglo XIX olvidada por los

dogmaticos del derecho penal, hasta el resurgimiento de la teoría analítica de la

acción en el derecho anglosajon, completamente con las obras de Austin ,

Wittgenstein. Luego fue recibida la teoría de la imputación con la obras de

Hrushka y Kindhauser,entre otros.

La parte especial del CP solo contemplan hipótesis en las que un juez esta

facultado para sancionar un determinado individuo si satiface para sancionar. Esas

reglas que facultan la hipótesis, se denominan normas de sanción, o sea lo que se

encuentra en la parte del CP son una serie de normas de sanción que facultan en

caso de que un ddeterminado ciudadano cometa la hipótesis qe ahí se contemplan.

Entonces, la norma es sanción, interpretándose esto, es posible derivar una

norma de comprotamiento, o norma de conducta , es decir una norma cuyo

contenido proposicional esta constituido por un determinado supuesto de hecho

sumado a un determinado operarador de ontico.

06.08.2012

Distinción entre norma de comportamiento y norma de sanción: es relevante en

términos de que a través de ella se están desarrollando nuevamente los postulados

de la imputación clásica, iniciados durante el siglo XVIII por .. y posteriormente

por Kant. Estos trabajos fueron tomados por la filosofía analítica del lenguaje,

sobre todo sobre la teoría de la acción y después tomados por los trabajos de

Derecho penal anglosajón.

En derecho penal continental se abandonó la teoría de la imputación clásica

desarrollada por Kant por el positivismo metodológico, concretamente por el

positivismo naturalista de Liszt como el formalista de Binding. La teoría de este

modo se desarrollo en una serie de teorías formales que debían concurrir para que

se entablara la responsabilidad penal de un ciudadano. Sin embargo, durante los

últimos años, a partir de la década de los 80, se ha ido desarrollando en la

dogmatica penal alemana, una teoría del delito inspirada en los presupuestos de la

teoría de la imputación y el de la teoría de las normas. Concretamente estos

postulados están siendo desarrollando por Choachin Hrushka y Urs Kindhäuser. Lo

relevante dicen ellos es que en realidad la teoría del delito como lo conocemos hay

una teoría de la imputación y para verificar como se desempeñan los distintos

niveles de la teoría de la imputación, hay que distinguir en primer lugar entre

15

norma de comportamiento (NC) y norma de sanción (NS). El catalogo de la parte

especial del código penal solo contempla normas de sanción, es decir,

proporciones jurídicas que condicionan la disposición de la pena por parte del

adjudicador al cumplimiento de una determinada hipótesis, es decir, es una

hipótesis condicional. En la parte especial no se contempla una regla especial

que prohíba o mande un comportamiento, solo encontramos hipótesis que facultan

al adjudicador a aplicar una sanción en el caso de que la hipótesis se cumpla, por

tanto se puede derivar una NC.

Entonces en primer lugar tenemos que la NC consiste en la formulación

interpretativa de la NS, y la NC está compuesta de un contenido proposicional y

consiste en el supuesto de hecho típico sumado a un operador de óptico que es el

que manda o prohíbe ejecutar el comportamiento contemplado en el supuesto de

hecho (Permiciones, mandatos,etc.).

La NC en este sentido, cumple dos funciones pragmáticamente distinguibles:

1. La norma de comportamiento desempeña una función prescriptiva

consiste en que ella tiene como destinatario a los ciudadanos de un Estado,

y ella lo que hace mediante su descripción es prohibir o permitir o mandar

un determinado comportamiento, siendo así una razón para la acción para

sus destinatarios, o sea los destinatarios utilizan a la norma como una razón

para la acción.

2. Función axiológica (valorativa) o de baremo (medición) En este sentido la

función se articula valorativamente porque el comportamiento que contiene

el supuesto de hecho de la NC es un comportamiento desvalorado, disvalor

que se concreta con el juicio de antijuricidad. El destinatario de esta función

es el juez o adjudicador.

Ambas funciones operan en tiempos diferentes en relación a la comisión del hecho

punible, puesto ue la función prescriptiva se articula como una función

determinante para guiar el comportamiento del ciudadano, dicha función opera ex

ante de la comisión del hecho (Es obvio que es poco probable que alguien se

motive por algo después de haber realizado la comisión del delito). No así la acción

axiológica, cuya relevancia es ex post, es decir, después de haberse ejecutado la

conducta punible, porque lo desvalorado es lo que se ha hecho producto de su

antinormatividad.

Esta distinción permite verificar dos niveles de imputación:

Entre ambas media un juicio formal de subsunción determinado applicatio legis ad

factum. Cabe señalar que ambos niveles de imputación son conclusiones de la

aplicación de la NS que faculta al juez a imponer una determinada pena, donde

16

concurren los presupuestos de la parte general del código penal, en donde se

regulan los criterios de imputación. Por tanto los dos niveles son la concreción de

los presupuestos de la parte general.

1. Imputación de primer nivel: Imputación a la capacidad de

evitabilidad: lo que se analiza es si el sujeto, al momento de ejecutar

alguna conducta se encuentra en la posición de poder evitar tal ejecución,

como también de conocer los presupuestos que dicha conducta implica, es

decir, hay dos factores que son en extremo relevantes:

a) Evitabilidad.

b) Conocimiento.

Que el comportamiento sea evitable y que se encuentre en una posición tal

de conocer lo que está haciendo, implica que su actuar sea considerado

como un factum o un hecho que difiere de un mero acto puramente causal,

lo relevante es que el acto ejecuta sea un acto que pueda ser atribuido a su

capacidad de agencia. Se alza como un juicio de imputación que verifica si

un comportamiento era evitable para el sujeto y si es que ese

comportamiento realizado era conocido por él. En segundo lugar cuando un

sujeto realiza una acción es sumsumible en el acto, se realiza un juicio de

subsunsución que puede conllevar o no que dicho comportamiento es

antijurídico. Cuando se concluye que dicho comportamiento es antijurídico,

dicho comportamiento se concreta como un comportamiento desvalorado.

Tanto la imputación de primer nivel como la applicatio legis ad factum son

insuficientes.

2. Imputación de segundo nivel: Imputación al merecimiento: juicio

de reproche: Tiene como prioridad lógica que el comportamiento imputado

es un comportamiento antijurídico, es decir, que infringe una NC reforzada

punitivamente. Sin embargo, el hecho de que un ciudadano haya infringido

una NC no da pie para fundamentar su responsabilidad penal, pues queda

por analizar que si ese sujeto pudo haber utilizado la NC como una razón

para la acción. La impuitacion en este segundo nivel analiza precisamente si

el sujeto está en una posición tal para usar la NC como una razón para la

acción, es decir, no hay una hipótesis que justifique que el ciudadano no

haya utilizado la NC como razón para la acción se le reprocha dicho hecho,

o sea en este segundo nivel es un reproche, trata sobre merecimiento.

Evidentemente hay casos en donde no es razonable la concurrencia de un

juicio de merito por no haber utilizado una determinada norma como razón

para la acción, por ejemplo, cuando el individuo es inimputable. También

ocurre cuando el sujeto se encuentra en una hipótesis de inexigibilidad, es

17

decir, cuando el comportamiento conforme a derecho no resulta exigible

para el ciudadano bajo la amenaza de la imposición una pena por no

haberla exigido. Estas son hipótesis en donde no resulta reprochable el

hecho de que un ciudadano no use como razón para la acción un

determinado comportamiento (No es el caso de las causales de justificación,

porque son NC). En tercer lugar se excluye la importación de merecimiento,

cuando el sujeto se encuentra en desconocimiento de que la conducta es

antijurídica, es decir, error de prohibición. Dicho desconocimiento le resulta

invencible. En estas tres hipótesis se excluye la imputación de segundo

nivel.

Ambos niveles de imputación serian equivalentes a la distinción que se hace

entre injusto y culpabilidad porque satisfaciéndose el nivel del applicatio

legis ad factum (Carácter antijurídico), también se podría decir que se

cumple el injusto. Por esto se dice, que lo que está detrás de la teoría

clásica del delito es este análisis. Es decir donde se distinguen dos niveles

de imputación cuando se lleva a cabo una infracción de una NC jurídico

penalmente reforzada. Además se puede ver la diferencia entre las causas

de justificación y las causas de exculpación. En primer lugar las causas de

justificación consisten también en normas de comportamiento, pero que a

diferencia de las normas de comportamiento que prohíben o mandan la

ejecución de una determinada conducta, las causas de justificación lo que

hacen es permitir determiados comportamientos. Lo que hace es modificar

el operador de óptico, lo que provoca que un comportamiento antes

prohibido se vuelve permitido en el hecho concreto (Estado de necesidad,

legítima defensa). Las causas de exculpación no son normas de

comportamiento que modifiquen el estatus de óptico de la NC, es decir, la

conducta prohibida sigue manteniendo ese carácter (Ejemplo: al demente

no es posible reprocharlo, pero su conducta sigue siendo antijurídica).

18

Es posible distinguir de los dos niveles de imputación dos tipos de imputación (Ya

no hablamos de niveles, sino de imputación).

Con esto se acaba con los presupuestos metodológicos.

CONDUCTA:

La conducta es el primer estadio analítico en el orden tradicional que se le asigna a

la teoría del delito. Se le asigna tradicionalmente la función de ser elemento

básico, es decir, la función de excluir aquellos comportamientos que son

irrelevantes para el derecho penal o mejor dicho, excluir aquellos comportamientos

que sean objeto del ius puniendi por parte del Estado. Para saber que

comportamientos son relevantes, se hacen necesario acuñar un concepto de

acción y así de este modo y según la dogmatica mayoritaria, esa acción, todo

proceso comisivo o en actividad omisiva que sea atribuible al menos a la

autoconciencia de un individuo, o sea, en este caso es la capacidad de

autoconciencia lo que define si un individuo puede realizar o no comportamientos

que son considerados como jurídico-penalmente relevantes. Se le asignan a la

categoría de la acción tres funciones.

1. Función de supra-concepto La dogmatica señala que la acción

jurídico-penal relevante debe desempeñar la función de ser un supra –

concepto en el sentido de que la entidad de la conducta permita que ella

sea objeto de los ulteriores juicios valorativos que se adhieren a la conducta

en los estadios ulteriores de la teoría del delito, o sea en este sentido, que

dos tipos de imputacion

imputacion ordinaria: analisis que hace el juez para ver si concurrio en el juicio adscriptivo alguna causa que excluya la imputacion del

sujeto

imputacion extraordinaria

concurre cuando el juez imputante verifica una causa que excluye la imputabilidad del sujeto., y por eso mismo, se atribuye de todas formas la responsabilidad, pero para ello,dicha hipotesis que excluye la imputabilidad, debe tener como origen el mismo sujeto. igual se atribuye responsabilidad pero de manera extraordinaria. (Actio libera in causas). El sujeto se puede exponer en forma

conciente o inconciente.

Actio libera in causa: En la dogmatica tradicional de la teoría del delito , cuando se excluye la conducta de la

culpabilidad.

19

sea comprensivo de diversas formas de actuación humana, debe dar cuenta

de las acciones y omisiones como también de que si las conductas son

dolosas o culposas. Debe ser un concepto omnicomprensivo.

2. Función de enlace Se dice que es una función de enlace en cuanto

permite conectar aquellos sucesos carentes de valoración jurídica con las

categorías que componen la teoría del delito y que son eminentemente de

carácter valorativo. Es decir, enlaza el mundo “común y corriente” con los

estadios de la teoría del delito que permiten hacer las formulaciones

valorativas que le corresponden, y es por eso que no es cualquier suceso el

que puede ser enlazado con la teoría del delito, sino que son sucesos que

son atribuibles a los individuos al menos en su cavidad de agente moral.

3. Función de elemento básico Se articula bajo la idea de que el

concepto de acción es el primer presupuesto necesario, pero insuficiente,

que permite que determinado comportamiento pueda ser objeto de un

juicio de responsabilidad penal.

En consideración al concepto de acción que se utilizará en este curso, cabe incluir

las siguientes hipótesis del concepto de acción, es decir, hay falta de acción en las

siguientes hipótesis:

1. Los comportamientos de los animales, elementos de la naturaleza: estos

son irrelevantes para el concepto de acción, es decir, no hay acción.

2. Personas jurídicas, pues de estas se dice que no tienen capacidad de

agencia, en consecuencia no pueden ser objeto de un juicio moral de

atribución al comportamiento, sin embargo, algunos sostienen que las

personas jurídicas si son capaces de acción en cuanto a que, en primero

lugar, lo relevante para el concepto de acción y para el concepto de agente,

no es la persona en términos físicos, sino mas bien sino que la capacidad de

realizar acciones que tengan sentido. En este caso, las personas jurídicas

podrían eventualmente ser responsables penalmente en términos de que

todos los actos que conllevan la toma de decisiones son, en este caso, de

que las personas jurídicas si tienen una capacidad de agencia desde la

perspectiva normativista. No obstante, lo inconveniente que subyace a la

posibilidad de imponer una pena a las personas jurídicas son diversas. En

primer lugar, porque la pena se le impondría o al director de una empresa o

a un órgano que tiene por objeto desempeñar una función determinada

(Teoría del órgano, es una persona). Sin embargo podría darse la hipótesis

que tanto el directos como el órgano este respondiendo penalmente por los

hechos de otro, y salvo que el este en una posición de garante y que tan

posición alcance la conducta ejecutada por otro individuo, se estaría en

presencia de una vulneración al Derecho y concretamente al principio de

20

que la responsabilidad penal es individual, pero algunos alemanas y Silva

Sánchez hay que distinguir dos tipos de derecho penal: un derecho penal de

primer nivel (Imputación a personas individuales, en donde se mantienen

todas las garantías que justifican el ejercicio del ius puniendi de manera

tradicional) y, por otro lado, un derecho penal de segundo nivel que no

mantiene las garantías tradicionales del Derecho Penal, que excluiría las

penas privativas de libertad, pero que los presupuestos de justificación del

ejercicio del ius puniendi son más laxos, se relajan. Así, en vez de imponer

una pena privativa de libertad, se impone una sanción de multa o de

disolución de la personalidad jurídica.

3. Cuando los procesos físicos ejecutados por un individuo son meramente

somáticos, es decir, no están controlados por su autoconciencia.

Corresponden a esta hipótesis los actos sonámbulos, actos reflejos, etc.

4. Los casos grises, aquellos casos en donde la calidad de acción se encuentra

discutida en la doctrina.

a) Conductas pasionales: aquellos casos en que el individuo pierde el

control sobre sus movimientos y ejecuta actos que prima facie no quería

realizar.

b) Pérdida de conciencia por el consumo de alcohol. Solo la pierde en el

caso de que producto del consumo de alcohol pierda el sentido

completo, pierda el control. Si tiene un grado de conciencia, la

responsabilidad no se pierde.

La conducta al menos jurídico-penalmente relevante tiene dos formatos de

manifestación: en primer lugar está la conducta comisiva y la omisión. Ambas

formas de comisión tienen una justificación diferente, pues los delitos de comisión

activa requieren de un hacer para su satisfacción típica, los cuales están

fundamentados en el principio del daño. Mientras que los delitos omisivos

encuentran su justificación en los deberes de solidaridad, cuestión para el Derecho

Penal es una concepción ideal. Significa un quiebre en la forma de justificar un

comportamiento típico, pues en la concepción tradicional se protegen esferas de

autonomía frente a menos cabos que pueden realizar terceros. Sin embargo, los

delitos de omisión tienen por objeto ordenar algún deber de solidaridad sobre un

individuo respecto de terceros, porque el destinatario de un deber de solidaridad

no daña a través de su comportamiento la autonomía de otro, hecho que modifica

el paradigma de justificación moral de los delitos postulados en un determinado

ordenamiento penal.

21

08.08.2012

Conducta omisiva: comportamientos que requieren de una inactividad para

satisfacer el tipo de la parte especial. Se distinguen dentro de ésta las omisiones

puras (donde el tipo de la parte especial establece un mandato, un deber hacer) y

las omisiones impuras o impropias (aquéllas donde el tipo de la parte especial no

está formulado como mandato u omisivamente, sino que permiten cometer

omisivamente tipos establecidos activa o positivamente en la parte especial del CP)

-> matar a otro mediante un NO HACER.

Delitos comisivos: reconocimiento al principio de autonomía fundante del ejercicio

del ius puniendi en un estado de derecho general. El liberalismo (filosofía política)

se articula a partir de la idea del fomento del libre desarrollo de la personalidad de

los ciudadanos, que debe estar exento de la intervención de terceros (ya sean

otros ciudadanos o el Estado). Por ende reconoce la competencia organizacional

de los ciudadanos respecto de sus esferas de libertad, la puede administrar como

él quiera, conforme a sus propias decisiones. Sin embargo, este reconocimiento de

dicha capacidad autónoma tiene como correlato el deber de no interferir

injustificadamente en la esfera de organización ajena o de autonomía de otro

ciudadano, de ahí surge el sinalagma entre competencia organizacional y la

responsabilidad de las consecuencias que se siguen de dicha competencia para

organizar su propia esfera de autonomía. Se derivan de esto deberes negativos, es

decir, deber de no interferir el ámbito de autonomía de un tercero, siendo éste un

deber originario desde el punto de vista de una teoría de justicia liberal.

Se le asigna al delito comisivo este deber originario de no hacer, de no intervenir

en la esfera de autonomía de terceros. Delitos comisivos lo que hacen es prohibir

que exista dicha interferencia. Conllevan la lesión de un bien jurídico o al menos su

puesta en peligro, obstando al libre desarrollo de la personalidad del ciudadano. Se

articulan como tipos que protegen esferas de autonomía de los ciudadanos.

Omisiones puras: exigen un hacer. Su justificación material omisiones puras no se

encuentra en la idea de competencia de la organización o protección de esferas,

sino más bien se justifican a partir de la existencia de deberes de solidaridad

mínimos, razonables de mantener para la existencia de la vida en sociedad. Dado

que el derecho penal se justifica en base a una teoría de justicia liberal, estos

casos son muy pocos, debido precisamente a que exigen deberes de solidaridad (lo

22

que sería más propio en un estado socialista que en uno liberal). Se articulan como

conductas que van más allá de un juicio de corrección moral, que por lo general

conllevan un juicio de mérito.

Delito de falta de omisión de socorro establecida en el art 494 n°14 CP, establece

una hipótesis de un mandato de socorrer a otro bajo la amenaza de sufrir una

pena en caso de no hacerlo. Generalmente son penas que se sancionan con multa,

a diferencia de las asociadas a los delitos que transgreden esferas de libertad

(pena de privación).

Omisiones impuras o impropias (también denominadas comisión por omisión): se

articula bajo la hipótesis de cometer omisivamente (mediante un no hacer) tipos

de la parte especial formulados activamente (exigen un hacer), y que en términos

de números son la gran mayoría.

Empíricamente ambas formas de omisión comparten un no hacer, una inactividad,

pero normativamente no tienen la misma justificación.

Las omisiones puras se justifican por los deberes de solidaridad mínimos que se

deben los ciudadanos, en cambio las impropias se identifican con la justificación

dada a los delitos comisivos, es decir, a que determinados sujetos no deben

intervenir en esferas de libertad de 3eros en forma injustificada.

Me hago competente para que esfera del otro no se vea afectada, me convierto en

garante frente a los posibles riesgos o lesiones que pudiera sufrir su esfera de

libertad. Materialmente la comisión y la omisión impropia se alzan como conducta

que tienen por objeto evitar la lesión por interferencia de una esfera de libertad

ajena. La diferencia se da en que en delitos comisivos dicha evitación se hace en

virtud de la propia esfera de libertad, mientras que en las omisiones impropias el

sujeto se hace competente para evitar que libertad sufra interferencias

injustificadas de determinadas fuentes de delito.

Ingerencia: es cuando un sujeto, mediante un actuar previo crea una fuente de

peligro para otras esferas de libertad (ej. de sujeto de municipalidad que está

reparando calle, olvidando dejar hoyo señalizado; al omitir poner dicha

señalización se crea una conducta que genera un riesgo).

Las omisiones requieren para su concurrencia una serie de requisitos:

1) O. puras o propias:

- existencia de un tipo de la parte especial que mande ejecutar un determinado

comportamiento en una circunstancia determinada. Ej. omisión de socorro. No sólo

requiere que la persona esté en un peligro, sino que también exige que este

mismo se esté desarrollando en un despoblado (en el caso concreto del 494 n°14).

23

- ………

- no requiere la producción de un determinado resultado (ej. en omisión de

socorro, no requiere que el individuo muera, por lo mismo es un delito de mera

actividad).

2) O. impropias:

- concurrencia de una posición de garante, es decir aquélla situación en la cual un

ciudadano se hace cargo de otra esfera de libertad para evitar que ésta sea

lesionada o menoscabada, y de ahí deviene precisamente su deber hacer.

- omisión, no hacer, entidad empírica relacionada a las omisiones impuras o

impropias.

- debe producirse un resultado, porque éste mismo consiste en la lesión o puesta

en peligro del bien jurídico que se pretende proteger.

13.08.2012

Justificación material normativa de los delitos comisivos:

Los delitos comisivos son un reconocimiento al principio de autonomía de los

ciudadanos, que al mismo tiempo es una derivación de un hecho deudor del

liberalismo, como justicia inspiradora del derecho penal moderno. El principio de

autonomía se encuentra reconocido en los delitos comisivos, y significa o conlleva

que los ciudadanos sean competentes para administrar sus propias esferas de

libertad como ellos dispongan, o sea ellos son libres para administrar su ámbito de

autonomía. Ese reconocimiento para administrar su propia esfera de libertad,

conlleva al mismo tiempo la eventual responsabilidad por la forma en que ellos

administran su propia esfera de libertad, dicha responsabilidad se inicia cuando un

individuo competente se interfiere en una esfera de libertad de otro. Lo anterior da

origen al sinalagma competencia de la organización y responsabilidad por las

consecuencias de dicha administración. Lo anterior conlleva el reconocimiento del

principio del daño, es decir el estado solo se encuentra legitimado para actuar en

24

los conflictos sociales cuando evidencia un daño sustantivo en la autonomía de un

ciudadano, solo en esos casos está legitimado para actuar en diferentes

actuaciones que conlleven una lesión. En este sentido es que el derecho penal

liberal protege determinados bienes jurídicos, ya que la teoría del bien jurídico

busca legitimar la intervención utilizando el ius puniendi, siempre y cuando exista

una lesión a ciertas características o funciones, es decir solo está legitimado el

derecho penal cuando hay lesiones a dichos intereses protegidos o valorados

positivamente por la sociedad. En consecuencia el derecho penal tiene por objeto

proteger dicha autonomía que se encuentran por detrás de los bienes jurídicos. De

ahí que a los delitos comisivos se le asocie la idea de no dañar a otro, es decir la

idea de prohibición de ejecutar ciertas conductas.

Delitos omisivos: Se distinguen entre:

-omisivos propios Son delitos o tipos que formulan un deber de actuación por

parte del ciudadano para no satisfacer el tipo en ello establecido, es decir se

articulan como mandatos, como un deber hacer. Se encuentran explícitamente

establecidos como mandato. Su justificación material se encuentra en los deberes

mínimos de solidaridad y ello porque el derecho penal al menos bajo su inspiración

liberal, solo puede exigir a sus ciudadanos deberes de solidaridad se encuentran

establecidos de forma mínima.

Pretenden justificar el derecho penal bajo la idea igualitarista o comunitaristas, que

conlleven la ampliación de los deberes de solidaridad que se lleven las personas

entre ellas mismas, solo con la condición de ciudadanos, porque el derecho penal

liberal solo exige deberes de responsabilidad de uno y otro, cuando las personas

satisfacen ciertas hipótesis fácticas. El liberalismo político lo que hace es reconocer

la esfera de libertad entre ciudadanos. Ese es el punto originario del liberalismo, en

cambio el …. No solo se satisface a sí mismo, si no que quiere que ese ciudadano

tiene las misma oportunidades o condiciones que le permitan desarrollarse de

forma igual al otro, y de ahí que en ese caso podían verse ampliados los deberes

de solidaridad en el derecho penal.

Los delitos omisivos propios o puros exigen una determinada actuación por parte

de los ciudadanos, es decir son mandatos, y se encuentran estalecidos como

mandatos en la partes especial del CP, por ello tradicionalmente, se dice que para

que concurren uno de ellos deben satisgacerse 3 requisitos:

1).- Concurrencia de una hipótesis típica.

25

2).- Ausencia de la actuación exigida por la hipótesis típica.

3).- La posibilidad de actuación exigida en la hopotesis típica, o sea un ciudadano

tiene que estar en la posición de actuar.

*El 1 y 2 son obvios, pero el 3 requiere justificación, que es que en caso de que el

individuo se encuentre frente a dos deberes de actuación, y está facultado a uno y

no a otra le es exigible una porque evidentemente no puede satisfacer ambas

exigencias, le es imposible y de ahí que respecto del sujeto quien actua su omisión

será impune por la hipótesis de inexigibilidad de omisión por colision de deberes y

esta se encuentra reconocida en el articulo 10 n° 12 del CP.

SerIe de delitos establecidos como delitos, por ejemplo el artículo 448 del CP. Ahí

se menciona a aquel que se encuentra una determinada cosa mueble en algún

lugar y que no la entrega a su dueño. El deber se splidaridad es por la cosa que se

encuentra, se encuentra bajo el dominio de otro.

Otro delito omisivo es la negativa en la entrega de un menos, que esta establecido

en el artículo 155 del CP, y esta hipótesis debe entregarlo a sus padres, tutores o

curadores, ahí se ve claramente establecido un mandato de entrega.

Otro es el 337 del CP, que establece el delito omisivo de no transmisión de

mensajes telegráficos.

-Omision impropia o comisión por omisión Se encuentran unidos a los delitos de

omisión propia y ocurre porque empíricamente, en términos de hecho ambas

categorías constatan de un no hacer por parte de un sujeto, sin embargo,

normativamente los delitos de omisión impropia obedecen a la lógica de los deltios

comisivos y en consecuencia a la idea del principio de autonomía, sin embargo a

diferencia de los delitos comisivos, donde el sujeto es competente de su propia

esfera de libertad y de un tercero de manera tal de evitar que esta sufra algún tipo

de interferencia.

Detrás de esta idea, también se encuentra la idea del principio del daño, es decir,

evitar la lesión de una esfera de autonomía, y dicha forma de evitar la lesión, se

lleva a cabo porque el sujeto puede estar en una posición de proteger un bien

jurídico determinado o bien controlar ciertos riesgos que le son competentes o que

hayan sido originados por él. Así, un sujeto es competente protege la esfera

controlando fuentes de peligros que este expuesto.

26

A diferencia de la omisión propia, estos no están establecidos explícitamente en el

CP, ello porque la comisión por omisión se pone en la hipótesis de infringir

omisivamente aquellos delitos que se encuentren establecidos en términos

comisivos.

Tienen una serie de requisitos:

Concurrencia de una posición de garante. La persona se encuentra obligado

a proteger los bienes jurídicos o bien controlar fuentes de peligro. Tiene dos

fuentes, en primer lugar función de protección o bien controlar fuentes de

riesgo.

1).- Protección de bien jurídico: Un determinado sujeto se encuentra en un estado

de competencia para proteger determinados bienes jurídicos bajo 2 hipótesis:

(i).- Deberes institucionales: Son hipótesis donde las reglas de uso social le

atribuyen determinados deberes de actuación a sujetos determinados en una

determinada circunstancia. Ejemplo de ello es la madre respecto del hijo, que se

encuentra recién nacido, cuando el hijo no puede desplazarse de forma individual

o tiene problemas.

(ii).- Funcionarios de gendarmería respecto de los internos que se encuentran en

determinados centros penitenciarios.

(iii).- Los médicos, sobre los pacientes de urgencia.

Estos se asocian al tol que cumplen los determinados ciudadanos en determinadas

circunstancias tienen una función que los ciudadanos deben desarrollar y derivan

de determinados comportamientos.

2).- Asuncion volujtaria de proteger determinados bienes jurídicos: Es el individuo

el que voluntariamente acepta estar en una situación de proteger ciertos bienes

jurídicos pertenecietes a terceros, evitando que estos corran peligro o sean

lesionados.

(i).- Generalmente se le asocia a la idea de una relación contractual entre aquel

que dispersa la protección con aquel que protege. Un caso paradigmático son las

enfermeras que ciudan a personas que se encuentran en estados de invalidez. Son

individuos que asumen la función de proteger los riesgos que su invalidez conlleva.

Algunos también señalan que los bomberos están en esta clasificación.

(ii).- Comunidades de riesgo: Porque los individuos que la componen asumen entre

ellos el deber de cooperación y asistencia en caso de que alguno de sus

27

componentes sugra algún percance y requiera de socorro, asi por ejemplo un

individuo que forma parte del comunidad de riesgo y se encuentra en una

situación de riesgo de peligro.

La poaixion de garante se origina po la función de control de riesgos.

Tradicionalmente se distinguen 3 hipótesis de fuentes de riesgos:

1).- Injerencia: Se articula bajo la idea de que un individuo debe controlar ciertos

peligros que el origina por un actuar precedente.

En caso de que la fuente de peligro sea creada de forma dolosa que es la primera

la imputación al delito que eventualmente puedan causar, será de índole doloso.

La otra fuente es imprudencia.

