Apuntes para clases de Profesora J. Sabugo, Derecho Procesal IV

INEFICACIA DE LOS ACTOS PROCESALES

Los actos procesales pueden verse afectados por 3 causales de ineficacia:

1. Inexistencia.2. Nulidad.3. Inoponibilidad (se discute).

1. La inexistencia procesal.

El elemento diferenciador entre un acto procesal inexistente y uno anulable es la ausencia en el primero de sus elementos constitutivos esenciales, por eso se dice que la inexistencia afecta a aquel acto al que le faltan los requisitos prescritos por la ley o la Constitución para que tengan existencia jurídica. Incluso se sostiene que la inexistencia no dice relación con la eficacia, sino con la vida misma del acto procesal, así una sentencia dictada por quien no es juez no es una sentencia, no es un acto sino que un simple hecho.

Situaciones provocadoras de inexistencia de los actos procesales son la falta de tribunal, esto es, de jurisdicción; la falta del juez, es decir, de la persona natural que sirve al tribunal; entre las principales.

La consecuencia de la inexistencia procesal es que no puede haber una sentencia jurídicamente válida que decida un proceso inexistente, ni mucho menos puede generar cosa juzgada. El acto procesal inexistente no genera efecto jurídico alguno, ni siquiera es precisa la declaración judicial de la inexistencia, pues se dice que opera de pleno derecho. No obstante lo anterior, sí requiere que sea constatada judicialmente.

2. Nulidad procesal.

La sustanciación de un juicio implica la realización por el juez y las partes de una serie de actos ligados entre sí, que en su conjunto constituyen el proceso, que es el instrumento idóneo establecido por la ley para pedir, obtener y recibir justicia.

Las actuaciones judiciales, ya sean que corresponda ejecutarlas a las partes o al juez, se encuentran regidas por normas legales que constituyen el procedimiento. Es el legislador el que dispone cuales diligencias deben producirse en el curso del proceso, por quiénes deben llevarse a cabo, su procedimiento, sus medios de expresión, su valor, etc., de modo que si se realizan sin sujeción a esas normas, pierden la aptitud para producir los efectos previstos por la ley.

Las diligencias procesales cumplidas apartándose de las normas legales tienen sanciones, una de las cuales es privarlos de eficacia, dejarlos sin efectos. