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17 ENCUENTRO DE LA ABOGACÍA SOBRE DERECHO DE EXTRANJERIA Y ASILO. PAMPLONA MAYO 2007. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL PROCESO DE NORMALIZACIÓN. RENOVACIONES Y PROCESO SANCIONADOR EN MATERIA DE EXTRANJERIA. ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA. MAGISTRADO ESPECIALISTA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA. Los temas de la ponencia eran en principio el análisis del proceso de normalización y el procedimiento sancionador. Tales temas son ya de por sí extensos. Posteriormente la Dirección del presente encuentro me pidió que hiciese una somera referencia a las renovaciones de las autorizaciones de residencia y trabajo, tema también, de suyo, extenso. Así dada la amplitud de los tres temas asignados a mi ponencia, ésta no puede ser, por falta material de espacio, una exhaustiva aproximación a cada uno de los temas tratados. Se tratará en fin de poner de relieve los problemas más relevantes que se detecten en la normativa estudiada sin merma, eso sí, de la profundidad de su estudio. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL PROCESO DE NORMALIZACIÓN. Destacaremos los siguientes puntos de interés: I. Naturaleza y fines del proceso La Exposición de Motivos del mismo se refiere a este mecanismo de una manera específica pudiéndose resaltar tres características esenciales:

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a) La finalidad del proceso es única y exclusivamente la de regularizar la situación de aquellos inmigrantes en situación irregular que estén vinculados real y efectivamente al mercado laboral. b) Vinculación a relación laboral. Esa regularización se vincula a la existencia, en todo caso, a una futura relación laboral.; vinculación que califica como "cierta y comprobable" con el mercado de trabajo. Y como garantía de que no se desnaturalice la finalidad de este proceso excepcional se exige, como requisito principal y salvo en la actividad del servicio doméstico por horas, que sean los propios empleadores los que presenten la solicitud de autorización. c) Temporalidad y excepcionalidad: Indica la E. de M. que "concluido el proceso de normalización, los únicos mecanismos de acceso a una autorización de residencia serán los establecidos de manera estable en el Reglamento". II. Requisitos Haremos referencia exclusivamente a aquellos requisitos que puedan suscitar alguna cuestión relevante: A) Entre los requisitos a cumplimentar por el empresario pueden suscitar algunos comentarios los siguientes: 1.- El relativo a “ Que el empresario o empleador haya firmado con el trabajador un contrato de trabajo cuyos efectos estarán condicionados a la entrada en vigor de la autorización de residencia y trabajo solicitada y que contenga el compromiso del mantenimiento de la prestación laboral por un período mínimo general de seis meses. Al margen de las críticas que a este respecto pudieran hacerse, lo cierto es que con el establecimiento de un tiempo mínimo prolongado de prestación laboral se reducen las posibilidades de venta fraudulenta de este tipo de contratos y de firma de contratos de complacencia que se resolverían inmediatamente después de la regularización del extranjero. 2. El relativo a “Que figure en alta en el sistema general de la Seguridad Social y se halle al corriente de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social” (art. 50 c del RE). Este requisito puede plantear diversos problemas interpretativos. En primer lugar, porque parece exigir una actividad de investigación y/o comprobación por parte de la administración, de la que se desprenda que, a la fecha de la solicitud, el empresario o la empresa oferente está al corriente de dichas obligaciones en materia tributaria y de Seguridad Social.

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En segundo lugar, porque plantea no pocos problemas interpretativos sobre el significado y alcance de la expresión "se halle al corriente". Pudiéramos plantearnos si el simple retraso en el pago de las cuotas a la Seguridad Social o en el pago de cualquier liquidación tributaria (piénsese en el pago de un impuesto local) determinaría la desestimación de la solicitud. Ello no parece compadecerse con el carácter excepcional de este procedimiento y con los fines a que obedece conforme a lo que hemos expuesto "supra". Sin embargo, la dicción literal de la expresión "se halle al corriente" parece abocar a la desestimación en tales casos; interpretación que dejaría sin resolver problemas relativos a la posible existencia de procedimientos administrativos a cargo de la administración tributaria o de la Seguridad Social que bien pudieran estar pendientes de recursos en vía administrativa o incluso de recursos contencioso-administrativos tendentes a anular actos administrativos que declaren la existencia de una deuda tributaria o en materia de Seguridad Social o a su ejecución ("ad exemplum" deudas que se pretenden prescritas, supuestos de sucesión de empresas, etc.). Sin embargo debe tenerse en cuenta que en última instancia y como indica la sentencia del TSJ Cataluña Sala de lo Contencioso-Administrativo de 23-12-2003, “se trata de interpretar un concepto jurídico indeterminado como es la "solvencia" de la empresa, término que (…) debe entenderse tanto como persona que es capaz de cumplir cuidadosa y celosamente con una obligación y cargo como persona o entidad carente de deudas y con medios económicos suficientes para satisfacerlas”.Sostener una solución contraria a la expuesta podría provocar problemas de flagrantes injusticias en supuestos de deudas de ínfima cuantía que, sin embargo, por aplicación estricta de la nueva regulación impedirían la regularización del trabajador extranjero. 3.El relativo a “Se podrá requerir al empresario que acredite los medios económicos, materiales y personales de los que dispone para desarrollar su proyecto empresarial” (art. 50 c, párrafo segundo, del propio RE). Su "ratio" obedece sin duda a la finalidad de comprobar que no se trata de una oferta de trabajo ficticia o irreal, tendente a regularizar a un extranjero que realmente no tiene vinculación con la actividad laboral ofrecida. No obstante puede llamar la atención que se mantenga esta posibilidad de comprobación (“podrá”) con el carácter facultativo, aunque ello obedece más que a una facultad a una posibilidad que se da a la Administración para cuando tenga dudas de la solvencia del proyecto empresarial. B) Entre los requisitos atinentes del trabajador extranjero pueden suscitar algunos comentarios los siguientes:

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1. Que el trabajador figure empadronado en un municipio español, al menos, con seis meses de anterioridad a la entrada en vigor del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, es decir, antes del 8 de agosto de 2004. A este problemático punto haremos especial referencia posteriormente de manera específica. 2. Que el trabajador se encuentre en España en el momento de realizar la solicitud y que se adjunte a la solicitud "un pasaporte, título de viaje o cédula de inscripción que acredite su presencia continuada en territorio español durante dicho período" (art. 2.a). Orden 2-2-2005). La exigencia de este requisito documental, aunque lógico, pues es claro que busca evitar los fraudes, plantea algunos problemas derivados, en primer lugar, del rango de esa Orden, pues el citado requisito no estaba previsto en la LOEX, y, en segundo término, del hecho de que si las salidas se hubieran producido con destino a países de la UE o a otros con los que España hubiera firmado un acuerdo de supresión de fronteras, no habría manera de controlar dichas salidas, con lo que la exigencia de dicho requisito sería estéril en tales casos, teniendo sólo verdadera eficacia para los supuestos de entrada en España del trabajador extranjero con posterioridad a la fecha del 7 de agosto de 2004 cuando la certificación del padrón pudiera reflejar otra anterior. 4. Que carezcan de antecedentes penales en España y en sus países de anterior residencia por delitos existentes en el ordenamiento español (art. 50 f del REX), debiendo en este caso entenderse que en el término "antecedentes penales" no pueden comprenderse como causa de denegación los antecedentes policiales o la constancia de causas penales pendientes siempre que no hayan generado el antecedente penal, ni tampoco los antecedentes penales susceptibles de ser cancelados, conforme al art. 136.5 del Código penal o a legislación penal del Estado en que consten. III.-Resolución 1. La autoridad competente, a la vista de la documentación presentada, resolverá de forma motivada y notificará a los interesados. 2. Cuando la resolución fuese favorable, la autorización concedida estará condicionada a que, en el plazo de un mes desde la notificación, se produzca la afiliación y/o alta del trabajador en la Seguridad Social.

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3. Resultará de aplicación lo dispuesto en la D.Ad. Primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, a los efectos del plazo para la resolución de las solicitudes, por lo que el plazo para tramitar, resolver y notificar la resolución es de tres meses a contar desde el día siguiente a la fecha de entrada de la solicitud. Pudiera plantearse como dudoso, sin embargo, que esta remisión alcance a los efectos desestimatorios del silencio administrativo que prevé la citada DA, cuestión ésta que puede llegar a tener una gran importancia práctica. En este punto pugnan dos tesis:

a) Y ello porque el tenor literal del punto 5 de la DT que estudiamos limita la aplicación de la DA Primera de la Ley Orgánica 4/2000 "a los efectos del plazo para la resolución de las solicitudes", por lo que teóricamente no sería de aplicación lo dispuesto en el último inciso de la norma, que consagra los efectos negativos del silencio. Y porque esta norma constituye una regla especial respecto de la genérica que se integra en la DA Novena del REX que establece el silencio negativo para las solicitudes de los procedimientos regulados en el REX y con las excepciones establecidas en la Disposición Adicional Primera de la propia LOEX, cuya aplicación pudiera pensarse queda excluida por razón de tal especialidad.

b) Es cierto que dicha DA en su punto 1 consta de dos partes bien diferenciadas. La primera parte es la que regula el plazo para la tramitación y resolución del procedimiento y es a ésta a la que parece ir referida la remisión que contiene la DT Tercera del REX. Por su parte la segunda parte de dicho punto regula los efectos desestimatorios del silencio. Conforme a esta interpretación estrictamente gramatical, quedaría excluida la aplicación a los procedimientos de normalización de los efectos negativos del silencio y les sería de aplicación la nueva regulación del silencio administrativo en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, establecida en el art. 43 de la LRJyPAC, con arreglo al cual "los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario establezca lo contrario". Abundaría en esta conclusión una interpretación teleológica que tuviese en cuenta además la naturaleza excepcional de este procedimiento y su vocación y finalidad de regularizar la situación jurídica de los trabajadores extranjeros en situación irregular.

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c) Sin embargo, resulta mucho más aceptable una interpretación sistemática de los preceptos en juego, más allá de una interpretación puramente literal de la norma. En efecto, debemos entender que la remisión a la DA Primera de la LO 4/2000 a los solos efectos del plazo para resolver implica, precisamente, que la remisión se limite a la aplicación de dicho plazo y que no se vean alteradas las restantes reglas que en esta materia contiene la citada DA. Y esas reglas se integran por el contenido conjunto de los apartados 1 y 2, de acuerdo con los cuales la norma general para las solicitudes de autorizaciones "in genere" es la del silencio negativo (punto 1) y la excepción viene dada para dos supuestos concretos de autorización: las renovaciones de permisos de trabajo y las prórrogas de autorización de residencia, para las que el silencio administrativo sería positivo. Sostener lo contrario supondría dejar sin aplicación estas reglas establecidas por una norma con rango de Ley, vulnerando el principio de jerarquía normativa y extender la excepción (el silencio positivo) a un supuesto como el que nos ocupa del procedimiento excepcional de normalización, no contemplado en el catálogo de excepciones a la pauta general del silencio negativo. De esta manera cobraría su pleno sentido la previsión genérica de la antes citada DA Novena del RE que sería de aplicación a todos los demás efectos del silencio administrativo en este tipo de procedimientos a excepción del plazo.

d) Por otra parte no faltan autores que cuestionan el ajuste de ese efecto negativo del silencio al art. 43.2 de la Ley 30/92, que establece que "Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario", por considerar que la regla incluida en la Disposición Adicional Primera de la LOEX, que permite el silencio negativo, se refiere sólo a los procedimientos previstos en la propia Ley, no siendo éste el caso del procedimiento de regularización que, sin estar previsto en la Ley ha sido desarrollado en el Reglamento, por lo que concluyen afirmando que en el caso examinado sería de aplicación directa el silencio positivo previsto en el art. 43.2 de la LRJyPAC.

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IV.-Efectos de la solicitud de normalización y de la resolución de la misma 1. Cumplida la condición de afiliación y/o alta, la autorización comenzará su período de vigencia, que será de un año. 2. Sin embargo lo anterior, transcurrido el plazo de un mes desde la notificación de la autorización sin que se haya cumplido la condición señalada, la autorización quedará sin efecto. 3. Durante el mes inmediatamente posterior a la entrada en vigor de la autorización, el extranjero deberá solicitar la tarjeta de identidad de extranjero, que será expedida por el plazo de validez de la autorización. 4. La simple presentación de la solicitud supondrá el archivo de oficio de cualquier otra solicitud de residencia o de residencia y trabajo para el mismo extranjero presentada con anterioridad. Cabe preguntarse como hace J.M. Ruiz Fernández: ¿Hasta qué punto dicha previsión reglamentaria ha de afectar a los procedimientos judiciales que tengan por objeto la denegación de dichas solicitudes anteriores? . Primeramente y desde un punto de vista puramente formal, parece claro que los actos de esta naturaleza de los que esté conociendo un órgano judicial serán actos firmes en vía administrativa, por lo que el procedimiento en sede administrativa estará concluido y no será susceptible de archivo de oficio del que haya de tener conocimiento el órgano judicial interin la tramitación del proceso judicial. Sin embargo y en segundo término, se plantea la duda acerca de si esta previsión del REX puede afectar al proceso judicial en curso. Entendemos que la respuesta depende de las concretas pretensiones que se deduzcan en el suplico de la demanda y de los motivos de impugnación que se articulen, pudiendo distinguirse dos supuestos:

a) Si se ejercita una pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada consistente en reconocer al recurrente como un derecho subjetivo el de obtener el permiso de trabajo solicitado, la previsión del REX que analizamos en nada afectará al proceso, en tanto en cuanto el recurrente tendrá en todo caso un interés legítimo en la continuación y resolución de la contienda judicial, en la medida en que el eventual éxito de su demanda proyectará sus efectos hacia el pasado, pudiendo generar derechos de todo tipo derivados de la irregular denegación, susceptibles de ser ejercitados y en cuyo ejercicio pudiera tener un interés legítimo; y hacia el futuro en la medida en que regularizaría su situación y le permitiría gozar de una situación de estancia y laboral por completo independiente y no necesitada del éxito de su solicitud de normalización.

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b) Si se ejercita simplemente una pretensión anulatoria del acto recurrido, especialmente si se basa en motivos de impugnación atinentes a defectos invalidantes en la tramitación del procedimiento administrativo y la retroacción del procedimiento al momento en que se cometió la falta, sí que pudiera plantearse un escenario distinto. La estimación de las pretensiones contenidas en la demanda determinaría la anulación del acto recurrido y la devolución del procedimiento a la administración para que continuase su tramitación desde el momento y en el trámite en que se produjo el vicio detectado. En este caso, le sería de aplicación la previsión de la DT Tercera del REX que analizamos y, por tanto, el archivo de la solicitud. En estas condiciones no acierta a verse el interés que pueda tener el recurrente en la continuación del procedimiento, del que indudablemente no pueden derivarse otras consecuencias. Así cabe plantearse la posibilidad, de oficio o a instancia de parte, de dar por concluido el procedimiento por la vía de la conciliación o transacción que prevé el art. 77 de la LJCA, evitando así la continuación de un procedimiento cuya resolución, sea estimatoria o desestimatoria, no va a producir ningún efecto innovador de la situación jurídica de las partes y en particular del recurrente.

5.-Así mismo, la concesión de la autorización determinará el archivo de los expedientes de expulsión pendientes de resolución, así como la revocación de oficio de las órdenes de expulsión que hayan recaído sobre el extranjero titular de la autorización, cuando el expediente o la orden de expulsión correspondiente esté basada en las causas previstas en el art. 53.a) y b) de la LOEX (es decir, los supuestos de estancia irregular y de realización de actividades laborales sin contar con las autorizaciones pertinentes y sin gozar de autorización de residencia). Esta norma puede afectar a un proceso judicial en curso revisor de un acto administrativo que acuerde la expulsión de un extranjero del territorio nacional en dos formas distintas:

a) En el ámbito de las medidas cautelares, la alegación de haberse solicitado la normalización ha de determinar el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo que acuerda la expulsión. La finalidad del recurso no es otra que evitar la imposición de la sanción de expulsión, cuya aplicación sin duda determina que el recurso pierda su finalidad en el sentido del art. 130-1.° de la LJCA. Sin embargo, esta afirmación no ha de entenderse en términos absolutos, sino sujeta a cumplimiento de dos requisitos:

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• en cuanto al primer requisito, el del arraigo, podemos entenderlo sustituido por el de la alegación de haberse solicitado la normalización, simplemente por el hecho de que el propio REX prevé la revocación de oficio de la orden de expulsión si se otorgare la autorización, lo que justifica a nuestro entender el riesgo de pérdida de la finalidad del recurso;

• en cuanto al segundo el de la necesidad de aportar un principio de prueba que sustente la solicitud de tutela cautelar. Esta exigencia de prueba ha de tener dos direcciones: de un lado, la de acreditar un dato objetivo y que ha de entenderse inexcusable: la presentación en tiempo y forma de la solicitud de normalización por parte del interesado. Sin embargo, entendemos que ello no basta, pues no pueden ampararse por esta vía solicitudes ficticias o manifiestamente carentes de fundamento y deducidas tan sólo con la finalidad de obtener la medida cautelar y de dilatar la ejecución de la orden de expulsión. A nuestro criterio, la exigencia de aportación de un principio de prueba de la solicitud de acogimiento al proceso de normalización debe extenderse además a la acreditación de que se reúnen y se han aportado a la administración determinados requisitos indispensables para que dicha solicitud pueda prosperar. En todo caso, como criterio general se puede apuntar que no es necesario que se aporte justificación documental de reunir o de haber aportado ante la administración la totalidad de los requisitos que se exigen en la DT Tercera del REX. Antes al contrario, la cuestión probatoria debe resolverse atendiendo precisamente a la finalidad del proceso de normalización que es otro que "regularizar la situación de aquéllos inmigrantes en situación irregular que estén vinculados real y efectivamente al mercado laboral"; así se estima como acreditación suficiente de la”finalidad legítima del recurso” la aportación de un principio de prueba de los elementos esenciales y objetivos del proceso, a saber: la presentación de la solicitud, la existencia de un contrato de trabajo con un empresario y el empadronamiento o, en su caso, justificación de la estancia en España en los seis meses anteriores a dicha solicitud.

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b) En cuanto al propio objeto del proceso principal, hemos de analizar las consecuencias de la solicitud y del otorgamiento de la autorización de trabajo.

• En cuanto a los efectos de la simple solicitud, hemos de entender que la alegación y prueba de haberse deducido la misma en un proceso judicial que tenga por objeto una sanción de expulsión basada en una infracción del art. 53, apartados a) o b) de la LO 4/2000 no exige ninguna actuación "ex oficio" del órgano judicial, en tanto en cuanto mientras no recaiga resolución en el procedimiento de normalización la validez y ejecutividad de la resolución sancionadora persiste. Ello no obstante, señala el Magistrado J.M.Ruiz Fernández, no parece rechazable el planteamiento, bien de oficio bien a instancia de parte, de la suspensión del curso de los autos hasta tanto se resuelva en vía administrativa la solicitud de normalización. Ciertamente, puede argumentarse en contra de esta posibilidad que el juicio de conformidad a Derecho que el órgano judicial ha de realizar sobre el acto administrativo sancionador no tiene por qué verse afectado por la solicitud, en tanto en cuanto dicho enjuiciamiento se realiza en relación con el propio contenido del acto administrativo y con las circunstancias de hecho y de derecho vigentes en el momento en que fue dictado; y también que en el caso de confirmarse dicho acto, si posteriormente se otorgase la autorización, es la propia administración la que debe revocar de oficio la orden de expulsión y no hacerla efectiva. Sin embargo, enfatiza el Magistrado J.M.Ruiz Fernández, en apoyo de la posibilidad de suspensión cabe argüir razones de índole práctico, en la medida en que cabe la posibilidad de que entre la eventual confirmación del acto que acuerda la expulsión y el otorgamiento de la autorización de trabajo medie un tiempo durante el cual la administración está plenamente facultada para ejecutar la sanción de expulsión. En contra de esta opinión entiendo que choca la doctrina del TS que entiende no aplicable a la jurisdicción contenciosa el artículo 43 de la LEC ( suspensión por prejudicialidad) trasladable al supuesto reseñado (STS 28-6-2005).

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• Finalmente, hemos visto que de acuerdo con el REX el otorgamiento de la autorización determinará el archivo de los expedientes de expulsión pendientes de resolución, así como la revocación de oficio de las órdenes de expulsión que hayan recaído sobre el extranjero titular de la autorización. Sin embargo, la constancia en autos de haberse otorgado la autorización de trabajo no puede entenderse que deje sin objeto automáticamente el proceso. Primeramente, porque esta previsión del RE es un mandato dirigido a la propia administración, que no afecta al proceso judicial, de tal suerte que será la propia administración la que deba revocar y dejar sin efecto la orden de expulsión en sede administrativa. Y en segundo lugar, porque solamente las partes son titulares del derecho o interés legítimo que se ventila en el proceso judicial y conocedoras de su alcance. Por consecuencia, entendemos que el órgano judicial se encuentra compelido a la continuación del procedimiento y que corresponde en todo caso a las partes disponer de la continuación del mismo. En cualquier caso, debo reseñar que el Tribunal Supremo ha sostenido que cuando, una vez acordada la expulsión del territorio nacional de un extranjero, se le concede permiso de residencia o trabajo, es decir, se regulariza su situación en España, debe estimarse aquella medida sancionadora implícitamente revocada por la Administración, pues en tal supuesto se produce la invalidez o ineficacia sobrevenida de la orden de expulsión (STS, 22-5-2003).

6.-Por el contrario, la denegación de la autorización implicará la continuación de los expedientes de expulsión y la ejecución de las órdenes de expulsión dictadas. V.-Especial referencia al requisito del empadronamiento. Son varias las tesis que han pugnado en relación con el proceso extraordinario de normalización de la Disposición Transitoria Tercera del RD 2393/2004 ( Reglamento de la LO 4/2000):

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A) Se ha sostenido ,con interpretación literal y excluyente de la DT. 3ª, que el requisito del empadronamiento es un requisito sine qua non pero refiriendo este requisito al empadronamiento propiamente dicho y circunscribiéndolo al certificado de empadronamiento y excluyendo así por un lado al volante o cualquier otro documento y por otro lado excluyendo al empadronamiento por omisión (STJNavarra 24-2-2006, tesis muy minoritaria y que fue abandonada tempranamente por la citada Sala TSJNavarra; Juzgado Cadiz 20-2-2006,Jz Sevilla 5-4-2006...). B) La segunda tesis ( ampliamente mayoritaria) viene recogida, esencialmente, por numerosas Sentencias , que fue iniciada por la Sala del TSJ de Navarra (STJNavarra de fecha 12-9-2006, 2-11-2006 y anteriores, STJ Cantabria 11-9-2006, STJ Rioja 23-3-2006, STJAsturias 26-3-2006, STJExtremadura 14-6-2006, STJ Valladolid 5-5-2006, STJPaís Vasco 7-7-2006,STJMadrid 30-10-2006,STJ Valencia 22-9-2006.....). Debemos reseñar que esta tesis ha sido acogida, en lo fundamental, por la mayoría de los TSJ que han tenido ocasión de pronunciarse ya: La primera tesis citada exigía el empadronamiento, digamos, propiamente dicho en los términos expuestos; posteriormente esta tesis se matiza sobre la base de que la propia Administración admitía el empadronamiento por omisión ( doctrina de los actos propios) y la reconsideración de la proporcionalidad de los medios admitidos por la Administración y por lo tanto debía admitirse el mismo pero solo en base a los documentos que admitía la Resolución de Abril 2005. El TSJ de Navarra sustentó esta tesis en los siguientes aspectos: 1.- La consideración del empadronamiento como mero medio de prueba o como requisito para acogerse al “proceso de normalización”. La normativa reguladora de este proceso de normalización previó el necesario cumplimiento del empadronamiento del extranjero y lo califica de “requisito” y “ condición”, y exigiendo, en correspondencia con él, la inclusión, entre los “documentos que deberán acompañarse a la solicitud”, de la “certificación de empadronamiento del trabajador extranjero. El empadronamiento no es sólo el medio para la obtención de una prueba documental de la residencia en un municipio, prueba que puede también alcanzarse por otros medios instrumentales. El empadronamiento puede ser en efecto contemplado como un simple medio probatorio de la residencia en España; pero no necesariamente ha de ser así. Lo sería si el presupuesto determinante del derecho cuyo reconocimiento se pretende apareciera anudado a la residencia del extranjero en un municipio español o a su estancia en el territorio nacional. Pero el empadronamiento es también susceptible de

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consideración como requisito constitutivo de un derecho vinculado al mismo, tal como puede constatarse en otros ámbitos del Derecho administrativo como el de la política de viviendas de protección oficial o el de la política social agraria, por citar algunos ejemplos. El empadronamiento no representa así en esta normativa un simple medio acreditativo del hecho de la residencia del extranjero en un municipio español, sino un requisito o condición para acceder a la autorización inicial de residencia y trabajo. Es decir, en palabras de algunas de las sentencias anteriormente citadas, que no es el empadronamiento el medio, sino el objeto de la prueba a aportar para la consecución de la autorización inicial pretendida. 2.-El empadronamiento por omisión y su aplicación al proceso de normalización. La Resolución de 14 de abril de 2005 se ha remitido a este medio ( recogido en la Resolución de 1 de abril de 1997 de la Presidenta del Instituto Nacional de Estadística y del Director General de Cooperación Territorial) para posibilitar el cumplimiento del requisito del empadronamiento a quienes, no estando inscritos en el padrón, residieran en España con anterioridad al 8 de agosto de 2004. Pero lo ha hecho, exigiendo para que las certificaciones de tal inscripción tuvieran el valor de las expedidas por empadronamientos anteriores a esa fecha la aportación de determinados documentos que por su procedencia, registro y contenido considera la Instrucción asimilables a aquéllas La aceptación de esta más flexible fórmula no puede dejar de serlo en los propios y estrictos términos con que aparece habilitada. De ella se desprende que para la expedición de certificaciones padronales acreditativas de la residencia anterior al 8 de agosto de 2004 tan sólo se tendrán en cuenta los documentos públicos que se relacionan. La enumeración no parece enunciativa sino taxativa. Así se resulta de las expresiones utilizadas en ella en el Anexo I. En suma el TSJNavarra ha señalado que el requisito del empadronamiento para acogerse al proceso de normalización puede satisfacerse tanto con el empadronamiento “ordinario”, materializado antes del 8 de agosto de 2004, como con el ulterior empadronamiento “por omisión”; pero, en este último caso, siempre que con él se acredite la estancia del inscrito en España anterior al 8 de agosto de 2004 por alguno de los documentos públicos tasados que en la Resolución de 14 de abril de 2005 se relacionan y con los requisitos que en ella se especifican. 3.-La alegada restricción del derecho a la prueba.

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a) El TSJNavarra ( STSJN 2-11-2006 y otras) niega la existencia de restricciones en los medios de prueba pues parte tal afirmación de un error de principio pues el empadronamiento no es un medio de prueba más sino el objeto de prueba y la citada Resolución de Abril lo que hace es flexibilizar, lejos de restringir la normativa que desarrolla o aplica, no hace sino flexibilizar las exigencias de la norma reglamentaria. b) Por su parte la STSJ CANTABRIA 20-3-2006 viene a valorar si los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y su corolario, el derecho a la prueba, pueden admitir otros documentos distintos de los que expresamente exige la Resolución de 14 de abril de 2005. Señalando:

• Que la acotación de los documentos a presentar en orden a acreditar la residencia y obtener la certificación de empadronamiento, no han sido elegidos aleatoria y arbitrariamente por el legislador sino que, por el contrario, al enumerar los mismos en el Anexo II, se exige que tales documentos tengan el carácter de públicos.

• dicha discriminación no es arbitraria, ya que la restricción de aquéllos a documentos oficiales y públicos ofrece garantías de la autenticidad del documento a aportar y consiguiente virtualidad probatoria de la residencia, cerrando el paso a la aportación de certificaciones de complacencia que pudieran proceder de particulares, ya sean personas físicas o jurídicas, amén de garantizar el principio de seguridad jurídica.

• Por el contrario dicha quiebra de la seguridad jurídica se produciría si, obviándose el "numerus clausus" de la Resolución de 14 de abril de 2005 en orden a la aportación de documentos, fueran los Tribunales de Justicia los de que de forma absolutamente casuística pudieran otorgar o no virtualidad probatoria a documentos que no reúnen los requisitos reglamentariamente exigidos, valorándolos conforme a las reglas de la sana crítica......conculcaría el derecho a la igualdad entre el colectivo de extranjeros que deseen acogerse al procedimiento de regularización, ya que podrían sufrir una trato desigual en función del órgano jurisdiccional con competencia para apreciar y valorar dicha prueba documental, frente a la seguridad jurídica que supone el previo conocimiento de los documentos que resultan válidos en orden a acreditar la residencia anterior a 8 de agosto de 2004.

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Por último debemos reseñar que esta doctrina se ha visto matizada o ampliada pues otros TSJ (STSJ Baleares 28-3-2006, STSJAragón 29-12-2006 y otros) partiendo de la citada doctrina se admiten los documentos que posteriormente la Administración en sus sucesivas aclaraciones ha venido admitiendo, e incluso se llega a aceptar todo tipo de documentos públicos ( no privados) al entender que los documentos establecidos en la resoluciones administrativas ya mencionadas no pueden considerarse numerus clausus. C) Una tercera tesis contraria a la anterior y asumida por algunos Juzgados de lo Contencioso (nº25 Madrid- Cantabria 20-20-2005-Alicante) y votos particulares de TSJ ( entre ellos de quien suscribe y a las STSJMadrid de 30-10-2006 y otros, aunque con matices) señala: 1.- Es cierto que la D.T. Tercera 1. requisito a) establece que el trabajador figure empadronado pero lo que se trata de establecer es el alcance de tal requisito no solo literalmente sino sobre todo sistemática y teleológicamente. 2.- El Tribunal Supremo se ha encargado de perfilar la naturaleza del Padrón ( conforme a su normativa) señalando que el Padrón es una prueba a destruir por hechos en contrario, cuando se demuestre que tales hechos se han producido efectivamente y son ciertos y veraces (STS 20-2-2002 entre otras muchas). Tal es la naturaleza del Padrón municipal y no otra; distinta cosa es que pueda entenderse que este medio de prueba es exclusivo y excluyente en el proceso de normalización que nos ocupa ( exigible como requisito formal) y que las restricciones ( de pruebas, de documentos en particular) sean acordes y proporcionadas en el caso ( cosa que niego y de la que nos ocuparemos posteriormente). 3.- La finalidad que anima el “proceso de normalización” es la de regularizar a los extranjeros que se encuentran en España de manera irregular. Esa es la finalidad del citado proceso y no otra. Ello se deriva, no solo de las manifestaciones públicas de los responsables ministeriales y de sus actuaciones administrativas, sino de la propia exposición de motivos .En este punto hay que poner el énfasis pues evidencia la finalidad de la norma. Evidentemente que para tal finalidad prevé unos requisitos que deben cumplirse pero tales requisitos deben atender a tal finalidad que persigue. 4.- Ante tal finalidad la condición discutida debe entenderse ( interpretación teleólogica) en el sentido de que el requisito material no es el

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empadronamiento ( que es un registro que constituye un medio de prueba con carácter de presunción iuris tantum) sino la residencia en España con la fecha señalada, siendo el empadronamiento un medio de prueba ( si se quiere privilegiado). El requisito formal es el empadronamiento ( y su certificación a aportar con la solicitud). Por lo tanto no se niega que exista la exigencia del “requisito” formal o la “ condición” del empadronamiento y su certificación sino que éste debe entenderse a la luz del fundamento material que le sirve de sustrato, y éste ( la residencia), o por mejor decir su prueba como medio para la obtención del certificado de empadronamiento, no puede verse restringido a determinados medios de prueba establecidos por la Administración vía resoluciones administrativas, que entiendo que ni son proporcionadas ni acordes a la finalidad ni atienden a principios administrativos que deban prevalecer. 5.- Tal afirmación se evidencia con la Resolución de 15 de Abril (y posteriores aclaraciones)en la que se prevé el empadronamiento por omisión para el proceso que nos ocupa. Y es que en tal resolución ya se hable expresamente de “ acreditación de la residencia en España antes de la citada fecha” eso sí restringiendo tal acreditación a una serie de documentos exclusivamente. Cualquiera que sea el valor que se otorgue a dicha Resolución ( y posteriores aclaraciones) al menos debe servir siquiera como indicio de la voluntad finalista de la norma que hace la propia Administración del Estado del mencionado requisito. Es evidente que la Administración entiende dicho requisito no como requisito material en sí mismo sino como medio de prueba del verdadero requisito material cual es la residencia en España antes del 8 Agosto de 2004. Por ello permite que aun no estando empadronados se permita “ el empadronamiento por omisión” siempre que presenten determinados documentos. Se pretende restringir así los medios para acreditar la residencia en España a los documentos que señala. 6.- Entiendo que tal restricción es contraria a Derecho. No se afirma que toda restricción de medios de prueba para la acreditación de un requisito material sea contraria a Derecho. Tal restricción será válida si atiende a criterios de eficacia administrativa conjugado con el criterio de la proporcionalidad en relación a la finalidad que la norma o el acto administrativo de que se trata se proponga ( piénsese en los procesos selectivos de personal en que se exige, correctamente, la acreditación de la titulación por determinados medios probatorios). Pero en el presente caso no aparece por ningún lado el criterio de la eficacia administrativa en el marco del proceso que tratamos ( más bien parece atender

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al criterio de “ la comodidad” administrativa) ni tal restricción es proporcionada ( ni siquiera acorde a su naturaleza) a la finalidad, ya expuesta, que persigue el proceso de normalización de los extranjeros que se encuentran ilegalmente en España. Por todo ello no cabe entender como ajustada a Derecho la restricción de los medios de prueba cuya utilización admite con carácter general el artículo 80 LRJyPAC en el ámbito administrativo, restricción que no es acorde con la naturaleza teleológica del proceso de normalización. Y así es posible la prueba de la residencia en España con anterioridad al 8-8-2004 por otros medios de prueba tanto en sede administrativa como en su caso, en sede judicial (artículo 24 Constitución). Y es que por todo ello a lo que hay que estar , conforme a los razonamientos expuestos ut supra, es a la acreditación del requisito material cual es la residencia en España ( que no la mera estancia en España) con anterioridad a la fecha que señala la normativa ( y no solo por los medios tasados que recoge la resolución de 14-4-2005 y posteriores antedichas). VI.-La exigencia de los demás requisitos con carácter general se establece en el Reglamento. Con carácter general la jurisprudencia viene señalando que la aplicación del procedimiento especial previsto por la Disposición Transitoria 3ª del Real Decreto 2393/2004 no implica la denegación total del régimen ordinario sobre autorización de residencia y trabajo ( en este caso el artículo 53.1 ROEX) , y si únicamente de los aspectos del mismo afectados por la aludida disposición transitoria, los cuales confieren al llamado proceso de normalización el carácter de excepcional o extraordinario.(STJNavarra 19-10-2006). 1”.Sobre la existencia de antecedentes penales y su procedente denegación. La sola existencia de un antecedente penal impide la concesión del permiso de residencia y trabajo solicitado, lo cual es requisito-negativo- de aplicación así al procedimiento ordinario como al extraordinario de autorización de residencia y trabajo. Y es que. Asimismo la circunstancia de haberse suspendido la ejecución de la condena no constituye excepción a la aplicación de la norma citada al caso presente. 2”Sobre la aplicabilidad e incidencia del “informe desfavorable en este campo nos remitimos a lo que se expondrá posteriormente en esta ponencia, y que es de plena aplicación.

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PROCEDIMIENTO SANCIONADOR El régimen sancionador en materia de extranjería se encuentra recogido en la Ley Orgánica 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social ( en adelante LOEX), y Real Decreto 2393/2004 que aprueba su Reglamento de desarrollo (en adelante REX). Ahora bien, la integración de algunos de los tipos infractores recogidos en la normativa expresada, nos conduce a la inevitable aplicación de otras leyes, tal y como acontece con la Ley Orgánica 1/1992 de Protección de la Seguridad Ciudadana, el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social y propio el Código Penal Asimismo, en lo que atañe a la regulación del procedimiento sancionador, junto con la LOEX, rige lo dispuesto en la Ley 30/1992 LRJyPAC (arts. 50 LOEX, 112.1 y D.Ad. Segunda REX y Disposición Ad. Decimonovena LRJPAC) , resultando de aplicación supletoria a lo previsto en el REx, el Reglamento de Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993(art. 112.4 REX). I.-LAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS 1.Caracterización general a.-En materia de extranjería se clasifican las infracciones en leves, graves y muy graves (art. 51.2 LOEx). b.-Debe señalarse que incurrirán en responsabilidad administrativa tanto sus autores como quienes participen en la comisión de cualquiera de las mismas (art. 51.1 LOEx), es decir, tanto los autores ( incluyéndose entre estos los inductores y los cooperadores necesarios art 27 a 29 Cpenal) como los cómplices , aunque el grado de participación en la comisión de la infracción no resulta determinante de la naturaleza de la sanción a imponer , afectando tan sólo a la graduación de la misma, tal y como se desprende del contenido de los arts. 55.3 LOEx y 131 de la LRJyPAC. c.-Pueden ser sujeto activo de las infracciones en materia de extranjería las personas físicas y las jurídicas, así como los ciudadanos españoles y los

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extranjeros, en función de la concreta infracción de que se trate ( sobre los menores trataremos más adelante). d.-Uno de los problemas que suscita la tipificación de determinadas conductas es la dualidad de regímenes sancionadores existente para las mismas. Así, nos encontramos con el régimen previsto en el Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y el contemplado en la LOEx. De modo que debe ser aplicado uno de ambos con preferencia sobre el otro, so pena de incurrir en vulneración del principio non bis in idem, cuando de sancionar la misma conducta y al mismo infractor se tratare. Sobre la cuestión parece haberse pronunciado la Instrucción 101/2001, dictada por la Dirección General de la Inspección de Trabajo, en la que se establece que a partir de la entrada en vigor de la LOEX, las infracciones que se comprueben por la Inspección de Trabajo en materia de trabajo de extranjeros, serán perseguidas aplicando los tipos de los arts. 52 c) y 53 b) LOEx cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, y del art. 54.1 d) cuando se trate de empresarios que contraten trabajadores por cuenta ajena sin permiso de trabajo. 2. Infracciones leves Se recogen como infracciones leves en el art. 52 LOEx una serie de conductas, activas y omisivas, de escasa gravedad, para las que el legislador ha previsto una sanción de multa de hasta 300 €. Haremos referencia exclusivamente a aquellas infracciones que puedan suscitar alguna cuestión relevante. A) Omisión y retraso en las comunicaciones obligatorias Tipifica el apartado a) del art. 52 LOEx "La omisión o el retraso en la comunicación a las autoridades españolas de los cambios de nacionalidad, de estado civil o de domicilio, así como de otras circunstancias determinantes de su situación laboral cuando les sean exigibles por la normativa aplicable". Como estima CALVO ROJAS sólo existirá infracción cuando la obligación de comunicar el cambio a las autoridades se encuentre claramente establecido en una norma y, además, afecte a la situación jurídica del extranjero en España, propugnando una interpretación restrictiva del precepto, acorde con la protección del derecho a la intimidad .