Se discute si es que cabe la injerencia como fuente de posición de garante en

Chile, ello por un razonamiento pintoresco que señaka que un individuo no puede

asumir un deber de control, o sea no puede estar obligado a controlar fuentes de

peligro porque en Chile hay un atenuante, que en caso de unn sujeto activo de

peligro procure reparar el daño provocado constituye un atenuante, entonces mal

puede ser control sobre un riesgo provocado. Confunde la tipicidad de un hecho

con la determinación judicial de la pena.

No distinguen los que postulen esta tesis, entre la generación de la fuente de

peligro y la generación de un daño.

2).- Control sobre objetos o cosas que se encuentran dentro de una esfera de un

individuo: Hipotesis en la cual un sujeto tiene dentro de su esfera de organización

determinadas cosas a sus elementos que son una fuente de peligro para terceros.

Ej: perro rabioso que muerde a alguien.

3).- Control sobre terceros: Algunos señalan que la posición de garantes de

control de riesgos alcanzaría al deber de control de terceros que en si mismos

constituyen un ruesgo muy importante para la sociedad, y dichi control se ejerce

de sujetos especialmente peligrosos, ya sea por haver ejecutado conductas nocivas

o bien porque se encentran en un estado de demencia que impide evaluar las

actitudes o conductas que elos ejecutan. UN CASO PARADIGMATICO DE ESTA

SITUACION SERÍAN, LOS LOCOS PELIGROSOS o algunos presos catalogados como

de peligro para la sociedad.

Ausencia de acción: Cuando un individuo tiene el deber de actuar para

proteger una fuente de peligro, no lo hace y ocurre una lesión del bien

jurídico.

28

Provocar un resultado agresivo: En los delitos de omisión puras u omisión

propia. Se exige la provocación, de hecho se les denomina como delitos de

mera actividad, o sea que se satisfacen cumpliendo solo el no actuar. No se

exige un resultado que se encuentre físico separado de la omisión. Función

atribuible a imputación objetiva a la omisión, al no actuar.

El sujeto haya podido evitar la concurrencia de dicho acto establecido, y eso

también es de la idea que no se le puede exigirá alguien evitar una

conducta cuando no esta en una posición de evitar, o sea no se le puede

obligar a alguien a eitar lo imposible. Entonces el individuo tiene que estar

en una posición tak de evitar la concurrencia, pero si no puede es inexigible.

De todas formas en Chile, se puso en entredicho la posibilidad de atribuirle

responsabilidad por comisión por omisión a un individuo, ello porque en chile hay

una influencia causalista desenfrenada que consideraba que los tipos de la parte

especial, solo eran satisfechos de forma activo, salgo aquellos que contenían un

mandato. Dicha posición fue lentamente dejada a un lado y hoy en dia se

considera que si es posible incriminar ciertas conductas por comisión por omisión.

De heo la posición mayorritaria considera que en virtud del articulo 492 del CP.

20.08.2012

Tipicidad: Constituye la segunda categoría de la teoría del delito, ella tiene por

objeto describir los elementos que constituyen el tipo de los delitos que se

encuentran en la parte especial del CP. Se señala que dentro de esta categoría se

distingue entre el tipo objetivo y subjetivo.

-Objetivo: Hace referencia a todos aquellos elemento que se encuentran fuera de

la mente o de la faz subjetiva del autor.

-Subjetivo: Lo que constituye el estado mental. Se señala que esta categoría

tiene 3 funciones:

1).- Función sistemática: Porque el análisis de cada elemento de un tipo de la

parte especial permite determinar a qué delito se está frente a la actuación de ese

análisis. Así por ejemplo si un autor mata a otro y el sujeto activo es cualquiera, se

29

está frente al homicidio. Si uno se apropia de algo ajeno se está frente a un delito

de hurto, etc… Lo anterior permite así sistematizar los tipos de la parte especial

conforme a familias de delito, o sea si ciertos delitos tienen un común

denominador, es posible ordenar racionalmente los delitos. Por ejemplo el

homicidio, infanticidio, comparten como denominador común el matar a alguien.

2).- Función dogmatica: Consiste en que el tipo objetivo se contiene en aquellos

elementos que excluyen el dolo, es decir cuando el autor desconoce los elementos

que constituyen el tipo objetivo, su actuar no e considerado doloso. Esto es

evidente teniendo en consideración, el dolo como intención, es decir el sujeto

activo que desconoce ciertos elementos del tipo.

3).- Función de la garantía: Consiste en que el tipo satisface el mandato

constitucional, del principio de realidad, ello porque debe tenerse por establecido

ex ante de la comisión del hecho la hipótesis o los supuestos en los que el derecho

penal está llamado a intervenir.

El tipo esta constituido de 3 elementos:

A).- Conducta: Se articula bajo la concurrencia de ciertos verbos rectores en los

supuestos de hechos. Así por ejemplo es corrector del homicidio, el matar, en el

caso de las injurias el proferir, en caso del delito de hurto, el apropiarse.

Constituyen la conducta exigida por el tipo para ser satisfechos.

B).- Sujeto: Se distinguen entre activo y pasivo.

Sujeto activo, es aquel que es destinatario de la norma de comportamiento, o más

bien es el individuo que contempla el supuesto de hecho para que este sea

satisfecho. Puede o no requerir cierta calidad especial, si este cuenta con un delito

especial, por ejemplo que sea padre del sujeto pasivo. Y de ahí que existan delitos

especiales, aquellos delitos que no exigen una calidad especial, son los delitos

comunes, y es la RG.

Sujeto pasivo, es el titular del bien jurídico protegido que está detrás del tipo. Así

por ejemplo en el caso del homicidio, el objeto de la acción es idéntico al sujeto

pasivo, ello porque el titular del bien jurídico es el otro, es la vida. Sin embargo el

objeto de la acción no siempre es coincidente con el sujeto pasivo, así por ejemplo

en el delito de hurto el objeto de la acción es la cosa mueble ajena y el sujeto

pasivo es el titular de dicha cosa mueble. Así mismo el sujeto pasivo no siempre

coincide con el perjudicado del delito, el perjudicado en este caso son aquellos

individuos o aquel individuo que sufren las consecuencias del hecho punible. En el

30

caso del homicidio el otro no es perjudicado, siendo si los perjudicados sus

familiares, cercanos, etc… En el caso del hurto el perjudicado por lo general puede

ser coincidente con el concepto de sujeto pasivo, ya que aquel que sufra

consecuencias de acción de apropiación en general es el titular, en consecuencia el

sujeto pasivo. La distinción entre sujeto pasivo y perjudicado es útil para

determinar quiénes son los sujetos activos de la acción de responsabilidad civil,

ello porque el sujeto activo de la acción de responsabilidad civil es otorgada a los

perjudicados y eso ocurre así en el titulo 24 del CP.

C).- Objeto: Se distingue dentro de este al objeto material y jurídico.

Objeto material, es la cosa o persona sobre la cual radica o se ejerce la acción

típica, así en el caso del homicidio el objeto en el cual recae la acción es el otro.

Claramente no siempre el objeto material del delito coincide con el sujeto pasivo,

por ejemplo el hurto.

Objeto jurídico, que es el bien jurídico protegido detrás del tipo penal, que puede o

no coincidir tanto con el objeto material como con el sujeto pasivo.

A partir de estas distinciones se realizan una serie de clasificaciones que tienen

consecuencias jurídicas relevantes:

Clases de tipo:

1).- Si el tipo o no exige en el caso concreto un resultado para que se tenga al tipo

como consumado. Dentro de esta categoría se distinguen 2 tipos de delitos:

(i).- Delitos de mera actividad: No exigen para su satisfacción típica o para que se

tengan como consumados, la concurrencia en un resultado, espacio separado de la

conducta típica, es decir en estos casos, la mera ejecución de la conducta equivale

a o conlleva la consumación del tipo. Ejemplo de ello es la violación, ya que es un

delito según la doctrina mayoritaria un delito de mera actividad, esta descrito en el

661 del CP y consiste a groso modo en acceder penalmente a otro por alguna de

las vías ahí señaladas. La consumación en ese caso concreto ocurre mediante el

acceso carnal, ocurriendo dicha conducta se tiene como consumado.

(ii).- Delitos de resultado. A diferencia de los otros delitos, estos exigen para su

consumación la concurrencia de un resultado separado espacio temporalmente de

la conducta típica. Caso paradigmático, el homicidio. La conducta de matar a otro

exige para su consumación que la conducta matadora conlleve resultado activo de

31

matar a su destinatario, de acabar con su vida. De no concurrir el resultado, es

decir, no mata al destinatario, ese delito no está consumado, no está satisfecha la

hipótesis típica. Ocurre lo mismo con la estafa. En primer lugar debe concurrir un

engaño típico. En caso de que uno engañe a otro para que haga una disposición

patrimonial a mi favor y esto no ocurre, entonces no se satisface la hipótesis de la

estafa.

Esta distinción es relevante por tres motivos:

1. Puede fijar la competencia procesal de un determinado tribunal

dependiendo o no de donde termine o acabe el resultado típico.

2. Permite distinguir que delitos permiten ser sancionados o punidos por

tentativa, ya sea en el grado de tentativa inacabada o tentativa frustrada.

Los delitos de mera actividad no admiten esto, porque la conducta típica

conlleva la consumación. Para configurar la tentativa, debe ser separada la

conducta típica del resultado típico.

3. Se hace necesario analizar la relación de causalidad entre la conducta y el

resultado provocado y debe llevarse a cabo el análisis de imputación

objetiva. Solo en los delitos de resultado se analiza este problema de

causalidad que se resuelve por la teoría de la imputación objetiva.

2).- Sujeto activo: Se distingue entre delitos especiales que son aquellos tipos

donde se exige la concurrencia de una calidad especial y es segundo lugar están

los delitos comunes que son los tipos que no exigen ninguna calidad especial en el

sujeto activo.

Dentro de los delitos especiales se distinguen los propios e impropios. Los propios

son aquellos tipos donde la concurrencia de una calidad especial en el sujeto activo

opera como fundamento de la pena y ello es así, porque los delitos especiales

propios no cuentan con un tipo paralelo que no exija esa calidad especial en el

autor. Ejemplo de eso es la apropiación indebida, esta exige para su satisfacción

típica que el autor sea o tenga la obligación de restituir una cosa mueble que le

han confiado. No hay un delito paralelo sea la acción de restituir a otro la cosa

confiada, por lo tanto si es que no concurre la calidad especial del sujeto pasivo,

no se puede realizar el delito de apropiación indebida.

- Delitos especiales impropios: la calidad especial exigida por el tipo de la parte

especial del CP no opera como fundamento de la pena sino más bien como

agravante. Cuenta con un tipo paralelo que mantiene el verbo rector de la

conducta, pero sin exigir la concurrencia de una calidad especial en el sujeto

32

activo. Ejemplo de ello es el parricidio y el homicidio. La conducta es idéntica, sin

embargo, en el parricidio el sujeto activo debe satisfacer una calidad especial

consistente en una relación de parentesco o conyugal. De no concurrir esa calidad

especial, de todas formas se realiza el delito de homicidio

En el homicidio y parricidio la conducta es idéntica, matar a otro, sin embargo el

parricidio el sujeto activo debe satisfacer una realidad especial consistente en una

relación de parentesco o conyugal con el sujeto pasivo. De no concurrir esa calidad

especial de todas formas se analiza el delito de homicidio. De ahí que se ha

denominado el delito especial como impropio, ello porque cuenta con un delito

paralelo de la misma conducta, pero se distingue en cuanto los sujetos especiales.

Esta distinción permite formular os tipos de intervinientes:

1).- Interviniente intraneos: Satisface as características especiales exigidas por el

tipo especial. Cumple con las características de la apropiación indebida.

2).- Extraneus: No satisface las características típicas exigidas para el sujeto

activo, es decir es extraneus respecto del parricidio aquel individuo que no cuenta

con las relaciones de parentesco o conyugales que exige el tipo penal. Lo anterior

representa ciertos problemas, al momento en los cuales el intraneus se vale para

ejecutar el hecho punible de un participe que no cumple con las características

exigidas por el tipo especial propio o impropio.

La doctrina distingue si se trata de un delito especial propio o impropio, pues en 1°

lugar en los delitos especiales propios se considera que en la característica especial

del autor intraneus son comunicadas hacia el extraneus participe, o sea aquel

individuo que participa por ejemplo en la apropiación indebida con otro autor y su

participación está dada por el delito de apropiación indebida en grado de participe

y ello porque la infracción de deber del participe es una infracción de segundo

orden. De hecho es una infracción que deriva de la infracción de deber llevar a

cabo inicialmente por el autor, o sea es el autor que subyace un delito especial

propio y mediante su infracción solicita a un participe infringe un deber que

subyace a la infracción primaria del autor y del destinatario de esa norma de

comportamiento.

Lo rleevante es la solución respecto a la comunicabilidad. La característica especial

del autor se cominica al participe, puee ser un individuo que no cumpla con las

características de sujeto activa.

33

En los delitos especiales impropios la sitacion es distinta, ello porque hay dos tipos

que son idéntico en términos de conductas:

(i).- No exige esas caracteritcas especiales.

(ii).- Que exige esas características especiales.

En los delitos especiales impropios la calidad especial no se le comunica, y ello

porque existe un delito paralelo, o un tipo paralelo que contempla la misma

conducta ejecutada por el autor, que por cierto cumple la calidad especial exigid

por el impropio, pero que no exige dicha calidad especial. O sea, el extraneus es

sancionado por el delito genérico, en los impropios no se le comunica las calidades

especiales del sujeto activo al participe y ello porque no es necesario, siendo un

tipo paralelo se castiga a ese individuo con el tipo que le corresponde que es el

genérico. Así por ejemplo si un extraneus es participe del delito de parricidio, el

autor de esto será castigado por el parricidio, mientras que el extraneus o sea el

que no cumple con características especiales será castigado por homicidio simple.

¿Qué pasa si es el extraneus el autor del delito y es el intraneus el que es

participe?

Para ello hay dos soluciones:

1).- Solución de unidad del juicio de imputación: Se sostiene que ddo que la regla

de segundo orden deriva de la de 1° orden serian ambos deberían ser castigados

bajo el mismo delito. La solución normativa a la que supone este caso es que

siempre la infracciones, las reglas de segundo orden tienen como prioridad lógica

la regla de primer orden y en ese sentido se mantienen.

2).- Establece que no es necesario vincular el castigo del participe a la idea de una

infraccion a una regla de segundo orden, ello porque lo que está detrás de la idea

de intraneus es que el sujeto infringe la regla de participación no como extraneus

si no como intraneus, a el le corresponen las características que son suyas. A él no

le son suyas, no es destinatario de la norma genérica, no infringe la regla genérica

si no mas bien la regla especial impropia, y por ello es incriminado por esa regla,

dado como resultado que el autor es castigado como regla generuca.

La intervención como participe es siempre dependiente de la intervención del autor

en la ejecución del hecho punible, por eso desconocer como lo hace la segunda

hipótesis de los títulos de intervención punible, conlleva un error categorial, y por

34

esta razón es razonable sostener la primera tesis, porque no es razonable derivar

de una razón punible consecuencias que no se derivan.

Es mas razonable sostener la 1° tesis.

3).- Distinguendo entre la forma: Si se trata de delitos comisivos o delitos

omisivos, y tradicionalmente pse a que es una tesis errada se auna dentro de los

delitos omisivos a los delitos omisivos puros o propios y a los delitos de omisicion

impropia o comisión por omisión.

4).- Delitos que exigen la creación de un estado antijurídico, después de la

consumación. Dentro de esta clase se distinguen:

(i).- Delitos de estado: Son aquellos que crean a partir de su consumación, un

estado de cosas antijurídico, pero cuya consumación no permanece a lo largo del

tiempo. Es un delito de estado la bigamia, es decir un individuo que contrae

segunda nupcias, estando vigente aun el primer matrimonio.

(ii).- Delitos permanentes: Aquellos tipos de la parte especial que crea a través de

su consumación un estado antijurídico y además dicha consumación se mantiene a

lo largo del tiempo. En este caso el delito se va consumando constantemente. Ej:

Secuestro establecido en el 191 del CP. En este caso la consumación se prolonga

temporalmente, y en ese sentido el delito se va consumando hasta que la víctima

se haya dejado en libertad. Lo anterior tiene consecuencias relevantes, ya que la

prescripción comienza a ejecutarse cuando el sujeto queda en libertad. También es

importante que no se puede hacer partícipe de un delito cuando se encuentra en

grado de consumación, ya que si alguien le ayuda al individuo a encontrar la

impunidad, seria encubridor, o sea concurre como sujeto accesorio después de la

consumación. No hay encubridor que pueda intervenir en el momento en que el

delitos se está ejecutando, porque de lo contrario sería participe.

Causalidad e imputación objetiva:

En los delitos de resultado se plantea si se puede atribuir la causación de un

determinado estado de cosas a la ejecución de una determinada conducta, para

ello históricamente se utilizaron las teorías de la causalidad propia de la

investigación científica y del positivismo metodológico. La teoría de la causalidad

que ha tenido mayor impacto en la dogmatica penal, es la teoría de la equivalencia

de las condiciones.

35

1).- Teoría de la equivalencia de las condiciones: Teoría de la causalidad,

desarrollada a finales del S.XIX, por Maximilian V. Buri y ella tiene por causa de un

resultado a aquel hecho que siendo suprimido mentalmente no se hubiera

provocado el resultado, pues esta causa cuenta a todas las causas como

equivalentes, y por ello para determinar qué tipo de causa o cual es la causa

relevante, se vale de la formula de la supresión mental estética, o también

denominada como la 2).- conditio sinequanon, o sea la condición sin la cual no se

hubiera producido el resultado. Esta tesis fue mayoritaria en la doctrina en

Alemania, hasta en los años 70 y en Chile prácticamente hasta el día de hoy, sin

embargo pese a su gran popularidad presenta una serie de problemas que la

hacen impracticable para poder fundamentar la responsabilidad penal:

(i).- Presenta problemas con los cursos causales hipotéticos, son supuestos de

hechos, en los cuales intervienen dos causas, que aunque una de ellas no

concurra, se produciría eventualmente y de todas formas el resultado. Ej: Los

soldados que realizan ejecuciones sumarias, si un soldado mata a un individuo por

condición sumaria, la causa seria el hecho de haber disparado a ese individuo, el

inconveniente es que si es que ese soldado no hubiese ejecutado esa conducta y

otro lo hubiere hecho por el la causa según la teoría de las condiciones, no habría

causa, porque suprimendo una condición como la otra el sujeto hubiese muerto de

igual manera. Entonces la causa basal en ese caso no existe, no importa quien

haya intervenido, porque el hecho hubiera ocurrido de igual forma.

(ii).- Ocurre con los cursos causales alternativos: Son aquellos hechos que

concurren simultáneamente como fuente de la producción de un resultado. Por

ejemplo: Si 2 individuos quieren envenenar a otro sujeto y en un vaso vierten

cierta cantidad sobre el jugo y ambos vierten idéntica cantidad de sustancia

nociva, en ese caso el resultado de muerte no tendría una causa según la teoría de

las condiciones, porque ambas suprimiéndolas no serian fuente del resultado

provocado. Esto sumado a lo anterior, dado que la teoría de la equivalencia de las

condiciones se ponene en el lugar de poder atribuir un determinado resultado a

una determinada conducta, ya sabiendo que la conducta ejecutada es causa del

hecho provocado, entonces se torna en una teoría inútil.

27.08.2012

Teoría de la causa adecuada: Viene a articularse como un desarrollo ulterior a la

teoría de la equivalencia de las condiciones, fundada inicialmente por Johanes Von

Kries, y fundamentada por Edmud Mezger. Partia de la premisa que no todas las

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condiciones eran equivalentes, en este caso no todas las condiciones son

equivalentes para laeduccion del resultado, si no que hay que distinguir ciertas

condiciones que tenían una tendencia general hacia la producción del resultado,

concretamente si estas condiciones resultan más adecuadas conforme a un juicio

de adecuación, para arribar o para que se concrete un determinado resultado.

Entonces dentro de esta teoría tenemos condiciones no adecuadas para obtener

un determinado resultado, como hay condiciones que si lo son para llegar a un

determinado resultado, y esta adecuación esta dada por un juicio de adecuación.

¿Cómo se realiza ese juicio de adecuación? Para ello existen 2 grandes

posturas:

1).- Tesis que el juicio de adecuación debe realizarse conforme al punto de vista

del sujeto activo (autor), esto quiere decir que resultará o será una causa

adecuada para llegar a un resultado aquella condición que según el punto de vista

del autor antes de la ejecución de una determinada conducta se muestra como

probable la producción de un determinado resultado. El inconveniente de esta tesis

radica, en que subjetiviza el juicio de adecuación porque dependerá del grado de

….. de él para poder determinar qué tipo de condiciones son causas o resultados.

2).- El juicio de adecuación se mide como hombre medio. Para pedir que tipo de

causas son adecuadas, para llegar a un determinado resultado, la dogmatica se

vale del método de la prognosis objetivo posterior, que consiste en que el juez en

el proceso, se pone en la situación de un observador imparcial antes del hecho,

observador que debe contar con los conocimientos del correspondiente sector del

trafico de un hombre inteligente y lo saberes especiales del autor para determinar

que es causa del resultad. Este método de análisis se articula como un método de

verificación de qué tipo de condiciones son causas para un resultado, que funciona

ex post, pero desde una perspectiva ex ante, es decir es después de haberse

producido el resultado, que se pone en una posición ex ante para saber si

determinadas consecuencias son causas para el resultado. Esto, trajo como

beneficio que ya no hayan variados problemas, como en los cursos donde un

individuo convence a otro que vaya de viaje en avión a Talca, y el avión se acaba,

según la teoría de las condiciones ese sujeto es causa de resultado. Conforme a la

teoría de la causa adecuada, no será causa del resultado porque conforme a un

juicio posterior y suponiendo siempre que el avión no se iba a caer, dicha

condición no es causa o resultado, ello porque el juicio ex post desde una

perspectiva ex ante no es causa del resultado. Esto llevo a cierta parte de la

37

dogmatica a señalar que la teoría de la causa adecuada es una teoría de la

previsibilidad de resultado, ello porque conforme al método posterior se articularia

como un método de causalidad, lo que se está haciendo es ver qué tipos de

resultados son previsibles, a partir de una determinada condición. También se ha

señalado que la teoría de la cusa adecuada, no es en realidad una alternativa a la

teoría de la equivalencia de las condiciones si no mas ben su complemente, porque

la mejora. No obstante a lo anterior y pese a los beneficios que trajo, la teroia de

la causa adecuada se muestra insuficiente, para dar respuesta a la punibilidad o no

punibilidad de los cursos causales salvadores. Por ej: Un médico que atiende a

una persona gravemente enferma, le alarga la vida, pero al final esta persona

muere, conforme al método posterior, la posibilidad de la muerte después de la

operación era alta, pero el hecho de actuar bajo un intento de un juicio causal

salvador, no puede llevar a que el médico sea el culpable. La intervención se verá

como causa relevante del resultado, es decir no puede ser punible una acción de

salvación de un doctor a una persona que tiene hartas probabilidades de morir,

esta conducta del médico se muestra como altamente relevante para la producción

de la muerte de la persona, por eso es insuficiente la teoría, ya que hay momentos

en que no es puible.

En los años 30´la teoría de la causa adecuada dio un giro normativo desde el

punto de vista empírico, transformándose en un juicio de análisis de riesgo

normativo, formándose así la teoría de la imputación objetiva.

-Teoría de la imputación objetiva:

I.- RISGO JURIDICO PENALMENTE DESAPROBADO

Da un giro en la forma de analizar que tipo de condiciones son causas, ello porque

lo relevante no consiste si un determinado comportamiento es previsible como

condición o como causa, si no que lo relevante es que dicha conducta desplegada

provoca un riesgo jurídico penalmente desaprobado, transformándose así en una

tesis normativa del análisis de la causalidad.

Lo relevante aquí es analizar qué tipo de cursos causales provocan un riesgo no

permitido, y por ello el análisis de la teoría de la imputación objetiva, cuenta con 2

niveles:

(i).- Debe verificarse la existencia de un nexo causal: Hay que analizar que un

determinado hecho es causa y no resultado, desde el punto de vista puramente

empírico. Ya establecido el nexo causal, viene el 2.

38

(ii).- Imputación objetiva: Análisis normativo, sobre las condiciones que

constituyen el análisis de nexo causal. Consta de 2 niveles:

1° se analiza si una determinada condición, produce un riesgo jurídicamente

desaprobado.

2° Dicho riesgo jurídicamente desaprobado que constituye una determinada

condición, debe realizarse en el resultado. E punto de vista a partir del cual se

mide que tipo de condiciones constituyen un riesgo penalmente desaprobado es la

prognosis objetivo posterior. Es decir el juez e post se pone en la posición de u

observador imparcial ex ante, contando con el conocimiento de un hombre

inteligente y los saberes especiales del autor.

La satisfacción del 1° nivel, equivale a la satisfacción de la punibilidad por

tentativa. En consecuencia, todo el riesgos penalmente desaprobado equivale a la

punibilidad por tentativa.

Existen hipótesis que descartan cierto tipo de conductas que constituyan un riesgo

jurídicamente desaprobad:

1).- Hipótesis de riesgo permitido: Serie de condiciones, que la sociedad dado el

desarrollo actual, de la industria, son consideradas riesgosas pero aceptadas. Para

ello, se fijan ciertos estándares de riesgo permitido. Ej: ley de tránsito, que fija

ciertos parámetros. Otro ejemplo son las reglas sobre residuos peligrosos, como

bombas, etc… El tercer ejemplo son los deportes de alto riesgo, como el boxeo.

Las conductas que se desplieguen dentro de los estándares son consideradas

como riesgosas pero permitidas.

2).- Puestas en peligro: Ya sean provocadas por un 3° o ya sean asumidas

dolosamente por el sujeto activo. Las provocadas por un 3° son los hechos en que

un individuo provoca que otro se encuentre en una situación de riesgo. En el caso

concreto habrá que verificar, si es que dicho riesgo fue provocado mediante un

engaño o más bien si es que fue asumido, por el tercero. Ej: Cuando un sujeto se

sube a un vehículo, de una persona ebria, y producto de ese manejo chocan y el

acompañante muere. Ahí cabe preguntarse si el que manejo ebrio es responsable

del homicidio. Existen las provocadas por un tercero, que es la anterior explicada,

puestas en peligro dolosas, que estas son que un individuo sume una actividad

que conlleva un riesgo para su autonomía física y en ese sentido las consecuencias

lesivas que pueden desplegarse en su contra, son asumidas por él.

3).- Inexistencia de riesgo: No constituyen riesgo.

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Para que satisfaga el juicio de imputación objetiva, es necesario que el análisis de

riesgo se realice en el resultado, o sea que sea ese riesgo el relevante para la

concurrencia del resultado típico.

II.- REALIZACION DEL RIESGO EN EL RESULTADO

1).- Cuando concurren en el nexo causal una interrupción, el nexo causal

constituye un riesgo jurídico penalmente desaprobado, es por ello que el solo será

sancionado por tentativa.

Es relevante que para satisfacer el análisis de imputación objetivo, es la realización

del riesgo en el resultado del riesgo creado inicialmente.

2).- Ver si el resultado lesivo se encuentra dentro de la finalidad de protección que

tiene la norma. Ej: caso de los pinceles, en Alemania una elaboradora de pinceles,

realiza una importación de pelos proveniente de China, para que la improtacion

estuviera aprobada era que la empresa le aplicará desinfectante a los pelos porque

estaban infectados por una bacteria dañina. El desinfectante recomendado por la

autoridad pública de ese entonces, era insuficiente para sopesar la bacteria que

venían con los pelos. Pese a todo el encargado de realizar la aplicación no lo hizo y

producto de lo anterior, además de que ese desinféctate recomendado era

inofensivo, murió mucha gente en la empresa de elaboración de pinceles. En lo

anterior cabe analizar si la norma que mandaba al encargado de poner

desinfectante era relevante o no o protegía a las personas que interactuaban con

los pelos. La norma era insuficiente, es de ahí que la conducta del sujeto de no

poner desinfectante no es punible, porque la finalidad de la norma en realidad no

era proteger a las personas.

3).- Conductas alternativas conforme a derecho: Casos o hipótesis en los cuales

dos o más individuos infringen normas que establecen estándares de cuidado

debido, pero donde el cumplimeinto por parte de uno de ellos no habría excluido

necesariamente el resultado lesivo, si no dicha exclusión habría sido posible o

remotamente probable. Para determinar si hay culpa o no se formulan dos tesis:

(i).- Teoría del incremento del riesgo: La formula Roxin, y según el camionero que

adelanta a un ciclista incrementa el riesgo para la producción de ese accidente,

siendo contingente si es que el eventual lesionado también infringe las normas

para la conducción de vehículos en carretera. Lo relevante en juicio de imputación

objetiva es el aumento de un juicio penalmente aprobado, en ese caso el riesgo

40

aprobado esta presente, porque el camionero no respeto y adelanto de igual

forma, siendo irrelevante en este caso la infracción del ciclista a la prohibición de

manejar vehículos bajo estado de ebriedad.

(ii).- Teoría sostenida por Jakobs: Señala que si bien hay un aumento del riesgo

por parte del camionero o por quien infringe las normas, también hay un

incremento del riesgo por parte de aquel sujeto que se encuentra manejando una

bicicleta en estado de ebriedad en una carretera. Al ejecutar esa conducta el

motociclista se expone a una lesión de su autonomía. Dado que es dudoso que

habiéndose cumplido el estándar exigido para el camionera de adelantar vehículos

no motorizados es dudoso que haya una conducta penal en el estado anterior. Esa

duda no resulta legítimo condenar al camionero, no estaría del todo claro que

habiéndose respetado el estándar debido no se hubiera producido el accidente.

Con el marco anterior, se concreta el juicio de imputación objetiva, permite

establecer delitos y resultados, cuando un determinado estado de cosas es

atribuible a la ejecución de una conducta típicamente relevante. Y ello permite

establecer responsabilidad penal, del individuo que cumple un tipo de resultado.

La teoría de imputación objetiva no está exenta de críticas, siendo su principal

exponente Ors Kindhauser. Se dice que en realidad, el juicio de imputación

objetiva adolece de problemas de relevancia, y además confunde categorías de la

teoría de imputación, porque:

(i).- El juicio de imputación objetiva, dado que se utiliza la POP puede llegar a ser

erróneo, porque el juez en el proceso puede equivocarse al momento de ver la

situación del observador objetivo imparcial o no contar con conocimientos

suficientes del trafico, o también, puede no contar con los saberes especiales del

autor, eso puede provocar que la atribución de resultado a una determinada

conducta punible sea errado.

(ii).- También puede ser inútil, ello porque cuando se está haciendo un análisis de

las relaciones de riesgo jurídico penalmente desarrolladas, siempre va a mediar a

intención del autor, o sea la faz

subjetiva, porque un individuo que no sabe lo que está haciendo o lo desconoce,

constituye un riesgo jurídico penalmente relevante, no puede ser discriminado por

ese comportamiento, porque el derecho penal exige la concurrencia de dolo,

41

imprudencia en la conducta de sus ciudadanos, ello porque es condición del

principio de culpabilidad.

(iii).- Es irrelevante: Llevar a cabo un análisis de riesgo sin tener en consideración

características subjetivas, hace irrelevante el juicio de la teoría de imputación

objetiva. Se corresponde con el dolo, que fija el objeto de imputación en la teoría

del hecho punible.

Tipo subjetivo o imputación subjetiva:

El análisis en el ámbito del tipo es reciente, de hecho históricamente desde la

teoría causalista el análisis de las características subjetivas del sujeto activo, se ha

realizado en la categoría de la culpabilidad, sin embargo con la concurrencia de la

teoría del delito finalista, elaborada por Welzel, se modifico el análisis de los

elementos subjetivos en la teoría del delito, concretamente se desplazo el análisis

del dolo y la imprudencia a la etapa del tipo, concretamente denominado tipo

subjetivo. Ello porque según los finalistas las acciones de los individuos, están pre

ordenadas mentalmente para la consecución de un fin. Cuando dicha finalidad es

objetivo consiste en la realización de los elementos que componen el tipo objetivo,

dicha acción final toma el nombre de dolo, o sea el dolo para los finalistas se

articula como la pre ordenación mental de un individuo para cumplir los elementos

que componen el supuesto de hecho típico. El dolo no prejuzga acerca del carácter

anti jurídico de la conducta. Lo único que establece el dolo, consiste en que se está

en conocimiento de los supuestos de hechos que rodean a las personas, por ello el

dolo no podía ser tratado en la culpabilidad. El dolo solo implica el conocimiento de

supuestos de hechos que rodean el actuar. No prejuzga acerca de si esa conducta

está prohibida, y por ello su análisis fue desplazado de la categoría de la

culpabilidad la categoría del tipo, ello porque solo exige el conocimiento de los

elementos que componen los supuestos de hechos típicos. De ahí que el dolo y la

imprudencia se analizan en el tipo subjetivo.

Dentro del tipo subjetivo se analizan 2 formas de conocimiento de los supuestos

de hecho, por parte del sujeto activo:

1).- Dolo: Que en su forma más intensa, se articula como el conocimiento y la

intención de satisfacer el supuesto de hecho típico. El dolo en su forma más pura

42

es la intención y requiere el conocimiento de los elementos que pone el supuesto

de hecho típico y además el querer ejecutarlo.

2).- Culpa o imprudencia: Aquí lo que se analiza a diferencia del dolo, es que un

sujeto no sabía o ignoraba las circunstancias que rodeaban su actuar. Por ej: El

sujeto no sabía que aquel perro, no era un animal, si no que una persona y lo

mata. El individuo para ser responsable de un delito culpable, debe estar en

situación de salvar su ignorancia. La culpa presupone la posibilidad ue el sujeto

activo venza ese estado de cosas que desconoce. Evidentemente las penas

asignadas a los delitos culposos son menores a los dolosos.

29.08.2012

Imputación objetiva:

1. Nexo causal

2. Imputabilidad objetiva:

i) Creación de un riesgo jurídico – penalmente desaprobado.

- Riesgo permitido

- Puestas en peligro:

Tercero

Auto puesta en peligro.

- Disminución del riesgo existente.

ii) Realización del riesgo en el resultado.

- Nexo causal interpuesto.

- Falta de realización del peligro jurídico penalmente desaprobado

en el resultado tentativa.

- Conductas alternativas conforme a derecho

Imputación subjetiva:

Tiene por objeto el analizar los elementos que se encontraban dentro del ámbito

mental del sujeto activo. Dogmáticamente, el sujeto activo se analizaba antes en la

teoría de la culpabilidad, ello hasta el surgimiento de la teoría finalista del delito,

donde a partir de la teoría general del acción se traslado la cuestión subjetiva al

tipo subjetivo, precisamente el dolo, imprudencia o culpa no prejuzga respecto del

43

carácter jurídico de la conducta desplegada, quedando así la categoría de la

culpabilidad como una categoría dogmatica.

En este sentido, por ello el tipo subjetivo es analizado en la categoría del tipo. Así

mismo, el tipo subjetivo (Concurrencia de ciertos estados mentales), constituye un

mandato derivado del principio de culpabilidad, ello porque como ya saben, el

hecho punible tiene como correlato la exigencia que la culpabilidad opere como

medida y limite de la pena. El principio de culpabilidad prohíbe que se castigue un

determinado hecho con prescindencia de los estados mentales de los individuos

que cometen un hecho punible, o sea se prohíbe la responsabilidad estricta, esto

porque debe concurrir tanto el dolo como la imprudencia en el sujeto que ejecuta

una acción punible.

Hay dos formas de imputación:

- Imputación al dolo:

Definición: el código penal chileno no cuenta con una

definición de lo que se entiende por dolo. Lo que si menciona

es que en articulo 1 inciso 1 que constituye delito toda acción

u omisión voluntaria penada por la ley. Sin embargo, en

ninguna de sus funciones (Parte General o especial), contiene

alguna referencia conceptual de lo que se entiende por

conducta dolosa, por ello cabria analizar si es que en otros

sectores del sistema jurídico existe referencia a la expresión

del dolo y una de ellas es el derecho privado, específicamente

articulo 24 inciso final del código civil dice que es la

intención positiva que infiere injuria a la persona o propiedad

de otro.

Dicha definición no es suficiente para ser utilizada en el

contexto del derecho penal. En primer lugar porque el derecho

civil presupone para que el dolo sea relevante la concurrencia

de un daño patrimonial, ello porque el derecho civil funciona

bajo una lógica de justicia correctiva, es decir, cuando no hay

perjuicio patrimonial no cabe pagar indemnización alguna. Sin

embargo, en el derecho penal se sancionan conductas que no

expresan daño alguno. Dado que el Derecho penal no requiere

necesariamente un daño correlativo a la conducta generada,

es decir, no sería suficiente para dar cuenta de la conducta

dolosa.

En segundo lugar, la definición del artículo 44 es insuficiente

porque se refiere a la persona o propiedad de otro, siendo que

44

los delitos que se encuentran en el catalogo de la parte

especial del CP, reconocen una actitud mayor de un sujeto

pasivo.

Esto nos lleva entonces a crear dogmáticamente una

definición de dolo independiente de la establecida en el código

civil, entonces la definición de dolo que se utiliza en Chile es

una creación dogmatica que no está contenida en ninguna

regla de nuestro ordenamiento jurídico en forma explícita, eso

sí el CP en el artículo primero hace referencia a la

voluntariedad que subyace a la ejecución de un hecho punible,

de hecho esa voluntariedad sería reconocimiento de que las

conductas que constituyen delito deben ser imputada al

menos dolosamente. Sin embargo, la doctrina tradicional

chilena parece encontrar en el inciso segundo del mismo

artículo (1), una presunción de dolo, porque en este inciso se

señala: Las acciones se reputan voluntarias a no ser que

conste lo contrario (Revisar CP). Esto es inaceptable

porque el artículo 19 numero 3 de la constitución política

prohíbe la presunción de responsabilidad penal y esto también

se reconoce en el Pacto de San José de Costa Rica, por lo

tanto, dicha presunción o dicha interpretación del artículo 1

inciso segundo no puede ser sostenida por la doctrina chilena

como también por la jurisprudencia. Por ello en realidad, esa

referencia a la voluntad no es una presunción de dolo, en

realidad lo que señala es que regularmente los ciudadanos son

imputables, es decir, capaces de culpabilidad. Lo que si se

presume y que debe probar la otra parte es que es

inimputable, pero no que es culpable. Por esto es que la

relación funcional de este inciso segundo radica en que es el

imputado el que debe alegar su propia inimputabilidad.

Entonces ya habiendo sobrepasado este inconveniente que

presenta la regulación chilena queda analizar que se entiende

por dolo dogmáticamente.

Por dolo se ha entendido al querer y saber de un individuo de

querer satisfacer los elementos que forman parte del tipo

objetivo. De este modo el dolo se articula de dos elementos:

a) Elemento volitivo, un querer

45

b) Elemento cognitivo (Elemento más relevante), saber que

con la conducta se satisface elementos penalmente

relevantes.

Dolo directo de primer grado: lo que busca el individuo es

satisfacer a través de su conducta un hecho típico. En

Alemania se le ha denominado intención al dolo directo de

primer grado, porque es donde concurren copulativamente

tanto el elemento volitivo (El querer) como el cognitivo.

Dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias

necesarias: En el elemento volitivo es de menor entidad en

relación al elemento cognitivo, esto porque en este tipo de

dolo, el sujeto no quiere realizar o satisfacer el supuesto de

hecho típico a través de su conducta, sin embargo la

satisfacción del supuesto de hecho típico se ve como

consecuencia necesaria de su actuar, es decir, el sujeto sabe

que a partir de su conducta va a satisfacer una conducta, a

pesar de que no quiera hacerlo. Es por esto que el elemento

cognitivo concurre que en el dolo directo de primer grado, ya

que está en plena conciencia que a través de su actuación,

pese a que no quiera, va satisfacer el supuesto de hecho

típico.

Dolo eventual: categoría más problemática. En el dolo

eventual hay una morigeración de la concurrencia de ambos

elementos, es decir, están ambos elementos. Ello porque en

este caso, el sujeto está en una posición tal en la cual a través

de su conducta se representa la posibilidad de que a través de

ellas satisfaga el hecho de supuesto típico, pero dicha

satisfacción solo la ve como posible, como eventual o poco

probable. El inconveniente que supone lo anterior, es que

muchas veces se confunde con una categoría de la culpa,

concretamente con la culpa consciente, esto porque este tipo

de culpa considera que el sujeto en una determinada hipótesis

se encuentra en una situación tal que a través de su conducta

pueda realizar el hecho tipo, pero dicha realización también es

posible, pero que no es deseada por el sujeto activo. Para ello

se dice que para diferenciar la concurrencia del dolo eventual

respecto de la culpa consciente, debe haber concurrencia del

46

elemento volitivo, para distinguirlos se distinguen dos teorías o

tesis:

a) Teoría de la voluntad: consiste que para ellos es

trascendental la concurrencia, ene l caso del dolo eventual,

de un grado mínimo de aceptación de que el sujeto a partir

de su conducta va a realizar o satisfacer un supuesto de

hecho típico.

b) Teoría de la probabilidad: a diferencia de la teoría de la

voluntad, en esta teoría el sujeto realiza un examen acerca

de la probabilidad de que su conducta satisfaga un

presupuesto de hecho que constituye al mismo tiempo un

delito. El problema de esta teoría es que si el sujeto es un

descriteriado, las formas de la probabilidad pueden ser

malas. Por lo mismo se le acusa de ser muy subjetiva, ya

que depende del sujeto en el caso concreto.

- Imputación a la imprudencia o culpa.

29.08.2012

Imputación objetiva:

1. Nexo causal

2. Imputabilidad objetiva:

i) Creación de un riesgo jurídico – penalmente desaprobado.

- Riesgo permitido

- Puestas en peligro:

• Tercero

• Auto puesta en peligro.

- Disminución del riesgo existente.

47

ii) Realización del riesgo en el resultado.

- Nexo causal interpuesto.

-

tentativa.

- Conductas alternativas conforme a derecho

Imputación subjetiva:

Tiene por objeto el analizar los elementos que se encontraban dentro del ámbito

mental del sujeto activo. Dogmáticamente, el sujeto activo se analizaba antes en la

teoría de la culpabilidad, ello hasta el surgimiento de la teoría finalista del delito,

donde a partir de la teoría general del acción se trasladó la cuestión subjetiva al

tipo subjetivo, precisamente el dolo, imprudencia o culpa no prejuzga respecto del

carácter jurídico de la conducta desplegada, quedando así la categoría de la

culpabilidad como una categoría dogmática.

En este sentido, por ello el tipo subjetivo es analizado en la categoría del tipo. Así

mismo, el tipo subjetivo (Concurrencia de ciertos estados mentales), constituye un

mandato derivado del principio de culpabilidad, ello porque como ya saben, el

hecho punible tiene como correlato la exigencia que la culpabilidad opere como

medida y límite de la pena. El principio de culpabilidad prohíbe que se castigue un

determinado hecho con prescindencia de los estados mentales de los individuos

que cometen un hecho punible, o sea se prohíbe la responsabilidad estricta, esto

porque debe concurrir tanto el dolo como la imprudencia en el sujeto que ejecuta

una acción punible.

Hay dos formas de imputación:

- Imputación al dolo:

•Definición: el código penal chileno no cuenta con una definición de lo que se

entiende por dolo. Lo que si menciona es que en artículo 1 inciso 1 que constituye

delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley. Sin embargo, en ninguna

de sus funciones (Parte General o especial), contiene alguna referencia conceptual

de lo que se entiende por conducta dolosa, por ello cabria analizar si es que en

otros sectores del sistema jurídico existe referencia a la expresión del dolo y una

48

de ellas es el derecho privado, específicamente artículo 24 inciso final del código

de otro.

Dicha definición no es suficiente para ser utilizada en el contexto del derecho

penal. En primer lugar porque el derecho civil presupone para que el dolo sea

relevante la concurrencia de un daño patrimonial, ello porque el derecho civil

funciona bajo una lógica de justicia correctiva, es decir, cuando no hay perjuicio

patrimonial no cabe pagar indemnización alguna. Sin embargo, en el derecho

penal se sancionan conductas que no expresan daño alguno. Dado que el Derecho

penal no requiere necesariamente un daño correlativo a la conducta generada, es

decir, no sería suficiente para dar cuenta de la conducta dolosa.

En segundo lugar, la definición del artículo 44 es insuficiente porque se refiere a la

persona o propiedad de otro, siendo que los delitos que se encuentran en el

catálogo de la parte especial del CP, reconocen una actitud mayor de un sujeto

pasivo.

Esto nos lleva entonces a crear dogmáticamente una definición de dolo

independiente de la establecida en el código civil, entonces la definición de dolo

que se utiliza en Chile es una creación dogmática que no está contenida en

ninguna regla de nuestro ordenamiento jurídico en forma explícita, eso sí el CP en

el artículo primero hace referencia a la voluntariedad que subyace a la ejecución

de un hecho punible, de hecho esa voluntariedad sería reconocimiento de que las

conductas que constituyen delito deben ser imputada al menos dolosamente. Sin

embargo, la doctrina tradicional chilena parece encontrar en el inciso segundo del

mismo artículo (1), una presunción de dolo, porque en este inciso se señala: Las

acciones se reputa

Esto es inaceptable porque el artículo 19 numero 3 de la constitución política

prohíbe la presunción de responsabilidad penal y esto también se reconoce en el

Pacto de San José de Costa Rica, por lo tanto, dicha presunción o dicha

interpretación del artículo 1 inciso segundo no puede ser sostenida por la doctrina

chilena como también por la jurisprudencia. Por ello en realidad, esa referencia a

la voluntad no es una presunción de dolo, en realidad lo que señala es que

regularmente los ciudadanos son imputables, es decir, capaces de culpabilidad. Lo

que si se presume y que debe probar la otra parte es que es inimputable, pero no

que es culpable. Por esto es que la relación funcional de este inciso segundo radica

en que es el imputado el que debe alegar su propia inimputabilidad. Entonces ya

habiendo sobrepasado este inconveniente que presenta la regulación chilena

queda analizar que se entiende por dolo dogmáticamente.

49

Por dolo se ha entendido al querer y saber de un individuo de querer satisfacer los

elementos que forman parte del tipo objetivo. De este modo el dolo se articula de

dos elementos:

a) Elemento volitivo, un querer

b)Elemento cognitivo (Elemento más relevante), saber que con la conducta se

satisface elementos penalmente relevantes.

•Dolo directo de primer grado: lo que busca el individuo es satisfacer a través de

su conducta un hecho típico. En Alemania se le ha denominado intención al dolo

directo de primer grado, porque es donde concurren copulativamente tanto el

elemento volitivo (El querer) como el cognitivo.

•Dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias: En el

elemento volitivo es de menor entidad en relación al elemento cognitivo, esto

porque en este tipo de dolo, el sujeto no quiere realizar o satisfacer el supuesto de

hecho típico a través de su conducta, sin embargo la satisfacción del supuesto de

hecho típico se ve como consecuencia necesaria de su actuar, es decir, el sujeto

sabe que a partir de su conducta va a satisfacer una conducta, a pesar de que no

quiera hacerlo. Es por esto que el elemento cognitivo concurre que en el dolo

directo de primer grado, ya que está en plena conciencia que a través de su

actuación, pese a que no quiera, va satisfacer el supuesto de hecho típico.

•Dolo eventual: categoría más problemática. En el dolo eventual hay una

morigeración de la concurrencia de ambos elementos, es decir, están ambos

elementos. Ello porque en este caso, el sujeto está en una posición tal en la cual a

través de su conducta se representa la posibilidad de que a través de ellas

satisfaga el hecho de supuesto típico, pero dicha satisfacción solo la ve como

posible, como eventual o poco probable. El inconveniente que supone lo anterior,

es que muchas veces se confunde con una categoría de la culpa, concretamente

con la culpa consciente, esto porque este tipo de culpa considera que el sujeto en

una determinada hipótesis se encuentra en una situación tal que a través de su

conducta pueda realizar el hecho tipo, pero dicha realización también es posible,

pero que no es deseada por el sujeto activo. Para ello se dice que para diferenciar

la concurrencia del dolo eventual respecto de la culpa consciente, debe haber

concurrencia del elemento volitivo, para distinguirlos se distinguen dos teorías o

tesis:

50

a)Teoría de la voluntad: consiste que para ellos es trascendental la concurrencia,

ene l caso del dolo eventual, de un grado mínimo de aceptación de que el sujeto a

partir de su conducta va a realizar o satisfacer un supuesto de hecho típico.

b)Teoría de la probabilidad: a diferencia de la teoría de la voluntad, en esta teoría

el sujeto realiza un examen acerca de la probabilidad de que su conducta satisfaga

un presupuesto de hecho que constituye al mismo tiempo un delito. El problema

de esta teoría es que si el sujeto es un descriteriado, las formas de la probabilidad

pueden ser malas. Por lo mismo se le acusa de ser muy subjetiva, ya que

depende del sujeto en el caso concreto.

- Imputación a la imprudencia o culpa.

03.09.2012

Tipo subjetivo: la doctrina establece 3 tipos de dolo

DOLO DIRECTO: coincide el elemento cognitivo con el volitivo

DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO O DOLO DE CONSECUENCIAS

NECESARIAS: el elemento cognitivo se encuentra presente en igual cantidad que

en el dolo directo de primer grado pero el elemento volitivo se encuentra en menor

intensidad

DOLO EVENTUAL: concurre de forma disminuida tanto el elemento cognitivo

como volitivo, el individuo se representa en su actuar bajo un hecho típico.

Tres teorías del dolo eventual:

a) Teoría volitiva: el sujeto acepta la realización la realidad del supuesto de

hecho

b) Teoría de la representación: el sujeto ex ante lo vea como previsible, se

hace un examen de previsibilidad ex ante.

El dolo eventual el valor de la acción es mucho, el individuo se representa a través

de su conducta por un hecho típico, como se castiga es idéntico en el dolo directo

51

de 1 o 2 grado que el dolo eventual, es un problema no puede ser que una

conducta que tienen diferentes disvalor sea sancionado de forma idéntica. El dolo

eventual está mucho más cerca de la imprudencia que el dolo directo de 1 o

segundo grado.

CULPA O IMPRUDENCIA

Es el segundo criterio mediante el cual se atribuyen conductas en el contexto de

la imputación subjetiva o el tipo subjetivo, a diferencia del dolo cuyo elementos

consisten en el conocimiento y el querer hacer algo, la imprudencia o culpa se

articula como una imputación extraordinaria donde el sujeto no se encuentra en

una situación de poder evitar la ejecución o realización del supuesto de hecho

típico, ello porque el individuo se ha puesto en esa situación de inevitabilidad, y

ello es porque el individuo en el caso concreto infringe determinados estándares

de cuidado que son exigidos para evitar ciertos resultados, es decir, la imputación

inculposa de un delito se corresponde o equivale a la atribución de la infracción a

la norma de comportamiento sin observancia correspondiente de ciertos

estándares de cuidado que llevan al individuo a estar en una situación de

inevitabilidad respecto al resultado típicamente relevante, por ello es que conforme

a la teoría de la imputación la atribución de responsabilidad o conducta culposa o

imprudente es una imputación extraordinaria, porque precisamente el sujeto está

en una situación de inevitabilidad, pero dicha situación le es imputable.

Los estándares más reconocidos que conllevan conductas imprudentes son: En

primer lugar, la negligencia o imprudencia, luego la impericia y en tercer

lugar se encuentra la infracción de reglamentos que fijan estándares de

cuidado.

Forma de incriminación legal de la conducta imprudente.

Se conocen dos formas de incriminación legal de las conductas imprudentes que

se encuentran dentro del código penal,

a) Modelo de clausula abierta de conductas imprudentes/ numerus

apertus: este modelo está permitido castigar imprudentemente todas las

conductas que se encuentran en la parte especial del código penal, ya sea

52

dolosamente como también de forma imprudente. Un modelo como este se

encontraba en el código penal español 1995.

b) Modelo de clausula cerrada de conductas imprudentes/ numerus

cerradis: según este modelo la regla generalísima es la no incriminación de

las conductas imprudentes, es decir, estas no son sancionadas, si lo son las

conductas dolosas. En este caso solo estará permitido sancionar la comisión

imprudente de algún tipo de la parte especial si y solo si la ley lo establece.

Este modelo de incriminación es seguido por la mayoría de las legislaciones

continentales, pues la tiene el código penal actual, el argentino, alemán,

etc. En chile la regla general es que los delitos especiales no son

sancionados, salvo cuando la ley lo dice. Y esto es razonable dado que en

muchos casos las conductas imprudentes solo dan perjuicios patrimoniales,

y es el derecho civil el que cuenta con mecanismos propios para resolver

ese tipo de conflictos, siendo así poco razonable imponer una pena

adicionada a la indemnización de perjuicios.

En nuestro país la regla general de que los delitos especiales no son sancionados

se encuentra en el art 10 n°3 CP estable que el que comete una imprudencia no

será sancionado salvo que la ley establezca lo contrario.

La doctrina chilena encabezada por Cury y Echeverry identifican una cláusula de

apertura de incriminación de los delitos imprudentes en los art 490 y 492 CP,

esta cláusula de apertura de comisión imprudente de ciertos delitos solo tendría

por objeto abrir la posibilidad de la comisión imprudente del delito a aquellos que

están en el título VII libro II CP, es decir, los crímenes y simples delitos contra la

persona.

Ambas disposiciones hacen referencia a que la realización de una conducta

imprudente, negligente o con ocasión de la infracción a un reglamente y de cuyo

caso de mediar malicia constituiría un cuasi delito.

Todos aquellos delitos que se encuentran dentro de esta categoría pueden ser

cometidos de manera culposa o imprudente, solo ellos, y eso porque en la cláusula

de apertura lo permite.

Fuera del título VIII también hay ciertos delitos que permiten la comisión

imprudente, ej: el hecho de que un juez dicte una sentencia manifiestamente en

causa criminal art 224 n°1 CP

La diferencia a negligencia fuera del título VIII conlleva también la posibilidad de

incriminar dicho delito de forma imprudente. Es decir, cuando un tipo hace

53

referencia (fuera del título VIII) a la negligencia es porque en ese caso concreto

permite la imputación imprudente de ese delito. En consecuencia, además del caso

de apertura del 490 y 492 hay que considerar a aquellos delitos que se encuentran

fuera del título VII I y que en caso concreto abren la posibilidad de inculpar de

forma imprudente.

Hay que guardar cierto recaudo con expresiones que utiliza el legislador para hacer

referencia a las fases subjetivas que utiliza el legislador porque ellas traen

consecuencias en el ámbito de la imputación subjetiva, ej: cuando dentro de los

delitos que se encuentran en el título VIII libro II CP el legislador se vale de la

expresión “maliciosamente” art 195 CP lo que ocurre es que en ese caso concreto

se descarta la comisión culposa ello porque la referencia dela maliciosidad exige

dolo, ellos porque en estos delitos esta abierta su comisión dolosa.

Lo mismo ocurre con los delitos que se encuentran fuera del título VIII, estos

delitos no pueden ser cometidos de forma imprudente o culposa, pero el legislador

a veces hace referencia a la fase subjetiva del autor, cuando el legislador utiliza las

expresiones “maliciosamente” o “a sabiendas” lo que hace es exigir para la

comisión de estos delitos dolo directo, ya sea en 1 o 2 grado.

Se distinguen tres clases de imprudencia o culpa:

a) Negligencia o imprudencia: consiste en la ejecución de un determinado

comportamiento sin observancia a ciertos estándares de cuidado que hacen

que dicha conducta no sea riesgosa, ej: actúa negligentemente aquel

individuo que casando ciervos en el bosque cree que le dispara a un ciervo

y es una persona. Ese individuo no puso el debido cuidado en su acción. La

negligencia se articula como un déficit a un estándar de cuidado exigido

socialmente.

b) Impericia: consiste en una serie de conocimientos con los que debe

contar un individuo al momento de actuar porque dichos saberes son

exigidos en el ámbito de su profesión u oficio. Ej: los médicos, ellos deben

actuar bajo reglas que constituyen la lex artis, la que le impone a los

médicos una serie de recaudos, deberes de cuidado y deberes específicos al

momento de intervenir en la autonomía física de otros individuos.

c) Infracción al reglamento o culpa infraccional: consiste en que un

individuos cuando ejecuta determinadas conductas cuando sean

consideradas riesgosas pero necesarias en el trafico social debe estar atento

aquellas reglas que imponen distintos estándares de cuidado para evitar

54

determinados resultados considerados agresivos. Ej: reglamentos internos

de una sociedad, ley del tránsito.

La forma en la cual se valora el estándar exigido que debe tener un ciudadano

para cumplir con ciertos deberes de cuidado consiste en la prognosis objetivo

posterior, es decir, paras saber si un individuo está en la posibilidad de vencer

su situación de inevitabilidad de resultado.

Déficit de imputabilidad

Imputación culposa Dos sistemas de incriminación: i)

incriminación abierta

ii) Incriminación cerrada

(Chile)

Clases de culpa: i)

negligencia/imprudencia

ii) impericia

iii) infracción al

reglamento

Medición de estándar prognosis objetivo posterior

Imputación preterintencional: se exige la ejecución de una conducta dolosa,

pero el resultado que deriva de una conducta en términos dolosos debe ser

imprudente.

EL ERROR DE TIPO

Consiste en el desconocimiento por parte del sujeto activo de un delito de los

elementos que componen el supuesto de hechos típicos, o los elementos que

componen el tipo objetivo de un delito. Tradicionalmente se le denominaba error

de hecho en contraposición al error de derecho, ello porque el error de hecho

consistía en el desconocimiento de aquellos elementos que eran puramente

55

causales, naturales o empíricos, mientas que el error de derecho recaía en aquellos

elementos de nivel normativo, ej: la ajenidad de una cosa mueble en el caso del

hurto, el carácter de deudor en el caso de apropiación indebida, etc.

Esta tesis es insuficiente, porque los tipos de la parte especial del CP per se deben

ser leídos en términos normativos y no empíricos.

Actualmente se distingue entre error de tipo y error de prohibición, este último

consiste en el desconocimiento de un individuo del concreto carácter antijurídico

de una conducta. Esto hace que los dos tipos de errores sean analizados en

categorías diferentes, el error de tipo se analiza a nivel de tipo, de tipo subjetivo

porque tiene mayor relevancia para el dolo y la imprudencia. En cambio el error de

prohibición se analiza a nivel de la culpabilidad, ello porque se está analizando en

el caso concreto si es que un determinado ciudadano estaba en la posición tal de

conocer que la conducta que estaba ejecutando era antijurídica. El hecho de que

presuponga la antijuricidad de la conducta prejuzga acerca del dolo. O sea, en el

error de prohibición no se analiza si la conducta es dolosa o no porque ya es

dolosa, sino que se analiza si tenía conocimiento o no que la conducta que

ejecutaba era antijurídica, y ello tiene efectos distintos en la teoría del delito, en el

caso del error de prohibición puede llevar a excluir la culpabilidad si el individuo no

podía tener conocimiento de lo que ejecutaba es antijurídico, solo se excluye la

culpabilidad la conducta sigue siendo antijurídica. En el caso del error del tipo al

descartar el dolo se excluye la culpabilidad y no hay hecho punible solo si es

invencible.