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CAMPO CABAL pone de manifiesto la imprecisión del precepto, al no concretar el momento a partir del cual el retraso es sancionable, lo que, a su parecer, conduce a la práctica inaplicación de la infracción, ante la necesidad de ajustarse a los principios de legalidad y tipicidad. No obstante, la remisión del precepto a la normativa que prevea la obligación de comunicación a las autoridades españolas de las circunstancias que contempla, permite, a través de lo dispuesto al respecto en tal normativa, integrar el tipo infractor examinado, especificando el plazo en el que habrá de llevarse a cabo tal comunicación. Esta infracción ha de diferenciarse de la recogida como infracción grave en el apartado c) del art. 53 LOEx, que se refiere a la ocultación dolosa o falsedad grave en el cumplimiento de las comunicaciones expresadas. B) Retraso en la solicitud de las renovaciones Tipifica el apartado b) del art. 52 LOEx "El retraso, hasta tres meses, en la solicitud de renovación de las autorizaciones una vez hayan caducado". Resulta discutible si debe incluirse en la infracción examinada la falta de actualización del permiso de residencia permanente mediante la renovación de la tarjeta de identidad, a que se refiere el art. 74 del REx, a realizar en los 60 días inmediatamente anteriores a la fecha de expiración de la vigencia de la tarjeta, sobre la base de que no constituye técnicamente una auténtica renovación de una autorización, sino tan sólo de la tarjeta, es decir, el soporte técnico de la autorización. Frente a tal consideración y, por tanto, en favor de su inclusión en el tipo infractor examinado, parece inclinarse el REx, cuyo art. 74.2 se refiere a dicha tarjeta como una verdadera autorización( “renovación de la tarjeta de residencia) prevendo la incoación de procedimiento sancionador en referencia a los residentes permanentes. Ahora bien, tal previsión reglamentaria no resulta fácilmente conciliable con el tenor literal del apartado b) del art. 52 examinado, donde se hace específica referencia a la "renovación de autorizaciones una vez que hayan caducado", mientras que la autorización de residencia permanente supone la autorización a residir en España indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles (arts. 32.1 LOEx y 71 REx), no sujeta, por tanto, a caducidad propiamente dicha. Además, la tarjeta de identidad es un documento cuya expedición debe solicitar el extranjero que ha obtenido la

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autorización de residencia permanente, cuya finalidad es meramente la de documentar tal clase de residencia. El cómputo del plazo recogido en el precepto se hará de conformidad con el régimen previsto en el art. 48, apartados 2 y 3, LRJPAC. De modo que, al hallarse fijado en meses, se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la expiración de la vigencia de la autorización de que se trate. C) Encontrarse trabajando por cuenta propia sin haber solicitado autorización administrativa Tipifica el apartado c) del art. 52 LOEx "Encontrarse trabajando en España sin haber solicitado autorización administrativa para trabajar por cuenta propia, cuando se cuente con autorización de residencia temporal". Se contempla en dicha infracción el trabajo por cuenta propia sin haber solicitado autorización administrativa para ello, cuando se cuenta con autorización de residencia y así: 1”. Resulta excluido de tal infracción el trabajo por cuenta ajena en las mismas circunstancias, conducta esta atípica al no encajar tampoco en la infracción prevista en el apartado b) del art. 53 LOEx. Y 2”. Conviene recordar que el art. 41.1 LOEx establece un catálogo de actividades que pueden ser desempeñadas por los extranjeros sin necesidad de autorización de trabajo. 3. Infracciones graves Se tipifican como infracciones graves en el art. 53 LOEx determinadas conductas de cierta gravedad, que son sancionadas con multa de 301 a 6000€ , con carácter general, si bien parte de las mismas pueden ser sancionadas alternativamente con expulsión del territorio nacional. Haremos referencia exclusivamente a aquellas infracciones que puedan suscitar alguna cuestión relevante. A) Estancia irregular Tipifica el apartado a) del art. 53 "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada

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autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente". En esta conducta no se incluye el caso de que la solicitud de renovación de la autorización se hubiera presentado tardíamente pero dentro de los tres meses siguientes a la expiración de la vigencia de la misma, que constituiría la infracción leve del apartado a) del art. 52 LOEx. Sanciona el precepto, sin duda, los supuestos en que, tras una entrada legal en territorio español, se incurre en estancia irregular por no haberse obtenido la prórroga de estancia o la autorización de residencia o por haber caducado más de tres meses esta última. Suscita, sin embargo, dudas si resulta subsumible en la infracción que nos ocupa la situación irregular del extranjero que entró ilegalmente en España, es decir, si además de resultar aplicable a los supuestos de irregularidades sobrevenidas lo es también a los supuestos de irregularidades originarias:

• Algunos autores como DORADO NOGUERAS y RODRÍGUEZ CANDELA se inclinan por estimar que la infracción no comprende los supuestos de entrada ilegal, pues el precepto presupone que el extranjero ha contado con un periodo previo de estancia legal.

• Otros mantienen la posición contraria, argumentando que la Ley Orgánica 8/2000 hizo desaparecer la infracción de entrada ilegal prevista en el art. 49 d) de la Ley Orgánica 4/2000, reconducible ahora al apartado que estamos comentando cuando se hubiere consumado la entrada. Esta última posición expresada parece la más razonable, pues resultaría ilógico que la infracción examinada pudiera ser aplicada a quien entró legalmente en España y quedó en la referida situación irregular, y resultará inaplicable a quien hallándose igualmente en la misma situación irregular, hubiera entrado en nuestro país ilegalmente.

• No obstante el TS en STS de 22-12-2005 señala que si la estancia es inferior a 90 días aun encontrándose irregularmente no cabe sancionar por este tipo infractor. Lo que procede, según dicha Sentencia, es la devolución ex art 58 LOEX, aunque exigiendo tramitar un procedimiento sancionador.

Por el contrario, quedan al margen de la infracción examinada los casos de solicitud de prórroga de estancia, autorización de residencia o renovación de esta sin respuesta de la Administración, pues no cabe equiparar la conducta de quien elude intencionadamente los controles administrativos con la de aquellos que acreditan su cumplimiento. De modo que, en estos casos, la

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ausencia de tal permiso no obedece a la inactividad del extranjero, sino a la demora de la Administración, que le ha impedido conocer si tenía o no derecho a su concesión o renovación (STS29-3-1988,29-5-1991 y 19-2-2000). La consideración expuesta resulta igualmente aplicable a las situaciones de trabajo irregular que examinaremos a continuación. B) Trabajo irregular Tipifica el apartado b) del art. 53 LOEx "Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida". Comprende esta infracción la realización de trabajo, sea por cuenta propia o ajena, sin la autorización correspondiente, cuando el extranjero no cuente con autorización de residencia válida. La falta de autorización no determina la nulidad del contrato de trabajo sino, sino que será válido en cuanto a los derechos del trabajador extranjero (STJCataluña 14-5-2002, STS 9-6-2003) La comisión de esta infracción presupone generalmente la infracción de “estancia irregular”, si bien, en tales supuestos, en aplicación del art. 4.4 del Real Decreto 1393/1993 será de aplicación exclusivamente en este apartado b) del art. 53 LOEx, al quedar subsumida en esta infracción la anteriormente expresada. C) Falsedad u ocultación dolosa en la obligación de comunicar los cambios de nacionalidad, estado civil o domicilio. Tipifica el apartado c) del art. 53 LOEx "Incurrir en ocultación dolosa o falsedad grave en el cumplimiento de la obligación de poner en conocimiento del Ministerio del Interior los cambios que afecten a nacionalidad, estado civil o domicilio". Se contempla parcialmente un supuesto agravado en relación con la infracción leve del apartado a) del art. 52 LOEx, pues frente a la mera omisión o retraso en la comunicación de cambios de nacionalidad, estado civil o domicilio, se exige ahora ocultación dolosa o falsedad grave en el cumplimiento de la obligación de comunicar tales circunstancias, si bien la falta leve comprendía también las circunstancias determinantes de la situación laboral del extranjero, que no se recogen en la falta grave aquí examinada.

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D) Comisión de una tercera infracción leve Tipifica el apartado e) del art. 53 LOEx "La comisión de una tercera infracción leve, siempre que en un plazo de un año anterior hubiera sido sancionado por dos faltas leves de la misma naturaleza". Se refiere el precepto a la imposición por resolución administrativa firme en vía administrativa, en un año de dos sanciones por la comisión de otras tantas faltas leves de la misma naturaleza, y por lo tanto tipificadas en el mismo apartado del art. 52 LOEx que la tercera infracción leve, pues sólo en tal caso podrán ser consideradas de la misma naturaleza. En este punto merece destacarse la STC 188/2005 que puede afectar a la interpretación de este precepto. Esta Sentencia TC ha estimado la vulneración del art. 25 de la Constitución en la tipificación de un supuesto de índole similar, en el ámbito disciplinario de la policía. Sin perjuicio de las especialidades propias de dicho sector, ciertamente, la doctrina del Tribunal Constitucional podría tratar de extrapolarse. Y es que la normativa impugnada tipificaba como falta disciplinaria muy grave "haber sido sancionado por la comisión de tres o más faltas graves en el período de un año". El TC establece síntesis doctrinal sobre el alcance del principio "non bis in idem", y que el Tribunal Constitucional deduce a partir del art. 25 de la Constitución. Sobre lo que se plantea en todo caso el TC Es : en primer término es si se sancionan o no unos hechos distintos de los ya sancionados con anterioridad (esto es, tres infracciones graves); y, en caso afirmativo, si los hechos efectivamente son los mismos, si el fundamento punitivo es o no diferente.

a) Sobre lo primero, se concluye que se da en efecto la identidad fáctica y que no hay por tanto hechos nuevos sancionados (un cuarto hecho): no se trata así de reprimir un nuevo comportamiento ilícito, sino hechos anteriores castigados previamente que dan lugar a la realización de una infracción autónoma, prescindiendo de la producción de un hecho nuevo.

b) Como tampoco el fundamento punitivo diverge, estima el Tribunal Constitucional la vulneración del principio "non bis in idem", y otorga el amparo.

Pues bien, para evitar en nuestro caso este resultado, sería preciso considerar por tanto que lo que pretende sancionarse como infracción grave no es una infracción ya sancionada como infracción leve, sino que un hecho incriminable que inicialmente tiene esta calificación (infracción leve), y que por el hecho de haber sido objeto el afectado ya de dos sanciones de este carácter en un año, se agrava y adquiere la consideración de infracción grave.

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E) Realización de actividades contrarias al orden publico, consideradas graves en la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana Tipifica el apartado f) del art. 53 LOEx "La participación por el extranjero en la realización de actividades contrarias al orden público previstas como graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana". En hipótesis cabría limitar el elenco de conductas subsumibles en el precepto examinado, mediante una adecuada integración del concepto jurídico indeterminado de "orden público" que recoge la norma. La noción de "orden público" recogida en la jurisprudencia del TS (SSTS, 3.ª, de 19 de febrero de 2000 y 20 de julio de 2001, recurso de casación 1670/1997...) requiere, aparte de la alteración del orden social que constituye toda infracción de la Ley, la concurrencia de una amenaza real y suficientemente grave que afecte a la seguridad pública, no bastando para ello la mera existencia de condenas penales sin más, ni la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona de que se trate. Por tanto, debe entenderse asimilado el concepto de orden público al de seguridad pública o ciudadana a los efectos de la infracción grave examinada, constituyendo aquel el presupuesto indispensable para el desarrollo de la convivencia propia de una sociedad democrática. 4. Infracciones muy graves Se recogen como infracciones muy graves en el art. 54.1 LOEx una serie de conductas de especial gravedad, a las que se anuda la sanción de expulsión como sanción alternativa a la de multa, que será de 6001 a 60.000 euros, salvo en la infracción del art. 54.2 b). Haremos referencia exclusivamente a aquellas infracciones que puedan suscitar alguna cuestión relevante. A) Realización de actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado que puedan perjudicar las relaciones de España o consideradas muy graves en la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana Tipifica el apartado a) del art. 54.1 LOEx "Participar en actividades contrarias a la seguridad exterior del Estado o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades

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contrarias al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana". Debe tenerse en cuenta que en cuanto a las actividades que integran este supuesto de infracción pueden constituir ilicito penal, se impone reconocer la prejudicialidad penal en trámite administrativo y la aplicabilidad del artículo 57.7 LOEX ( extranjero procesado: la autoridad gubernativa someterá al Juez autorización para su expulsión). Deben entenderse aquí reproducidas también las consideraciones realizadas con motivo del examen de la infracción prevista en el art. 53 f) LOEx, si bien en el supuesto del art. 54.1 a) de la misma Ley Orgánica puede ser autor de la infracción cualquier persona, no sólo los extranjeros. B) Inducir, favorecer o facilitar la inmigración clandestina Tipifica el apartado b) del art. 54.1 LOEx "Inducir, promover, favorecer o facilitar con ánimo de lucro, individualmente o formando parte de una organización, la inmigración clandestina de personas en tránsito o con destino al territorio español o su permanencia en el mismo, siempre que el hecho no constituya delito". El examen de la tipificación penal de los delitos que recoge el artículo 313 y 318 bis pone de manifiesto la imposibilidad de hallar un supuesto en el que la comisión de la infracción administrativa recogida en este apartado no constituya también delito, por lo que, resultando preferente la jurisdicción penal sobre el ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora, el art. 54.1 b) carecerá de un espacio propio de aplicación que justifique su existencia. C) Realización de conductas discriminatorias Tipifica el apartado c) del art. 54.1 LOEx "La realización de conductas de discriminación por motivos raciales, étnicos, nacionales o religiosos, en los términos previstos en el art. 23 de la presente Ley, siempre que el hecho no constituya delito". Según el art. 23 LOEx representa discriminación todo acto que, directa o indirectamente, conlleve una distinción, exclusión, restricción o preferencia contra un extranjero basada en la raza, el color, la ascendencia o el origen nacional o étnico, las convicciones y prácticas religiosas, y que tenga como fin o efecto destruir o limitar el reconocimiento o el ejercicio, en condiciones de

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igualdad, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en el campo político, económico, social o cultural. Al igual que en el apartado anterior, no parece posible encontrar un supuesto en el que una conducta subsumible en esta infracción no constituya también delito (artículos 22.4, 170.1, 314, 510, 511, 512, 515.5, 607 y 611.6 CP). D) Contratación irregular de trabajadores extranjeros Tipifica el apartado d) del art. 54.1 LOEx "La contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados". Frente a la infracción administrativa, que contempla la contratación formal o el empleo sin contrato de un extranjero sin permiso de trabajo, el tipo penal (art 312.2 C.P) exige la concurrencia de alguna de las circunstancias que señala el precepto: perjudicar, suprimir o restringir los derechos de los extranjeros. Para el supuesto de haberse solicitado la renovación del permiso de trabajo con anterioridad a su caducidad, no se incurre en la infracción examinada si la relación laboral persiste al demorarse el pronunciamiento de la Administración, pues no cabe equiparar la conducta de quien elude intencionadamente los controles administrativos con la de aquellos que acreditan su cumplimiento (STS 19-2-2000). El tipo se consuma con la contratación. La jurisprudencia mayoritaria lo estima así y ello con independencia de que el empleador haya cumplido las obligaciones laborales y de Seguridad Social derivadas e inherentes al contrato de trabajo (STJMadrid 17-5-2002, STJ Cantabria 6-5-1998...). En contra de esta tesis STJ Cataluña 21-10-1998. En STJGalicia 22-12-1998 se señala que habrá tantas infracciones como personas extranjeras contratadas irregularmente. E) Comisión de una tercera infracción grave Tipifica el apartado e) del art. 54.1 LOEx "La comisión de una tercera infracción grave siempre que en un plazo de un año anterior hubiera sido sancionado por dos faltas graves de la misma naturaleza". Nos remitimos a los comentarios realizados en relación con el apartado e) del art. 53 LOEx.

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F) Transporte irregular de extranjeros Tipifica el apartado b) del art. 54.2 LOEx "El transporte de extranjeros por vía aérea, marítima o terrestre, hasta el territorio español, por los sujetos responsables del transporte, sin que hubieran comprobado la validez y vigencia, tanto de los pasaportes, títulos de viaje o documentos de identidad pertinentes, como, en su caso, del correspondiente visado, de los que habrán de ser titulares los citados extranjeros". En el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de Junio de 1985 se entiende por "transportista" a "toda persona física o jurídica que realice, con carácter profesional, el transporte de personas por vía aérea, marítima o terrestre". La infracción examinada parece dirigirse a quien ostenta la condición de transportista profesional y desarrolla la conducta expresada, pese a que el tenor literal del precepto puede llevar a pensar en su aplicación a cualquier persona, transportista profesional o no, que traslada o introduce en el territorio nacional a un extranjero sin haber comprobado la validez o vigencia de los documentos, que le servirán para acceder legalmente a España ( ya que el tipo no habla de “transportista” sino de”el transporte” y sujetos responsables del transporte”). Pero así se deduce también de la referencia que en el apartado c) del art. 54.2 se hace a "los transportistas" en relación con la obligación de comprobación de documentación de viaje que presupone esta infracción. II.-SANCIONES El art. 55 LOEx establece las sanciones con las que habrán de ser castigadas las infracciones tipificadas en los tres artículos que le preceden, contemplando las siguientes: multa, expulsión del territorio español, decomiso y clausura de establecimiento o local. Nos limitaremos en este estudio a la sanción de multa y expulsión en sus aspectos más relevantes. 1. La sanción de multa A) Supuestos en que procede y su graduación La multa se prevé como sanción común para todas las infracciones en materia de extranjería.