Error de prohibición hay injusto, solo se excluye la culpabilidad no la antijuricidad,

si concurren participes estos son punibles, también se puede exigir una sanción

civil (indemnización de perjuicios) y por último la posibilidad de ejercer la legitima

defensa en el individuo que se encuentra en el error de prohibición.

En el error de tipo el desconocimiento versa sobre los elementos que versan sobre

el tipo de delito. Ello tiene incidencia en el dolo del individuo que en caso de ser

un error relevante excluye el dolo. Y los partícipes no puede ser castigados, no hay

injusto no hay posibilidad que un id ejerza legítima defensa ni tampoco el

individuo puede demandar indemnización de perjuicios.

56

05.09.2012

La dogmática conoce distintas clases de error de tipo

(I) Error de tipo relevante: es aquel desconocimiento de las

circunstancias objetivas del tipo que tiene incidencia en el caso concreto,

en la concurrencia del dolo en el sujeto activo. Ello porque dicho

desconocimiento o ignorancia versa sobre los elementos que constituyen

el dolo o la intención, ello porque está conectado con el elemento

cognitivo del dolo, los elementos que desconoce el sujeto activo son

esenciales para el error de tipo.

(II) Error de tipo irrelevante: se articula como un desconocimiento del

sujeto activo de los elementos del supuesto de hecho típico que no tiene

incidencia en la conformación del dolo típico. Ej: el error que versa sobre

la persona que es objeto sobre la acción. Tres casos de error de tipo

irrelevante:

a) Error en la persona o error en el objeto: Por regla general el

objeto sobre el cual recae la conducta típica es irrelevante en la

configuración del dolo (Ej: quiero matar a Juan pero mato a Pedro).

Sin embargo, el error de la persona en algunos casos puede ser

relevante, esto ocurre, por ej: en el caso del parricidio (art. 390 CP).

El sujeto pasivo es relevante, si un sujeto tiene intención de matar a

otro y por error mata a su cónyuge ese error es relevante porque

excluye el dolo, no es parricidio es homicidio simple. Es irrelevante

por RG, porque en la mayoría de los tipos de la parte especial del CP,

no se exige o es irrelevante la cosa o persona sobre la cual recae la

acción típica, por eso no altera al dolo el primer ejemplo mencionado

anteriormente. Por RG es un error IRRELEVANTE.

b) Error en el golpe o aberratio ictus: Para la configuración del dolo

típico por regla general es irrelevante si es que al destinatario de la

conducta típica es golpeado en una u otra parte del cuerpo. Siempre

y cuando se haya configurado efectivamente el supuesto del hecho

típico. Hay casos en que el error en el golpe, trae consecuencias

dogmáticas relevantes. Ej: A quiere matar a B con un golpe en la

cabeza pero golpea a C, en ese caso A será autor en tentativa,

respecto del homicidio frustrado respecto de B e imprudente respecto

57

de C. Se soluciona con concurso ideal. Por regla generalísima, el

error de golpe es IRRELEVANTE, porque si alguien quería matar de

un disparo en la cabeza, pero mato de un tiro en el corazón, eso da

lo mismo, no importa cómo se hace si se mata al fin y al cabo. Pero

en el caso que se dispara en vez de la cabeza, en el pie y no mata no

es lo mismo, cambian las penas.

c) Error en el nexo causal: Consiste en el desconocimiento o

ignorancia respecto curso causal lesivo que sigue a la conducta

típicamente relevante. Ej: homicidio cuando se quiere matar a

alguien lanzándolo por un puente, y se muere por que se pega en las

rocas, es irrelevante porque no altera el dolo típico puesto que el

sujeto muere igual. Podría ser relevante el error en el curso causal

lesivo gira en torno a un curso causal extraño. El criterio que se da

para distinguir cuando este error es relevante o no, consiste en la

satisfacción del plan del hecho del autor, sin intervención del nexo

causal.

Existen otros errores que si alteran la configuración del dolo. Si bien la dogmática

no articula una serie de hipótesis explicitas, este tiene que verse en el caso

concreto. Ej: caso de error de tipo relevante, un tipo está casando en el bosque, y

cree que es un espantapájaros pero es una persona, matándolo. En este caso no

concurre dolo.

Se debe distinguir el error de tipo relevante:

Por el solo hecho de ser relevante NO concurre el dolo.

a) Error de tipo relevante vencible: El sujeto se encuentra en una

circunstancia de desconocimiento o ignorancia que le resulta posible

vencerla, ellos si este hubiera observado ciertos estándares de diligencia en

su actuar. La vencibilidad de ese error se mide con la prognosis objetiva

posterior. Subsiste la imputación imprudente o culposa. En estos casos se

debe fijar si el tipo en concreto permiten la imputación culposa (delitos

especiales contemplados en el título VIII CP).

58

b) Error de tipo relevante invencible: Cuando el error es invencible para el

sujeto activo, dicho error no excluye solamente la concurrencia del dolo,

sino que también excluye la concurrencia de imprudencia o culpa. Se

sustenta la posibilidad del dolo culposo, hay que ver si el tipo del que se

está hablando admita o no imputación culposa.

10.09.2012

Error de tipo al revés:

Se articula como el desconocimiento o ignorancia del sujeto activo, de un

hecho punible, no respecto de los elementos del tipo objetivo. El

desconocimiento o ignorancia versa sobre la real concurrencia de las

circunstancias típicas, de los elementos del tipo objetivo. Más que un

problema de dolo o de imputación subjetiva, es un problema de tentativa.

Ello porque su desconocimiento altera la posibilidad de que la conducta que

está ejecutando sea idónea para realizar el hecho punible. Ej: Un individuo

que quiera matar a otro, pero el otro ya está muerto, en ese caso no hay un

problema de dolo, simplemente porque esa conducta no es idónea para

ejecutar el hecho punible, y en consecuencia su análisis tiene que ser

medido o visto del punto de vista de la tentativa.

Error en presupuestos factico de una causa de justificación:

Consiste en un error de prohibición, es decir que afecta a la conciencia del

carácter antijurídico del comportamiento. Sin embargo lo anterior se da a

propósito de una conjunción categorial, porque no es lo mismo errar sobre

el carácter permitido de una conducta que de los presupuestos facticos o de

hechos que admiten o fundan esa permisión, ello porque lo desconocido o

ignorado no es la antijuricidad de la conducta, sino más bien el supuesto de

hecho que eventualmente pueda dar paso a una permisión, concretamente

a una causa de justificación, por eso es que por ejemplo en el caso de la

legítima defensa cuando un sujeto cree que está frente al primer

presupuesto para la concurrencia de la legitima defensa, y es agresión

ilegitima y por eso repele la conducta de otro, cuando en realidad no lo

está, ese individuo se encuentra en un error sobre los presupuestos facticos

de error.

59

Debería tratarse como un error de tipo, ello porque el desconocimiento

sobre el cual versa la ignorancia tiene incidencia no en el carácter

antijurídico de la conducta, sino más bien sobre el supuesto de hecho de la

misma y ello incide en la concurrencia de dolo.

REPASO

RESUMEN:

Conducta:

Definición Todo hecho positivo que era atribuible a la capacidad de

autoconciencia de un individuo. Dicha definición debe cumplir con ciertas

funciones.

Funciones Que desempeña la categoría dogmatica de la conducta.

a) Supra - concepto: Debe abonar una serie de elementos que permitan la

realización de ciertos juicios de adscripción en cada categoría de la teoría

del delito.

b) De enlace: permite unir lo jurídicamente irrelevante con lo jurídicamente

relevante, es decir, entre lo factico y normativo.

c) Delimitación: Permite excluir ciertos hechos como irrelevantes para el

derecho penal.

i) Los hechos de la naturaleza, animales, etc.

ii) Los hechos de las personas jurídicas, con ciertos matices, ya que hay

teorías que permiten la posibilidad.

iii) Cuando se utilizan personas como objetos.

iv) Zonas grises. imputación extraordinaria a la axio litera in causa.

Personas que están en una circunstancia en donde no pueden ser

libres.

Clases de conducta

a) Delitos comisivos.

b) Delitos omisivos

i) Omisión propia que corresponde a los delitos que están establecidos

de manera omisiva en la parte especial del CP (Establecen un

mandato). Los delitos están formulados de forma negativa en la

parte especial, y se refieren en gran parte a la concurrencia de

ciertos deberes de solidaridad mínimas, que en algunos casos se

60

deben los ciudadanos entre sí. A diferencia de los delitos de omisión

impropia, estos delitos no requieren de la producción de un

resultado, porque son delitos de mera actividad, y dado que exigen

ciertos deberes de solidaridad, ellos son la excepción en el CP.

ii) Omisión impropia que consiste en la posibilidad de cometer

omisivamente delitos formulados como delitos comisivos en la parte

especial del CP. También vimos que la omisión impropia no se

encuentra relacionada con la omisión propia, sino más bien con los

delitos comisivos, porque ambos representan una infracción al

principio del daño. La infracción al principio se da porque un

individuo que está a cargo de otra esfera de autonomía permite que

esta sea lesionada, ya sea porque no controla un riesgo que debe

controlar, o porque no lo protege frente a eventuales lesiones.

Además de la posición de garante, requiere de la ausencia de

actuación de vida y finalmente, la producción de un resultado lesivo.

Tipo:

a) Tipo objetivo:

Clasificaciones de la doctrina: Se rescatan. Depende de la calidad especial

en el autor.

i) Delitos especiales: El tipo exige la concurrencia de una característica

especial en el autor. El legislador hace énfasis en la calidad del autor.

- Propios: Son aquellos que donde la calidad especial exigida por el

tipo de la parte especial, opera como fundamento de la pena, ello

porque no hay un tipo alternativo o paralelo que establezca la

misma conducta sin que concurra la calidad especial exigida en el

tipo. Por ejemplo, el delito de apropiación indebida. Este delito

exige en el autor la calidad de deudor, y se consuma por el hecho

de no restituir o devolver la cosa mueble que le había sido

confiada, no existe en este caso un delito que establezca la

misma conducta paralela, pero sin la calidad de deudor (471

inciso 1), lo mismo pasa con la prevaricación (229 inciso 1).

61

- Impropios: La calidad de ser no opera como fundamento de la

pena, sino como agravante, ello porque concurren dos delitos que

tienen como común denominador una determinada conducta, sin

embargo uno de ellos exige una determinada calidad especial que

debe concurrir en el autor, ejemplo, el parricidio. (390).

*Esta distinción es relevante en cuanto a términos de

comunicabilidad.

Efectos Comunicabilidad se materializa cuando se intenta atribuir la

responsabilidad penal al participe de un delito especial. Según la doctrina

mayoritaria se acepta la comunicabilidad de las características especiales del autor

en el caso de los delitos especiales propios. En cambio, en los delitos especiales

impropios la doctrina mayoritaria veda o no admite la posibilidad de comunicar las

características especiales del autor al participe, así este extraneus de homicidio no

será castigado por el artículo 390, sino que por el artículo 391.

ii) Delitos comunes: No se exige la concurrencia de una calidad especial

en el sujeto activo. Por lo general, el legislador se vale de la frase “El

que” para referirse al sujeto actico.

iii) Delitos de resultado o de mera actividad: esta clasificación se formula

a partir de la exigencia de los tipos de la parte especial en si es que

debe concurrir para la consumación del hecho punible de un

resultado espacio temporalmente separado de la conducta. Los

delitos que no requieren de un resultado espacio temporalmente

separados de la conducta son los delitos de mera actividad, ya que

ellos se consuman con la mera concurrencia de la conducta punible,

la realización de la conducta equivale a la consumación, en cambio a

ciertos delitos que exigen la concurrencia de un resultado espacio

temporalmente de la conducta, y estos son los delitos de resultado.

Esta distinción es relevante por 3 motivos:

a) Para verificar si ese delito debe ser de tentativa frustrada o acabada: En los

delitos de mera actividad no cabe la tentativa frustrada. En cambio, en los

delitos de resultado si cabe la tentativa acabada o frustrada.

b) Además de eso, esta distinción es muy relevante para la distinción de la

causalidad, concretamente para el análisis de la imputación objetiva

62

Análisis de la causalidad: Lo que se lleva a cabo es verificar si la ejecución de una

determinada conducta es posible atribuir un determinado resultado, y para ello

vimos:

1) Teorías de la causalidad:

- Teoría de la equivalencia de las condiciones.

- Teoría de la causa adecuada.

- Como ambas teorías se mostraban como suficientes para el

Derecho Penal y sus estándares, para atribuir un resultado a una

conducta, surgió la teoría de la imputación objetiva. Esta exige la

concurrencia de un nexo causal a partir de las teorías de la

causalidad, y esto es puramente empírico. Después lo que se

analiza es si es que los cursos causales que componen el nexo

causal constituyen un riesgo jurídico penalmente desaprobado

(Análisis de riesgo). Este último tiene dos niveles: Riesgo jurídico

penalmente desaprobado y que este riesgo creado se realice en el

resultado.

- *Este análisis solo se realiza en los delitos de resultado.

b) Tipo subjetivo: Atributos que están dentro del estado mental del sujeto

activo.

i) Definición de dolo: Contiene elementos cognitivos y volitivos.

ii) Recepción en el CP Chileno Problema de la supuesta presunción

de dolo del articulo 1° inciso segundo.

iii) Clases de dolo: 3 formas.

- Dolo directo de primer grado o también denominada como

intención o propósito en donde concurre tanto el elemento

cognitivo y volitivo.

- Dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias

necesarias, donde a diferencia del primero, el sujeto activo no

quiere llevar a cabo el resultado, pero lo ve como una

consecuencia necesaria, es decir, conoce el resultado.

- Dolo eventual: Aquí concurre de forma morigerada tanto el

elemento cognitivo como volitivo, done el autor se representa la

posibilidad de que a través de su conducta realice o satisfaga o

un comportamiento típico, pero acepta o se resigna a que dicho

comportamiento se cumpla o se lleve a cabo.

iv) Imprudencia o culpa: Se caracteriza, a diferencia del dolo, porque el

individuo se encuentra en una situación tal en la cual el no puede

63

evitar la realización de un resultado típico, es decir, una situación de

inevitabilidad, y dicha inevitabilidad es punible porque es responsable

de encontrarse en ella, y esa responsabilidad se articula porque

infringe un estándar de cuidado debido.

Clasificación:

- Negligencia: no observa ciertos niveles de cuidado que son

propios a la conducta que se está realizando.

- Impericia: Desconocimiento de cierta técnica o arte por parte del

sujeto activo, conocimiento que debe tener al momento de

ejecutar la conducta que el realiza.

- Infracciones al reglamento.

Régimen de punibilidad de los delitos culposos: RG establecida en el

articulo 10 número 13, establece que los delitos culposos no son

sancionados, salvo en aquellos casos que los establezca la ley. Dicha

RG se ve alterada, en primer lugar por:

- Artículos 490 y 492 del CP que se dirigen al tirulo 8vo libro II del

código que se corresponden a los crímenes y simples delitos

contra las personas. Ambas reglas establece una clausula de

apertura de los delitos culposos a tal titulo. Estos admiten tanto la

comisión dolosa como culposa. Fuera del título 8vo del libro II

del CP, los tipos solo pueden ser cometidos dolosamente, salvo

que en el caso concreto se establezca que ese delito también

pueda ser cometido de manera imprudente.

-

Qué ocurre cuando el legislador hace referencia a ciertos estados

mentales dentro del título 8vo libro II del CP, así por ejemplo, el

artículo 395 del CP. Se hace referencia al carácter “malicioso” de

la castración, concurriendo dolo, por tanto se excluye la

culposidad.

En cambio, cuando la expresión es “a sabiendas” o

“maliciosamente”, lo que hace el legislador es excluir ese delito

por dolo eventual (Fuera del título 8vo del libro II CP). Ejemplo, el

aborto, 342 CP.

v) Error de tipo: se analiza en el contexto de la imputación subjetiva,

porque su concurrencia cuando es relevante, descarta la comisión

dolosa del delito

64

- Relevante: Descarta la comisión dolosa de un comportamiento,

quedando así por verse si es que es posible descartar la comisión

culposa, se descarta cuando es invencible y concurre la

posibilidad de imputar culposamente el comportamiento cuando

es vencible, es decir, la vencibilidad se articula como un déficit

por parte del sujeto activo en cumplir o satisfacer un determinado

estándar debido

- Irrelevante: No altera la concurrencia del dolo.

24.10.2012

Autoría y participación

1. Contexto: los individuos concurren en una organización común en la

concurrencia o ejecución de un hecho punible. Dicha concurrencia es

verificada conforme a las reglas de autoría y participación que están en la

parte general del CP y que son motivo de este curso.

Se debe analizar primero que se considerar apara el CP que un sujeto sea

autor de un hecho punible, y la dogmatica ha desarrollado diferentes

conceptos de qué es un autor de un delito. Así se conocen dos grandes

teorías:

i) Teorías monistas: No distinguen entre autores y participes.

Tuvieron su apogeo durante los primeros 45 años del siglo XX. Fuerte

influencia por la teoría de la equivalencia de las condiciones y

condiciones de política criminal. Tiene influencia de la teoría de la

equivalencia de las condiciones, porque quien comete un delito es

causa, por tanto, no es necesario distinguir entre un ente principal y

otro secundario porque ambos habían participado en un delito. Ponen

énfasis en la peligrosidad que representaban determinados

individuos, porque eran propensos para cometer ciertos delitos. Estas

teorías fueron utilizadas por la escuela de Kiel (1930). Para ellos

todos los que participaban en un delito eran autores.

Así todo queda resabios de las teorías monistas en el CP polaco e

italiano.

ii) Teorías dualistas: Si distinguen entre autores y participes. Dentro

de estas teorías cabe distinguir:

- Teorías subjetivas:

65

Teoría del dolo: la distinción entre un auto o un participe

está dada por el ánimo que presenta aquel individuo que

concurre en la ejecución de un determinado hecho punible, y

así se distinguen dos ánimos.

1. Animus autori: hace al autor el principal interviniente de

ese delito.

2. Animus socii: Si el individuo concurre no será

considerado como autor.

Los problemas de esta teoría: la clasificación del individuo no

puede depender bajo la idea de cómo piensa la estructura del

delito.

Teoría del interés: distingue entre autor y participe según el

interés que tenga el ejecutor en la consecución del delito

mismo.

Problemas: hace referencia al estado mental con el que cuenta

el interviniente en el hecho punible.

Por esto se abandonan las teorías subjetivas.

Ambas tuvieron una buena acogida en la dogmatica penal

alemana en el siglo XX.

- Teorías objetivas: Hacen énfasis para distinguir entre autor y

participe no al estado mental que tiene el interviniente sino a

caracteres objetivos que permitan determinar la importancia de

su cooperación en la ejecución del hecho punible. Se distinguen

dos grandes grupos:

1. Teorías objetivo formales: Consideran que ese autor

que ejecute una acción que sea constitutiva de una acción

ejecutiva en términos de la tentativa punible. Será autor

aquel individuo que en el marco de un robo con violencia e

intimidación ejerza la coacción violenta o mediante

amenaza que requiere el tipo, y otro individuo ejecute la

apropiación. En este caso es distinto, porque ambos son

autores. Es objetivo formal porque tiene como punto de

vista la satisfacción de una conducta que en que en

términos típicos puede dar paso a la tentativa punible.

2. Teorías objetivo materiales: Además exigen que el

autor contribuya materialmente en la ejecución del hecho

66

punible. Es el que contribuye de mayor manera en la

ejecución de la conducta punible.

Dominio del hecho: Se considera como correcta para

determinar la distinción entre autoría y participación.

La teoría de dominio de hecho distingue entre dos tipos de autores:

i) El autor directo: es aquel individuo que ejerce el dominio en la

ejecución del hecho punible. Así por ejemplo, el individuo que viola a

otro es considerado autor directo porque es él quien ejerce la fuerza o

amenaza sobre la víctima y es él el que la accede carnalmente.

ii) El autor mediata: Cabe distinguir dos intervinientes.

Hombre de atrás: domina la voluntad del hombre de

adelante que se transforma en instrumento del hombre de

atrás. La domina provocando un estado de déficit de

imputabilidad. Estos estados son, en primer lugar, el error (Ya

sea error de tipo como también error de prohibición). Así el

sujeto que por ejemplo provoca un estado de desconocimiento

en el otro que lo lleva a ejecutar un determinado hecho

punible va a ser el hombre de atrás el responsable de la

ejecución del hecho punible y será considerado como autor.

En segundo lugar está la inexigibilidad como coacción

mediante amenaza (Bis cumpulsiva) o violenta. En cuanto al

primero consiste en amenazar a otro a ejecutar un

determinado comportamiento bajo la hipótesis de que si no

cumple con los deseos del amenazante, le seré irrogado un

mal en su contra. Mientras que la acción violenta no se hace a

través de palabras sino a través del ejercicio de violencia

sobre el otro individuo. Este ejercicio de violencia no debe

tener la entidad como para inmovilizar completamente la

acción del individuo, sino que para provocar la alteración del

destinatario de la amenaza de su capacidad para tomar

decisiones.

Hay casos dudosos de la autoría mediata que la doctrina si

acepta:

Cuando el hombre de atrás se aprovecha del estado creado

con anterioridad. Así por ejemplo, cuando el hombre de atrás

se aprovecha del conocimiento respecto de la antijuricidad de

una acción de un extranjero.

67

Los casos más dudosos y más frecuentes es cuando el

hombre de atrás se vale de un menor de edad en la

ejecución de un delito. Cuando nos referimos a menores de

edad hablamos de menores de 14 años.

Al hombre de adelante: Instrumento del hombre de atrás,

que es el que ejecuta el delito. La autoría se le adjudica al

hombre de atrás.

Error:

i) Error de tipo:

Así por ejemplo el sujeto que provoca un estado de ignorancia al otro y lo lleva a

ejecutar un hecho punible en el caso de que dicha ignorancia el hombre de

adelante sea relevante para la alteración del dolo va a hacer el hombre de atrás el

responsable de la ejecución del hecho punible, y considerado autor del delito.

ii) Error de prohibición:

Si yo provoco un estado de ignorancia en otro, por ejemplo, invito a un

amigo a realizar una serie de plantaciones de cannabis, engañando que

sea ilegal. Mi amigo es descubierto por la PDI y es detenido, y lo

condenan por tráfico y producción quedando preso por 10 años, en ese

caso si es que mi amigo cree que plantar no es ilegal y le imputan el

delito, el en ese caso se encuentra en estado de error de prohibición,

por lo que no es autor del delito. Yo voy a ser considerado autor

mediato de tráfico y producción.

Intangibilidad por la coacción:

1. Amenaza (Bis compulsiva)

a. Destinatario

b. Intersubjetivos

• -Contexto de la amenaza

• -Sentido de la amenaza

2. Violencia

Se realiza mediante el ejercicio de violencia sobre el otro individuo, ese

ejercicio de violencia no debe tener la entidad como para anular

completamente la movilidad del sujeto. Sino que, la coacción violenta,

esta puesta de satisfacer la identidad para poder suprimir la identidad

del individuo. Así por ej: el robo con violencia, si yo voy y pesco un

sujeto violentamente (tanto que altere su consciencia), y le exijo que

mate a otro, y lo mata. En ese caso seré responsable por autoridad

mediata por robo y homicidio, porque es una hipótesis de inexigibilidad,

ya que no se puede oponer el individuo al acto violento que yo hice.

68

Hay lugares en la doctrina que imputabilidad mediata es

dudosa, como por ejemplo en el caso que:

(i) Apoderamiento del estado de imputabilidad previo.

(a) Error de prohibición / Error de tipo previo. Hombre de atrás se

aprovecha de un extranjero que lo lleva a convocar un hecho punible.

(b) Hombre de atrás se aprovecha de un menor de edad para que

ejecute un delito, menor de 14 años. Muchas veces se señala que dicho

comportamiento es constitutivo de autoría mediata.

Donde actualmente se exige que el que ejecute la conducta que lesiona

el bien jurídico protegido o del tipo, sea el que materialmente elige el

hecho punible. Así el que realice la conducta de forma mediata, no va a

ser el responsable como autor de violación consumado porque la

violación misma requiere que su comportamiento sea realizado

materialmente por el autor. Delitos de antemano, donde no cabe la

imputación, por ejemplo en la violación, es necesario que se ejecute la

acción descrita en el tipo. Así por ejemplo, en la violación en necesario

el acceso carnal sea realizado por el autor.

Demás de esos casos, donde no podría haber autoría inmediata,

también hay casos que no podría haber autoría directa porque son

delitos de infracción de deber.

Por ejemplo, todos los delitos especiales propios son delitos de deber,

donde aquel individuo que no cumple con las características especiales

constituidas por el tipo no podrán ser jamás consideradas del autor. Así,

por ejemplo, el caso de la precarización o dictación del juez de la

republica de una sentencia errónea o injusta. Si yo soy juez y le digo al

actuario; oye Pedro, ráptame esta cuestión, resuélvela y la publicamos.

El actuario no es juez y no puede infringir la regla del 259 del CP.

En este caso, es el juez quien cargará con pena, el actuario no podrá

ser autor de prevaricación conforme a dictar sentencia de derecho. La

utilización de individuos que no reúnan las condiciones del tipo de la

parte especial, se denominan instrumentos dolosos no calificados. En

ese caso el actuario es un instrumento doloso no calificado.

69

La otra forma de autoría conocida dentro de este contexto:

III. La Autoría por Dominio de la Autorización

Se ha articulado a partir de la era de los 50, para fundamentar la

responsabilidad penal de aquello que jerarca el gobierno nacional

socialista, que incurrieron en crímenes en diferentes partes de

Alemania. Se creó en 1850 para fundamentar el aparato Nazi. La idea

que está detrás de la idea de responsabilidad penal por dominio,

consiste en que ciertos individuos dentro de un aparato estatal,

dominan su movimiento y las personas que dentro de él se encuentran.

Así por ejemplo, en el caso de la organización Nazi, aquellos individuos

que eran encargados en los campos de concentración.

Para poder fundamentar la responsabilidad por dominio, y así incriminar

al jerarca debe concurrir ciertos elementos:

(i) Concurrencia de un aparato estatal organizado que tenga por objeto

la causación de distintos crímenes de forma continua o sistemática

(ii) La existencia de un sujeto que mantenga un poder de mando,

o sea es un individuo que ejerce poder por sobre del aparato estatal

para ejercer crímenes.

(iii) Desplazamiento de la organización respecto del ordenamiento

jurídico. Aquí la organización jerarquiza estatal, se les acopla el

ordenamiento jurídico al estar ella destinada a consecuencias jurídicas

contrarias al tipo, representando un problema, ya que por lo general las

conductas al que han sido destinadas son legales al momento en que

ellas se ejecutan, están amparas por el ordenamiento jurídico vigente.

(iv) Se exige la fungibilidad del ejecutor último. Esto se refiere a

aquel individuo, sea quien lleve a cabo el último lugar la acción típica

constitutiva del delito debe ser reemplazable por otro que ejecute de

todas formas el mismo comportamiento, así el individuo que se negaba

porque era igual será sustituido que lo iba a hacer de todas formas.

(v) El destinatario de la orden ilegal o el ejecutivo ultimo de la

orden criminal sea un individuo fiel al aparato organizado del poder, a

los mando más bajos se le exige que tenga fidelidad a la estructura

organizada del poder, que ellos actúen que sienten cierta fidelidad del

70

mecanismo de determinado estado para realizar conductas

criminológicas.

Concurriendo estos requisitos, sostiene Roxin que es posible atribuir la

responsabilidad penal a aquel individuo que tiene el poder de mando

sobre esta organización, ejerce una autoridad medita por sobre la

organización que es aquel instrumento de la organización misma. Eso

no excluye que el destinatario final no sea responsable de sus actos.

En Chile en el art 26 CJM, el destinatario de una orden ilegal, tiene el

deber de representar la ilegalidad a su superior jerárquico.

26.09.2012

Autoría:

(i) Autoría Directa: Se corresponde cuando un individuo ejerce en la

comisión del hecho punible el dominio de sus hechos.

(ii) Autoría Mediata: que ha diferencia de la anterior, concurren dos

individuos, el hombre de atrás y el hombre de adelante.

(a) El hombre de adelante (instrumento), concurre en imputabilidad promovido

por el hombre de atrás, que puede incurrir en esto por:

1. Por error, que puede ser de tipo o de prohibición.

2. Por inexigibilidad, que es cuando se le aplica coacción/vis compulsiva.

Mediante coacción mediante amenaza o por coacción violenta.

3. Individuo/ inimputable

4. Causa justificación en el hombre de adelante

Todo esto será promovido por el hombre de atrás, y este es el que será el

culpable.

(iii) Dominio de organización delictiva: Característica donde autores

estatales, pueden realizar hechos punibles relevantes.

IV. Dominio Funcional del hecho, o Coautoría

Según la teoría del dominio del hecho, los distintos individuos que concurren en

la ejecución del hecho punible, ejercen un dominio funcional, es decir, todos

71

ellos no te avisan completamente del tipo, sino más bien, se reparten las

funciones relevantes según un determinado plan de acción para así satisfacer la

conducta típica. Por esta razón se dice que es un dominio funcional del hecho,

porque cada uno de los individuos que constituye el plan de acción ejerce una

función particular en la función del hecho, y esta no se entiende si es

considerada aisladamente del resto.

Así la Autoría se señala en debe concurrir:

(i) Un plan de acción, en la cual los concurrentes en la recesión del delito

elaboran un método mediante el cual ejercerán la conducta punible.

(ii) También debe concurrir, un concierto previo, que quiere decir que hay un

acuerdo de voluntades entre todos aquellos que intervienen en la realización de

la conducta punible obran concertados.

(iii) Se dividen la ejecución del hecho punible, se dividen el trabajo. El

individuo que realiza una determinada acción de codelincuencia debe cumplir

con un rol que se le asigna en el plan de acción, y ese rol no se entiende si no

es considerado completamente, es por eso que se entiende como un todo. Por

eso es que, es posible atribuirle a todos los concurrentes de la comisión del

delito la autoría. Por ejemplo, en un asalta a un banca concurren 4 individuos,

uno (A) es el encargado de manejar el auto, el otro (B) de manotear a los

guardias, otro individuo (C) vigila el sobresalto dentro del banco y (D) de retirar

el dinero de la caja fuerte.

Todas las formas de autoría que hemos visto deben ser verificadas, de si el CP

chileno las acepta, si estas concurren. Nuestro código contempla en los art. 14,

15, 16 y 17 la forma en la cual se van a castigar los intervinientes en la

ejecución de un delito.

Así el art. 14 ve los autores, cómplices y encubridores.

Pero la discusión más relevante se encuentra en el art. 15, ello porque dicha

disposición ha sido objeto de un debate intenso de la dogmática chilena en su

sentido y alcance.

En el art. 16 habla sobre cómplices, y el art. 17 de los encubridores.

Entonces, los autores según el CP Chileno,

(i) Autor Directo: La dogmática chilena contesta que el autor directo no es

mencionado directamente en la parte general del CP. Ni el art 14, 15, 16 ni 17

hacen referencia al autor directo. Sin embargo, su existencia en el código se

72

deriva de la parte especial, ello porque hacen referencia a que un solo individuo

cometió el hecho punible. En consecuencia solo el tipo de la parte especial

quienes reconocen el autor directo.

(ii) Autoría Mediata: Que según la doctrina mayoritaria está reconocida en el

art. 15 nº2 primera parte del CP. Hace referencia a los que fuerzan o inducen a

otros a ejecutarlo, la expresión fuerza ha sido reconocida como autoría

mediata, ya sea amenaza o coacción violenta. Por eso se ha dicho también que

falta por reconocer la concurrencia de otra de las hipótesis para reconocer

cuando el sujeto se encuentra en error de tipo o de prohibición. Pero eso se

encuentra en la referencia que hace el CP a lo imputable en el art. 10 nº 1 y así

la interpretación del art 15 no resulta tan problemática.

(iii) Coautoría: La tesis tradicional del art 15 respecto del nº 1 y 3 ha sido

considerar la disposición como un hipótesis amplia de la autoría, es decir una

hipótesis que incluye autores en sentido estricto y participes. Así por ejemplo,

se ha dicho que en el art 15 nº 1 del CP, cabe el castigo como coautor al dolo.

Según la doctrina tradicional interpreta el art 15 en un sentido amplio en

cuanto según ellos se incluiría según ellos la hipótesis el castigo que en sentido

estricto no son autores y siempre concurre el ejemplo del loro (coautor) y el

sapo. Se sigue el tenor literal de la regla.

Sergio Yañez, propone que la tesis anterior es errada. Ello porque interpretan

una regla en el sentido literal y no técnico, siendo que en realidad hay que

distinguir una serie de hipótesis:

La coautoría del art 15 nº1 es distinta del nº 3:

(1) En primer lugar es coautoría porque el nº1 señala ¨los que toman parte¨,

señalando que la disposición presume la concurrencia de otros individuos, uno

no puede tomar parte de algo que uno ejecuta solo, sino de algo que se

ejecuta conjuntamente.

(2) En segundo lugar, la expresión ¨los que toman parte¨ se refieren a la

ejecución del hecho que lo que quiere decir que los individuos que incurren en

la ejecución del hecho punible deben al menos satisfacer a través de sus actos

el principio de ejecución o también, señalada como la tentativa punible.

• Principio de ejecución de la conducta punible se encuentra en el art. 7 del

CP

• Cada individuo que concurra al hecho punible art 15 nº1 debe satisfacer el

principio de ejecución o la conducta punible.

73

En el art. 15 nº 1 hay que distinguir dos formas de concurrencia:

(i) De forma indirecta o directa de la ejecución del hecho. Individuo que

ejecuta el núcleo de la conducta típica.

(ii) Impidiendo o procurando impedir que se evite.

Por ejemplo: art 436 inc. 1 en relación al 439. Robo con violencia, uno

amenaza y otro se apropia de ella.

En el caso de la violación art 361 inc. 1, individuo que viola acompañado por

quien fuerza a la victima para evitar a que se libere.

Hay un individuo que ejecuta la acción de forma inmediata o directamente (el

violador, quien realiza la acción carnal) y quien sujeta al sujeto pasivo sería el

procurador que evita que se evite.

La autoría del art 15 nº 1 es una autoría objetivo formal.

Sin embargo el art. 15 también contempla otra hipótesis de autoría:

En el art. 15 nº 3 la autoría es subjetiva:

Tiene como presupuesto necesario que la necesidad de los autores del hecho

punible esten concertados en la ejecución, es decir, necesitan de un concierto

previo. Ya sea:

(i) Para la facilitación de medios que pueden ser:

(a) materiales

(b) intelectuales

(ii) Para presenciar la ejecución del delito sin tomar parte de ello: Plantea

inconvenientes esta hipótesis porque al parecer ampliaría la esfera de autoría

hacia otros individuos que no están ejecutando actos ejecutivos. Sin embargo,

Sergio Yañez señala que la referencia a esos otros individuos que se

encuentran en la presencia de un delito, se refieren a aquellos sujetos que

actúan de soporte en la ejecución del mismo, es decir, están presentes cuando

el resto está ejecutando la conducta punible, en la calidad que ellos deban

participar cuando el plan falle. Por ejemplo, en el robo con fuerza de las cosas

art. 40, cuando una serie de individuos entran a una casa habitada y dos de

ellos atan a sus moradores para evitar ser trampeados y los otros dos se

dedican a velar que estos individuos se encuentren atados en la duración del

hecho punible. Estos individuos actúan como soporte.

74

El 15 nº 3 Sergio Yañez tiende a verlo como la aceptación en Chile de la teoría

del dominio funcional del hecho.

La ultima característica está dada porque en el nº 2 parte final, establece una

equiparación penológica entre una hipótesis de participación con el castigo de

la autoría, hipótesis que consiste en la inducción que es un caso de

participación en autores participes, pero es castigado como autor, y eso está en

el art. 15 nº 2 parte final.

01.10.2012

QUIEN SON LOS PARTICIPES PARA NUESTRO CP Y LA DOGMATICA:

CONCEPTO RECIDUAL: son participes aquellos individuos que intervienen en

la ejecución de un hecho ajeno ya sea porque a través de su conducta no

contribuye el hecho típico o porque no ejerce un dominio.

Teoría de la participación punible: está regida por una serie de principios:

(i) principio de convergencia: a diferencia de la convergencia en la

coautoría consiste en que el participe o el interventor accesorio concurre

mediante actos de cooperación en la ejecución del hecho punible mediante

voluntad en común con el autor. Tal voluntad es de éxito, lo que hace el

participe es facilitar la intervención del autor, acá no hay división del trabajo,

solo voluntad en común.

(ii) principio de la Accesoriedad: consiste la necesidad de que a la actuación

del participe le este presidida la actuación del interventor principal, es decir, la

actuación del participe no puede ser entendida si es que no concurre la

intervención principal en el hecho punible. Ello se debe porque la intervención

principal debe reunir cierta entidad, debe satisfacer al menos el nivel de la

antijuricidad en la ejecución del hecho punible, debe satisfacer el nivel del

injusto. La teoría de la Accesoriedad limitada es correcta porque solo se puede

exigir el injusto o la antijuricidad para castigar al participe. Que puede derivarse

de dos disposiciones del CP, art 62 CP individuos que se valen de menores de

edad para ejecutar los hechos punible y el art 456 bis n°3 CP agravante

75

especial contra delitos de propiedad cuando el autor se vale de inimputables

para cometer el hecho punible.

(iii) Principio de la exteriorización: el participe solo será sancionado

por concurrir en el hecho punible que le es ajeno solo cuando el interventor

principal haya satisfecho el principio de ejecución del delito. El intérprete

secundario solo será sancionado cuando el autor principal haya satisfecho la

tentativa punible. La cooperación que queda sin que esta sea exteriorizada por

el autor principal solo queda considerada con un acto preparatorio que no es

punible salvo que la ley establezca lo contrario. Para que un hecho sea punible

el autor debe satisfacer al menos la tentativa, salvo la ley diga lo contrario.

Nuestro código contiene en su regulación 3 formas de participación que son

punibles:

1) El instigador: es instigador aquel individuo que provoca en otro de forma

directa la resolución de ejecutar dolosamente un hecho punible, en la gran

mayoría de las sistemas jurídicos el intérprete es sancionado como coautor,

nuestro CP en el art 15 n°2 CP hace una equiparación respecto del instigador

con el autor, el instigador no es considerado como autor pero se le sanciona

como autor. No hay dominio de la voluntad del instigador. El instigado obra

conforme al dolo. Se sanciona como autores al instigador art 15 n°2 CP y al

instigado porque el dolosamente comete el hecho punible.

Requisitos o presupuestos:

a) Determinación a otro de ejecutar un delito: debe ocurrir un convencimiento

en el otro. No es un engaño, sino seria autoría mediata.

b) Debe existir la exteriorización de la conducta punible por parte del instigado:

si el instigado no actúa el hecho de determinar a otro de ejecutar un delito

queda solo como un acto preparatorio y por ende, no es punible. El instigado

debe externalizar el delito y al menos satisfacer el nivel del injusto.

c) El delito debe ser determinado: el instigador debe ser preciso al mencionar

cual es el hecho punible que quiere que el instigado provoque o cause. Ej: yo

quiero que tu mates a X. dicha determinación calza con las características del

hecho punible. La jurisprudencia alemana considero que El error en persona del

instigado le era comunicable al instigador ello porque no alteraba la resolución

delictiva del mismo.

Con la instigación concurre otro inconveniente que se relaciona con el principio

de proporcionalidad, dado que el hecho de pagarle a otro para cometer un

homicidio es constitutivo de (i) de una instigación por parte del individuo que

paga y por otro lado es constitutivo de (ii) una calificante en el homicidio

calificado queda por resolver si es que el instigador es sancionado como autor

76

de un homicidio calificado al igual que el autor o si el autor se sanciona como

homicidio simple y el instigador se sanciona como homicidio calificado, según

los criterios normales el individuo que le paga a otro para cometer un homicidio

debería ser sancionado el instigador y el instigado como autor de homicidio

calificado, ya que el actuar por promesa calificatoria es un agravante ene l

homicidio del art 391 CP. Sin embargo llegar a esa conclusión conlleva una

infracción al ppio de non bis inidem ellos porque se está valorando

negativamente dos veces un mismo hecho. En primer lugar el hecho de que yo

le pague a otro para que cometa un delito y el 2do lugar el hecho de pagar a

otro para matar al individuo, se evalúa su consecuencia 2 veces primero como

autor y do califica como homicidio calificado. Se llega a la conclusión de que el

instigador debe ser sancionado como instigador de homicidio simple y el

instigado como autor de homicidio calificado porque de lo contrario habría una

infracción al principio de non bis in idem.

2) El cómplice: art 16 CP consiste en aquel individuo que dolosamente

coopera en la ejecución de un hecho ajeno a través de actos simultáneos o

anteriores a la ejecución. Por eso que debe cumplir una serie de requisitos:

(i) debe concurrir un acto de cooperación, debe concurrir la voluntad de

cooperación del participe, de facilitar el hecho ajeno, sin su participación de

igual forma se puede haber ejecutado el hecho pero con mayor dificultad, y

dicha cooperación puede ser a través de actos materiales: prestar una pistola,

o mediante actuaciones inmateriales: vigilar que no aparezca la policía.

(ii) Debe concurrir la exteriorización del autor principal: quien domina el hecho

debe exteriorizar su conducta satisfaciendo al menos la conducta punible.

(iii) Cooperación constitutiva de complicidad debe estar dada por actos

anteriores o simultáneos a la ejecución del hecho punible. La cooperación

posterior queda en el nivel del encubrimiento. Puede haber complicidad hasta

que el individuo que mantiene privada de libertad a otra persona la libere,

porque es un delito permanente su consumación es a lo largo del tiempo.

(i) El autor del delito se valga de los instrumentos o los medios materiales o

inmateriales que el cómplice le aporta.

3) El encubridor: consiste en cuando concurre la cooperación de un individuo

respecto de otro que ha cometido un crimen o un simple delito y dicho

cooperador está consciente de ello y le ayuda ya sea para, (i) eliminar los

rastros de la ejecución del hecho punible (ii) para aprovecharse del mismo

delito o para eludir la acción de la justicia. Lo curioso del encubrimiento radica

en que su integración dentro de las categorías de la acción punible es extraña

77

porque precisamente es una cooperación posterior al delito, el crimen o simple

delito ya se ha cometido, en consecuencia, no es una hipótesis de

participación, no se participa en su ejecución, sino que se participa ex post,

peor es una tradición de los jueces penales antiguos el incluir al encubrimiento

dentro de la categoría punible, se incluye como un delito autónomo contra la

administración de justicia en la parte especial del CP, más bien que una forma

de participación el encubrimiento sería un delito de peligro abstracto en contra

de la correcta administración de la justicia.

Formas de encubrimiento: art 17 CP

(i) Aprovechamiento: concurre cuando un individuo se aprovecha para sí o le

presta los medios para que el autor se aproveche del delito y de sus efectos. Lo

relevante es el aprovechamiento de los efectos del delito, entendiendo efectos

como cosas.

(ii) Favorecimiento: se distingue entre:

• Favorecimiento real: en esta hipótesis lo que busca el encubridor es ocultar

o inutilizar los rastros del delito, dejar que el delito o hecho punible quede sin

huellas para verificar su existencia, y el ocultamiento o inutilización puede

recaer sobre (i) el cuerpo del delito, entendido como el objeto material sobre el

cual recae la conducta punible, (ii) instrumentos utilizados para la ejecución del

delito por el autor, entendiendo instrumentos como los medios. Y (iii) los

efectos del delito, entendido no como cosas sino como consecuencias.

• Favorecimiento personal, que puede ser:

Ocasional: el albergamiento o la ocultación del autor del hecho punible es

esporádica y puede tomar 3 formas:

-albergue: ocultar a alguien en un determinado lugar, que no siempre puede

ser la casa del encubridor

-ocultamiento: concurre cuando el autor del hecho punible es buscado por la

fuerza de seguridad estatal y el encubridor lo oculta o esconde en alguna de

sus dependencias

- procurar la fuga del autor: facilitar los medios materiales o intelectuales para

que el autor deje el lugar del delito y así pueda eludir exitosamente la acción

de la justicia.

que el encubridor sepa que la persona a la que está ayudando es autor del

delito, sin importar si sabe o no de que delito se trata. Pude llevarse a cabo a

través de 3 modalidades comisivas: art 17 n°4 CP, hace referencia a los

malhechores excluyendo de esta hipótesis a aquellos autores que cometieran

delitos poco ocasionales, el sentido de la palabra malhechor hace referencia al

78

individuo que hace de la actividad criminal su profesión, siendo al menos

reincidentes. Y la actividad de encubridor en este caso debe ser habitual se

exige una tendencia interna ascendente de habitualidad en la actividad de

encubridor. Existen encubridores habituales y malhechor.

-acogiendo al autor

-ocultando

-protegiendo

Dentro del encubrimiento concurre una excusa legal absolutoria, ello concurre

respecto de los determinados parientes o a quienes no se les exige el deber de

entregar a determinado individuo por los cuales se encuentran relacionados, es

decir, ellos pueden encubrir ej: el padre del hijo que mato un individuo queda

impune por esta excusa legal absolutoria. No se puede exigir a los parientes

que acusen a sus familiares por políticas jurídico criminales.

03.10.2012

La tentativa o tentativa punible:

El problema de la tentativa se sistematiza a partir de que la misma implica el

adelantamiento de la punibilidad de los tipos de la parte especial a etapas

previas de su consumación. Lo anterior implica, en consecuencia, la necesidad

de fundamentar materialmente las razones a partir de la cual es posible llevar a

cabo este adelantamiento de la punibilidad. (Previo a la consumación).

Al respeto hay diversas teorías:

1. Teoría objetiva: Se distingue en dos variantes.

i) Medición del riesgo ex ante en relación a un tipo de la parte

especial: Fue postulada por Feuerbach y asumida ulteriormente por

Roxin (En la modernidad, con ciertas modificaciones), bajo la idea de

la imputación objetiva.

Tiene por objeto fundamentar la realización imperfecta de un hecho

punible por el riesgo que al momento de la ejecución representa para

el tipo, osea se mide el riesgo de una determinada conducta bajo las

circunstancias de hecho bajo la cual se está llevando a cabo, cual

tipo de riesgo esta tiene antes de ejecutar el hecho punible, sin

evaluar si ex post dicha conducta no era riesgosa. Así por ejemplo, el

hecho de que un individuo le dispare a una cama que contiene un

bulto pensando que era una persona, bajo la teoría objetiva ex ante

constituiría una tentativa inidónea, pero de todas formas punible

79

porque ella representa un riesgo jurídico penalmente relevante que

merece ser sancionado.

ii) Medición del riesgo ex post en relación a un tipo de la parte

especial: Mide el riesgo de la conducta ejecutada de forma ulterior a

su terminación, es decir, se evalúa si es que la conducta ejecutada

en el pasado representó o no un riesgo para el bien jurídico

protegido por el tipo, así en el mismo caso del bulto, en ese caso,

bajo la teoría ex post se trataría de una tentativa inidónea, sin

embargo, esa conducta se reputa como no riesgosa porque se sabe

con posterioridad del hecho de que lo que está dentro de la cama es

un bulto y no un individuo. En consecuencia esa conducta no se

plantea como riesgosa para el bien jurídico protegido detrás del tipo.

Esta tesis ha sido defendida por Buri y seguida después por Hippel.

No ha sido tan seguida por la dogmatica alemana porque se plantea

como insatisfactoria para castigar para la eventual punibilidad de la

tentativa inidónea riesgosa.

2. Teorías subjetivas: mayoritarias dentro del finalismo radical, que ponen el

acento en el lugar del riesgo que un eventual comportamiento puede tener

en la voluntad del individuo (voluntad dirigida a infringir el ordenamiento

jurídico), y ahí la relevancia de la acción final en forma de dolo, porque el

dolo es la intención de satisfacer el tipo objetivo, y para los finalistas ahí se

centra el disvalor de la acción. Dado que el disvalor de la acción, para los

finalistas, es más relevante que el disvalor del resultado, en consecuencia

para los finalistas radicales, la tentativa punible es en realidad la categoría

de imputación más relevante de la teoría del delito.

El inconveniente que presentan las teorías subjetivas consiste en que ellas

amplían demasiado el ámbito de la tentativa punible. No son

conceptualmente deseables para justificar el ámbito de la tentativa punible.

3. Teorías de la impresión: Postulado por los neokantianos. Consiste en

intentar fundamentar la tentativa punible basándose en el carácter

criminógeno de la voluntad del sujeto activo. El sujeto representa un peligro

producto que su voluntad es la de quebrantar el ordenamiento jurídico, pero

dicho quebrantamiento debe expresarse a través de una conducta que

cauce conmoción social, y ven esta conmoción social desde una perspectiva

psicologizante, es decir, depende del estado mental de los individuos. Esta

postura es mayoritaria en alemana, producto del que párrafo 22 del código

penal alemán permite la atenuación facultativa en relación al delito

consumado de la tentativa acabada, y dicha atenuación facultativa es

80

justificada por esta teoría de la impresión, es decir, cuando un acto conlleva

una gran conmoción social, la atenuación facultativa no es considerada.

4. Teoría de la expresión: Jakobs intenta fundamentar la tentativa punible

bajo la misma idea que justifica la imposición de una pena a los delitos

consumados, es decir, dado que el ciudadano expresa, en caso de la

tentativa y al igual que la consumación un manifiesto desprecio respecto de

la vigencia del ordenamiento jurídico, en consecuencia de igual forma el

Estado está facultado para imponer una pena (Irrogación de un mal) porque

lo relevante es que el hecho de emprender un comportamiento típicamente

relevante conlleva una manifestación por parte del sujeto activo respecto de

la vigencia del ordenamiento jurídico (Comportamiento imputable).

El problema entre el delito consumado y tentado no es cualitativo, sino

cuantitativo, ello porque las normas que penan la tentativa punible serían

normas de flanqueo que protegen las reglas que establecen tipos

consumados.

Chile: La postura mayoritaria para fundamentar la tentativa punible es la teoría

objetiva, concretamente la teoría objetiva que mide el riesgo ex ante (Echeverry y

Politoff).

Hay que establecer ciertas hipótesis que son tenidas en cuenta como actos

preparatorios que no son sancionados por el Derecho penal y que tampoco

constituyen tentativa punible: artículo 8vo del CP:

1. Proposición delictiva: Es una instigación delictiva fracasada. Este hecho

por regla general no es punible, o sea es impune. Hay hipótesis de

proposición delictiva que en Chile si son punibles.

- Ley de seguridad del Estado.

2. Conspiración delictiva: No son objeto de sanción penal. se realiza un

plan para realizar un hecho punible, pero dicho plan queda en una fase

previa al principio de ejecución del mismo. Por regla general, ya que la

tentativa exige principio de ejecución del hecho punible, entonces este

queda impune. Hay hipótesis en donde se sanciona la conspiración delictiva:

- Artículo 17 de la ley 20.000, la cual regula los delitos de tráfico,

posesión y venta de elementos estupefacientes.

Distintas formas en que la tentativa concurre:

1. Tentativa inidónea que consiste o que concurre cuando un individuo

ejecuta un determinado comportamiento, pero dicho comportamiento no es

81

idóneo para satisfacer el tipo objetivo, ya sea inidoneidad de objeto, medios

y sujetos.

Va a ser tentativa inidónea por inidoneidad de objeto cuando un individuo le

dispara a una cama en donde en realidad hay un bulto y no un sujeto. Es

un error de tipo al revés, porque desconoce algunos elementos que hacen

que la acción sea típica.

Inidoneidad de medios: ejemplo, intentar matar a alguien a través del

muñeco Vudú.

Inidoneidad de sujeto: el individuo que no cumple que el tipo exige, como el

individuo que quiere realizar el delito de prevaricación.

La inidoneidad no necesariamente implica que la conducta no sea peligrosa, y

desde acá se hace la distinción entre:

1. Tentativas relativamente inidóneas: se plantea como una tentativa que

no es suficiente para satisfacer la conducta típicamente relevante, pero que

su ejecución (ex ante) si representa un peligro para el bien jurídico

protegido.

2. Tentativas absolutamente inidóneas: también denominada tentativa

irreal, es impune según la doctrina mayoritaria en Chile, ello porque el

sujeto, medio, objeto no representan peligro alguno para el bien jurídico

protegido detrás del tiempo, así el caso del Vudú.

TENTATIVA:

Creación de un riesgo jurídico penalmente relevante en relación al bien jurídico

protegido detrás del tipo, sin la realización del resultado.

1. Tentativa inacabada: Se mide si es que el individuo que se encuentra

ejecutando la conducta típica, a puesto o no todo de su parte para la

satisfacción de la misma. Así en esta tentativa, el sujeto aun no pone todo

de sí para satisfacer la conducta típica.

2. Tentativa acabada: Pone todo de sí para la satisfacción de la conducta

típica, pero falta la concurrencia del resultado.

08.10.2012

82

Tentativa inacabada: articulo 7 CP. Es considerado tentativa cuando el sujeto da

principio de ejecución directa del hecho punible, pero faltan uno o más elementos

para su complemento, es decir, concurre la tentativa inacabada cuando el sujeto

activo da inicio o ejecuta actos ejecutivos que están relacionados a la puesta en

peligro del bien jurídico protegido por parte de la norma de comportamiento que

subyace a la norma penal. Así por ejemplo, robo con violencia e intimidación,

cuando el sujeto se apresta a acercarse al sujeto pasivo para coaccionarlo

mediante amenaza, para así perpetrar el acto, lo que está haciendo es

evidentemente poner en peligro el bien jurídico protegido, ello porque realiza actos

ejecutivos para ello. Si bien no consume el acto, si pone en peligro al bien jurídico.

Pasa lo mismo con la violación.

Las acciones que constituyen la conducta típica no son realizadas con plenitud,

solo se realizan algunos puntos.

Cabe tanto en los actos de mera actividad, según la doctrina mayoritaria, y en los

delitos de resultado. o en donde la ejecución de la conducta equivale a la

consumación. Sin embargo, la doctrina mayoritaria ha distinguido de la

consumación ciertas etapas previas que forman parte de los delitos de mera

actividad.

Tentativa acabada: A diferencia de la anterior, el sujeto activo realiza todas las

acciones que constituyen la conducta típicamente relevante, faltando únicamente

la concurrencia del resultado típico. Es relevante la acción por la cual no concurre

el resultado, porque dicha razón puede esta ajena a la voluntad del sujeto activo o

puede producirse porque precisamente el sujeto activo quiso evitar la concurrencia

del resultado típico. Así, cuando la no concurrencia del tipo es ajena a la voluntad

del sujeto activo, la tentativa acabada toma el nombre de delito frustrado. Él

pone toda la voluntad necesaria para la consumación, sin embargo, lo anterior no

ocurre por factores ajenos a su voluntad. Sin embargo, y esto interpretando la

regla a contrario sensu, cuando la consumación no ocurre por factores imputables

o atribuibles a la voluntad del sujeto activo, se estaría en presencia del

desistimiento, es decir, no se satisface el supuesto típico con plenitud. Por lo

general, el desistimiento se tiene que realizar mediante actos positivos del autor,

es decir, por ejemplo, desactivar la bomba, etc. Es relevante en este sentido, la

Tentativa

acabada

frustrada

desistimiento

incabada

83

fundamentación de la exclusión de la punibilidad en el caso del desistimiento. En

primer lugar, uno podría señalar que es razonable no castigar a aquel que desiste

de concurrir a la consumación del hecho punible por razones político criminales, y

de ahí se habla de la resolución de la fuente de oro (Porque se ofrece al sujeto

activo la posibilidad de que no sea castigado si es que desiste de la conducta

típicamente relevante. Evitaría la incriminación). Por otro lado, también hay

razones de justificación de la pena.

Si es que se distinguen las tres fases comunes, en el caso del desistimiento, el

ámbito de la conminación penal no sería necesario llevar a cabo porque

precisamente esta tuvo efecto, es decir la NC en tanto razón para la acción

disuadió al sujeto activo a evitar el hecho punible. En el contexto de la imposición

de la pena, dado que no se infringió la norma de comportamiento que subyace al

tipo, no hay necesidad de que la norma sea impuesta. Así mismo, dado que la

culpabilidad es el límite al ejercicio del ius puniendi y no su fundamento, según la

doctrina mayoritaria, no habría necesidad tampoco de sancionar al autor que se

desiste de la consumación del delito, y por último, en la fase de la ejecución de la

pena, no habría razón para sancionar al individuo a través de medios preventivos

especiales, porque él tuvo conciencia al momento de desistirse, respecto de la

relevancia de la vigencia del sistema jurídico y en consecuencia, de las normas

penales.

La tentativa acaba concurre solo en los delitos de resultado, ello porque en todas

las hipótesis en donde pueda haber tentativa acabada es necesaria la concurrencia

de un resultado que sea escindible por los actos que constituyen la conducta

típicamente relevante.

**Con esto se cierra el temario de la prueba del 29.

Se puede usar el código en la segunda parte de la prueba. Si hay materia en el CP

que se borren. Hay que estudiar las disposiciones que se hablaron en clases. Se

mandará un mail con las lecturas que serán imprescindibles. No se pregunta la

evolución metodológica. Hay que saber distinguir los casos en donde se le puede

atribuir responsabilidad penal a un individuo. Error de tipo y ese tipo de cuestiones

si o si serán preguntadas.

84

10.10.2012

Antijuricidad

En cuanto a teoría de la imputación, tiene el objeto de que el tipo indica un indicio

de antijuricidad siendo aquí donde se acoge o descarta.

La antijuricidad se corresponde con la applicatio legisad factum. Si uno distingue

entre NC y NS, recordemos que la NC desempeña dos funciones: Prospectiva y

retrospectiva. Respecto de esta última, desempeña una función axiológica o

valorativa. Ella representa el disvalor de la conducta prohibida, y el applicatio legis

ad factum lo que hace es aplicar la NC ya sea prohibitiva o que ordene un

mandato al supuesto de hecho típico. Entonces es posible distinguir dos formas de

antijuricidad:

1. Antijuricidad formal: Se corresponde con un juicio formal de subsunción

del comportamiento en una norma prohibitiva o prescriptiva (En el sentido

de que contenga un mandato), siendo solo relevante la infracción a la regla,

evidentemente siendo relevante que sea imputable tanto objetiva como

subjetivamente.