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El principio de proporcionalidad debe regir la determinación de la concreta sanción a imponer en cada infracción, sea cual fuere esta ( art. 55.3 LOEx y recogido con carácter general en el art. 131 de la LRJyPAC 30/1992) estableciendo para la graduación de las sanciones los siguientes criterios de proporcionalidad:

• el grado de culpabilidad, • el daño producido o el riesgo derivados de la infracción y su

trascendencia • la capacidad económica del infractor como criterio para modular

específicamente la cuantía de la sanción de multa a imponer, que habrá de ser tenida especialmente en cuenta ( el art. 55.4 LOEx y 144REX).

• Por su parte el art. 119 REx adiciona a tales criterios de graduación las circunstancias de la situación personal y familiar del infractor, especialmente relevante a los efectos de contemplar la imposición de la sanción de expulsión del art. 57 LOEx en lugar de la multa.

El principio de proporcionalidad de las sanciones no puede sustraerse al control jurisdiccional, pues la discrecionalidad que se otorga a la Administración en la imposición de sanciones dentro de los límites legalmente previstos, debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes según un criterio de proporcionalidad (en este sentido, STS de 26-9-1990, 6-10-1994, 30-4-1995, y 14-9-1996, entre otras). Por ello, la aplicación del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción a imponer por la comisión de una determinada infracción se traduce en una actuación reglada, consistente en tomar en cuenta razonadamente y con la debida motivación, los criterios que a tal fin se concluyan del ordenamiento, tal y como señala la STS de 8-10-2001. B) Ejecución de la sanción de multa Las resoluciones administrativas de imposición de sanción de multa, dictadas en aplicación de la LOEx, son ejecutivas una vez hayan adquirido firmeza en vía administrativa, salvo que la autoridad competente acuerde su suspensión. 2. La sanción de expulsión del territorio español En nuestro ordenamiento jurídico la mayor parte de los supuestos las sanciones impuestas a los extranjeros por vulneración de la citada normativa

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han consistido en la expulsión del territorio nacional. Las razones son diversas, aunque cabría destacar las siguientes: la finalidad perseguida con la sanción, la sencillez y eficacia que caracteriza el procedimiento preferente seguido en la mayor parte de los supuestos para la imposición de tal sanción y las dificultades encontradas en no pocos casos para identificar a los extranjeros expedientados y la carencia de medios económicos conocidos de los extranjeros ilegales. A) Modalidades La expulsión del territorio nacional implica la salida obligatoria del mismo por los puestos fronterizos habilitados y bajo el control de los funcionarios policiales encargados de su vigilancia, y puede ser una medida meramente administrativa o fruto de una resolución judicial. La expulsión administrativa comprende, a su vez, tres supuestos diferentes: a) La expulsión gubernativa por la comisión de determinadas infracciones administrativas, tipificadas como infracciones muy graves en el art. 54 LOEx o como infracciones graves en los apartados a), b), c), d) y f) del art. 53 LOEx que examinaremos más adelante, recogida en el art. 57.1 LOEx. En esta nos centraremos en esta exposición. b) La expulsión gubernativa por delito doloso, contemplada en el art. 57.2 LOEx y en el art. 138 REx, aplicable al extranjero que hubiere sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. c) La expulsión gubernativa durante la tramitación de un procedimiento judicial penal, prevista en el art. 57.7 LOEx y en el artículo 142 REx para los supuestos en que el extranjero haya sido procesado o inculpado en un procedimiento judicial por delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a 6 años o de distinta naturaleza, previa autorización judicial. A estas dos últimas no nos referiremos en esta exposición ni tampoco la expulsión judicial del artículo 89 del Código Penal, por exceder de su ámbito de estudio.

B) Las llamadas expulsiones colectivas En el Derecho Internacional se recoge la prohibición de las expulsiones colectivas en el Protocolo Adicional Cuarto a la Convención Europea de

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Derechos Humanos de Roma, y en el art. 19 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de Niza, a las que ninguna referencia se hace en la legislación sobre extranjería. Como señala Quintana Carretero al respecto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su S 29-2-1999 (Andric contra Suecia y en el mismo sentido STEDH 5-2-2000) expone que la expulsión colectiva consiste en cualquier medida que obligue a los extranjeros, en cuanto grupo, a abandonar un país, excepto en el caso de que tal medida sea adoptada sobre la base de un examen razonable y objetivo del caso particular de cada individuo, y da lugar a una motivación en los mismos términos, matizando que la identidad o gran similitud entre las motivaciones de decisiones individuales de expulsión conduce a apreciar que se produce un tratamiento de grupo y no individual. Ahora bien, ello no ha de significar que un país no pueda, por razones de economía o eficacia, realizar una expulsión de un número más o menos elevado de extranjeros en un mismo medio de transporte, estimada como mera expulsión en grupo, no colectiva. C) La expulsión de los menores de edad Con carácter general, cabe afirmar que el extranjero menor de edad tiene capacidad jurídica y de obrar para ser sujeto activo de las infracciones reguladas en la LOEx, reconociéndosele paralelamente capacidad para ser parte en los procedimientos administrativos y judiciales que afectan a sus derechos e intereses legítimos, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 30 LRJyPAC y 18 LJCA. De hecho, cuando los arts. 51.1 LOEx y 150 REx establecen quienes incurren en responsabilidad administrativa no distinguen entre mayores y menores de edad. Además, ningún precepto de dicha legislación sobre extranjería declara la irresponsabilidad o inimputabilidad administrativa de los extranjeros menores de edad . Así, en principio puede afirmarse que la legislación de extranjería no contiene limitación alguna fundada exclusivamente en la menor edad del extranjero a la ahora de regular la expulsión, el retorno o la devolución, sin perjuicio del régimen específico aplicable a los menores de edad en situación de desamparo que, hallándose bajo la tutela de las autoridades españolas, sólo podrán ser objeto de repatriación, y de las especialidades que se contemplan en los arts. 35.4 LOEx y 92 a 94 REx. Ahora bien, ello no significa necesariamente que pueda aplicarse sin más la expulsión gubernativa a los extranjeros menores de edad.

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1”Ciertamente, un sector de la doctrina ha considerado procedente la expulsión de los extranjeros menores de edad, argumentando que:

• por un lado, el procedimiento de repatriación se aplica únicamente a los menores extranjeros no acompañados, es decir, en situación de desamparo (art. 92 REx),y por otro lado, ningún precepto legal prohíbe expresamente la expulsión de extranjeros menores de edad, lo que se advierte con claridad al examinar el art. 57 LOEx.

• Se añade, en este sentido, que si un extranjero puede ser sujeto activo responsable de infracciones administrativas que puedan llevar aparejada la sanción de expulsión, también podrá ser objeto de un expediente administrativo seguido a tal efecto, resultándole aplicable, incluso, la expulsión acordada en el proceso judicial, regulada en el Título 89 del Código Penal.

• Además, se observa por quienes sostienen tal tesis que el art. 57 LOEx, al enumerar las causas que permiten la expulsión del territorio nacional y sus excepciones, no menciona entre estas últimas a los menores de edad extranjeros sin más, pues sólo si concurren algunas otras circunstancias en éstos se contempla, en su apartado sexto, la exclusión de su expulsión.

• Por último, se indica que el art. 62.3 LOEx al regular el ingreso en centros de internamiento, se refiere a los menores en los que concurran los supuestos previstos para el internamiento, admitiendo así, implícitamente, la aplicación de las causas de expulsión a los mismos.

En definitiva, se concluye por dicho sector doctrinal que resulta admisible la expulsión del territorio nacional de un extranjero menor de edad cuando concurran las circunstancias que así lo autoricen, en aplicación del art. 57 LOEx y del art. 89 del Código Penal. 2”.Frente a tal posición doctrinal, cabe afirmar que la condición de menor debe determinar, al margen de la propia de extranjero del mismo e, incluso, de su irregular situación en España, el régimen jurídico que le sea de aplicación, el cual habrá de hallarse inspirado en su protección, pues como afirma el Tribunal Constitucional en su sentencia 141/2000, de 29 de mayo, el estatuto jurídico del menor es una norma de orden público e inexcusable observancia por todos los poderes públicos e indisponible en relación con todos los menores dentro del territorio nacional, resultándoles de aplicación la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, tal y como establece su artículo primero. Así:

• Tan sólo cabe admitir el regreso del menor a su país cuando así lo aconsejara el interés del mismo, es decir, para reagruparse con su

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familia o para disfrutar de la adecuada protección que, en su caso, le brindarían las instituciones de menores de su país.

• Las anteriores consideraciones conducen a excluir la posibilidad de expulsión del territorio nacional de los extranjeros menores de edad, debiendo aplicárseles, en su caso, la repatriación en los términos establecidos en el art. 92 REx, pues todo menor de edad extranjero no acompañado se encuentra por definición en situación de desamparo .En esta línea se pronuncia la Instrucción 2/2001 del Fiscal General de Estado que reconoce que la finalidad del artículo 35 LOEXes evitar que se pueda incoar un expediente sancionador al menor.

• En síntesis, cabe afirmar que en nuestro ordenamiento un menor no puede ser expulsado a no ser que viniera acompañado de sus padres o tutores, en cuyo caso el Juez de Menores, previo informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá autorizar su ingreso en los centros de internamiento de extranjeros cuando también estén internados sus padres o tutores, lo soliciten éstos y existan módulos que garanticen la intimidad familiar, según establece el art. 62.3 LOEx.

En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 35 LOEx y 92 REx, cuando los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un menor indocumentado en España o pretendiendo entrar irregularmente en el territorio nacional, comunicarán este hecho al Ministerio Fiscal que lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores, haciéndose estos cargo de la tutela del menor mientras que la Administración del Estado trata de localizar a sus familiares allí donde se encuentren o, en su defecto, de garantizar que los servicios de protección de menores de su país se hagan responsables de él. Si transcurridos nueve meses la repatriación en estas condiciones no fuera posible, el menor recibirá el permiso de residencia con efectos retroactivos al momento en el que fue puesto a disposición de la entidad pública encargada de su tutela. La intervención del menor en el expediente a través de su audiencia, ha sido puesta de manifiesto por algunos Juzgados (JZHuesca 13-10-2006 que declara que el menor tenía derecho a ser oído en el expediente tranmitado) . D) La expulsión como medida alternativa a la sanción de multa a) Supuestos en que procede Determinan los arts. 57.1 LOEx y 138 REx que cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves del art 54 LOEX, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d)

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y f) del art. 53 de dicha Ley Orgánica, podrá aplicarse, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo. En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, en aplicación del apartado 3 del art. 57 LOEX. b) Opción entre multa y expulsión: criterios La opción entre las sanciones de multa y de expulsión requiere necesariamente atender al priincipio de proporcionalidad (principio de proporcionalidad recogido en el art. 131.3 LRJPAC para el ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora), a la luz de los mencionados criterios de graduación de las sanciones, contemplados en el art. 55.3 LOEx y 119 REX ya expuestos. Es más, así como para la determinación de la cuantía de la sanción de multa se habrá de tener en cuenta especialmente la capacidad económica del infractor, en la de expulsión ( así como en la determinación del periodo de prohibición de entrada) se impone la obligación de ponderar especialmente las circunstancias de arraigo en España y la situación personal y familiar del infractor para optar por la expulsión frente a la sanción de multa. La exigencia de motivación de la resolución administrativa donde se lleva a cabo la opción entre multa y expulsión, exigible en relación con cualquier acto administrativo, ex art. 54.1 a) LRJPAC, y, especialmente, cuando se trata de una resolución sancionadora, ex art. 138.1 LRJPAC, se presenta como elemento indispensable para posibilitar el control jurisdiccional sobre la legalidad de la actuación administrativa y, en lo que aquí nos interesa, acerca de la sujeción de la opción expresada a las exigencias del principio de proporcionalidad. Los Tribunales venían sosteniendo la siguiente doctrina al respecto: 1.- Algunos Tribunales venían entendiendo que estamos ante sanciones alternativas y que por lo tanto debía rechazarse la prinicipalidad y/o accesoriedad de la una con la otras (STJNavarra28-10-2004,2-12-2004, STJValencia 11-7-2002).

a) Así el TSJNavarra afirmaba en las citadas Sentencias que ante tal opción alternativa nos encontramos ante una potestad discrecional configurada ex lege ( Asimismo STJ Cataluña 6-3-2006). La proporcionalidad de la ley viene fijada ex lege en atención a su finalidad. Y así tratándose del ejercicio de una potestad discrecional, el acto no está sujeto a otros elementos reglados que los de procedimiento y motivación; esta última con el alcance propio de la potestad

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discrecional ejercida. Y el alcance de esta motivación se debe contraer únicamente al supuesto habilitante del ejercicio de esa potestad; si se extendiera a la explicación de la opción elegida tal potestad perdería su carácter convirtiéndose en potestad reglada.

b) Y añadían tales Sentencias (STJNavarra 11-12-2002) que exigir el juicio de proporcionalidad o de adecuación de la sanción, supone negar la discrecionalidad de la potestad administrativa, esto es, la facultad de la Administración de optar -indistintamente , claro- por la sanción de multa o por la de expulsión. Por el contrario, el juicio de proporcionalidad ( de la referida opción multa-expulsión)está implícito en la propia ley que concede a la Administración la facultad de sancionar con una multa o con la expulsión .No hay categorías intermedias entre potestad reglada y potestad discrecional; entre imposición de sanción con sujeción a criterios de graduación ( proporcionalidad) e imposición sin sujeción a ningún criterio (discrecionalidad).

2.-Por el contrario otros TSJ (Baleares8-10-2004;La Rioja 4-12-2003, Madrid...) remarcaban el criterio de la proporcionalidad en el ejercicio de la opción. Y así la aplicación del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción a imponer por la comisión de una determinada infracción se traduce en una actuación reglada, consistente en ponderar y con la debida motivación, los criterios que a tal fin se concluyan del ordenamiento, tal y como señalaba la STS de 8-10-2001.( SJz Huesca 13-2-2007 que bajo el criterio de la proporcionalidad sustituye expulsión por multa por haber colaborado el extranjero activamente con la Inspección de Trabajo).

c) Criterio del Tribunal Supremo en relación a la permanencia ilegal. 1.- El Tribunal Supremo ha sentado la siguiente doctrina al respecto en STS 21-4-2006 ( y otras anteriores de 22-12-2005, 27-1-2006) que se sintetiza de la siguiente manera: En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, “podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional”. En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las

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sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa. Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo. En efecto: A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa. B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora”.”. 2.- Como se ve se traslada a la casuística qué debe incluirse en el concepto de “datos negativos” además de la mera estancia ilegal. La apreciación por los tribunales no siempre es uniforme. Así se han considerado datos “negativos “ que justifiquen la expulsión: el hallarse indocumentado el extranjero; ignorarse cómo, por donde y cuando entró en el territorio; el no haber realizado trámite alguno para regularizar su situación en un plazo suficientemente prudencial desde su entrada ( que el TSJ de Navarra sitúa en tres meses desde que expiró, en su caso, su situación de estancia legal o desde su entrada ilegal); las detenciones policiales y cualesquiera otros hechos negativos relevantes. 3.-Mención especial merece la apreciación de las meras detenciones policiales, en principio el TS admitió esas detenciones como “dato negativo” justificativo de la expulsión (STS 21-12-2005). No obstante existen Sentencias posteriores parece que vienen a corregir o matizar tales afirmaciones, en el sentido de que las meras detenciones policiales no constituyen dato negativo a los efectos de fundamentar la expulsión (STS 29-9-2006).

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El TSJNavarra estima (STJNavarra 28-9-2006 por todas...) que tal “dato negativo” de la detención policial debe valorarse en relación a su contenido, entidad, fehaciencia y gravedad. Y así se estima que es dato negativo para justificar la expulsión acordada constituyendo motivación suficiente ( siquiera sea in aliunde) cuando se consideren de suficiente entidad gravosa, razonables y proporcionados a las circunstancias acreditadas en autos y que justifican la medida de expulsión acordada. Añadiéndose que no existe la alegada infracción del principio de presunción de inocencia por el hecho de que no exista una Sentencia judicial penal firme referente a los “datos negativos” acreditados. La motivación y proporcionalidad de la expulsión versus multa ex artículo 53 a ) LOEX --57.1--- no exige una condena penal firme, sino la existencia de unos datos negativos ( acreditados, de suficiente entidad, razonables y proporcionados) que, junto a la mera estancia ilegal, justifiquen la expulsión en lugar de la multa; y es que tales datos no constituyen el presupuesto de hecho de la infracción castigada sino un criterio de graduación de la sanción ( lo que no significa , reiteramos, que no deban estar acreditados, ser de entidad suficiente, razonables y proporcionados a la sanción). Tal exigencia de condena penal constituye la causa de expulsión del artículo 57.2, pero este no es el que no ocupa ahora. 4.- No obstante existe otra corriente doctrinal (STTJValencia 1-7-2002,20-12-2005, STJPaís vasco 28-7-2003 y parece que la última jurisprudencia del TS 29-9-2006) consistente en negar toda relevancia , y en todo caso, a los antecedentes/detenciones policiales por estimar necesaria al respecto la existencia de una condena penal a los efectos de poderse valorar negativamente tales detenciones en el procedimiento sancionador. Sobre este tema nos remitimos a lo que luego explicaremos al tratar del “informe gubernativo desfavorable” cuyo contenido se base en meras detenciones o antecedentes policiales. E) Efectos de la expulsión La expulsión del territorio español lógicamente, supone la salida obligatoria del extranjero expulsado de nuestro país y lleva aparejada una serie de efectos de variada índole que pasamos a exponer a continuación: a) La expulsión impedirá la imposición de multa por la comisión de la misma infracción( art. 57.3 LOEx). b) La expulsión conllevará, en todo caso, la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado( arts. 57.4 LOEx y 141.3 REx.).