2. Antijuricidad material: Lo que se analiza es el concreto disvalor concreto

del injusto del comportamiento desplegado. Formalmente una mera

infracción a una norma es idéntica en todos los casos, pero materialmente

infringir una u otra regla es distintivo, ello porque una y otra regla prohíbe

comportamientos que son más o menos desvalorados que otros. En este

sentido, la antijuricidad material desempeña al menos dos funciones muy

relevantes:

i) Permite la graduación del injusto: conforme a ella se puede

verificar que determinados injustos contienen un disvalor mucho

mayor respecto de otros. No es lo mismo hurtar una cosa que tiene

como valor 1 UTM, que una cosa que tiene como valor 400 UTM. En

este último caso, la pena que subyace al hurto es mucho mayor a la

pena asociada en el primer caso. Por eso es que el injusto se gradúa

conforme a ese valor y la pena varía.

Esto permite formular una esquematización especial de los tipos de la

parte especial: Conforme a los tipos detrás de la parte especial,

aquellos bienes jurídicos más relevantes tengan una pena asociada

mucho mayor que aquellos bienes menos relevantes. Así, un código

penal debe partir de la base que el bien vida independiente debe ser

el bien jurídico más importante que protege el catalogo de la parte

85

especial, y así se va graduando la pena de otros delitos en virtud de

ese bien jurídico.

ii) Error de prohibición: Cuando un sujeto desconoce el carácter

antijurídico de un comportamiento, debe también saber que dicho

comportamiento no es socialmente nocivo. De esto depende la

densibilidad del error de prohibición, y en consecuencia puede

depender también la impunidad del sujeto.

La antijuricidad en tanto categoría, resulta excluida cuando concurre una causa de

justificación. Estas son normas que modifican el operador de óptico de las NC

subyacentes a los tipos de la parte especial del CP. Que modifique el operador de

óptico significa que un comportamiento que antes se encontraba prohibido o que

es prima facie prohibido, ahora resulta ser un comportamiento lícito. En

consecuencia, si es un comportamiento lícito aquel individuo que soporta la acción

de un individuo que actúa justificada tiene el deber tolerarla.

Las causas de justificación suelen ser clasificadas bajo distintas categorías:

i) Ausencia de interés: Por el titular del bien jurídico protegido.

a) Consentimiento:

Consiste en la aceptación por parte de un sujeto, y bajo ciertas

condiciones de disponer del bien jurídico del que es titular frente a

actuaciones de otros que en caso de no concurrir dicha aceptación

serían actos constitutivos de delito.

Hay que distinguir los bienes jurídicos que están o pueden ser

dispuestos por parte de los ciudadanos, y así hay que formular la

siguiente clasificación.

1) Bienes jurídicos individuales: Estos bienes jurídicos le

pertenecen a cada ciudadano de manera singular, cada uno es

titular de ese bien jurídico. Dentro de estos están:

- Bienes jurídicos personalísimos: Son aquellos que son

presupuestos de la personalidad en el sentido de que la

constituyen. Ejemplo: La vida (Independiente, dependiente), la

integridad personal y el honor.

- Bienes jurídicos instrumentales: Son aquellos que cooperan para

que el individuo pueda desarrollar su personalidad de forma libre

e independiente. Ejemplo: La propiedad (No en sentido civilista)

y el patrimonio.

86

Hay que distinguir: Los bienes jurídicos instrumentales si pueden

ser dispuestos por su titular, así cuando uno presta la voluntad

para que apropie de una cosa mía, uno dispone del bien jurídico

propiedad. En cuanto a los bienes jurídicos personalísimos hay

que distinguir, ya que la salud o libertad sexual si puede ser

dispuesta por su titular. En tanto, la vida, no puede ser dispuesta,

se tiene el deber de vivir, esto porque en chile existe el auxilio de

suicidio, el art. 393 CP. Entonces la vida, por RG no es disponible.

Hay una discusión dentro de la dogmatica que establece que para

concluir que el consentimiento es una causa de justificación, hay

que distinguir la constitución misma de los tipos de la parte

especial, así se dice que hay tipos de la parte especial que

incluyen la voluntad del sujeto pasivo dentro de su supuesto de

hecho típico. Así por ejemplo, artículo 144 del CP que

corresponde a la inviolabilidad de morada.

Hay otros que no incluyen a su hipótesis típica la voluntad del

sujeto pasivo. En estos casos, el consentimiento si operaria como

causa de justificación, ello porque la concurrencia de la voluntad

del sujeto pasivo no se encuentra contemplada en la hipótesis del

hecho típico. Ocurre así en la castración, lesiones

2) Bienes jurídicos colectivos o supraindividuales: Protegen

estados de cosas se corresponden o de los cuales son titulares

más de un individuo colectivamente, así por ejemplo, el

medioambiente.

No son disponibles, en cuanto a que no pertenecen a la

comunidad toda.

b) Consentimiento presunto:

ii) Concurrencia de un interés prevalente:

a) Aquellos que defienden un Derecho:

- Legítima defensa

- Estado de necesidad

b) Cuando se ejerce un Derecho:

- Ejercicio de un cargo u oficio.

- Actuación por el ejercicio de un Derecho en sentido estricto.

- Actuación por cumplimiento de un deber.

-

Efectos:

87

- En primer lugar generan un deber de tolerancia a aquel tipo que actúa

justificadamente.

- Los participes no son sancionados. En virtud de la teoría de la

accesoriedad limitada.

- Un sujeto que actúa justificadamente no puede ser objeto de una medida

de seguridad. Ello se deriva del artículo 465 del CPC, que exige que el loco o

demente ejecute un hecho típico y antijurídico para que él pueda ser objeto de una

medida de seguridad. Así, el demente que actúa el legítima defensa no puede ser

objeto de una medida de seguridad.

22.10.2012

Legitima defensa:

La pena cuando es impuesta funciona como una redacción cntrafactica, en contra

del delito y también lo hace así la legitima defensa, reacción en contra de la

conducta punible de otros ciudadanos, y de ahí que sirva para mantene la vigencia

del ordenamiento jurídico. Eso en cuando los principios que fundamentan la

legitima defensa.

Concepto de legitima defensa: La legitima defensa en tanto causa que excluye el

injusto, consiste en la hipótesis en la que un ciudadano realiza una conducta típica,

racionalment necesaria para repeler o impedir una agresión ilegítima que se dirige

en su contra causada por otro y en la cual el no ha intervenido como provocador,

es decir solo concurre cuando se cumplen 3 presupuestos como requisitos como

requisitos sumamente estrictos, que se derivan de su configuración conceptual.

Requisitos: De la definición antes señalada se derivan 3 presupuestos:

1).- Un sujeto para actuar en legitima defensa, debe estar frente a una agresión

ilegítima. LA AGRESION ILEGITIMA es una conducta de un individuo que según la

doctrina mayoritaria debe reunir el cacracter de típica y antijurídica, debe dirigirse

en contra de la autonomía de otro ciudadano. Se dice que la agresión ilegítima

debe ser:

(i):- Real: En cuanto esta conducta agresiva, lesiva y ejecutada por otro ciudadano

en términos de que debe tener la entidad de poner en peligro un bien jurídico del

que otro es titular. De esta manera se descartan como agresiones ilegítimas

aquellos hechos que no se encuentran derivados de conductas de personas

jurídicas, también se descartas los actos de los animales, hechos de la naturaleza,

88

también los actos reflejo o sin sentido de las personas. Se discute si cabe la

legitima defensa frente a personas inimputables o con la imputabilidad siminuida, y

en este sentido las personas que se encuentran con una imputabilidad disminuida,

si pueden ser objeto de legitima defensa, pero para ello deben reunirse ciertos

requisitos:

-La persona que ejerce la legitima defensa en contra de un inimputable, debe

intentar eludir agreder al imputable o actuar reactivamente frente a la agresión

provocada pro parte del inimputable y eludir asi provocarle algún daño. Si lo

anterior no es efectivo no puede llevarse a cabo, el sujeto debe solicitar ayuda o

soporte a un tercero. Si es que no es posible encontrar soporte de un tercero, el

sujeto que se encuentra frente una agresión ielgitima que proviene de un

imputable si puede actuar con todos los medios para defenderse del ataque

ilegitimo. La imputación agresiva sr articula como una ultima ratio. Tambien hay

que tner ciudadano con los bienes jruidcos que son capaces de ser defendidos

mediante legitima defensa, porque ello sostendría una privatización del monopolio

de la fuerza que le corresponde al estado. Entonces no todos los bienes jurídicos

son susceptibles de ser defendidos por legitima denensa. Se reconocen como

susceptible de ser defendido los bienes jurídicos indiviuales, ya sea los

eprsonalisimos, como los instrumentales, es decir el patrimonio y la propiedad. No

son susceptibles de ser defendidos, aquellos bienes jurídicos conconsiderados

supra individuales o colectivos, tales como el orden publico, el medio ambiente la

administración de justicia, entre otros. Ello por la razón del comienzo, porque

suponer el defenderlos pone en riesgo el carácter estatal del monopolio y

utilización de la fuerza. Así cuando esos bienes jurídicos se encuentran bajo la

amenaza son los sujetos que mantienen el monopolio de la fuerza dentro de un

estado de derecho, es decir las policías.

(ii).- Actual: La agresión legitima, para que sea susceptible debe ser repelida

mediante legitima defensa, debe ser una agresión que se encuentre peoxima en el

tiempo, asi no es susceptible de defenderse mediante legitima defensa de hechos

que sucedieron hace un tiempo latus en el pasado, pues la agresión que es

susceptible de legitima defensa es actual, y dicha actualidad se mide a partir del

momento inmediato anterior al inicio de la tentativa punible, es decir a los ltimos

hechos que son parte de los actos preparatorios no punibles como tentativa hasta

la consumación del delito. En todo ese margen de tiempo,es deir dede el momento

anterior a la tentativa punible la agresión es susceptible de ser repelida mediante

la legítima defensa, así por ejemplo en el robo con fuerza de las cosas en lugar

habitado (440 CP).

89

Cuando el requisito de actualidad no concurre, o sea la legitima defensa se hace

frente a delitos no actuales pero si próximo a la comisión del delito, se estará en

presencia de lo que se denomina ele xceso extensivo de la legitima defensa, que

es cuando un sujeto repele mediante una acción típica y antijurídica a la agresión

de otro, pero dicho acto defensivo no satisface con los requisitos de actualidad que

exige la legitima defensa para ser eficaz en tanto causas de justificación,por ello es

que el hecho de defenderse sobre una agresión ilegitima, debe ser desde el

momento inmediato anterior al inicio de la tentativa punibles, hasta la

consumación del delito, posteriormente se estará frente a un exceso extensivo de

la legitima defensa.

2).- El sujeto al repeler la agresión legítima debe escoger el medio utilizado

conforme a una necesidad racional del medio utilizado para repeler la defensa.

Esto, esta relacionado con ciertos requsiitos de idoneidad del medio utilizado para

repeler la agresión antijurídica:

Los medios utilizados para epeler los ataques constitutivos de agresiones ilegitimas

deben reunir ciertas características de lesividad, así o de este modo no se admitirá

para ser utilizado como medio útil para la legitima defensa, cualquier elemento que

peuda servir para repeler la agresión, sino que debe reunir ciertos requisitos de

idoneidad y se han considerados idóneos, aquellos medios que reúnen la

característica de ser los menos lesivos, pero eficaces para repeler la agresión

ilegitima, o sea es un requisitos de eficiencia. Así no es idóneo cuando un sujeto

frente a un hurto que se encuentra próximo a su consumación escoge una pistola

como miedo y mata al sujeto activo del hecho punible, ello suponiendo

evidentemente que la agresión no reunía ciertas característica de inminencia como

también de una agresión que era sumamente lesiva. El hurto no reúne en términos

de tipo la utilización de fuerza o coacción mediante amenaza, sino que solo el

hecho de apropiarme de una cosa ajena. Concurren en su mediación ex ante a la

agresión propia del ejercicio de legitima defensa y se tenga en consideración las

características particulares del hecho y dentrode estas esta qué tipo de delito es, la

lesividad del injusto y también tener en consideración la posición del invidiuo que

hace frente a la agesión ilegitma. La lesión que se provoca a la legitima defensa,

perfectamente puede ser una lesión mucho mas grave a la que se pretendía evitar

ejerciéndose esta causa de justificación.

La idoneidad del medio escogido es conforme a parámetros objetivos, que incluye

el carácter o la identidad del injusto que se pretende evitar, como también la

90

posición del invidiuo que actua bajo legitima defensa, y en ese sentido la

racionalidad del medio se atenua, resulta razonable escoger un medio menos

lesivo.

3).- Debe concurrir la falta de provocación suficiente, que es la no intervención de

aquel indviduo que actúa en legítima defensa en la provocación de la agresión:

El sujeto que se va amparar por la causa de justificación de la legítima defensa no

debe haber originado o no debe haber participado en el origen de la agresión que

el pretende hacer frente. Así por ejemplo el sujeto que injuria gravemente a otro

individuo participa en el origen de la agresión de la que puede ser objeto, y por

ello no puede ampararse en la causa de justificación de la legítima defensa. Actio

ilícita in causa, esta es cuando el individuo participa en el origen de la agresión

antijurídica de la cual el pretende defenderse y dado que el provoco el origen de

esa agresión ilegitima, no puede ampararse bajo la causa de justificación de la

legítima defensa.

Nuestro ordenamiento jurídico reconoce 4 formas en las cuales se puede

desarrollar la causa de justificación de la legitima defensa, así el CP chileno

distingue:

1).- Legitima defensa propia (art. 10 n°4): Aquella que es ejercida por individuo

que es objeto de la agresión antijurídica, respecto de su agresor. Aquella legitima

defensa donde el suejto que realiza el acto de rechazo de la agresión, es aquel que

es objeto del acto agresivo, y para que ella concurra según nuestro ordenamiento

jurídico, deben concurrir los requisitos antes señalados, es decir debe ser real,

actual, que concurra la necesidad del medio utilizado y la falta de provocación

suficiente. Esta causa de justificación, es decir la legitima defensa propia tiene un

elemento fundamental, que es la concurrencia de la agresión ilegítima, sin ese

presupuesto no se ouede estar frente a una hipótesis de legitima defensa. Esta

tiene un rquisito fundamental que es una agresión ilegitima. En caso de que no

concurran los otros elementos de la legítima defensa, además evidentemente de

agresión ilegitima, se estará frente al atenuante del artículo 11 n°1,, este

atenuante concurre cuando NO concurren todos los requisitos propios de las

cuasas que excluyen la responsabilidad penal de los ciudadanos. El articulo 11n°1

hay que relacionarla con la hipótesis privilegiada del articulo 73 del CPO, que es

una atenuante especial y provilegiada que concurre cuando se reúnen la mayor

cantidad de requisitos de las causas que excluyen la responsabilidad penal pero de

todas formas falta uno para que esta causa o esas causas estén completas. Así por

91

ejemplo si concurre la agresión ilegitima mas la falta de provocación suficiente,

pero falyta la necesidad racional del medio dado que solo falta un requisito, para

que el sujeto pueda ampararse, se puede actuar a la atenuante privilegiada del

artículo 53 del CP.

2).- Legítima defensa de parientes (art. 10 n°5 inciso 1°): Es aquella que ejerce un

sujeto que es ajeno a la agresión antijurídica respecto de ciertos individuos que

son considerados como parientes en el CP y que lo facultan a él a actuar en

defensa de ellos.

Debe reunir un requisito adicional a los mencionados con anterioridad, es decir

además de estar presente frente a una agresión ilegítima contra de sus conyuges o

ciertos parientes, además debe concurrir la necesidad racional del medio utilizado

para repeler la agresión y además debe concurrir en la falta de provocación

uficiente. También debe concurrir el requisito de que ni el ni sus parientes

participen en el origen de la agresión que se pretende repeler. Aquí también

pueden concurrir la hipostesis tanto del articulo 11 n°1, es decir la atenuante

cuando concurren la minoría de los requisitos que se exigen para la concurrencia

de esta causa de justificación y también concurre la hipótesis del articuo 73 del CP,

cuando concurren la mayoría de los requisitos, pero falta uno o mas para que la

causa de justificación sea completamente eficaz.

3).- Legítima defensa de terceros (art. 3 n°5 inciso 1°): Puede ser cometida por un

sujeto ajeno a la acción, respecto de terceros extraños, que se ven agredidos por

otro sujeto.

personas extralas al individuo que va en defensa de otro además de los requisitos

antes encionados, debe concurrir que el sujeto no debe hacerlo con animo de

evnganza o un animo malicioso. También en este caso cuando concurren los

requisitos mínimos va a operar el articulo 11 y el articulo 73 del CP.

4).- Legítima defensa privilegiada: Es posible presumir a concurrencia de los

requisitos antes señalados, en caso de que la agresión ilegitima reúna ciertas

características.

Es la hipótesis mas relevante, ello porque permite presumir ciertos requisitos

relevantes de la causa de justificación de la legítima defensa, cuando concurren en

el supuesto de hecho típico ciertas características. Bajo la legitima defensa

privilegiada es posible preumir todos losr equsiitos, salvo el carácter de la agresión

92

ilegítima, así se presume dependiendo de las circunstancias que roden el hecho, la

falta de provocacio suficiente, como también la necesidad racional del medio

utilizado para repleer el ataque, se presume tanto la falta de provocación suficiente

como también la necesidad racioal del medio utilizado para repeler la agresión, sin

embargo para que ello ocurra la hipótesis de hecho, debe reunir ciertas

características, así solo se estará presente frente a la legitima defensa

proivilegiada, cuando:

1).- Se está frente al escalamiento del articulo 440 n°1 (robo con fuerza de las

cosas en lugar habitado o destinado a la habitación): El escalamiento es el ingreso

a un espacio tridimensionalmente delimitado, por una via no destinada para el

efecto, asi por ejemplo las ventanas. Entonces si esta frente al escalamiento, el

individuo que esta dentro del inmueble puede ejercer la legitima defensa en contra

de este sujeto y reaccionar frente a este ataque siéndole presumidad, tanto la falta

de provocación suficiente, como la necesidad racional del medio para repeler la

agresión, así si un sujeto para repeler ese ataque, decide dispararle al sujeto que

entra el se encontrará amparado por la legitima defensa privilegiada, ya que se le

presumirá la necesidad racional dem medio utilizado para repeler la agresión.

2).- Lo anterior también ocurrirá cuando el escalamiento ocurre de noche sobre

locales comerciales o bodegas no habitadas (art. 442 n°1).

3).-

-Sustracción de menores art. 141.

-Es secuestro, articulo 142.

-Violacion propia, articulo 361.

-Violación impropia, articulo 162.

-Abuso sexual agravado

-Parricidio, articulo 390

-Homicidio, articulo 391

-Robo con ciolencia e intimidación calificado, articulo 433

-Robo con volencia e intimidación ordinario

-Robo por sorpresa

93

El error da presupuestos facticos que inciden en su cocurrencia , debe ser tratado

como un error en los presupuestos facticos de una causa de justificación. En este

sentido debe ser tratado como un error de tipo, así el sujeto que creyendo estar en

un supuesto de agresión ilegitima y mata a otro, cuando en realidad no lo estaba

el estará frente a un error que dan paso a la legitima defensa, y en consecuencia a

un error de tipo que en caso de ser relevante va a excluir el dolo de su conducta.

Estado de necesidad:

Es una causa de justificación que se articula por la concurrencia de dos intereses

que son dignos de protección por parte del orenamiento jurídico, pero que

producto de la colision en la cual se encuentran uno debe ser portegido a costa del

sacrificio de otro. En la legitima defensa presencial es que hay un juicio

deprevalencencia de la protección de un interés jurídicamente relevante y

protegido respecto de otro, que es sacrificado. EL CP contempla según la doctrina

mayoritaria dos formas de estado de necesidad:

Estado de necesidad justificante: Exluye la antijuricidad, y se establece en el art.

10 n°7 del CP y el estado de necesidad exculpante que esta establecido en el art.

10 n°11 y excluye la culpabilidad , eso según la doctrina mayoritaria en Chile.

1).- El justificante es un estado de necesidad extricto, ello porque solo permite

sacrificar determinados bienes jurídicos, de hecho los bienes jurídicos que admiten

el sacrificio son la propiedad y la inviolabilidad de la morada (art. 145). El sacrificio

de otros bienes jurídicosse encuentra prima facie vedado, prohibido. Lo anterior,

salvo que uno este de acuerdo en la reconstrucción de hipótesis de estado de

necesidad por analogía y bajo consideraciónes supra legales para así permitir la

posibilidadde sacrificar otros intereses también protegidos en nuestro

ordenamiento jurídico, y que se encuentran en colisión.

En el caso del aborto fundamentado en intereses supra legales, los intereses en

colision son la autonomía reproductiva de la madre y la vida del feto, que

conforme a un juicio de proporcionalidad puede llevar como resultado a

fundamentar el aborto como ejercicio de un estado de necesidad agresivo, de la

madre respecto del feto que pone en riesgo su autonomía reproductiva. Lo

94

anterior es inclusive mas evidente cuando producto de la existencia del feto, la

madre corra peligro.

La exigencia por parte del estado a que la madre ponga en riesgo su vida bajo la

convinacion de la imposición de una pena no es aceotable o no resulta aceptable

bajo un estado democrartico de derecho, y dado que en nuestro país no esta

prohibido el aborto, la única justificación que se da es a partir de la consideración

a la existencia de un estado de necesidad supra legal agresivo que justifique la

actuación del medico tratante y también de la madre.

El estado de necesidad del articulo 10 n°7 debe reunir los siguientes requisitos:

1).- Se debe estar en presencia de una puesta en peligro de un determinado bien

jurídico o interés jurídicamente protegido, y dicha puesta en peloigro debe ser

provocada por otro interés que tambies es jurídicamente protegido, formado asi

una situación de necesidad, que necesita una resolución por parte de los

intervinientes que son titulares de los bienes juriicos que se encuentran en

colision.

2).- Dicha resolución, debe llevarse a cabo conforme a un juicio de

proporcionalidad

3).- La solución del juicio de proporcionalidad, debe ser subsidiaria respecto e

otras resoluciones menos lesivas, o sea es la ultima ratio. Dado que el articulo 7°

solo permite el sacrificio de la propiedad y la inviolabilidad de morada la situación

de necesidad que pueden ser amparadas bajo esta causa de justificación resultan

ser bastante escasas, así por ejemplo ocurrirá cuando un sujeto es perseguido por

un grupo de individuos quienes tienen la intención de causar un daño y para evitar

loa nterior, el sujeto perseguido decide saltar la reja de una casa y refugiarse en

ese lugar, en ese caso hay una inviolabilidad de morada justificada por el articulo

145, en ese sentido es una situación de necesidad que prima facie se encuentra

amparada por el articulo 6°.

95

31.10.2012

Culpabilidad:

Es la que mas ha sufrido modificaciones a lo largo de la historia de la teoría del

delito, ello porque el objeto de análisis dentro de la misma ha cambiado según la

estructura de la dogmatica dominante a través del sigo XX, así:

I.- Causalismo:

1° lugar la concepción causal de la culpabilidad, analizaban dentro de esta

categoría el carácter subjetivo del sujeto activo del delito. Los xausalistas dividían

la estructura de la teoría del delito en 2 fases:

1).- Externa: Se correpsondia con la tipicidad y el injusto, donde se analizaba todo

aquello que estaba fuera dele stado mental del sujeto activo, o sea lo objetivo, lo

perceptoble por los sentidos de la vista.

2).- Interna: Le correspondía a la culpabilidad, esta para los casualistas consistía

en la relación psicológica entre el autor de un hecho y su resultado la forma a

partir d ela cual se concretaba era el dolo y la imprudencia. La imprudencia s

dodne el suejto pierde esa reacción psicológica porque el no es capas de evitarlo,

en consecuenca no existe esa reacción psicológica entre el autor y el resultado que

prudice. Tambien se mostraba insuficiente esta tesis para poder justificar las

causas de exculpación, ello porque precisamente lo que concurría en ellas era el

dolo o por ejemplo en los agentes inimputables lo que no concurría es un estado

cognitivo que permitiera atribuir una conducta y reprochar a ese individuo por

haberla ejecutado.

ii.- Neokantianismo: Gracias al desarrollo de los trabajos de Frank y Goldsmitt

desarrollanron una postura distinta a la de los causalistas, ella tiene una fuerte

influencia de la escuela occidental alemana de la filosófica. Distinguieron dos

funciones quedesempeñaba la norma primaria, así estas normas cumplían:

1).- Funcion de determinar un comportamiento:

2).- Función de valoración o acciologica:

96

Los comprotamientos de los inimputables eran desvalorados porque se afirmaba el

juicio de antijuridicidad. El problema subsiste y se ve si ese comprotamiento es

reprochable a ese individuo y de ahí que el concepto de culpabilidad para los

neokantianos es un concepto mixto, ello porque incluye tanto características

normativas como psicologisantes, la normativa que la adhieren a la culpabilidad es

el análisis de l imputabilidad del sujeto, entendiendo la imputabilidad del sujeto

como la satisfacción de ciertas condiciones que permiten formularle a el un juicio

de reproche producto de la infraccion a uan nromaprimaria de forma imputable y

además debía concurrir el dolo malo o la imprudencia.

III.- Corriente finalista: Producto de que el finalismo partia de la base de que la

teoría del delito debe orientarse a partir de la acción final del sujeto, el dolo en la

teoría del delito finalista, es precisamente la acción final dirigida a satisfacer una

conducta típicamente relevante y por ello, el dolo es emplazado desde la

culpabilidad al análisis del tipo, concretamente al tipo subjetivo. Ello porque el dolo

para los finalistas no prejuzgaba acerca del carácter antijurídico de la conducta que

realizaba el sujeto, sino que solamente consistía en el deseo del individuo de

satisfacer una conducta típicamente relevante, por ello los finalistas fueron los

primeros en articular un concepto de culpablidad, puramente normativo, asi la

culpabilidad se transformaba en una categoría donde se analizaba la posibilidad de

un individuo de poder actuar de otro modo al momento de decidir si infringir o no

una norma de comprotamiento reforzaba punitivamente, y la base de la posibilidad

de actuar de otro modo para los sujetos es la libertad vista onticamente. De este

modo la culpabilidad queda articulada con 3 elementos:

(i).- Se analiza la capacidad de imputabilidad de los ciudadanos, esto es si un

sujeto es competente o no para poder o no actuar de otro modo al mometo de ver

si ifnringe o no un comportamiento.

(ii).- Consiste en el conocimiento de la antijuricidad del comprotamiento que puede

llevar o no al error de prohibición si dicho sujeto no conoce el carácter antijurídico,

estará frente a un error de prohibición.

(iii).-por ultimo la exigibilidad del comportamiento, conforme a derecho

El hecho que los finalistas basaran la culpabilidad en la libertad de los individuos,s

e planteo el problema tanto en el marco de los teoricos del derecho penal, como

también de los teoricos que se dedican a la folosofia moral de la verdad o no del

determinismo en los seres humans, y ello básicamente porque para poder

reprochar a un individuo de la conducta que hace el ejecutado, esa conducta

debería ser libre y debería estar no determinada, y los finalistas producto de su

97

concepción ontica de la obsetrvacion de la realidad se encontraron atrapados

porque no podrían definir la verdad o finalidad de esa cuestión no ha sido

superado por los estudios de la neuro ciencia quedando así el concepto de

culpabilidad finalista sin base teorica para poder justificarlo.

Prudicto de este problema de base , los normativistas han intentado funamentar

esta categoría no ya de la libertad empíricamente comprobada, sino mas bien

desde la posibilidad de que estos tengan accequiblidad normativa, es decir si estos

son capaces de motivar su comportamiento, modificando intenciones de segundo

nivel a partir del seguimiento de normas, asi las normas operan como razones

exclusionarias de otras itnenciones que peuda tener un sujeto. Así las reglas

operan como razones que exclyen el ejecutar otros comportamientos. Entonces el

problema aquí no es del libertad empirica, es un problama ajeno a la

comprobación, sino mas bien es un problema de igualdad de trato entre los

ciudadanos, así la capacidad que accede a normas es presupuesto por parte del

derecho penal en relación a sus ciudadanos, lo mismo ocurre en el contexto de la

folosofia moral, de hecho los hombres frente a comportamientos cotidianos, se

ponen en una posición reactiva frente a comprotamientos que infringen reglas

morales, formas reaactivas son la ira, la venganza y también el reproche. Uno

puede reprochar a otro l hecho de que haya infringido una regla moral, siempre y

cuando evidentemente haya tenido la posibilidad de acceser a su comportamiento

conforme a esa regla y es lo mismo al fin y al cabo lo que sucede en derecho

penal. De aquí surgen los elementos que se analizan en la culpabilidad, que son

básicamente los mismos que los finalistas acuñaron en la época de los 60:

1).- Capacidad de imputabilidad: Consiste en el análisis sobre si un sujeto reúne

las características cognitivas suficientes coo para poder ser objeto de un juicio de

reproche producto de la realización de un comportamiento típico y antijurídico. La

insuficienza de dichas capacidades cognitivas, se encuentran relacionadas a 2

hipotesis:

(i).- Falta de desarrollo de la personalidad: Es aquella hipótesis que excluye la

imputabilidad de un sujeto y por ende la culpabilidad cuando este aun no cumple

cierta edad para ser considerado responsable jurídicamente de sus

comprotamientos. Así antes se señalaba que los menores de edad no eran

responsables de las conductas típicas y antijurídicas que podían cometer, sin

embargo desde los años 90 se han promulgado leyes que permiten atribuir la

responsabilidad penal a los uejtos que son considerados menores de edad según

sus leyes civiles. En Chile esta situación no es la exepción, el artpicylo 10 n°1 del

CP establece que no son capaces de culpabilidad, aquel individuo que son

98

menores de edad, pero dicha regla hay que relacionarla con la ley 20.084 que

establece la responsabilidad penal juvenil. Esta regla posibilita la sanción penal a

aquellos individuos que sean menores de 18 años, pero mayores de 14. Así lo

establece su articulo 1°. Soolo aplicables a elitos, crímenes, simples delitos que

sean menores de 18 pero mayores de 14 años. Dado que se les considera que se

encuentran en una situación de imputabilidad disminuida, prudocto de que no se

encuentra completamente desarrollada su personalidad, las penas que contempla

esta ley son distintas a aquellas que contiene el CP. Así el articulo 6° establece

penas qu son susceptobles de imponer a menores de 14 años que cometan

crímenes o simples delitos. Se contemplan dentro de ellas penas privativas de

libertad, como por ejemplo la internación en un centro especial del sename. Tiene

por objeto recuperar y resocializar a aquellos que han cometido delits no tan

lesivos.

Tambien sta ley contempla efectos de la prescripción de los delitos, así los

crímenes que cometan las personas prescribirán ranto la pena como la

responsabilidad penal en 5 años, la RG es de 10 años, los simples delitos, las faltas

siguen suscribiendo por 6 meses. Asi mismo esta ley contiene excepciones

respecto de la cognición de ciertos delitos sexuales entre menores de edad.

El articulo 7° establece que que aquellos menores de edad que tengan dos alos de

diferencia y concurran no serán sancionados penalmente ello porque es una

afectación demasiado seria al desarrollo sezual de los menores de edad.

Enconsecuencia los únicos individuos qde la legislación penal que no son

considerados capaces de culpabilidad, son los menores de 14 años y se es el rango

de aplicación del articulo 10 n°1 respecto a los mayores de edad.

(ii).- Padecimiento de enfermedades que afectan la capacidad cognitiva de los

seres humanos: Se incluyen todas aquellas enfermedades que afctan la

competencia de los individuos para guirar sus comprotamientos conforme a reglas.

Estas enfermedades deben rpesentarse en forma constante el individuo y este

debe actuar dentro de ellos, el sujeto actua en un momento de lucidez no se

comporta como una persona inimputable. Se incluye dentro de esta categorías la

oligofrenia, epilepsia o periodos que un sujeto actua sin sentido alguno.

2).- Conocimiento de la antijuricidad: u¿Un belga que se coma una galleta con

sustancias ilícitas, no sabia que en Chile es penado.

3).- Exigibilidad del comprotamiento: Un sujeto que actua por miedo insuperable o

coaccionado evidentemente no va ser responsable de lo que ejecute, pese a que

esto sea antijurídico porque el ordenamietno jco no le puede exigir a este ciudadno

99

realizar un comprotmaiento conforme a derecho, asi por ejemplo el cajero queda

amenazado para que el le suministre los billetes que se encuentran dentro de la

caja. Su comportamiento no será sancionado como hurto, porque precisamente

actua bajo una hipótesis de inexigibildiad, es decir a ese individuo no es posible

exigirle ese comprotamiento conforme a derecho porque seria una conducta que

ba mas alla de lo ordinario.

Estas 3 hipotesis son casos donde su falta de concurrencia no permitiría formular

un juicio de reproche a un ciudadno que infringe la norma de comprotamiento, asi

por ejemplo una persona que obra con falta de su capacidad de imputabilidad, por

ejemplo un menor de edad de 14 años que ata a un individuo, efectivamente obra

sin capacidad de imputabilidad porque producto de el no desarrollo de su

personalidad no es reprochable su comportamiento. Lo mismo ocurre con la gente

que posee una falta de desarrollo mental, como los ezquisofrenicos.

05.11.2012

1.- Ininputabilidad:

No son capaces de culpabilidad: Aquellas personas que cuentan con un cierto

grado, ya sea de una enfermedad mental o producto de una alteración cognitiva

por el consumo de drogas.

El artículo 10 n°1 establece los no responsables penalmente, ya sea por demencia

o privados totalmente de razón.

La doctrina chilena distingue dentro de esta categoría diersvas patologías que

puedan modificar capacidades cognitivas. Estas capacidades se ven afctadas por

factores exógenos o endógenos que alteran algunos de los elementos que

constituyen su personalidad. Así se distinguen dentro de los loco dementes

aquellas personas que sufren una enfermedad mental de aquellos que sifren

anomalías mentales.

1).- Locos y dementes: Están los enfermos mentales y anomalías mentales.

(i).- Enfermedad mental: Afectan la mente del sujeto y alteran sustantivamente la

mayoría de los elementos que constituyen su personalidad, haciendo imposible que

estos mantengan relaciones inter subjetivas guiadas por reglas. Dentro de este

grupo de enfermedades se incluye la esquizofrenia, los transtornos maniaco

100

depresivos, las paranoias y la epilepsia. Se dice que la afectación debe ser

completa, y que este no debe actuar a través de un momento de lucidez, en caso

de que actue en un momento de lucidez se le considerará no como imputable, sino

como imputable disminuidamente, es decir se le aplicará la regla del artículo 11 n°

1 del CP.

(ii).- Alteracions mentales:

-Se encuentra la oligofrenia, que es una enfermedad de carácter mortal,

consistente en una nsuficiencia del desarrollo cognitivo y de las facultades

intelectuales que pueda afectarle a un sujeto. La oligofrenia, cuenta con cierta

graduación según la intensidad de la enfermedad, así el grado más intenso esta

dado por la idócea, que es lo que afecta como las facultades cognitivas e

intelectuales de un sujeto, es decir que esta mas alla del 90% de su capacidad

intelectual.

Luego se encuentra la estupidez que si bien tiene un grado de afectaicon

importante, n es tanto como la idócea, se encuentra en el 85% de su capacidad

intelectual.

También esta el retraso mental, que es el limite de la inimputabilidad. Se

encuentra en su 70% de capacidad intelectual.

PPor último se encuentra la debilidad mental. Se encuentra en el 65% de su

capacidad intelectual.

-Personalidades psicopáticas: Son estados mentales de sufrimiento y obsesión que

puede tener un suejto respecto a actitudes que son considradas nocivas en

erminos sociales. Por lo general los tipos que se encuentran dañados por esta

patología, se les denomina moralmente insanos, porque pierden la capacidad de

analizar juicios morales. Tambien en este caso y dado que son patologías que se

desarrollan a lo largo de la vida del sujeto, actúan siempre de forma inimputable.

Por otro lado están las privaciones totales a la razón, que son casos donde el

sujeto por cuestiones ajenas a su voluntad pierde completamente la capacidad de

guiar su comportamiento conforme a reglas sociales. En este contexto, son

relevantes los casos de intoxicación, producito del consumo de estupefacientes,

alcohol o algunos medicamentos. A diferencia de los casos de demencia, los

periodos de razón son temporales, por lo egeneral no de mucha duración, y hay

que distinguir si es que la privación completa de la razón fue realizada de forma

101

pre ordenada o de manera involuntaria por el sujeto, así si un individuo actua pre

ordenadamente o con intención de privarse de racionalidad para cometer un hecho

punible.

Si el sujeto no actuo pre ordenadamente para cometer el hecho punible, ay que

distinhuir en ese caso si es que el pudo antes de comsumir las sistancias que le

provocaron la perdida de su racional, si pudo verificar o no que esas suatancias le

provocaban una perdida de su racionalidad. Así, si el pudo verificar aquello le

producía una eprdida de racionalidad, y en ese estado comete un delito, se esta

frente a una imputación culposa del hecho punible.

II.- Conciencia de la antijuricidad: Capacidad de un ciudadano si es conciente a los

mamndatos. Para acostumbrarse a los juicio de reproche de la infuncion de la pena

es necesario que un individuo haya estado en la posición de conocer los mandatos

legales a los cuales el esta sujeto.El CP chileno no reonoce explícitamente el error

de prohibición en ninguna de sus reglas se encuentra establecida y la

jurisprudencia no reconoció hasta el año 1972 a partir de la teoría del dolo, y o fue

hasta el año 1997 donde por primera vez se reconoció el error de prohibición

excluyente de la culpabilidad e tato capacidad de motivación delaconducta para

guiarla conforme a reglas. El error de prohibición consiste en el desconocimiento

que puede tener un sujeto respecto al carácter prohibitivo de una conducta como

también a la concurrencia de un mandato, en el caso de los delitos omisivos. Si se

hace un paralelo, el error de prohibición se muestra completamente distinto a este

ultimo, asi en el error de tipo lo que se desconoce es la hipótesis de hecho que

rodea al sujeto al momento de actuar, en cambio en el error de prohibición lo que

se conoce es el carácter prohibido o antijurídico de un determinado

comportamiento, así cuando un sujeto actua en error de prohibición o n

desconocimiento de la antijuricidad, ese individuo de todas formas actua con dolo.

Asi también en el error de tipo lk que se exclye es el tipo subjetivo. Si es vencible

se considera la imputacon culposa y su es invencible se considera tanto la

imputacon culposa y dolosa, ello porwque no es posible formularle un juicio de

reproche por no llevar su comportamiento conforme a reglas, ya que vencer su

ignorancia respecto a la concurrencia de una regla cprohibitiva o respecto de un

mandato que el debiera seguir. La jurisprudencia y la doctrina penal chilena han

irticulado el error de prohibición a través de una analogía con el articulo 10 n°1.

Se reconoce qye las personas pueden ser capaces de culpailidad producto de

enfermedad, relacionado esto con los delitos de prevaricación (juez aplique

erróneamente el derecho), entonces es posible reconocer por analogía la

concurrencia del error de prohibición en nuestro ordenamiento jurídico.

102

Los artículos 224 y 225 sancionan al juez que actua on negligencia inexcusable, y

si actua diligentemente, entonces no es objeto de sanción. Por lo mismo se

permite que se desconozca el derecho, y se aplica analógicamente con el art. 10

n°1 para construir una idea de error de prohibición en nuestro ordenamiento

jurídico.

El obejto del error de prohibición puede ser:

(i).- Una prohibición: Versa sobre el carácter proscrito de un determinado

comprotamiento.

(ii)- Un mandato:

(iii).- Un error sobre la permisión: Descansa sobre el desconocimeinto del carácter

permitido de un comportamiento, por ejemplo un error en los límites de la causa

de justificación.

(iv).- Error sobre los presupuestos facticos u objetivos de una causa de

justificación: Desconocimiento de alguno de los elementos facticos que componen

a las causas de justificación, Este se ha tratado tradicionalmente como error de

prohibición, sin embargo el error que recae sobre las causas de justificación no es

realmente un error de prohibición, porque la ignorancia del sujeto no versa sobre

el operador deóntico de una regla, sino que versa sobre la hipótesis de hecho que

hace concurrir a una determinada causa de justificación. En consecuencia, su

tratamiento debiera llevarse a cabo a nivel del error de tipo, es el error que

excluye, en el caso que sea relevante el solo de la conducta.

Error de tipo relevante invencible: Se actua sin dolo y sin imprudencia error en

los presupuestos facticos, error en la hipótesis fáctica, error de hecho.

Si el error versasobre los limites de la causa de justificación, error de permisión

que eventualmente excluye la culpabilidad del individuo, dependiendo si es

vencible o n Error de tipo.

Para verificar si el error de prohinicion es apto para excluir la ciulpabilidad de un

sujetose debe distinguir si es que dicha ignorancia es vencible o invencible para el

individuo en cuestión, así si:

-es que el error resulta vencible: Evidentemente dicho comportamiento no será

considerado como un comportamiento de un inimputable y ello porque el indviduo

estuvo en una ppsicion tal de poder vender su estado de ignoranciay el parámetro

que se utiliza para medir si es que el sujeto en el caso concreto pudo vencer su

103

ignorancia es el método de la prognosis objetivo posterior. Si el sujeto pudo vencer

su ignorancia se le va aplicar la atenuante del articulo 11 n°1 del CP.

-Para verificar los efectos del error de prohibición hay que hacer el análisis de

vencibilidad. Si la conducta de carácter antijurídico le era completamente

invencible, es decir si el sujeto no podía vencer su ignorancia sobre el carácter

antijurídico, en ese caso se va excluir la culpabilidad del sujeto, quedando

entonces completamente impune su comportamiento. Ello porque conforme a un

juicio de la prognosis objetivo posterior, el juez verifica que ese individuo no era

capaz de vencer el decoocmineto de la antijuricidad de su comportamiento, asi por

ejemplo si un extranjero decide mantener un cultivo de marihuana y llega la PDI,

se lo llevan detenido y el pensó que no estaba prohibido, era personal, no

vende.CONFORME A LA PROGNOSSIS OBJETIVO POSTERIOR , había error de

prohibición vencible, y se le considera imputble, pero con una imputailidad

disminuida y se le aplica la atenuante del articulo 11 n°1.

(PREGUNTA EXAMEN)************No hay que confundir la concurrencia del

error de prohibición con la concurrencia del error de tipo. El error e tipo versa

sobre la imputación subjetiva de comportamiento, en cambio el error de

prohibición l comportamiento subjetivo esta afianzado, pero queda por verificar si s

que el sujeto podía guiarse conforme a reglas, ya que el era consciente o

inconsciente de que su comportamiento r antijurídico.

El error de prohibición también se aplica por delitos provocados por indígenas, de

hecho la ley de pascua establece en su articulo 17 un error de prohibición respecto

a determinadas conductas pubibles, ejecutadas por sujetos que viven en la isla de

pascua y que forman parte de la etnia rapa nui, ello porque sus conductas y

formas típicas de comprotamiento son por RG constitutuvas de delito y de hecho

esa disposición establece un atenuante respecto de ciertos delitos sexuales y

ciertos delitos contra la propiedad.

III.-

Hipótesis de inexigibilidad de la conducta:

Constituyen el ultimo elemento que se analiza a nivel de la culpabilidad , dentro de

este tópico se analizan aquellos casos donde el ordenamiento jurídico no puede

amenazar a un ciudadano bajo la conminación de la imposición de una pena, su

seguimiento de las reglas punitivas que establece en la parte epcial del CP. Fue el

seguimiento por parte del ciudadano de los tipos de la parte especial, resulta ser

en ciertas ocasiones un comportamiento super erogatorio, es decir que mas vas

104

alla de lo que razonablemente puede ser exigido por el estado a sus ciudadanos,

es decir las hipótesis de inexigibilidad son casos donde un individuo no puede guiar

su comportamiento conforme a derecho porque para el le sería sumamente lesivo

o imposible llevarlo a cabo. Son casos de inexigibilidad las coacciones violentas op

mediante amenazas las condiciones por causas insuperables las omisiones por

colision de deberes, el incumplimiento de una orden antijurídica y el estado de

necesidad exculpante.

(i).- Coacciones: Dentro de este concepto se incluyen todas las formas en la cual

un sujeto determina a otro sujeto a realizar un comportamiento bajo la condición

de que si el no satisface sus requerimientos, le irrogará un mal importante a el o a

un tercero, así mismo se incluyen dentro de las coacciones la utilización de fuerza

física para determinar a otro a realizar un determinado comportamiento. Las

coacciones se encuentran reguladas como forma autónoma en el articulo 296 y

siguientes del CP donde se regula el delito de amenaza y también en el 494 n°4 en

caso de la coacción violenta porque hay 2 formas de coacción: Mediante amenaza

(296 y siguientes), base de los delitos contra la libertas y la segunda es del articulo

294 n°4, coacción mediante fuerza física. No debe distinguirse el ejercicio de

coacción (violento o mediante amenaza) al hecho de utilizar a otro como un objeto

para la comisión del delito.

El amenazante provoca un déficit de imputabilidad producto de que el actuar

conforme a derecho le es inexigible. La regla en este caso concreto no le puede

ser exigido. El derecho no puede amenazarlo a el como la imposición de una pena

a cumplir el ordenamiento jurídico vigente.

Las coacciones (mediante amenaza o violencia), deben reunir ciertos niveles de

entidad para que estas puedan ser consideradas como una hipótesis de

inexigibilidad, porque no basta cualquier amenaza, ejercicio de violencia para que

el comportamiento sea constitutivo de ejercicio de coacciones. Así, las coacciones

deben ser:

a).- Serias: Deben llevare a cabo en un contexto que permite atribuirle a ese

ejercicio de comunicación o violencia el carácter de creíble para el amenazado.

Esta dado por el contexto en el cual se ejecútala acoaccion, ya sea mediante

amenaza o mediante violencia. Adí, un sujeto es amenazado por un niño de 8 años

co una pistola evidentemente falsa, ese acto coercitivo no va a ser considerado

como una coaccion ue entre en una hipótesis de inexigibilidad, diferente es el caso

de un suejeto mayor de edad que porta un arma blanca que amenaza a alguien

para que vaya hacia l cajero de supermercado y sustraiga los billetes de la caja

105

el seguimiento del ordenamiento jurídico para el amenazado es inexigible, porque

es objeto de una amenaza serua que pone en peligro su autonomía e integridad

física.

b).- Imposucuion de un mal grave: En caso de que el amenazado no cumpla los

requerimientos del sujeto activo del hecho punible, el será objeto de un mal grave

que afecta sustantivamente su autonomía.

c).- Mal inminente: Si es que un sujeto actua coaccionado ejecutando un hecho

típico y antijuridic, se le excluirá la culpabilidad y al amenazante se le imputará la

comisión del delito a titulo de autor mediato, ello porque crea un estado de

inimputabilidad en el destinatario de su amenaza, el cual actua típica y

antijurídicamente en ese estado.

07.11.2012

Estado de necesidad exculpante: se encuentra estrictamente relacionado con el estado de

necesidad justificante, en cuanto que este ultimo se demostraba como una hipótesis demasiado

estrecha para satisfacer los requerimientos de la dogmática a nivel nacional.La propiedad y la

inviolabilidad de morada.

Dicha restricción causa inconvenientes en términos de que existe una diversa constelación de

casos donde concurrían contrariamente dos intereses considerados jurídicamente valiosos y

donde la salvación de uno implicaba necesariamente el sacrificio de otro.

Ello por ejemplo concurre cuando un feto pone en riesgo la vida de la madre, dado que en nuestro

ordenamiento jurídico el aborto por indicación medica se encuentra penado por la ley, el sacrificio

de la vida del feto en post de la salvación de la vida de la madre conllevaba necesariamente la

satisfacción del delito de aborto del articulo 342 y siguiente del CP. Y ello porque el sacrificio de la

vida del feto no podía estar amparado bajo el estado de necesidad justificante porque la vida

humana dependiente no es de aquellos bienes jurídicos que permite sacrificar esa causa de

justificación. En consecuencia la conducta desplegada para salvarle la vida a la madre era

constitutiva del delito de aborto, aunque esta consintiere en su realización.

Producto de lo anterior, es que se incorporó al código penal un nuevo estado de necesidad el año

2010, este Estado de necesidad no reúne las características de estrechez del estado de necesidad

justificante, no prejuzgando sobre que bienes jurídicos pueden ser sacrificados en post de la

salvación de otro.

De hecho el bien jurídico sacrificado, puede ser aun de mayor valor que el bien jurídico que es

motivo de la acción de salvamento.

Sin embargo para que ello ocurra, deben concurrir distintos requisitos que hacen de esta acción

una excepción.

106

En el articulo 10 n°11, se estipula un estado de necesidad exculpante, este a diferencia del 10n°7 ,

permite el sacrificio de bienes que van mas allá de la inviolabilidad de morada y la propiedad.

Ademas permite el sacrificio de bienes de mayor valor para salvaguardar bienes de menor valor.

Los elementos que constituyen el estado de necesidad exculpante del 10 n°11 son los siguientes:

i. Debe concurrir un mal o peligro inminente contra una persona o contra

determinados derechos, ya sean propios o de terceros, asi se abre la posibilidad de

sacrificar intereses mas valiosos para salvafguardar derechos que son considerados

de menor valor que estos mismos. La eminencia de la concurrencia del mal a un

peligro se mide desde una perspectiva ex antes: conforme al criterio del hombre

medio.

ii. Requiere que se la ultima ratio o ultima posibilidad de actuación de un sujeto: es

decir que el individuo cuenta con otros medios menos lesivos, debe atenerse a estos

en lugar de concurrir a una acción de necesidad y asi sancionar bienes jurídicamente

protegidos pertenecientes a otros individuos.

También el mal ocasionado para salvaguardar determinados intereses no debe ser

sustancialmente mayor o mas lesivo que los intereses salvaguardados.

iii. Este exigue que los bienes sacrificados no sean mas valorados que los bienes

salvaguardados: pero eso solo dice que el art10N°11 actua como un estado de

necesidad exculpante solo en dos situaciones:

1. Cuando el bien sacrificado y el bien salvaguardado son bienes jurídicos idénticos.

2. Y cuando el bien salvaguardado es de menor entidad que el bien sacrificado.

Sin embargo la disposición del 10 n°11 no se basa solo en sacrificar un bien por otro, sino que

también admite la posibilidad de sacrificar un bien de menor valor para salvaguardar a otro de

mayor valor, configurándose asi una hipótesis de estado de necesidad justificante, por que el

limite de la disposición esta impuesto en que el bien sacrificado no sea susbtancialmente superior

al bien salvaguardado, pero también puede darse que el bien salvaguardado sea de mayor valor

que el bien sacrificado. En este caso el estado de necesidad de este articulo actúa como un estado

justificante y no como un estado de necesidad exculparte, sino justificante.

i. La disposición del articulo 10 n°11 exige que el

sujeto que realiza el sacrificio en post de salvar

otro bien jurídico se encuentre en una situación

de inexigibilidad: es que el individuo deba soporte

el mal de la amenaza de los intereses ya sea suyo

o de otro individuo. Esto podría dar paso en chile

se pudiera jsutificar legalmente la posibilidad de

realizar acciones abortivas, ello porque de la vista

del punto de vista del sujeto la vida humana del

sujeto es mas valorada uqe la vida humana

dependiente ( en este caso del feto) asi mismo, se

107

podría justificar el aborto terapéutico y que la

madre haga una acción abortiva para no tener a

su hijo.

1. El Cumplimiento de ordenes antijurídicas:

El cumplimiento de deberes antijurídicos son lo contrario a la causa de

justificación de un deber, porque estas solo concurren cuando estos son

licitos, en cambio en la causa de exculpación , los deberes o obligaciones

que se cumplen son de carácter típico y antijurídico.

En nuestro país se plantea con ocacion del código de justicia militar, de

hecho en el art 214 y 335 del cod militar, se plantea la posibilidad de que

un individuo de un rango jerarquico inferior deba satisfacer los

requerimientos típicos y antijurídicos de sus superiores.

Sin embargo antes de entrar en detallers de como se articula esta

configuración hay que indicar que hay diversos modelos que regulan el

cumplimiento de deberes antijurídicos, pues se distinguen entre los

modelos de:

1. Modelo de obligación reflexiva:

Estos modelos excluyen al subordinado de cumplir ordenes antijuridicas dictadas por su superior

jerarquico, es decir aquellos subordinados solo pueden actuar lícitamente y solo pueden excusarce

e incumplir ordenes en caso que los requerimientos sean hechos constitutivos de delito.

2. Modelo de obligación absoluta:

En estos modelos el subordinado respecto de su superior jerarquico, el sujeto que es inferior está

obligado siempre a cumplir o satisfacer los requerimientos de su superior jerarquico, sin embargo

dentro de los modelos de obligaicon absoluta se distinguen aquellso en que:

a. La obligación absoluta es ciega: en donde el obligado no tiene posibilidad alguna de expresar el

carácter antijurídico de la orden que loe dio su superior a su superior.

b. La obligación absoluta reflexiva: aquí el subordinado tiene la posibilidad de representarle o decirle

a su superior jerárquico el carácter antijurídico o delictivo del requerimiento que le dictó.

El superior jerárquico frente al disenso del subordinado, este superior jerárquico le puede decir

que de todas formas realice el acto y de todas formas el subordinado tendrá que hacerlo, ya que si

no lo hace el subordinado incurriría en el delito de insubordinación.

En el caso de chile esta este modelo ya que el subordinado esta siempre obligado a la satisfacción

de los requerimientos de su superior jerarquico, de hecho el art 344 del cod, militar obliga al

subordinado a cumplir las ordenes de su superior bajo la amenaza en que el no las cumple el

satisfacera el tipo de insubordinación. Lo interesante de la regulación chilena consiste en que se

dan ciertos espacios para el subordiando para representar la orden dictada por su superior.

Asi en primer lugar el articulo 215 del cod. De justicia militar establece que será responsable el

superior jerárquico cuando éste ordene a su subordinado a cometer un delito siempre y cuando

en (1) primer lugar no exista convergencia ( porque esto constituiría un caso decoautoria) y (2)

108

cuando exista un exceso por parte del subordinado a la orden dictada por su superior y (3) cuando

el subordinado no satisface la hipótesis del 335 del cod de justicia militar.

El art 335 lo que establece es un deber para el sujeto subordinado, para representar a su superior

el carácter notoriamente antijurídico de la conducta ordenada, este articulo establece un deber de

representación a su subordinado para aquella conducta que sea notoriamente antijurídica que le

debe formular a su superior jerárquico.

Entonces al subordinado tiene el deber de señalarle a su superior que dicha orden es un deber

constitutivo del delito y frente a ello caben dos posibilidades, el superior jerarquico puede

allanarse para la representación hecha por el inferior o simplemente puede ordenarle que de

todas formas satisfaga dicho requerimiento, en este ultimo caso ( ejecutar si o si igual la acción

antijurídica), el subordinado se encontrará exculpado de su conducta, es decir el no será

responsable penalmente porque satisface el deber de representación hacia su superior jerarquico,

siendo este el sancionado con el delito correspondiente, tal como lo establece el art215 del cod,

de justicia militar.

Para esto Deben concurrir:

i. Una orden de un superior a un inferior jerarquico en el contexto de una orden militar.

ii. Dicha orden debe contener la realización de un hecho notoriamente antijurídico.

iii. El subordinado no debe actuar coaccionado, ni tampoco una actitud de convergencia con su

superior jerarquico, pporque en caso que actuara coaccionado el seria autor mediato y ern caso

que actuara en convergencia con su superior jerárquico se estaría en presencia de una coautoría

iv. Por ultimo debe concurrir el deber de representación respecto del subordinado hacia su superior

jerárquico y dicho deber de representación no es una mera comunicación, sino mas bien debe

concretarse en un actuar a regañadientes respecto a la orden dictada por su superior jerárquico.

De concurrir estos elemento la comisión del hecho punible por parte del subordinado será una

condición que le será exculpada y en consecuencia el no será responsable del hecho que cometio,

sino que lo será su superior jerárquico en virtud del articulo 215 del cod,. De justicia militar.

La tesis chilena pone en cuestionamiento la tesis de roxin del dominio de la organizacon, porque el

dominio de la organización lo que buscaba era hacer responsable tanto al ejecurot material del

delito como de aquel que dictaba las ordenes antijuridicas y ahí en el este caso haya un autor

detrás del autor, ya que para roxzin el instrumento no es el sujeto que comete el delito, sino mas

bien es la organización misma por tanto le permitiría atribuir responsabilidad tanto al ejecutante

como al individuo que da la orden, sin embargo conforme a la estructura de la legislación militar

chilena lo anterior no siempre seria posible, porque en caso que concurra el deber de

representación por parte del subordinado solo responderá penalmente aquel individuo que dio la

orden.

El deber de representación solo versa sobre hechos que tienen notoriedad antijurídica, así si el

superior jerárquico dicta una orden no notoriamente antijurídica, el subordinado puede salir

impune y sin la concurrencia de este deber de representación porque solo puede realizarlo frente

109

a ordenes de carácter antijurídico, por tanto la tesis de roxin se cae por la tesis del código militar

chileno.

2. La ultima causal de inexigibilidad se encuentra en el miedo insuperable:

El miedo insuperable consiste en la concurrencia de un estado anímico en

un sujeto, donde el cree que se encuentra frente a un estado de

peligrosidad y ante el cual puede producirse un daño hacia el como un

tercero. El miedo insuperable se encuentra regulado en el articulo 10 n°9

segunda parte del Cod. Penal.

Es una causa de exculpación que por regla general no es jamas aceptada

como justificación de exclusión de la culpabilidad porque sus requisitos

son sumamente estrictos, estos son:

i. Debe concurrir una situación de temor en el

sujeto:

i. Esta situación debe ser real

ii. Y grabe: la gravedad se mide

conforme a intereses

intersubjetivos. Además debe

ser grave en tanto debe ser

capaz de provocar en el sujeto

la intención de cometer un

hecho típico y antijurídico para

eludir esa situación de

temerosidad.

ii. Debe ser necesario que el individuo realice una

acción típica y antijurídica que permita eludir la

situación de temor antes mencionada

iii. Dicha actuación típica y antijurídica debe ser la

ultima ratio en comparación a otras actuaciones

menos lesivas.

El temor reverencial NO cabe como fundamento de

una situación de temor, ello porque el temor

referencial de basa en el estado mental del sujeto y

lo relevante para la determinación de la

concurrencia de la situación de temor es el carácter

intersubjetivo.

110

Sin embargo a veces deben concurrir otros elementos a demás de la cupabilidad para poder

fundamentar la responsabilidad de un sujeto.

12.11.2012

Los presupuestos extraordinarios de la punibilidad:

Estos concurren de forma posterior u ulterior a la culpabilidad, ya que pese que se haya afirmado

la teoría del delito es necesario en ciertas circunstancias para poder confirmar o excluir la

responsabilidad penal de un ciudadano que deban concurrir otros elementos.