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c) Toda expulsión llevará consigo, además, la prohibición de entrada en territorio español por un período mínimo de tres años y máximo de 10( art. 58.1 LOEx). Dicha prohibición de entrada se hace extensiva a los territorios de los Estados con los que España haya suscrito un acuerdo en tal sentido( art. 141.2 Rex). F) Ejecución de la expulsión Notificada la resolución de expulsión, el extranjero vendrá obligado a abandonar el territorio español en el plazo que se fije, nunca inferior a 72 horas, salvo que se aplicare el procedimiento preferente, en cuyo caso se ejecutará de forma inmediata (arts. 64.1, 63.4 LOEx y 141.7, 132 y 141.6 REx). De modo que en caso de incumplimiento se procederá a su ejecución forzosa, mediante su detención y conducción hasta el puesto de salida por el que se haya de hacer efectiva la expulsión, pudiendo solicitarse la medida de internamiento si la expulsión no pudiera ser ejecutada en el plazo de 72 horas desde la detención, debe entenderse, que no podrá exceder de 40 días . En todo caso, la ejecución de la resolución de expulsión se efectuará a costa del extranjero que tuviere medios económicos para ello, debiéndose comunicar, en caso contrario, al representante diplomático o consular de su país (art. 64.2 LOEx y 141.8 Rex). Contempla el apartado 3 del art. 64 LOEx una regla específica para la ejecución de una resolución de expulsión dictada por cualquiera de los Estados miembros de la Unión Europea en relación con un extranjero detenido en España, estableciendo que se procederá, en tal caso, a ejecutarla inmediatamente, sin necesidad de incoar nuevo expediente de expulsión, para lo cual podrá solicitarse la medida de internamiento en los términos previstos en la Ley. Debe resaltarse que tiene su fundamento en la Directiva 2001/40 CE del Consejo de 28-5-2001 sobre reconocimiento mutuo en materia de expulsión de nacionales de terceros países. Señala Quintana Carretero que esta regla podría incurrir en inconstitucionalidad, pues posibilita la ejecución de una resolución de expulsión de otro Estado miembro de la Unión Europea al margen de procedimiento alguno y sin posibilitar la audiencia del interesado, vulnerándose, por ello, los arts. 24 y 105 a) CE. Por nuestra parte entendemos que no se produce vulneración alguna en tanto en cuanto se haya tramitado procedimiento legalmente establecido con la oportuna posibilidad de

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audiencia ( como efectivamente así es en los parámetros de la legislación europea sobre extranjería) en el Estado miembro de la UE. La sanción de expulsión será ejecutiva cuando ponga fin a la vía administrativa, pudiéndose adoptar las medidas cautelares que se precisen para garantizar su eficacia en tanto no lo sean, frente a la ejecutividad inmediata de los actos administrativos que se contempla en los arts. 56, 57 y 94 LRJPAC. Ahora bien, el primer precepto antes expresado excepciona el caso de la tramitación de un expediente de expulsión con carácter preferente, en cuyo caso la expulsión se ejecutará de forma inmediata. G) Suspensión de la ejecución No obstante, por disposición legal se prevé la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión en determinados supuestos: 1. Cuando el extranjero aparezca en un procedimiento penal como víctima, perjudicado o testigo y se considere imprescindible su presencia para la práctica de diligencias judiciales ( a instancia del Ministerio Fiscal y con resolución administrativa motivada); asimismo lo mismo se aplicará en el supuesto de que ya se hubiese ejecutado esta última a los efectos de que autorice su regreso a España durante el tiempo necesario para poder practicar las diligencias precisas. 2. Se suspenderá la ejecución de la resolución de expulsión cuando se formalice una petición de asilo, hasta que se haya inadmitido a trámite o resuelto, conforme a lo dispuesto en la normativa de asilo (arts. 64.4 LOEX y 141.9 REX). 3. Por último, se prevé la suspensión de la expulsión en los casos de mujeres embarazadas cuando suponga un riesgo para la gestación o la vida o integridad física de la madre (art. 57.6 LOEX); Se debe entender que tal hecho no impide la imposición de la sanción de expulsión en tales circunstancias sino solo la ejecución de una expulsión ya impuesta (como así se especifica en el artículo 141.9 REX). H) Supuestos excluidos de expulsión: el arraigo y la vida familiar Los apartados 5 y 6 del art. 57 LOEx limitan la aplicación de la sanción de expulsión, al excluirla categóricamente en determinadas circunstancias (a las que nos remitimos en aras a la brevedad) por causa del arraigo en territorio español ( y vida familiar) o meras razones humanitarias, refiriéndose sólo a

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determinados sujetos, en especial los residentes permanentes, y limitándola a las sanciones administrativas previstas en la LOEx, aunque no todas( pues los supuestos del art. 89 del Código Penal quedan al margen y no protege frente a las infracciones muy graves del art. 54.1 a) LOEx, ni ante la reiteración de ciertas infracciones administrativas graves o muy graves a la normativa de extranjería.) Nos encontramos, por tanto, ante un ámbito estrecho de protección legal frente a la expulsión, derivada del arraigo en territorio español y de la vida familiar, que, sin embargo, como comprobaremos más adelante, ha sido ampliamente superada por nuestra jurisprudencia, tanto mediante la utilización del arraigo como causa de suspensión de la ejecutividad del acto administrativo de expulsión, como a través de la utilización de la protección a la vida familiar como límite para la adopción de tal medida sancionadora. En este sentido, el Tribunal Supremo ha estimado que de la expulsión del territorio nacional, como medida sancionadora, no se desprende la vulneración del derecho a la intimidad familiar del art. 18.1 de la Constitución, pues no se invade la esfera privada e íntima de la familia, ni se produce ingerencia o intromisión en su vida privada (SSTS, 1-7-2000 y 21-5-2001). Sin embargo, dicho tribunal no ha dejado de dotar de eficacia jurídica al principio rector de protección de la familia para limitar la facultad estatal de expulsar de su territorio a los extranjeros que incurran en infracción administrativa, sobre la base de la relevancia del arraigo y la vida familiar (STS 27-4-1999,20-11-2000,22-9-2006). Así, atendiendo, en todo caso, a las circunstancias concurrentes en el momento en que se adopte la decisión administrativa ( e incluso en algunos casos en el momento de la Sentencia judicial), sobre la base de una interpretación y aplicación sistemática de los arts. 68 del Código Civil y 32 y 39 de la Constitución1.2 Por otro lado, el Tribunal Supremo ha sostenido también que cuando, una vez acordada la expulsión del territorio nacional de un extranjero, se le concede permiso de residencia o trabajo, es decir, se regulariza su situación en 1 Así considera no autorizada la expulsión de los extranjeros casados con español o española que se encuentren trabajando en España sin habérseles dado la posibilidad de obtener el correspondiente permiso de residencia, pues de lo contrario se impediría la convivencia marital y se conculcaría el principio constitucional de protección social y económica de la familia, al forzar la separación de hecho de los cónyuges (por todas, SSTS, 3.ª, de 24 de abril de 1999, 27 de abril de 1999 y 20 de noviembre del 2000). 2 Se reconoce a un matrimonio cubano el derecho a permanecer en España al cuidado de su madre residente legal STS 22-9-2006

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España, debe estimarse aquella medida sancionadora implícitamente revocada por la Administración, pues en tal supuesto se produce la invalidez o ineficacia sobrevenida de la orden de expulsión (SSTS, 22-5-2003). J) Exención de responsabilidad administrativa (art. 59.1 LOEx) Establece este precepto la posible exención de la responsabilidad administrativa y, consecuentemente, la exclusión de la expulsión para el extranjero que haya cruzado la frontera española fuera de los pasos establecidos al efecto o no haya cumplido con su obligación de declarar la entrada y se encuentre irregularmente en España o trabajando sin autorización, sin documentación o con documentación irregular y colabore con la Justicia contra las redes delictivas organizadas (.....“denuncie a los autores o coopere o colabore con la Justicia contra las redes organizadas por haber sido víctima, perjudicado o testigo de un acto de tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, o de tráfico ilícito de mano de obra o de explotación en la prostitución abusando de su situación de necesidad”). Dos problemas plantea este supuesto: 1” Como con acierto señala Quintana Carretero tal previsión legal, el precepto contempla un supuesto muy específico de infracción administrativa, la entrada irregular en territorio español, al que han de acompañar la estancia o el trabajo irregular del extranjero en España. Pero una interpretación sistemática y teleológica del precepto ha de conducir a una interpretación de tal precepto que posibilite su aplicación a la mera estancia irregular en territorio español o al trabajo irregular en España del extranjero, restando relevancia a la exigencia de que la entrada en España del extranjero se produjera en las condiciones expresadas. La interpretación expresada del art. 59 LOEx resulta más acorde con la finalidad perseguida por el legislador: fomentar la colaboración de los extranjeros que hallándose en España en situación irregular sean víctimas o perjudicados o testigos de actos de redes organizadas de tráfico ilícito de seres humanos y de mano de obra, o de explotación en la prostitución. 2”.- También plantea problemas el carácter o intensidad de la colaboración que dé lugar a la exención. El TSJNavarra ( en STSJNde 20 de Octubre de 2.004, 29-3-2005) ha señalado qu para que sea aplicable la exención de responsabilidad de Artículo 59-1 de la LOEX, es necesario que la denuncia de hechos de la índole de los señalados en ese precepto vaya acompañada de datos que puedan ser útiles y esenciales para la identificación y, en su caso, la localización de sus autores. Por lo tanto, no basta a esos efectos, con la declaración de haber sido víctima de operaciones de tráfico ilícito de

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emigrantes o de contratación ilegal. Tampoco basta con la descripción de circunstancias de tiempo o lugar o sobre medios comisivos que por si solos solo sirven para constatar el hecho delictivo y no su autoría. PROCEDIMIENTO SANCIONADOR El ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de las infracciones administrativas previstas en la LOEx se tramitará a través de los procedimientos ordinario, preferente y simplificado, sin perjuicio de la aplicación del procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones del Orden Social para determinadas infracciones previstas en la LOEx. I. Garantías jurídicas del extranjero frente a la Administración sancionadora Se contemplan en la legislación sobre extranjería una serie de garantías jurídicas de los extranjeros frente a la Administración sancionadora que tienen por objeto asegurar el eficaz ejercicio por aquellos de los derechos que ostentan ante dicha Administración.

a) Garantías generales 1.-Dispone el art. 20 LOEx, los procedimientos administrativos en materia de extranjería han de respetar las garantías previstas en la legislación general sobre procedimientos administrativos, especialmente en lo relativo a la publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones. Por tanto, resultarán aplicables las disposiciones de la Ley 30/1992 (LRJyPAC) y del Real Decreto 1398/1993 que aprueba el Reglamento de procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, resultando este último de aplicación supletoria a lo previsto en el REX. 2.- Dispone el art. 112.2 REx que no se impondrá sanción alguna por infracciones a los preceptos establecidos en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sino en virtud de procedimiento instruido al efecto, recogiendo así el principio de legalidad y la garantía de procedimiento en la materia. b)Derecho a la tutela judicial efectiva

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Por su parte, el art. 20.1 LOEx reconoce a todos los extranjeros que estén en España el derecho a la tutela judicial efectiva(art. 24 CE), con independencia de su situación en el territorio español. Dicho derecho incluye todos los demás recogidos en el art. 24.2 de la Constitución, que se concretan en el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia del letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesase culpables y a la presunción de inocencia . El TC ha venido declarando (STC 81/2000) la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios inspiradores del orden penal con ciertos matices al Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado", Dentro de estas garantías procesales constitucionalizadas en el apartado segundo del art. 24 de la Constitución, ocupa un papel predominante el derecho a la presunción de inocencia, en virtud del cual nadie puede ser condenado o sancionado administrativamente sin una mínima actividad probatoria, lícita y legítimamente obtenida, que demuestre la culpabilidad del imputado (Como recoge reiteradamente la jurisprudencia SSTS 20-1-1996-28-11-2000,5-10-2001......). c) Derecho a la asistencia jurídica gratuita d) Derecho a la asistencia de intérprete II.-Modalidades. Se prevén fundamentalmente: 1.- Procedimiento ordinario Resulta aplicable a las infracciones previstas en los arts. 53 y 54 LOEx y a la conducta a que se refiere el apartado segundo del art. 57 LOEx, a excepción los procedimiento previstos en el artículo 130 del ROEX que se tramitarán por el procedmienitno preferente ( el artículo 130 hace referencia a los expedientes de expulsión, cuando la infracción imputada fuera una de las infracciones previstas en las letras a) y b) del art. 54.1 LOEx y en las letras a), d) y f) del art. 53 LOEx,), y a excepción también de la tramitación de los expedientes sancionadores por las infracciones de los arts. 53 b) LOEx, cuando se trate de trabajadores por cuenta propia, y 54.1 d) LOEx, a los que se

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aplicara el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55.2 LOEx. 2.-Procedimiento preferente Se reserva este procedimiento para la tramitación de los expedientes de expulsión cuando la infracción imputada fuere alguna de las previstas en las letras a) y b) del art. 54.1 LOEx y en las letras a), d) y f) del art. 53 LOEx. 4.-Procedimiento simplificado Este procedimiento resulta aplicable cuando los hechos denunciados sean calificados como infracción de carácter leve, es decir, prevista en alguno de los supuestos contemplados en el art. 52 LOEx. 5.-Procedimiento en relación con las infracciones y sanciones en el orden social y vigilancia laboral. Por infracciones de índole laboral debe acudirse, en términos generales, a lo dispuesto en el procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social (arts. 148 y 149 REX en relación con los arts. 52 c) y 53 b), y 54.1 d) LOEX) resultando especialmente característica la atribución a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de la inspección en materia de trabajo de extranjeros. III.-Trámites procedimentales

1.-Actuaciones previas El art. 114 REx prevé la realización de actuaciones previas a la iniciación del procedimiento sancionador para determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen tal iniciación, dirigidas concretamente a determinar con la mayor precisión posible, los hechos constitutivos de infracción, la identidad de la persona o personas responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.

a) Tales actuaciones, que no forman parte del procedimiento sancionador propiamente dicho, no interrumpen el cómputo del plazo de prescripción de las infracciones a que se refieren, tal y como se desprende del art. 132.2 LRJPAC.

b) Debe resaltarse que el acuerdo de iniciación de las actuaciones previas referidas, al igual que ocurre con la iniciación de los expedientes sancionadores y la propuesta de resolución, constituye un mero acto de trámite no susceptible de ser impugnado autónomamente, de

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conformidad con lo dispuesto en el art. 107 LRJPAC y en el art. 25 LJCA, ya que no decide directa o indirectamente el fondo del asunto, no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento ni produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, salvo que contuviere alguna determinación que pudiera afectar inmediatamente al interesado; ahora bien los vicios que se apreciaren en tales actos de trámite podrán ser alegados por los interesados a fin de que se consideren en la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador y podrán hacerse valer en el proceso contencioso-administrativo que se siga contra la referida resolución.

c) Estas actuaciones previas pueden ser reservadas sin que ello genere indefensión o vulneración del derecho de audiencia dada la finalidad que persiguen (STS 5-10-1992, 17-5-1999).

2.- Iniciación del procedimiento sancionador Conforme dispone el art. 115 REx el procedimiento se iniciará de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa bien como consecuencia de orden superior, a petición razonada de otros órganos o por denuncia, atribuyéndose la competencia para ordenar la incoación del procedimiento sancionador a los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, los Subdelegados del Gobierno, el Comisario General de Extranjería y Documentación, el Jefe Superior de Policía, los Comisarios Provinciales y los titulares de las comisarías locales y puestos fronterizos ( a los que deber añadirse los Subdelegados del Gobierno). En el acuerdo de incoación del procedimiento se nombrarán instructor y secretario, que deberán ser funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, sin perjuicio de que tales nombramientos puedan recaer en otros funcionarios de las Oficinas de Extranjeros. Admás y no obstante lo expuesto, recuérdese que en los supuestos calificados de infracciones relacionadas con el ámbito laboral el procedimiento sancionador se iniciará por acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Este acuerdo de incoación es un acto de trámite no es susceptible de recurso autónomo administrativo o judicial, como ya se ha expuesto también ut supra. Se exceptúan, claro está, aquellos supuestos en los que en el acuerdo de incoación del expediente sancionador se adopte alguna medida que afecte de manera inmediata a los derechos del expedientado, como la imposición de una medida cautelar dirigida a asegurar la resolución que ponga fin al expediente, resultando entonces dicho acuerdo impugnable en lo que atañe a este particular (STS 19-12-1996, 28-9-1998,17-5-2004, 30-12-2004....).

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Como características: 1.- Con carácter común:

a) El acuerdo deberá contener un mínimo identificativo de los hechos y de las personas presuntamente responsables. Así como la identificación administrativa de los órganos administrativos competentes (del instructor, Secretario, órgano resolutorio....).

b) Asimismo en los supuesto de que los hechos pudieran lugar a la expulsión se le debe hacer al interesado la oportuna información de derechos.

c) Se le deberá notificar a los interesados con la advertencia de que de no efectuar alegaciones sobre el mismo, la incoación podrá ser considerada propuesta de resolución.

2.- Respecto del procedimiento preferente no existe especialidad relevante a salvo la de expresar las circunstancias que motivan su tramitación como preferente. Obviamente, cabe la posibilidad de que, iniciado un procedimiento ordinario, del resultado de las investigaciones se desprenda la comisión de una infracción cuya sanción deba tramitarse por el procedimiento preferente, en cuyo caso procederá la transformación de aquel procedimiento en este, lo que requerirá el correspondiente acuerdo. 3.- Respecto al procedimiento simplificado tampoco existe especialidad alguna de mención si bien, se autoriza su inicio también mediante denuncia formulada por los agentes del Cuerpo Nacional de Policía, salvo que se trate de las infracciones relacionadas con el ámbito laboral, se iniciará por acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, resultándole aplicable lo dispuesto para el procedimiento sancionador por infracciones en el orden social. El acuerdo de iniciación de este procedimiento deberá especificar el carácter simplificado del mismo, debiendo ser comunicado al órgano instructor y notificado a los interesados simultáneamente. 4.- Respecto al Procedimiento en relación con las infracciones y sanciones en el orden social y vigilancia laboral. Se iniciará por acta de la Inspección de Trabajo. 5.-Debe trasladarse al procedimiento sancionador en extranjería que nos ocupa la doctrina jurisprudencial relativa a la relación entre el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la presunción de veracidad de las actas sobre los hechos constatados por los funcionarios públicos –artículo 137.2 LRJyPAC-. Su efecto se limita a atribuir a dichos actos el valor de prueba de cargo, dejando abierta la posibilidad de practicar prueba en contrario, eso sí, afectando tan sólo dicha presunción de certeza a los hechos que por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por los funcionarios o a los

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inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma (en este sentido STS de 8-5-2000, STJ Madrid 7-3-2006.....). 3.- Instrucción.

a) Alegaciones y prueba 1.-Notificado el acuerdo de iniciación los interesados disponen de un plazo para formular alegaciones y proponer prueba. 2.-Transcurrido el plazo el instructor admitirá o denegara motivadamente las pruebas acordando las pertinentes. Al respecto, debe ponerse de manifiesto que el derecho de defensa implica el derecho a proponer los medios de prueba autorizados por el ordenamiento, pero no faculta, sin embargo, para exigir la admisión de cualesquiera pruebas que puedan las partes proponer, sino tan sólo la recepción y práctica de las que sean declaradas pertinentes (STC 40/1986, 94/1992, 297/1993, 89/1995, 97/1995, 195/1995, entre otras). En el procedimiento preferente se modula lo anterior y el plazo para formular alegaciones y proponer prueba es de 48 horas. b)Propuesta de resolución 1.- Concluida la práctica de la prueba el instructor formulará propuesta de resolución fijando los hechos, la calificación jurídica de los mismos con determinación de la infracción y la sanción y las personas responsables. La propuesta de resolución podrá modificar las determinaciones iniciales llevada a cabo en el acuerdo de incoación del procedimiento. 2.-Formulada la propuesta de resolución, será notificada a los interesados, disponiendo de un plazo de para alegaciones. 3.-No obstante, este trámite de alegaciones resulta innecesario cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas, en su caso, por el interesado, y salvo el supuesto de que por ausencia de alegaciones el acuerdo de iniciación hubiera sido considerado propuesta de resolución, en cuyo caso no podrá prescindirse del referido trámite de alegaciones a la propuesta de resolución. Distinto es el caso , como señala la STS 11-3-2003, de que en el acuerdo de incoación se imputen unos hechos genéricos y solo en la propuesta de resoluciones haga expresa referencia a la procedencia de la expulsión, sin que se conceda el preceptivo trámite de audiencia, pues en tal caso hay real, efectiva y material indefensión. O el caso de que se hayan introducido nuevos hechos en la propuesta sin trámite de audiencia (STS 16-3-2006).