Estos elementos son básicamente 2:

1. Las condiciones objetivas de punibilidad:

Las condiciones objetivas de punibilidad, son ciertas circunstancias

relacionadas a la conducta típicamente relevante desplegada por el sujeto,

pero que en este caso no son satisfechas por el sujeto activo del hecho

punible, es decir forman parte del supuesto de hecho típico y en

consecuencia fundamentan la punibilidad, pero estas No deben ser

ejecutadas por el sujeto activo, sino que por otro individuo, así mismo

estos elementos no dicen relación o no se encuentran relacionados con la

configuración tanto del dolo o de la culpa si es que ella cabe.

Dado que forman parte del supuesto de hecho típico, fundamentan la

punibilidad del hecho punible.

En nuestro ordenamiento jurídico existen varias o diversas condiciones

objetivas de punibilidad. A modo de ejemplo para el curso solo

analizaremos dos:

i. Condición objetiva de punibilidad del auxilio al suicidio

art393 CP:

En Chile constituye una conducta punible el hecho que un

sujeto asista a otro con conocimiento de que a través de

su asistencia o ayuda este se suicidará o cometerá suicido.

La doctrina tradicional chilena a considerado que el éxito

de la acción suicida constituye una condición objetiva de

punibilidad respecto del asistente, en cuyo caso No

resultara sancionado si esque el asistido ( el que quiere

suicidarse) no logra con éxito su propósito.

111

Asi necesariamente para que aquel que asiste a otro para

suicidarse debe concurrir la muerte del asistido, en caso

que no logre éxito, tampoco se castigará al asistente ni por

tentativa ni por delito frustrado, ello porque lo que

fundamenta la punibilidad del auxilio del suicidio es el

éxito que tiene el asistido en conseguir su propósito.

Así por ejemplo si yo le presto auxilio a otro a través de

una pistola y sin embargo este sujeto erra en el golpe y en

lugar de fulminarse el cráneo, solo se fulmina parte de el

sufriendo lesiones graves, en ese cayo, yo en tanto

asistente no seré sancionado penalmente porque no

concurre la muerte, ya que no es un hecho realizado por el

asistente sino por el asistido, por eso que esa muerte es

considerado una condición objetivo de la punibilidad ya

que no depende de la conducta desplegada por parte del

auxiliador, sin embargo fundamenta la punibilidad del

delito.

ii. Condición objetivo de punibilidad del giro doloso de

cheques art22 de la ley general de cuenta corriente y

cheques:

El giro doloso de cheque es un delito que se consuma a

partir del otorgamiento de la orden de pago al individuo al

que se gira un cheque a su favor, cheque que en este caso

antes de ser girado se encuentra sin fondos o es falso por

inautenticidad o protesto de la firma.

Para que concurra el giro doloso de cheque, además del

hecho de girar un cheque sin fondo o falso es necesario

que concurra el protesto del mismo ante la entidad

bancaria correspondiente que al fin y al cabo es aquella

que satisface el pago por el titular de la cuenta corriente.

La orden de protesto en tanto elemento fundante del tipo

“giro doloso de cheque” constituye una condición objetiva

de la punibilidad en tanto su concurrencia no depende de

la conducta desplegada por el sujeto activo del delito, sino

mas bien por otro sujeto que no tiene nada que ver con la

ejecución del hecho punible.

Sin su concurrencia (es decir si es que el cheque no es

protestado) no se estará nunca frente al delito de giro

doloso de cheque.

112

Dado que su concurrencia es independiente de la

conducta del sujeto activo es considerado una condición

objetiva de la punibilidad.

En ambos casos el beneficiario de un cheque debe

protestarlo ante la entidad bancaria competente para así

configurar el tipo de giro doloso de cheque.

Por estas razones se considera que las condiciones

objetivas de punibilidad hacen que para la configuración

del hecho punible intervengan dos personas

completamente independientes en su concurrencia, las

cuales deberán complementar la figura típica para poder

afirmar la punibilidad de la conducta del sujeto activo.

2. Excusas legales absolutorias:

A diferencia de las anteriores, estas hacen lo contrario, es decir excluyen la

punibilidad de una conducta que ha satisfecho los niveles de la tipicidad,

antijuridicidad y la culpabilidad.

En caso de concurrir estas, entonces excluyen la culpabilidad de una

conducta típica, antijurídica y culpable que por regla generalísima seria

una conducta constitutiva de delito.

Existen diversas excursas legales avbsolutorias en nuestro ordenamiento

jurídico, siendo la mas importante la contenida en el 489 CP, también hay

otra en el art 17 inc final y otra en el art 195 CP relacionada a la

falsificación y uso de moneda falsa.

I. 489CP:

Esta escusa legal absolutoria excluye la punibilidad de los

delitos de hurto, defraudaciones (estafas e insolvencia

punibles) y del delito de daños, si es que involucran a

determinados intervinientes que cuentan con ciertas

características de parentesco.

Así no será punible en delitos de hurtos, defraudaciones t

daños que sean realizados entre ascendientes y

descendientes, que sean realizados entre hermanos y que

sean realizados entre conyugues, respecto de los

conyugues se excluyen la excusa legal absolutoria respecto

de delitos de daño, es decir el delito de daño es punible

cuando es realizado entre conyugues, no así el delito de

hurto y de defraudaciones.

113

II. Art 17 inc. Final:

Es aquella que excluye la punibilidad del encubrimiento

cuando este es realizado en favor de ciertos individuos.

Estos individuos son muy similares a los que contiene el art

489 CP, es decir todos los ascendientes y descendientes

como también los parientes colaterales hasta el segundo

grado, es decir hermanos.

III. Art 195 CP:

Es relevante respecto a la falsificación y uso de monedas

falsas, ella podrá ser utilizada cuando un individuo recibe

monedas o billetes falsos, pero sólo podrá ampararse en

esta excusa legal absolutoria cuando:

(i). En primer lugar no haga uso de esos

efectos Es decir tanto de la moneda como

del billete:

(ii). Que el sujeto vaya a delatarse ante la

autoridad competente y:

(iii). No debe haberse iniciado un proceso

penal en su contra:

Concurriendo estas tres hipótesis, el individuo que recibe

estos billetes falsos podrá liberarse del delito de posesión

de monedas y billetes falsos.

Con estos presupuestyo extraordinario de la punibilidad se cierra la teoría

de la imputación penal individual, es decir aquella que se atribuye a los

ciudadanos individualmente constituidos, sin embargo se hará breve

referencia a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas:

La dogmática ha intentado adaptar el modelo clásico de la teoría del delito a la responsabilidad

penal de las personas jurídicas.

Tradicionalmente el derecho penal adoptaba el dogma de que las sociedades o personas jurídicas

no eran un sujeto relevante en el derecho penal y por lo tanto no podían cometer delitos.

114

Dicho dogma se le reconoce como el “societas delinque non potest”, es decir las sociedades no

pueden delinqui, y dicho panorama fue el dominante al menos hasta los años 80, vedando

cualquier posibilidad de ver a las personas jurídicas como sujetos de la responsabilidad penal.

Sin embargo producto de la complejizarían de las organizaciones empresariales, conllevando asi el

aumento de riesgos jurídico penalmente relevantes en el contexto de negociación de los gobiernos

corporativos y en el ámbito del trafico de influencias es que se han intentado establecer distintos

modelos que permitirían fundamentar la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Dichos modelos pueden dividirse básicamente en dos:

I. El primero y mas a utilizado es el modelo de la Heteroresponsabilidad:

Este modelo parte de que la responsabilidad penal de las personas jurídicas solo es posible

cuando un órgano designado por los estatutos de la empresa o personas jurídicas actúan y

cometen un hecho punible a nombre de ella.

Así esa actuación del órgano transfiere esa responsabilidad penal hacia la responsabilidad

penal de la empresa, ello porque la persona jurídica no tiene capacidad de culpabilidad, es

decir solo es posible fundamentar su responsabilidad cuando concurre una actuación en

nombre de otro y dicha actuación es realizada por el órgano que tiene la representación de

la persona jurídica.

Sin embargo un modelo de este tipo ha sido objeto de diversas criticas, ello porque vulnera

los principios en que se funda el ius poniende en que la responsabilidad penal es individuo

a, y en este caso lo que se estaría haciendo es transferir la responsabilidad penal del sujeto

que actúa a nombre de la empresa a la empresa misma, por ser esta incapaz de

culpabilidad.

Dicha actuación no puede ser aceptada porque la responsabilidad es individual, por eso no

se puede ver una teoría del órgano, ya que no esta acorde con los principios liberales del ius

poninede, esto ha hecho que se distinga dos niveles, el primer nivel el de las personas y en

este contexto se le permitiría al estado reaccionar con penas privativas de libertad.

La segunda velocidad o nivel es en donde la reacción institiucional penal no puede ser la

privativa de libertad ya que se relajarían ciertos principios del ius poniende. Y por tanto esa

actuación es sancionada por el derecho administrativo sancionador.

II. El segundo modelo es el modelo de la auto responsabilidad (este modelo es planteado

recientemente):

A diferencia del anterior, este intenta fundamentar la responsabilidad penal de la persona

jurídica (que cuentan con una estructura compleja) en un hecho propio.[ el anterior es

ajeno].

El modelo de la auto responsabilidad que hoy se postula, se basa fundamentalmente en dos

presupuestos teóricos básicos:

1. El derecho penal de corte normativista fundamentado por Jackobs:

2. La teoría de sistemas acuñada por el sociólogo y filosofo Luman:

115

Este modelo parte de la base de que la organización empresarial es una organización social

basada en la comunicación y dicha organización social es de carácter autocoyeitico, es decir

este sistema organizacional se reproduce en sí mismo.

En este sentido la organización empresarial se desempeña de igual forma del derecho visto

desde un punto de vista sistémico.

Es decir todos sus elementos van coaccionando recíprocamente y reproduciéndose

manteniendo su validez.

Esta cultura empresarial constituye el equivalente funcional de la capacidad de culpabilidad

de las personas en el ordenamiento jurídico.

Para jacobs se constituye como tal porque esta es fiel al derecho.

La cultura empresarial que este conjunto de decisiones, es precisamente lo que sustituye la

capacidad síquica de los ciudadanos para ser fiel al derecho. Así la cultura empresarial debe

ser una cultura fiel al ordenamiento jurídico, constituyendo así lo que se vendría a

denominar el ciudadano corporativo.

Asi solo serán considerados ciudadanos corporativos aquellas organizaciones que tengan en

su estructura organizacional una estructura organizacional que no sea contraria al

ordenamiento jurídico.

La posibilidad de imputar a titulo de culpubalidad el modelo de auto responsabilidad

empresarial se basa en dos premisas básicas de la teoría de la culpabilidad:

i. Un modelo constructivista de la culpabilidad:

Para jacobs para que un sujeto sea capaz de culpabilidad y en ese sentido sea considerado

como una persona competente para el ordenamiento jurídico es necesarios que satisfaga

tres condiciones:

1. En primer lugar tiene que ser un sujeto fiel al derecho: la fidelidad del derecho como

elementos constitutivo de la personalidad debe ser satisfecha por los ciudadanos que se

rigen por un determinado ordenamiento jurídico, es persona solo aquel individuo que

puede ser fiel al derecho, y fiel al derecho significa que ese sujeto cumple o desempeña su

rol de persona, ello porque precisamente permite que otro sujeto que también son fieles al

derecho en el sentido que son personas puedan guiar su comportamiento conforme a la

formulación de expectativas normativas reciprocas.

2. En segundo se construye esta idea a partir del sinalgia autonomía - responsabilidad:

Dado que el ordenamiento juridico garantiza a aquellos sujetos que son competentes

jurídicamente a administrar de forma autónoma su esfera de organización, también dicho

otorgamiento de ese función de administrar su propia esfera debe hacerse responsable de

la administración deficitaria de su propia esfera.

Así un sujeto que administra deficientemente su autonomía y lesiona la autonomía de un

tercer, ese sujeto debe responder por ese déficit organizativo.

116

3. El sujeto debe tener competencia comunicativa o también autonomía política:

Es decir el individuo para poder ser objeto de un juicio de reproche penal que conlleva la

imposición de una pena y consecuentemente la lesión de sus derechos fundamentales, ese

sujeto debe tener la posibilidad de participar en el discurso público de formulación o

creación de normas.

Bajo la teoría de la representación política esto se traduce en la posibilidad que tiene un

sujeto de ejercer su derecho a voto, porque únicamente de esa manera se le podrá atribuir

la infracción de una norma de comportamiento como propia, es decir está infringiendo una

regla en la que el participa en el proceso de su creación y en consecuencia y el reproche a

titulo de pena característico de la culpabilidad es un reproche autónomo y no heterónomo.

O sea las reglas que nos rigen son nuestras y eso legitima el ejercicio del ius poniendi al

mismo tiempo legítima el ordenamiento jurídico respecto de sus ciudadanos.

Teniendo en consideración estos tres elementos es posible gomez jara señala que estos tres

elementos que constituyen una idea de culpabilidad en términos contructivista para el

derecho penal individual, es posible entonces realizar un equivalente jurisdiccional entre

estos últimos, para poder fundamentar la responsabilidad empresarial, asi las empresas con

ciertas complejizacion estructural pueden desarrollar yodos estos elementos antes

descritos:

1. Fidelidad del derecho; en el caso de la culpabilidad empresarial se encuentra estrictamente

ligada a la idea de la estructura empresarial, concretamente a como se desarrollan las

políticas de la empresa y si que estas políticas que son basadas en un conjunto de desiciones

son capaces de poner en cuestionamiento el ordenamiento juridico vigente, asi por ejemplo

el desarrollo de una cultura político empresarial que tiene por objeto realizar tasaciones

para llevar a cabo el lavado de activo, por eso es que las políticas de la empresa deben ser

políticas que sean fieles al ordenamiento jurídicos.

2. Sinalagma autonomía y responsabilidad. En la mayoría de los rodenamiento jurídicos

vigentes se le reconoce a la libertad de empresa un derecho fundamental, lo anterior

ascribe a las personas jurídicas haciéndolas oresponsables de su contexto organizacional y

evidenteente serán responsable de los déficit porganizacionales que ellos sufran. De ahí que

sean necesario la adopción de distintos modelos que sirvan para prevenir la comisión de

delitos en el ámbito organizacional, así por ejemplo sirven como modelo de prevención

delictiva, la adopción de auditorias, la adopción de un individuo imparcial frente al

directorio que lleve a cabo un análisis de los libros de contabilidad como también de los

programas regulativos y las reglas que rigen las relaciones entre los distintos órganos de la

empresa.

3. La competencia comunicativa que es posible atribuirle a las personas jurídicas en tanto

ejercicio de la libertad para expresarse.

Ej. a través de comunicados de prensa, márquetin y propaganda, hacen posible que ellas

participen no a través del voto pero si a través de un determinado discurso en el contexto

institucional generador de normas, aquí evidentemente se torna relevante el problema del

117

lobbie y de ahí la relevancia de su legalización. El lobbie es aquella instancia en donde

personas de cierta organización empresarial presionan a aquellos sujetos que están

encargados de crear normas empresariales y de ahí que sea relevante que el lobbie sea

regulado.

ii. En la idea de la equivalencia funcional:

Dado esta equivalencia jurisdiccional entre la culpabilidad individual y empresarial

jara admite la posibilidad de que las personas jurídicas sera responsables

penalmente, sin embargo esto no puede superar el problema de las penas

privativas de libertad, porque evidentemente no se puede quitarle la libertad a

todos los individuo que formen parte de una determinada organización

empresarial y que al mismo tiempo no hayan sido parte de los mandos decisorios.

En chile la ley 20393 establece y regula la responsabilidad penal de la spersonas

jurídicas y adopta un modelo de la auto responsabilidad.

Esta ley no obstante se aplica solo a aquellas personas jurídicas que cuentan con

un grado de complejidad organizativa importante y que producto de su

complejidad organizativa deba nombrar a un sujeto administrador de riesgos, que

es un individuo imparcial e independiente del directorio y de toda cadena de

mando que tiene por objeto implementar modelos de prevención de delito y de

auditoria que tiene por objeto evitar la responsabilidad penal de una persona

jurídica.

El sujeto administrador de riesgo es considerado al momento de realizar la

certificación, es considerado como un funcionario publico, es decir se le equipara a

aquellos individuos que están en el 260 CP.

Es importante tener en consideración que la ley 203093 solo se aplica cuando la

persona jurídica realiza tres tipos de hechos punibles:

i. Cohecho tanto a funcionario nacional

como extranjero

ii. Financiamiento a organizaciones

terroristas

iii. El lavado de activos o lavado de dinero.

Solo respecto de esos hecho punibles la persona podrá ser responsable

penalmente, asi mismo las penas contempladas no son las que ordinariamente se

conocen en el derecho penal.

118

Asi la pena mas lesiva es la disolución de la personalidad jurídica, salvo que

desempeñe funciones indispensable para el correcto andar del país.

Otras penas que contempla esta ley es el fideicomiso, la prohibición de celebrar

actos y contratos, etc.

Lo relevante es que estas sanciones sean impuestos por el correspondiente

tribunal oral en lo penal y dicho la investigación la llevará el ministerio publico.

Presupuestos extraordinarios de la punibilidad:

Concurren de forma posterior a la culpabilidad, es decir pese a que se haya

afirmado esta ultima y en consecuencia pese a que se haya afirmado la teoría del

delito, es necesario en ciertas circunstancias que para poder confirmar, excluir la

responsabilidad penal de un ciudadano que deban concurrir otros elementos. Estos

elementos son básicamente 2:

1).- Se encuentran las condiciones objetivas de punibilidad: Son ciertas

circunstancias relacionadas a la conducta típicamente relevante desplegada por el

sujeto, pero que en este caso no son satisfechas por el sujeto activo del hecho

punible, es decir forman parte del supuesto de hecho típico, y en consecuencia

fundamentan la punibilidad pero estas no deben ser ejecutadas por el sujeto

activo, sino que por otro individuo. Así mismo estos elementos no se encuentran

relacionados con la configuración tanto del dolo o de la culpa si es que ella cabe.

Dado que forman parte del supuesto de hecho típico, fundamentan la punibilidad

del hecho punible.

En nuestro ordenamiento jurídico existen diversas condiciones objetivas de

punibilidad, a modo ejemplar en esta sesión analizaremos 2 de ellas:

119

Condición objetiva de la punibilidad del auxilio al suicidio (393 CP):

En Chile constituye una conducta punible, el hecho de que un sujeto asista

a otro con conocimiento de que a través de su asistencia o ayuda este se

suicidará. La doctrina tradicional chilena ha considerado que la consecución

de muerte, o el éxito de la acción suicida constituye una condición objetiva

de punibilidad respecto del asistente, en cuyo caso no resultará sancionado

si es que el asistido, o sea el que quiere suicidarse, no logra con éxito su

propósito. Necesariamente debe concurrir la muerte, en caso de que no

logre el éxito, tampoco se castigará al asistente ni por tentativa, ni por

delito frustrado, ello porque lo que fundamente la punibilidad del auxilio del

suicidio es el éxito que tiene el asistido en conseguir su propósito. Así por

ejemplo si se presta auxilio a través de una pistola, y sin embargo este

sujeto se equivoca en el golpe y el lugar y en vez de fulminarse el cráneo,

se fulmina parte de el. En ese caso el asistente no será sancionado

penalmente, porque no concurre la muerte, y esa muerte no es un hecho

realizado por el asistente, sino que precisamente por el asistido, por eso es

que la muerte es considerada una condición objetiva de la punibilidad,

porque no depende de la conducta desplegada por parte del auxiliador y sin

embargo fundamenta la punibilidad del delito.

Condición objetiva de punibilidad del giro doloso de cheques (22

de la ley general de cuenta corriente y cheques): Es un delito que se

consuma a partir del otorgamiento de la orden de pago al banco al individuo

al que se le gira un cheque en su favor, cheque en este caso que antes que

se ha girado se encuentra sin fondos o es falso por inautenticidad o por

protesto de la firma. Para que concurra el giro doloso de cheques además del

hecho de girar un cheque sin fondo o falso, es necesario que concurra el

protesto del mismo ante la entidad bancaria correspondiente, que al fin y al

cabo es la que lleva a cabo o satisface la orden de pago del titular. La orden

de protesto en tanto elemento fundante del tipo del giro doloso de cheques

constituye una condición objetiva de la punibilidad en tanto su concurrencia

no depende de la conducta desplegada por el sujeto activo del delito, sino

más bien por otro sujeto que no tiene nada que ver con la ejecución del

hecho punible. Sin su concurrencia, o sea si el cheque no es protestado, no

se estará nunca frente al delito de giro doloso de cheques y dado que su

concurrencia independiente de la conducta del sujeto activo, es considerada

como una condición subjetiva de la punibilidad por se el cheque no autentico,

esto es el protesto por falta de firma. En ambos casos el beneficiario de un

120

cheque debe protestarlo ante la entidad bancaria competente para así

configurar el tipo del giro doloso de cheques.

Por esto se considera que las condiciones objetivas de punibilidad es

necesario que intervengan dos personas completamente independientes en

su concurrencia, las cuales deberán complementar la figura típica para poder

afirmar la punibilidad de la conducta del sujeto activo.

2).- Las excusas legales absolutorias: A diferencia de las condiciones objetivas de

punibilidad, que afirman la punibilidad de un hecho punible, hacen lo contrario, es

decir excluyen la punibilidad de una conducta que ha satisfecho, los niveles de la

tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad. El caso de concurrir las anteriores

entonces excluyen la punibilidad de una conducta típica antijurídica y culpable, que

por RG sería una conducta constitutiva de delito.

Existen diversas excusas legales absolutorias en nuestro ordenamiento jurídico,

siendo la más importante la contenida en el artículo 489 del CP, también hay otra

en el 17 inciso final del CP, y otra en el artículo 195 del CP, relacionado a la

falsificación y uso de moneda falsa.

Artículo 489 CP: Esta excusa legal absolutoria, excluye la punibilidad de los

delitos de hurto, defraudaciones (estafas, insolvencias punibles) y el delito

de daños, si es que involucran a determinados intervinientes que cuentan

con ciertas características de parentesco (ascendientes y descendientes).

Entre hermanos y que sea realizado entre cónyuges. Respecto de estos

últimos, se excluye la excusa legal absolutoria de daños, no así el delito de

hurto y defraudaciones. Así por ejemplo si se estafa a un hermano no hay

penas.

Artículo 17 inciso final CP: Que es aquella que excluye la punibilidad del

encubrimiento cuando este es realizado a favor de ciertos individuos, estos

individuos son muy similares a los contenidos en el art. 489, es decir,

ascendientes y descendientes, como también los parientes colaterales hasta

el segundo grado (hermanos). Cuando un sujeto encubre a su hijo, padre o

hermanos, dicha conducta no será constituida de encubrimiento, trátese del

delito que sea.

Artículo 195 del CP: Es relevante respecto a la falsificación y uso de

monedas falsas. Ella podrá ser utilizada cuando un individuo recibe

monedas o billetes falsos , pero solo podrá ampararse en esta excusa legal

absolutoria cuando:

121

(i).- No haga uso de esos efectos, es decir tanto de la moneda como de los

billetes que vaya a delatarse ante la autoridad competente y no debe

haberse iniciado un proceso en su contra, así solo concurrirá cuando

concurran copulativamente esos 3 elementos.

El sujeto debe delatarse ante la autoridad competente, es decir debe poner

en conocimiento del hecho al Ministerio Público.

Antes de haberse iniciado un proceso ante el ministerio público no debe

iniciarse un proceso en su contra. Concurriendo estas podrá el sujeto

liberarse del delito de posesión de monedas y billetes falsos. Con estos

presupuestos extraordinarios de la punibilidad, se cierra la teoría de la

imputación penal individual, es decir que se le corresponde a los ciuadanos

individualmente consittuidos, sin embargo se hará una breve referencia a la

responsabilidad penal de las personas jurídicas.

La dogmatica ha intentado elaborar o adoptar el modelo de la teoría del

delito a la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Clasicamente el

derecho penal adoptaba el dogma de que las sociedades o personas

jurídicas no eran un sujeto relevante en el derecho penal y por lo tanto no

podían cometer delitos. Dicho dogma se le reconoce como societar

delinquere nun potest, es decir las sociedades no peuden delinquir, y dicho

panorama fue el dominante al menos hasta los años 80, vedando cualquier

posibilidad, sin embargo producto de la complejizacion de las organizaciones

empresariales, conllevando asi el aumento de riesgos penalmente

relevantes en el contexto de negociación de gobiernos corporativos y en el

ámbito del trafico de influencias, es que se han intentado establecer

distintos modelos que permitirían fundamentar la responsabilidad penal de

las personas jurídicas. Dichos modelos pueden dividirse básicamente en

dos:

(i). Modelo de la heteroresponsabilidad: Parte de la idea que la

responsabilida penal de las personas jurídicas solo es posible cuando un

órgano designado por los estatutos de la empresa o personas jurídicas

actua y comete un hecho punible a nombre de ella, así esa actuación

transfiere esa responsabilidad penal hacia la responsabilidad penal de la

empresa, ello porque la persona jurídica no tiene capacidad de culpabilidad,

es decir solo es posible fundamentar su responsabilidad cuando concurre

una actuación en nombre de otro y dicha actuación es realizada por el

órgano que tiene la representación de la persona jurídica, sin embargo un

modelo de este tipo ha sido modelo de diversas criticas, ello porque vulnera

los principios del derecho penal, de que esta es individual, y en este caso lo

122

que se estaría haciendo es transferir la responsabilidad penal del sujeto que

actua a nombre de la empresa a la empresa misma, por ser esta incapaz de

culpabilidad.

(ii). Modelo de la auto responsabilidad:

(NO SE QUÉ FECHA FUE ESTO)

Revisión prueba:

1).- Infraccion evidente al reglamento en el caso de X porque se encontraba

manejando en estado de ebriedad, también en esa hipótesis también es relevante

que la anciana infringe el reglamento. En consecuencia concurre una conducta

alternativa conforme a derecho. Relacionado con la objetiva. Dos formas de

soluciones: Roxin y Jakobs.

En este caso seria mas relevante el riesgo que produce el camión que el de la

anciana, pero Jakobs estima que en dicha situación ninguno de los intervinientes

seria responsable de los daños que provoca.

También es relevante, conforme a lo anterior y siguiendo la tesis de Roxin que el

sujeto se escapo. En ese caso el individuo no creo un riesgo jurídico penalmente

desaprobado y se puso en la posición de garante, respecto de los dos sjetos

pasivos, por injerencia el se hizo cargo por injerencia producto del hecho previo de

la organización de tercero. Dado que no se hizo cargo, en ese caso podría haber

un delito de lesiones al menos en comisión por omisión, tanto de la anciana como

del gallo. Sin embargo, repecto de lo anterior hay o concurre una interrupción en

el nexo causal, llega Z y toma a su hija para ver en que estado estaba, el hecho de

que el padre haya soltado a la hija podría haberse dado por un error de tipo, el

sujeto puede haber pensad que su hija estaba muerta o el hecho de que haya

soltado a la hija producto de una acción imprudente. Posteriormente concurre otra

interrupción en el nexo causal del riesgo jurídico penalmente desaprobado que es

la muerte de la anciana, ello porque la anciana muere no producto del choque sino

que del incendio en el que participaba Z. Es coautoría 15 n°3. En ese caso podría

concurrir, que la anciana podía ser como no podía ser la madre de Z y en ese caso

uno podía ponerse en la situación de que Z sabia que su madre se alojaba dentro

del hospital, y en consecuencia sabia de que lo que iba a realizar a traes del

explosio provocaba la muerte de su madre, y eso seria parricidio. Si no sabia

estaríamos frente al delito de homicidio, ello porque concurre un error de tipo

123

completmente en la persona, que por lo general es irrelevante, pero para ese caso

seria relevante.

Pregunta n°3. Autoridad mediata y la diferencia con la instigación:

La autoridad mediata es una autoridad indirecta, ello porque intervienen en ella

dos individuos, un hombre atrás y un hombre de adelante, el de atrás crea un

estado de defiit de mputabilidad, en el hombre de adelante, dicho déficit de

imputabilidad, puede darse hartas razones. Dado qeue ese hombre de atrás es

responsable por el de adelante, es que pasa a denominarse instrumento para la

comisión del hecho punible y en ese sentido es que el se hace responsable de lo

que realiza ese instrumento .

En la instigación no concurre una creación de u estado de imputabilidad del

instigador alinstigado, lo único que concurre es la determinación a realizar un

hecho punible, por parte del instigador por parte del instigado, pero ambos se

encuentran plenamente conscientes. Ese convencimiento puede ser mediante

palabra o a través de una promesa remuneratoria, en ese caso no existe en

ninguno de los intervinientes un estado de inimputabilidad, ni tampoco un

instrumento. La cuestión que es particularmente llamativa es que resultan

sancionados tanto el instigador como el instigado, lo distintivo es wue el instigador

sea sancionado tb como autor y eso es oroducto que la regla sanciona coo autor al

instigador y por lo general seria participe, y esa es la distinción fundamental que

hay entre la instigación y la wea mediata.

Punibilidad de delitos culpososo:

10 n°13, hay una regla general de no incriminación de los delitos culposos y lleva a

que en chile haya un sistema cerrado de delitos culposos. Exista una clausula de

apertura en el 390 y 392 respecto a la posibilidad de cometer culposamente