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4.-Finalmente, el expediente administrativo con la propuesta de resolución se cursará inmediatamente al órgano competente para resolver el procedimiento. Reseña Quintana Carretero que resulta frecuente la interposición de recursos contencioso administrativos contra el silencio mantenido por la Administración ante la formulación de alegaciones frente al acuerdo de incoación por parte del expedientado en el seno de un procedimiento sancionador en materia de extranjería, concretamente en expedientes de expulsión, argumentándose la existencia de una desestimación presunta, es decir, por silencio administrativo, de tales alegaciones. Ante ello, el Tribunal Supremo ha declarado no haber lugar al referido silencio administrativo y, por ende, a actividad administrativa impugnable alguna en tales supuestos (STS 15-6-2004...ATS 24-2-2005.......). 4.-Resolución a) Con carácter general:

1.- La resolución de los expedientes sancionadores queda encomendada por los arts. 55.2 LOEx y 119 REx al Subdelegado del Gobierno y al Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, exigiéndose su motivación y que resuelvan todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del procedimiento. 2.-Dicha resolución no podrá tener en cuenta hechos distintos de los determinados en la fase de instrucción del procedimiento, sin perjuicio de su diferente valoración jurídica. 3.-Además, la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, ya sea éste de expulsión o para la imposición de multa, habrá de ser motivada e indicar los recursos que contra ella puedan interponerse, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para su presentación, de conformidad con lo dispuesto para tales supuestos por los arts. 141 y 147 REx. La exigencia de motivación de los actos administrativos, presente en el art. 54 LRJPAC, constituye garantía del derecho de defensa del administrado y, al mismo tiempo, presupuesto ineludible para posibilitar el pleno control judicial sobre la legalidad del acto administrativo. Ahora bien, tal exigencia de motivación no impide que esta pueda ser sucinta, ni la admisión de la motivación “in aliunde”o por "remisión" al expediente administrativo, pues bastará con que a través de la misma se pongan en conocimiento del infractor los motivos de la sanción para que éste pueda ejercer con plenitud su derecho de defensa frente a la misma. 4.-La resolución de expulsión será comunicada a la embajada o consulado del país del extranjero, así como a la Secretaría de Estado de Inmigración y

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Emigración, y anotada en el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía. Esta comunicación se dirigirá al Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación cuando no se haya podido notificar al consulado del país del extranjero o éste no radique en España (art. 143 REx). La omisión de esta comunicación no constituye vicio de nulidad como ha señalado el TSJNavarra (STJN 30-9-2004) pues “tal omisión ni implica incumplimiento de los requisito indispensables para que el acto alcance su fin, ni ha causado indefensión al recurrente, pues no le ha impedido ejercer con todas las garantías el derecho de defensa. Por lo tanto, se trata de una simple irregularidad formal y no de un vicio invalidante” 2.- En el procedimiento ordinario se prevé que no obstante, cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción reviste mayor gravedad que la determinada en la propuesta de resolución, se notificará al interesado para que realice cuantas alegaciones estime convenientes. Este nuevo trámite de alegaciones, que resulta ser una exigencia inherente al principio de contradicción y al derecho fundamental al conocimiento previo de la acusación, impide que el presunto responsable sufra indefensión ante la calificación de los hechos de forma más grave que la realizada en la fase de instrucción. Recuérdese que en el trámite de realización de tales actuaciones los interesados pueden formular alegaciones, pero no proponer nuevas pruebas, consideración está que, en aras a las exigencias del derecho de defensa del expedientado, ha de determinar un limitado alcance de la facultad de modificación que sobre los hechos se reconoce al órgano encargado de resolver por el art. 129.3 REx. 3.- En el procedimiento preferente no se prevé la citada posibilidad. Para el supuesto de que el órgano competente para resolver califique los hechos de forma diferente a como se hizo en el acuerdo de iniciación y, en su caso, en la propuesta de resolución, no se establece en el procedimiento preferente previsión análoga de trámite de alegaciones antes de dictarse la resolución definitiva del expediente. Así:

a) De entenderse que nos encontramos ante un mero vacío normativo, la supletoriedad del Real Decreto 1398/1993 determinaría la aplicación de su art. 20.3, que para tales supuestos prevé un trámite de audiencia.

b) Ahora bien, parece que el art. 132.1 REx, de forma expresa, no ha contemplado trámite de audiencia alguno previo a la resolución que calificare los hechos con diferente y más grave valoración jurídica que la contenida hasta entonces en el expediente. Por otro lado, la incorporación de dicho trámite de audiencia con la duración prevista en aquel precepto, 15 días, contravendría el principio de celeridad que

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inspira la tramitación del procedimiento preferente, y resultaría, además, absolutamente desproporcionado con el exiguo plazo de 48 horas conferido al expedientado para la formulación de alegaciones, tanto frente al acuerdo de iniciación como ante la propuesta de resolución.

Tal consideración conduce a estimar contraria al derecho de defensa y contradicción la previsión normativa examinada, para el caso de entenderse que autoriza la calificación jurídica de mayor gravedad, pues el expedientado, sin posibilidad de formular alegación alguna, sería sancionado como autor de una infracción diferente y más grave a aquella frente a la que ejerció su derecho de defensa, aun cuando los hechos imputados no fueran alterados. Por otra parte en el procedimiento preferente la resolución, una vez notificada, se ejecutará de manera inmediata. El régimen especial relativo a la ejecutividad de la resolución sancionadora de expulsión que pone fin al procedimiento de expulsión con carácter preferente no excluye el derecho al recurso por los legitimados para ejercerlo, sin perjuicio de la inmediatez de la expulsión y de la improcedencia de declarar administrativamente efecto suspensivo alguno en contra de ella. 5.- Vicios procedimentales.

a) Como doctrina general cabe señalar: Solo procederá la nulidad por tales vicios si la Administración ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.(STS 14-10-1992, 10-10-1991....). Asimismo solo procederá la anulabilidad si tales vicios procedimentales han producido efectiva y material indefensión al interesado. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que no existe indefensión si el interesado ha tenido oportunidad de alegar y probar o en la vía administrativa o judicial pudiendo ejercer su derecho de defensa; añadiéndose por la jurisprudencia, que si a pesar de la existencia de vicio procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta en autos con todos lo elementos de juicio necesarios para resolver la cuestión de fondo debe , en aplicación del art 24 CE, proceder a resolver la cuestión de fondo. (STS 22-7-1988, 10-10-1991) y no declarar nulidades o retroacción de procedimientos administrativos que solo han de servir para dilatar la resolución de fondo.

b) Ausencia de contestación a las alegaciones. La jurisprudencia ( por todas STJPaís Vasco 19-12-2003) tiene señalado que el hecho de que el acto sancionador impugnado no de expresa respuesta a todas las cuestiones planteadas por el interesado en sus alegaciones, debe

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calificarse como mera irregularidad no invalidante, pudiéndose deducir la desestimación implícita en la resolución sancionadora.

c) Modificación de la calificación de las infracciones. No resulta contrario al derecho de defensa el hecho de que en el acuerdo de iniciación notificado se estimen los hechos imputados como subsumibles en diversas infracciones considerándolos subsumibles en distintos preceptos; pues si con posterioridad, tras la oportuna instrucción, la propuesta concreta oportunamente los hechos y así se recoge en la resolución sancionadora ninguna indefensión se produce al haber podido el interesado combatirla tanto en sede administrativa como judicial proscribiendo toda indefensión.(STJPaís Vasco 19-12-2003, STJ Cataluña-14-5-2005....).

d) Errores materiales. Los simples errores materiales que no producen indefensión material ( al posibilitar en plenitud la defensa) también son irrelevantes (vg: mero error material en el nombre del interesado que no produzca indefensión).

e) Cuando los vicios procedimentales causan efectiva indefensión sí procede la nulidad.(STS 14-12-2006 en la que se anula la sanción de expulsión por no comunicar a la letrada oportunamente la propuesta de resolución-STS14-3-2006-; STS 30-11-2006 a nula la sanción por no haberse tenido en cuenta su pasaporte retenido).

IV.-Relación proceso penal y procedimiento administrativo Puede ocurrir que determinados hechos sena constitutivos de ilícito penal y de una infracción administrativa en tales casos conviene señalar las siguientes reglas: 1.- Preferencia del procedimiento penal.

a) Paralización del procedimiento sancionador si se enjuician los mismos hechos. La identidad de hechos entre el procedimiento sancionador administrativo y el proceso penal exige, en su aspecto puramente procedimental, la paralización del procedimiento administrativo a las resultas del proceso penal. En caso contrario se producirá la nulidad del acto administrativo en virtud de del artículo 62.1 a) LRJYPAC al lesionarse el artículo 25 de la CE (STS 23-7-1998, 10-6-2000). Como corolario de lo anterior, los hechos declarados en la resolución penal firme vinculan a los órganos administrativos sancionadores ( STC 20-1-1981, STS 29-11-2004,1-3-2005....)

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b) Tratándose de hechos distintos nos encontraríamos ante el supuesto de expulsión gubernativa constante un proceso penal del art 57.7 LOREX. Señalando la jurisprudencia que la expulsión administrativa prevista en el precepto referido exige la tramitación y finalización del procedimiento administrativo sancionador con anterioridad a la terminación del proceso penal, tal y como revela la letra de la norma. Por ello, se afirma, no supone vulneración del principio non bis in idem la no paralización del procedimiento administrativo sancionador en tanto no se termine el penal (STS, 2-3-2005).

2.-. El principio non bis in idem. Existiendo una condena penal algunos autores afirman que pudiera vulnerar el principio non bis in idem, al implicar una doble sanción, penal y administrativa, de los mismos hechos y bajo el mismo fundamento Sin embargo, la jurisprudencia (STS 21-6-2002, 1-3-2003, 29-11-2004,21-12-2004.....) ha estableciendo que el principio non bis in idem no impide que una condena penal por delito doloso pueda ser considerada también como causa de expulsión de un extranjero del territorio nacional(ex art 57.2 LOEX), pues, según establece el Auto del Tribunal Constitucional del 3-10-1997, la expulsión del territorio nacional de un extranjero como sanción responde a fines y fundamentos diferentes a las penas por la comisión de delitos, ya que éstas se imponen en el marco de la política criminal del Estado, mientras que aquella se acuerda en el marco de la política de extranjería, siendo estos dos ámbitos que atienden a intereses públicos netamente diferentes. V.- Medidas cautelares administrativas

a) Medidas cautelares en especial las dirigidas a garantizar la expulsión. El art. 61 LOEx prevé la adopción de determinadas medidas cautelares por el instructor del expediente desde el momento de iniciación de un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión, a fin de asegurar la resolución final que pudiera recaer. Las medidas cautelares expresadas en el art. 61 LOEx son las siguientes:

• presentación periódica ante las autoridades competentes.. • residencia obligatoria en determinado lugar. • retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad,

previa entrega al interesado del resguardo acreditativo de tal medida. • detención cautelar, por la autoridad gubernativa o sus agentes, por un

período máximo de 72 horas previas a la solicitud de internamiento, si

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bien en cualquier otro supuesto de detención, la puesta a disposición judicial se producirá en un plazo no superior a 72 horas,

• y internamiento preventivo, previa autorización judicial en los centros de internamiento.

• Especificas medidas por infracciones de los transportistas que pueden consistir en la suspensión de sus actividades, la prestación de fianzas o avales o la inmovilización del medio de transporte utilizado. Medidas cautelares que, a diferencia de las enunciadas en los apartados anteriores, pueden acordarse con independencia de que la sanción propuesta sea o no la de expulsión.

• Y también debe reseñarse el decomiso de bienes en el art. 55.5 LOEX. • Y por último cualesquiera otras medidas cautelares que con carácter

general el artículo 72 de la LRJyPAC permite adoptar y que se estimen oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer.

b) Su aplicación Las medidas cautelares expresadas son facultativas, dado que el art. 61 LOEx utiliza la expresión "la autoridad gubernativa competente para su resolución podrá acordar", sin que quepa atribuirlas carácter obligatorio ni considerarlas de aplicación general y automática a todos los expedientes de expulsión. La adopción de las medidas cautelares o provisionales expuestas deberá hacerse mediante resolución motivada y regirse por el principio de proporcionalidad. c)Los menores de edad ante las medidas cautelares En relación con el régimen jurídico aplicable a los extranjeros menores de edad ante la adopción de tales medidas cautelares, entendemos que aun admitiéndose la salida forzosa del extranjero menor de edad, no parece que proceda aplicarle la medida cautelar de internamiento, debiendo ser puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores cuando concurran en él los supuestos previstos para el internamiento, salvo que el Juez de Menores, previo informe favorable del Ministerio Fiscal, así lo autorice, siempre que se encuentren internados sus padres o tutores, lo soliciten estos y existan medidas que garanticen la intimidad familiar (arts. 62.3 LOEx y 153.8 REx).

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La consideración expuesta no impide la aplicación de la detención cautelar o el resto de las medidas cautelares expresadas a los extranjeros menores de edad fuera del proceso penal, si bien deberá en aquel caso someterse al régimen jurídico previsto para la detención en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores, en atención a la cual el menor debe ser puesto a disposición judicial en un plazo máximo de 48 horas y debe ser inmediatamente comunicada al Ministerio Fiscal dicha detención y el lugar de la custodia por las autoridades o funcionarios intervinientes en la misma . VI-Recurribilidad de las resoluciones sancionadoras Las resoluciones administrativas sancionadoras en esta materia serán recurribles con arreglo a lo dispuesto en las Leyes, tal (arts. 21.1 y 65.1 LOEx y 120.3 REx.). A tal efecto prevé la Disposición Adicional Décima REx que las resoluciones adoptadas por los Delegados del Gobierno y Subdelegados del Gobierno en materia de sanciones gubernativas y expulsión de extranjeros, en lo que aquí nos interesa, pondrán fin a la vía administrativa, pudiendo interponerse contra ellas los recursos administrativos o jurisdiccionales legalmente previstos. Así y en consecuencia podrá interponerse contra tales resoluciones recurso potestativo de reposición, con arreglo a lo dispuesto en los arts. 116 y 117 LRJPAC, y recurso extraordinario de revisión, en atención al art. 118 LRJPAC, ambos en vía administrativa, o bien directamente recurso contencioso-administrativo, de conformidad en la LJCA, recayendo la competencia para conocer de estos recursos sobre los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, donde se tramitarán por el procedimiento abreviado, en aplicación de la regla prevista en el apartado cuarto del art. 8 en relación con el art. 78 LJCA, salvo que se siguiera el procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales de la persona. Cuando el extranjero no se encuentre en España la presentación de los recursos procedentes podrá hacerse a través de las representaciones diplomáticas o consulares correspondientes al lugar donde se encuentre el extranjero recurrente, tanto en vía administrativa como jurisdiccional(arts. 65.2 LOEx y 120.4 REX).

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VII.- Ejecución de las resoluciones sancionadoras: regla general El régimen de ejecutividad de las resoluciones administrativas sancionadoras será el previsto con carácter general, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 21 y 65.1 LOEx y 120.3 y Disposición Adicional Décima REX, sin perjuicio de las especialidades predicables de la expulsión del territorio español en determinados supuestos. En la resolución sancionadora podrán adoptarse, en su caso, las medidas cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva. VIII.-Caducidad El art. 121 REx establece un plazo máximo de seis meses para dictar y notificar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador, a computar desde que se acuerde su incoación, salvo para el procedimiento simplificado en el que se contempla como plazo máximo para la resolución del procedimiento el de dos meses (art 135 REX).

a) Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución, se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio, por el propio órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados, o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado su suspensión, en cuyos casos se interrumpe el plazo para resolver y notificar la resolución.

b) La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones de la Administración, pero el procedimiento caducado no interrumpirá el plazo de prescripción, careciendo, por tanto, las actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento caducado de eficacia interruptiva del plazo de prescripción de la infracción o infracciones objeto de aquel (art 42.2 en relación al 92 LRJyPAC).

c) Para el supuesto de que la Administración no declarase de oficio la caducidad del procedimiento, se podrá hacer valer por el expedientado mediante la correspondiente solicitud de archivo del expediente sancionador, dirigida a aquella. Con arreglo a lo dispuesto en los arts. 42 a 44 LRJPAC, la ausencia de respuesta alguna por la Administración ante la solicitud del expedientado de declaración de caducidad y consiguiente archivo del expediente, por causa de haber transcurrido el plazo previsto, sin resolución del expediente

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sancionador, determinará su desestimación por silencio administrativo, ante lo cual resulta procedente la interposición de recurso administrativo o contencioso administrativo.

d) En este punto debe recordarse la doctrina legal establecida por STTS 17-11-2003 que señala, en relación a la interpretación del artículo 58.4 LRJyPAC que “ el intento de notificación debidamente acreditado a los efectos de tener por cumplida la obligación de resolver y notificar en plazo comprende cualquier intento de notificación personal que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante así como la fecha, identidad y contenido del acto notificado.

e) En el caso en que exista una Sentencia judicial que declare la nulidad de parte del procedimiento administrativo con retroacción de actuaciones, el tiempo a computar viene constituido por el plazo transcurrido de procedimiento administrativo con actuación procedimental válida jurídicamente posible. Y ello por un lado la caducidad admite supuestos de suspensión del plazo (reanudándose el cómputo del plazo en donde se encontraba y no volviéndose a computar desde el principio) y entre otras la intervención judicial; y por otro el fundamento subjetivo de la caducidad es la presunta voluntad de las partes de abandonar el procedimiento lo que no se da cuando se tramita el procedimiento administrativo aunque luego se anule por Sentencia Judicial (STJNavarra 13-12-2005).

IX.-Prescripción a) Infracciones Los arts. 56.1 LOEx y 121.2 REx recogen los plazos de prescripción de las acciones para sancionar las infracciones, que será de tres años para las muy graves, dos años para las graves y seis meses para las leves, a computar a partir del día en que los hechos se hubieren cometido, interrumpiéndose por cualquier actuación de la Administración de que tenga conocimiento el denunciado y reanudándose si el procedimiento estuviere paralizado durante más de un mes por causa no imputable al expedientado. Cabe plantearse los siguientes problemas: 1”Se suscita la duda de si deben considerarse como actuaciones administrativas susceptibles de interrumpir el plazo de prescripción las

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llamadas "actuaciones previas" del art. 114 REx, entendemos que no por lo expuesto anteriormente. 2”. Solo interrumpen la prescripción las actuaciones de la Administración de las que tenga conocimiento el interesado (STS 26-11-1996). Debemos entender que el interesado tiene conocimiento también cuando se le notifica conforme a la Ley (art es decir por el procedimiento establecido en el artíuclo 59LRJyPAC. Es decir también se interrumpe aunque no haya notificación personal si esta se ha intentado conforme a la ley y no siendo posible se ha procedido a su notificación por edictos (STJGalicia 15-7-1999...) 3”.-Nada se establece en relación con las infracciones en que la actividad es continuada, en tales supuestos el plazo de prescripción de la infracción comenzará a computarse desde la finalización de la actividad, es decir, desde la consumación de la infracción ( de conformidad a lo paralelamente establecido en el Código Penal). En contra de lo anterior la STJCataluña 3-7-1999 que afirma ( al margen de que discrepo de la calificación que hace de la infracción) que en estos casos el mecanismo de la prescripción no opera. 4”.- Tampoco regula las infracciones permanentes. Pero cabe reseñar (STJNavarra 4-10-2005) que en cuanto a la prescripción de las infracciones permanentes, tal prescripción, en atención a su naturaleza, no comienza su cómputo hasta que la conducta típica cesa. Es decir, no es el inicial momento consumativo al que debe referirse el comienzo del cómputo, sino el del cese efectivo de la conducta (artículo 132 C.P). La distinción entre infracción permanente y continuada es nítida y no necesita mayores exégesis.

a) En la infracción continuada existe una pluralidad de acciones u omisiones infractoras.

b) En la infracción permanente existe una sola acción y una sola consumación. Se caracteriza porque la lesión jurídica, que es su resultado, no se agota con su consumación sino que se prolonga de modo indefinido. En su estructura la conducta típica persiste en una fase consumativa más allá de la inicial consumación: la lesión al bien jurídico protegido persiste aun después de su consumación inicial. Es decir en la infracción permanente se produce una situación de ataque a un bien jurídico que se mantiene por la persistencia de la voluntad del sujeto activo, y que en cualquier momento puede poner fin a la misma.

b) Sanciones Por lo que respecta a las sanciones, los arts. 56.2 LOEx y 121.3 REx disponen que el plazo de prescripción de las sanciones será de cinco años si la

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sanción impuesta lo fuera por infracción muy grave; de dos años si lo fuera por infracción grave, y de un año si lo fuera por infracción de carácter leve. El plazo de prescripción de la sanción comenzará a contarse desde el día siguiente a aquel en que adquiera firmeza la resolución por la que se imponga la sanción, aunque si la sanción impuesta fuera la expulsión del territorio nacional, la prescripción no empezará a contar hasta que haya transcurrido el período de prohibición de entrada fijado en la resolución, que no podrá exceder de un máximo de 10 años (STJPais Vasco 1-6-2000, STS 14-1-2003). c) Disposiciones comunes: infracciones y sanciones La prescripción será aplicable de oficio, tanto en relación con las infracciones como con las sanciones, por los órganos competentes en las diversas fases de tramitación del expediente (art. 121.4 REx). En este sentido se expresa también nuestra jurisprudencia, que considera tal circunstancia de "orden público", razón por la cual, una vez advertida su concurrencia, debe ser declarada de oficio por la Administración y por el Tribunal que conozca del recurso contencioso-administrativo dirigido contra el acto administrativo afectado, en su caso. X.-Especial referencia a las medidas cautelares en el proceso contencioso Administrativo ante la sanción de expulsión 1.- Introducción El conjunto de intervenciones administrativas en materia de extranjería se traducen en dos grandes tipos de actos administrativos, aquellos que deniegan lo solicitado (permisos de residencia, de trabajo, asilo) y aquellos que imponen una medida coercitiva, la expulsión del territorio nacional. ---La singularidad del régimen de extranjería es que por un lado se suele dar una estrecha relación práctica entre los dos tipos de actos, pues del acto negativo, denegación de lo solicitado, deriva el acto ejecutivo, la orden de expulsión. ---La adopción de medidas cautelares adquiere por todo ello una especial relevancia y dificultad.

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Por un lado la política de control parece exigir una actuación rápida y determinante si quiere ser eficaz, haciendo uso de la potestad de expulsión con el doble fin de corregir las vulneraciones de la ley y disuadir a terceros de su infracción. Pero, por otro lado, la ejecución del acto de expulsión podría frustrar la finalidad que persigue el recuso contencioso. A la ponderación de los intereses en conflicto, públicos y privados, atiende fundamentalmente el régimen de las medidas cautelares en el ámbito de la extranjería en el proceso contencioso-administrativo. 2.-Criterios generales para la adopción de medidas cautelares El régimen general de las medidas cautelares en el ámbito contencioso-administrativo viene regulado en los artículos 129 y siguientes de la LJCCA. Así, conforme a la legislación referida, para la adopción o denegación de la medida cautelar debe partirse de los siguientes criterios generales: 1ºLa valoración de si la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legitima al recurso; esta valoración exige un juicio de razonabilidad de la medida que exige la presencia de dos requisitos: a.- el denominado fumus bonis iuris o apariencia fundada de buen derecho, esto es la existencia, prima facie , de datos relevantes , que sin prejuzgar el fondo del pleito principal -ajeno a las medidas cautelares- de una apariencia de buen derecho. y b.-el periculum in mora, que conecta dicha apariencia fundada de buen derecho con los perjuicios que la ejecución puede irrogar al demandante, perjuicios que deben ser de difícil o imposible reparación, pero no entendidos como equivalente a “de imposible o difícil valoración económica” sino como equivalente a “ impeditivo o gravemente obstaculizante” del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones; aspecto de especial relevancia en la sanción de expulsión. y 2ºLa ponderación y valoración de los intereses en conflicto, esto es de los intereses privados, del recurrente y de todos los interesados, y de los intereses públicos; tal ponderación es necesaria ya que aun concurriendo el primer supuesto señalado ( que la ejecución pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima) la valoración de estos intereses puede determinar la denegación de la medida cautelar cuando de su adopción pudieran derivarse perjuicios graves de los intereses generales o de tercero.

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3.- Trasposición de tales criterios generales a la expulsión en el ámbito de la extranjería. Ponderación de intereses. Nos centraremos en la sanción más grave ( la expulsión) pues las medidas cautelares respecto al resto de sanciones ( multas etc) no sufren ninguna modulación respecto al régimen general de las medidas cautelares en el ámbito contencioso-administrativo. Pues bien en este punto ( sanción de expulsión) en materia de extranjería pugnan dos extremos:

a) Puede afirmarse, con carácter general, que la tutela cautelar sólo se ve garantizada ante la sanción de expulsión impugnada, mediante la adopción de la medida cautelar de suspensión de ejecutividad, pues la ejecución de dicha expulsión haría ilusoria la eficacia de una hipotética Sentencia estimatoria.

b) Sin embargo, aun partiendo de la anterior afirmación, el grave daño que al interés general podría causar una aplicación generalizada de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de los actos administrativos de expulsión de extranjeros, por evidentes razones de política migratoria, impide predicar el automatismo en la adopción de dicha medida. Criterio este seguido por las SSTS de 21-5-2002 y 16-7-2002, entre otras que rechazan la suspensión automática de las órdenes de expulsión del territorio español

Por ello, la adopción de medidas cautelares en estos casos se anuda fundamentalmente, como ya he expuesto, a la necesaria ponderación entre los intereses en conflicto, públicos y privados, inclinándose la decisión por el que se considere por el Juez más digno de protección. No obstante no hay que desdeñar la aplicación siquiera residual, aunque importante, de la llamada "apariencia de buen derecho" o "fumus boni iuris" - STSJ Cataluña 10-1-2006. (STSentencias de 27 de julio de 1996, 28 de febrero de 1998, 21 de diciembre de 1999, 22 de enero, 26 de febrero y 23 de diciembre de 2000 y 17 de marzo de 2001). En este punto debemos reseñar: a) La adopción de medidas cautelares, y concretamente la tradicional de suspensión de la ejecutividad de los actos de la Administración, requiere que se efectúe en cada caso concreto un juicio de ponderación entre los intereses contrapuestos (públicos y privados) para decantarse por el que resulte más digno de protección (STS 22-11-1993, 23-10 y 25-10-1995, 30-12-1996, 20 de enero de 1997, 27-12-1999 y 17-3-2001).

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b)En el proceso de razonamiento necesario para ponderar los intereses en conflicto, (el interés del extranjero en obtener una respuesta positiva en tiempo a su petición o evitar la ejecución de la medida de expulsión subsiguiente, que afecta sustancialmente al derecho a una tutela judicial efectiva, y el interés general en imponer la medida de expulsión cuando se dan los supuestos previstos por el legislador), el Tribunal Supremo rechaza situarse de forma exclusiva en uno u otro polo. Por tanto, se niega fuerza determinante a las argumentaciones que tratan de imponer de modo genérico las tesis a favor o en contra de la medida cautelar, en base al argumento de que debe prevalecer en todo caso uno de los intereses en conflicto, sin necesidad de tener que atender al examen del caso concreto. ---Así, por ejemplo, se rechaza el argumento genérico de la Administración a favor de negar la medida cautelar suspensiva en los casos de órdenes de expulsión, argumento basado en la afirmación de que de accederse a tal petición, ante el gran número de solicitudes, se impediría conseguir los fines queridos por el legislador al aprobar la ley de extranjería(STS21-9-1998). De este modo se rechaza una línea argumental que podría llegar a tener como consecuencia denegar apriorísticamente toda petición de suspensión, en la medida en que se estimara que otorgar la suspensión implicaba impedir la aplicación de una ley. --- Desde la otra perspectiva, es decir, desde aquella tendente a justificar que en todo caso procede la suspensión, se argumenta que la ejecutividad de la expulsión es en todo caso irreparable. El Tribunal Supremo tampoco acepta este razonamiento absoluto, y ha negado que deba procederse a la suspensión automática de las órdenes de expulsión en base a dicho argumento. Y ello, como señalan las STS 13-2-1998, 24-2-2002, 21-5-2002, pues por un lado debe sopesarse el interés público en juego y por otro no en todo caso se frustra la finalidad legítima del recurso pues “nada impide que estimado el fondo del recurso contencioso-administrativo planteado, se proceda al retorno al territorio nacional e incluso, en su caso, a la reclamación de los perjuicios que hubieran podido ocasionarse”. 4.- Concreción jurisprudencial de los referidos criterios. Dentro del marco general de los criterios generales que establece la LLCA en los artículos 129 y siguientes y como concreción a este particular ámbito se pueden señalar, entre otros, como criterios jurisprudenciales de ponderación para la adopción de las medidas cautelares en materia de extranjería los siguientes:

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1”.- El arraigo como causa de adopción de medida cautelar ( suspensión u otra). Rechazadas las argumentaciones basadas en criterios de aplicación general, el Tribunal Supremo ha debido entrar en el examen del caso concreto para determinar si la ejecución de la medida administrativa frustraría la finalidad legítima del recurso ( en dicción de la antigua LJCA si causará o no un daño de imposible o muy difícil reparación). Y ello debe modularse en razón de cuál sea la situación concreta del sujeto expulsado. Así este análisis singularizado de la posición del recurrente que solicita se suspenda la orden de expulsión se ha concretado en el concepto de arraigo. Por tanto, la interpretación de lo que deba entenderse por arraigo en cada caso concreto se ha convertido en el elemento central para acordar o denegar la suspensión solicitada. Corresponde al recurrente acreditar esta especial situación de arraigo. ---Dicho concepto de arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular sobre o frente al interés público de que se lleve a cabo la expulsión de quien carece de permiso para residir.De esta forma, el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto de perjuicio de muy difícil o imposible reparación entendido en el sentido expuesto de frustración de la finalidad legítima del recurso. Corresponde al recurrente acreditar esta especial situación de arraigo. ---Pero como ya hemos señalado, no basta la existencia de arraigo sino que deben ponderarse el interés público y el privado en juego. Por ello, acreditado el arraigo en España del extranjero objeto de la orden de expulsión, debe concretarse en qué medida el interés público exige su ejecución, lo que obliga a la Administración a probar con alegaciones concretas y no meras generalizaciones que la suspensión de la orden de expulsión perjudica gravemente a los intereses generales (SST 28-12-1998, 23-11999, 4-12-1999, 20-1-2001,16-7-2002 entre otras). 2”.- Especial referencia al arraigo familiar -La convivencia/reagrupación familiar ha sido considerada por el TS como causa justificativa de la suspensión de expulsiones u obligaciones de

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abandonar el territorio, dándole un significado social que podemos sintetizar en los siguientes elementos definidores:

a) Ha de otorgarse singular trascendencia a la convivencia de hecho, lazos efectivos y cumplimiento de deberes jurídicos, así como a la circunstancias personales y socioculturales de los interesados, evidenciadoras de las características de la familia, la cual puede ser más extensa que la meramente paternofilial (STS 28-12-1998, 3-5-1999, 10-3-2000,25-11-2000,STS 18-5-1993 10-11-1999......).

b) Ahora bien tal concepción debe apreciarse en sus justos términos pues como ha señalado reiteradamente el TSJ de Navarra ( por todos Auto de 15-1-2003) tal alegación no acredita per se, prima facie, frustración de la finalidad legítima del recurso. Y es que para poderse apreciar arraigo familiar que determine la suspensión del acto impugnado debe sustentarse en el núcleo familiar dependiente y no en cualesquiera parientes de cualquier grado respecto de los cuales no haya ninguna dependencia de cualquier tipo sino que configuren, conforme a la conciencia social vigente, un núcleo familiar propio independiente .

c) Asimismo aquel respecto del que se solicita la reagrupación debe residir legalmente, ni pudiéndose dar lugar a arraigo recíprocos sobre la base de una situación irregular declarada.

d) A la reagrupación familiar se le ha dado transcendencia por la Jurisprudencia a pesar de la precaria situación económica del residente en España e incluso cuando éste se encuentra privado de libertad (Sentencia de 23 de enero de 1999 ).

e) Debe reseñarse que la doctrina jurisprudencial equipara las uniones o convivencia more uxorio al matrimonio a efectos de otorgar relevancia cautelar a la reagrupación (STS18-7-2000)

f) En último lugar debemos señalar que tradicionalmente y con carácter general el TS señala que las circunstancias determinantes del arraigo, aquí examinadas, deben preceder a la orden administrativa de expulsión(STS14-12-1995,17-7-2000 entre otras). Sin embargo, también es cierto que, en ocasiones se ha sostenido otro criterio, pues la STS de 23-1-2001estimó la existencia de arraigo justificativa de la suspensión de la expulsión sobre la base de circunstancias familiares y personales posteriores a la orden de expulsión, reconociendo, no obstante, que estas circunstancias no podrían incidir en el contenido intrínseco de la orden de expulsión ni afectar a su validez. Esta última tesis se va abriendo paso pues el TS en STS 17-11-2006 ( bien que referido a

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denegación de permiso de residencia y bien que referido a la valoración de fondo en Sentencia) admite la valoración de las circunstancias sobrevenidas que sean relevantes y decisivas para tomar una decisión incluso las existentes , no solo en el momento de la decisión administrativa, sino las acaecidas y existentes en el momento de la decisión judicial. AÑADIR SENTENCIA TS.

3”El mero alejamiento del proceso no es una razón decisiva para suspender una orden de expulsión o una obligación de salida del territorio Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa (STS 3-3-1999 y 13-11-2000). Ahora bien esta doctrina debe ser matizada ante la existencia de procesos judiciales sin resolver ajenos al motivado por la resolución de expulsión, en los que el sancionado es parte o interesado. Así, afirmado lo anterior a esto no obsta que para que en aquellos casos en que se encuentra pendiente un proceso judicial por otra causa, en el que es parte el recurrente, el criterio a seguir deba ser el contrario, dado que la expulsión podría comportar la imposibilidad o, al menos, una grave dificultad para ejercer el derecho de defensa en ese proceso, ajeno al de expulsión, con plena efectividad. En este sentido se pronuncian las STS 31-1-2002, que se refiere a la existencia de un proceso de filiación , y STS 3-4-2002 en relación con la intervención del extranjero expulsado en un proceso penal como perjudicado. 4”.-No cabe expulsar del territorio español a un extranjero mientras no se haya resuelto administrativamente sobre la regularización o legalización de su situación oportunamente pedida. El TS ha declarado repetidamente (STS 29-3-1988, 29-5-1991, 25-11-1997,19-12-200,24-2-2001 3-4-2002, 18-3-2003,17-7-2003....) que no es conforme a derecho la orden de expulsión o la obligación de salida del territorio español mientras la Administración no ha resuelto la solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de la situación de un ciudadano extranjero, oportunamente presentadas.

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No obstante, conviene precisar que dicha doctrina no resulta aplicable cuando la solicitud de permiso de residencia o de trabajo ha tenido lugar con posterioridad a la iniciación del expediente de expulsión con conocimiento del extranjero, evitándose así que aquella solicitud sea utilizada fraudulentamente para blindar la permanencia en España del citado extranjero, frente a la hipotética orden de expulsión (STS 14-6-2001). Asimismo como señala la STJPaís Vasco 19-12-2003 si la desestimación de la regularización es firme en vía administrativa, mientras no recaiga pronunciamiento judicial de suspensión, puede proceder a su ejecución en virtud del principio de ejecutoriedad de los actos administrativos. 5”.-Las razones humanitarias para suspender la expulsión y conceder protección preventiva. Las razones humanitarias han sido reiteradamente invocadas por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo para suspender órdenes de expulsión u obligatorias salidas del territorio español mientras que sustanciaba el pleito principal, habiendo sido las más frecuentes aquellas que obedecen a la situación bélica o de graves disturbios y conflictos sociales en los países de origen de los extranjeros (Sentencias de 30-9-1996,12-12-2000,17-4-2001.......), a las que podrían añadirse las derivadas de acontecimientos catastróficos, la enfermedad o cualquier otra de naturaleza análoga (Sentencia de 2-6-2001). 6”.-La suspensión de los actos negativos y las medidas cautelares positivas en los procesos de extranjería. A) En directa relación con lo que acaba de exponerse, ocurre que en muchas ocasiones el recurrente al solicitar la suspensión de la orden de expulsión lo que plantea de forma directa o indirecta es la impugnación de un acto negativo. Así, puede impugnar la denegación de un permiso de residencia, de trabajo o de asilo y solicitar que no se ejecute la orden de expulsión sucesiva al acto negativo, ya que el acto negativo implica la expulsión del territorio nacional. Esta relación directa entre el acto negativo y el acuerdo de expulsión plantea algunos problemas particulares. ----No es infrecuente que se deniegue la suspensión de la ejecutividad de las denegaciones de permisos de residencia o de dispensas de visado con el

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argumento de que se trata de actos negativos, cuya suspensión, según la doctrina jurisprudencia¡ tradicional, no cabe. En STS de 18 de septiembre de 1995 (23-1-1998-12-4-1998) el Tribunal Supremo expone su posición general contraria a la suspensión de los actos negativos, señalando que "la doctrina de esta Sala (Autos de 2 y 10 de enero, 6 de octubre y 30 de diciembre de 1992 y 10 de febrero y 27 de marzo de 1993) ha venido manteniendo como regla general una actitud contraria a la suspensión de los actos negativos, ya que en estos casos la suspensión equivale a otorgar provisionalmente lo solicitado, algo muy distinto al mantenimiento del status quo anterior a la adopción de la resolución impugnada que es la finalidad propia de esta medida cautelar". ----La jurisprudencia reciente, sin embargo, ha rechazado (tal planteamiento) la negativa a suspender actos negativos de manera absoluta por entender que es posible suspender las consecuencias positivas del acto negativo de manera absoluta por entender que es posible suspender las consecuencias del acto negativo, entre otras la salida del territorio (STS25-11-1995, 13-3-1999,28-9-1999 16-5-2000,20-1-2001....). Esto es, ante la cuestión que deriva de la relación entre la adopción de actos negativos y la subsiguiente expulsión del territorio nacional, los Tribunales tienden en estos casos a no adoptar medidas cautelares positivas frente al acto negativo, pero en cambio sí que suspenden la orden de expulsión vinculada a aquel acto negativo. De esta forma, la medida de expulsión se suspende mientras se decide sobre la validez del acto negativo cuestionado y del que depende la medida de expulsión.(STS12-4-2002). ---- Ahora bien deben darse decididos pasos ( y así se esta haciendo) hacia la adopción de medidas cautelares positivas plenas en este campo como garantizadoras del derecho a la tutela judicial efectiva en este ámbito cautelar. No se puede negar, so pretexto de criterios formalistas y olvido de la finalidad de las medidas cautelares (“ no frustrar la finalidad legítima del recurso”), la oportunidad de acordar tales medidas positivas a fin de permitir que un inmigrante pueda trabajar para conseguir atender a sus necesidades vitales de sustento, alojamiento etc., mediante una autorización provisional para trabajar, o que pueda deambular sin quedar sometido a incesantes intromisiones en su libertad de movimiento, librándole al efecto un salvoconducto o permiso provisional-cautelar, y tantas otras, como las relativas a la instrucción y educación, asistencia sanitaria etc. ----La doctrina a que acabo de referirme encuentra plena cobertura legal en el art. 129.1 de la LJCA ( también la jurisprudencia se había pronunciado en ocasiones en tal sentido STS 13-3-1999), en la medida en que habilita a Jueces

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y Tribunales para adoptar "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia". De este modo, frente a los actos negativos podrán adoptarse medidas diversas de la simple suspensión de la eficacia del acto. Y así: a)Si es un acto negativo que incide en una relación jurídica previamente constituida, podrá acordarse inaplicar el acto negativo y mantener la relación anterior. Es decir, dejar sin efecto las consecuencias de una no renovación de una autorización de residencia, y acordar que se facilite la residencia hasta tanto se resuelva el fondo del asunto. b)Si es un acto negativo que no incide en una relación anterior, podrá también disponerse que no se extraigan las consecuencias de tal acto negativo, ordenando a la Administración que permita la residencia y/o trabajo de quien solicitó la autorización. Y en este punto deben valorarse positivamente las decisiones de nuestros Juzgadoss y Tribunales acordando medidas positivas en esta materia con la debida ponderación ( Sentencia Juzgado de lo Contencioso (SJz) de Palma de Mallorca 16-11-2006, SJz de Zaragoza(nº4) 5-2-2007, STJMadrid 16-3-2006, ,STS 8-5-2003......) 9”.- Las medidas provisionalísimas Como ya hemos apuntado, el factor tiempo es esencial en los casos de medidas administrativas relativas al régimen de los extranjeros. -- El otorgamiento de las medidas cautelares según la previsión del art. 135 de la nueva Ley 29/1998 tiene como presupuesto habilitante que concurra una especial urgencia en la necesidad de su adopción (ATS 16-4-1999) . En este punto si no se aprecia la urgencia el TS ha denegado la medida cautelar y ha remitido a la parte a lo que pueda decidirse en la pieza de medida cautelar ordinaria que pueda solicitar el demandante (Auto 2-9-1999). --Contra el Auto dictado inaudita parte no cabe recurso ( art 135 LJCA, como ya había señalado la Jurisprudencia STS 30-5-1998). 10”.-Medidas cautelares previas a la interposición del recurso La posibilidad de acudir a lo dispuesto en el art. 136 de la Ley de 1998 (solicitar la medida cautelar antes de interponer el recurso jurisdiccional) entendemos que queda limitada a los supuestos en los que la administración acordara las medidas de expulsión por la vía de hecho. En este caso el particular podría solicitar la suspensión de la medida de expulsión antes de interponer el recurso contencioso administrativo, debiendo el tribunal resolver sobre la medida solicitada a través del procedimiento de urgencia establecido en el art. 135.

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11”.Cuestiones procesales 1.-En todo caso para la adopción de las medidas cautelares se exige un “principio de prueba” y no meras alegaciones genéricas del fundamento de la solicitud. Tal y como expone la STS de 23-10-2002, el solicitante de la medida cautelar deberá proporcionar al tribunal un "principio de prueba" de los perjuicios que puedan irrogársele en el caso de que se denegare la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo alegado por el mismo, sin que se exija a esos efectos una prueba plena de tales perjuicios, pues basta con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba ser concedida, siempre que concurran las restantes circunstancias que la ley reclama 2.- La demora en la ejecución de la expulsión por causa de la solicitud de suspensión cautelar en sede judicial contencioso-administrativa. Conforme a la doctrina del TC (STC 20-5-1996, 13-10-1998 entre otras) puede concluirse que la efectividad de la tutela judicial obliga a que cuando el órgano judicial competente se pronuncie sobre la ejecutividad o suspensión a él sometida, su decisión pueda ser llevada a cabo, lo que, a su vez, impide que otros órganos del Estado, sean administrativos o de otro orden jurisdiccional distinto, resuelvan previamente sobre tal pretensión, interfiriéndose de esa manera en el proceso judicial de que conoce el Tribunal competente y convirtiendo así en ilusoria e ineficaz la tutela que pudiera dispensar este. Por consiguiente, hasta que no se tome la decisión al respecto por el Tribunal competente, el acto no puede ser ejecutado por la Administración. BREVE REFERENCIA A LAS RENOVACIONES DE AUTORIZACIONES DE TRABAJO La relación entre trabajo y residencia ( y su solicitud)se ha simplificado, ya se ha integrado ambas modalidades autorizantes en una única resolución: la autorización de residencia temporal y de trabajo ( sin perjuicio claro está de lo dispuesto en el art35 , siguientes y concordantes ROEX). Como sabemos las

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distintas fórmulas de obtención de autorización administrativa para trabajar pueden clasificarse, con carácter general, de la manera siguiente:

a) Autorización de régimen general (Capítulo II Título IV del nuevo Reglamento), mediante la cual se canalizan ofertas nominativas de empleo que son formuladas a concretos trabajadores que se encuentran en el extranjero, y que presenta diversas submodalidades, como son: la autorización de residencia provisional y trabajo por cuenta ajena; la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de duración determinada; la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia así como la residencia temporal y trabajo en el marco de prestaciones transnacionales.

b) Sistema de Contingente (Título V del nuevo Reglamento), cauce para la canalización de ofertas genéricas de empleo.

c) Vía extraordinaria del art. 45 y siguientes del Reglamento, que permite la obtención de la autorización de residencia y trabajo por arraigo laboral o por presencia en España durante un tiempo determinado y por la concurrencia de circunstancias extraordinarias.

d) Vía "excepcional temporal o transitoria", vinculada a la Disposición Transitoria Tercera del Reglamento.

Nos centraremos brevemente en el trámite general de las renovaciones de autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia haciendo referencia casuísticamente a algunos aspectos de los mismos que pueden resultar problemáticos: A).-Régimen jurídico (renovación por cuenta ajena: art. 54. renovación por cuenta propia: art 62REX)) Se hará referencia al régimen de las renovaciones de autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena señalando únicamente las especialidades de las de por cuenta propia cuando las hubiere y fuere relevante. 1.- Plazo La renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los 60 días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización.

a) La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento.

b) También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los tres meses posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente

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procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.

2.- Requisitos. Solicitud y documentos.- Junto con la solicitud de renovación deberán presentarse los documentos acreditativos de que se reúnen las condiciones para su concesión. 3.-Supuestos de renovación

a) La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración, en el supuesto de que se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende ( añadiéndose para la renovación de autorización por cuenta propia la acreditación del cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social).

b) Asimismo, se procederá a la renovación cuando el trabajador acredite la realización habitual de la actividad para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y se encuentre en alguna de las siguientes situaciones: 1”.- Haya suscrito un contrato de trabajo con un nuevo empleador acorde con las características de su autorización para trabajar, y figure en situación de alta o asimilada al alta en el momento de solicitar la renovación. 2.” Disponga de una nueva oferta de trabajo que reúna los requisitos establecidos en el art. 50, con excepción del párrafo a).

c) Se renovará la autorización del trabajador que haya tenido un período de actividad de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite: 1” Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad. ; 2” Que ha buscado activamente empleo, participando en las acciones que se determinen por el servicio público de empleo o bien en programas de inserción sociolaboral de entidades públicas o privadas que cuenten con subvenciones públicas. 3” Que en el momento de solicitud de la renovación tenga un contrato de trabajo en vigor.

d) También se renovará la autorización cuando el trabajador perciba alguna prestación contributiva por desempleo o una prestación económica asistencial de carácter público.

4.- Causas no obstativas En las renovaciones de autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, los descubiertos en la cotización a la Seguridad Social no impedirán la

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renovación de la autorización, siempre que se acredite la realización habitual de la actividad. 5.- Periodo de vigencia. Cuando proceda, la renovación de la autorización de residencia y trabajose hará por un período de dos años, salvo que corresponda una autorización de residencia permanente, y permitirá el ejercicio de cualquier actividad en cualquier parte del territorio nacional. Los efectos de la autorización renovada se retrotraerán al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior. 6.-Obligaciones formales a la renovación Notificada la resolución favorable, el extranjero deberá solicitar en el plazo de un mes la tarjeta de identidad de extranjero. 7.- Causas de denegación Será causa de denegación de las solicitudes de renovación:

a) el incumplimiento de algunos de los requisitos señalados. b) la concurrencia de alguno de los supuestos de denegación previstos para

las autorizaciones de residencia y trabajo (excepto la relativa a la situación nacional de empleo). Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena.

8.- Silencio positivo. Obligaciones derivadas.

a) Transcurrido el plazo para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, esta se entenderá estimada.

b) La autoridad competente para conceder la autorización vendrá obligada, previa solicitud por parte del interesado, a expedir el certificado que acredite la renovación por este motivo y, en el plazo de un mes desde su notificación del mismo, su titular deberá solicitar la renovación de la tarjeta de identidad de extranjero.

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B) Aspectos problemáticos 1.-Informe gubernativo desfavorable como causa de denegación de renovación. La mera existencia, per se, de informe desfavorable no supone causa de denegación de la renovación, debe procederse a la valoración de su contenido ( lo que puede permitir distintas intensidades en su apreciación):

a) STSJNavarra: 28-11-2006: Ciertamente la mera existencia de un informe gubernativo desfavorable no debe llevar automáticamente ( y ciegamente) a la denegación de la autorización. La existencia de tal informe desfavorable exige una valoración del contenido del mismo que nos lleve a la conclusión de que la naturaleza desfavorable del mismo es razonable, razonada y proporcionada para determinar la denegación. Pues bien conforme a lo dicho con carácter general, deben valorarse las circunstancias que motivan la detención, que en todo caso deben constar fehacientemente, para valorar la corrección del acto administrativo pues el contenido desfavorable del informe deviene razonable, fundamentado y proporcionado a la denegación.”. La exigencia de existir, en todo caso, Sentencia firme implicaría dejar vació de contenido el mismo, pues entonces estaríamos en otro supuesto de denegación ( en el presente caso art 53.1. a) ROEX). Esto no obsta a que el TSJNavarra en atención a circunstancia sobrevenidas pueda apreciar la inadecuación del contenido de dicho informe ( si posteriormente se acredita que los hechos sobre los que versaba han desparecido, son inexactos o se han desvirtuado o si posteriormente se acredita que los hechos sobre los que versa el informe - detenciones policiales o actuaciones judiciales por delito- luego se han archivado STSJN31-10-2006 y otras)

b) STSJC-L-Burgos 28-4-2006.Esta Sentencia, y las que siguen resta intensidad valorativa, señala que no bastan las detenciones policiales como base al informe desfavorable, pues no constando Sentencia firme sobre los hechos sobre los que pudiera versar el informe se vulnera la presunción de inocencia; y así conecta su apreciación ( la del informe) sobre la base de valorar el contenido del informe en referencia a que el demandante se encuentre implicado en actividades contrarias al orden público y la seguridad interior". Así gira su razonamiento en torno a la consideración del dicho concepto jurídico indeterminado dado por el TS (STS 5-3-2003, 8-1-2004.....) “huyendo tanto de incluirlo en

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definiciones preconstitucionales y trasnochadas como de la excesiva laxitud que supone el limitarlo a las conductas más graves y directamente atentatorias contra la tranquilidad pública .En realidad ese concepto jurídico indeterminado se circunscribe al mantenimiento del normal ejercicio de los derechos fundamentales y de la convivencia social, que indudablemente se puede ver alterada por una conducta reiterativa en cualquier tipo de infracciones legales, siquiera éstas no lleguen a revestir el carácter de delitos graves o merezcan una sanción penal. Por sí sola, la comisión de una simple infracción delictiva cuya penalidad prevista no exceda del tope fijado en el apartado d) del artículo 26 EDL 1985/8753 , no tiene por qué merecer la denegación del permiso de residencia y trabajo, ya que entonces resultaría superflua la prevención contenida en el mismo; pero eso no significa que carezca de relevancia la constancia de una conducta que ponga en riesgo la normal convivencia ciudadana, siempre que por su reiteración o por las circunstancias específicas concurrentes ponga de manifiesto un probable peligro de alteración de ese orden público que se trata de preservar, siquiera desde el punto de vista restringido que ha quedado expuesto, como equivalente al mantenimiento de la "tranquilidad en la calle".

c) En este sentido la STS 20-12-2000 ( que resolvió un recurso directo contra el inciso 1-1.3º del RD 238/00: ...“no tener proceso judicial penal en curso”) resolvió que ese inciso no era contrario a los principios constitucionales de presunción de inocencia y de igualdad (Posteriormente dicho inciso fue anulado por STS 13-10-2004 pero por considerarse incurso en exceso legal).

Sin embargo no falta voces ( Magistrado Juan Alberto Fernández) que afirman que la valoración en Sentencia Contencioso-Administrativa del informe gubernativo fundamentado sobre la existencia de antecedentes policiales o judiciales del interesado no resueltos aún por Sentencia penal firme no puede sostenerse , en ningún caso, sin vulnerar su derecho a la presunción de inocencia. En esta tesis se sitúan las STSJValencia 5-2-2001, 20-12-2005,STJC-L-Burgos de 22-10-2004, STJPaís Vasco 28-7-2003,así como alguna STS 8-1-2004 y 26-9-2006) 2.- Silencio positivo y la reacción judicial ante su desconocimiento por la Administración (art 54.10 y 62.6 ROEX).

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Producido el silencio positivo en el ámbito de las renovaciones (artículo 54.10 y 62.6 ROEX), el interesado puede reaccionar judicialmente ante su desconocimiento por la Administración ( es decir, ante la negativa de la Administración a su reconocimiento) por la vía contenciosa-administrativa del procedimiento abreviado al tratarse de una falta de ejecución de un acto firme por parte de la Administración (art 29.2 LJCA). STS 28-12-2005. Nos encontramos ante una acto presunto por silencio positivo que se configura en nuestro ordenamiento jurídico como un verdadero acto administrativo siendo el procedimiento adecuado el procedimiento abreviado.

3.-Silencio positivo y posterior desestimación expresa: nulidad Producido el silencio positivo la posterior y eventual desestimación se encuentra viciada de nulidad pues, con ello, se estaría revisando un acto presunto estimatorio previo prescindiendo completamente del procedimiento previsto para ello. En consecuencia, dicho acto denegatorio seria nulo de pleno derecho, sin que pueda obstar a la plena eficacia de la renovación concedida por silencio, por lo que procede en esto casos declarar su nulidad y declarar la plena eficacia del acto presunto, condenando a la demandada al otorgamiento de los documentos precisos acreditativos de la autorización instada.(STS 23-2-2004, STJAndalucía-Sevilla 21-10-2005) 4.- Producción del silencio positivo. Se produce una vez ha transcurrido el plazo para resolver expresamente. Ahora bien esa resolución expresa no basta que se dicte es preciso que se dicte y se notifique en el referido plazo para entender que no se ha producido el silencio positivo.STJNavarra 3-6-2004). 5.-Subsanación de defectos. Caducidad de la solicitud. Efectos. Habiendo se solicitado en plazo la renovación y no habiendo resuelto la Administración se produce el silencio positivo; a ello no obsta que la documentación fuese defectuosa pues es obligación de la Administración requerir de subsanación y no haciéndolo no puede oponerse nada a la estimación por silencio. 6.- Subsanación defectos con necesario apercibimiento de sus efectos: el archivo.

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No constado la subsanación de manera especifica y completa, ni/o tampoco que se le informara que de no hacerlo se procedería a tenerle por desistido de su petición, hay que concluir que el acto recurrido causa indefensión al interesado al mermar sus posibilidades de defensa puesto que no ha podido controvertir tal exigencia, ni ponderar las consecuencias de no atender el requerimiento efectuado, debería llevarnos a apreciar la nulidad del acto administrativo impugnado. STJ País Vasco 4-11-2005. 7.- Renovación y antecedentes penales. a.- Puede admitirse la renovación aun constando antecedentes penales en algunos casos..Jz Contencioso de San Sebastián en Sentencia de fecha 6-2-2007 estimó pertinente la renovación del permiso de trabajo a un extranjero con antecedentes penales en procesos judiciales que carecen de gravedad. b.- La sola existencia de un antecedente penal impide la concesión del permiso de residencia y trabajo solicitado, lo cual es requisito-negativo- de aplicación así al procedimiento ordinario como al extraordinario de autorización de residencia y trabajo. Asimismo la circunstancia de haberse suspendido la ejecución de la condena no constituye excepción a la aplicación de la norma de referencia.(STJNavarra 19-10-2006). 8.- Circunstancias a tener en cuenta para la concesión de la autorización Circunstancias sobrevenidas. Se deben tener en cuenta no solo las circunstancias pasadas concurrentes en el expediente administrativa sino las concurrentes también cuando se dicta Sentencia Judicial. (STS 17-11-2006). Señala el TS recogiendo doctrina ya preexistente ( y aplicable también a las renovaciones) en ST24-11-2004 “Que se pueden tener en cuenta las circunstancias de existentes al tiempo en que el Tribunal decide cuando el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir (...) es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente ( al menos potencialmente) al tiempo de dictarse la resolución impugnada ( la recurrente estaba casada y posteriormente su cónyuge extranjero obtiene permiso de residencia).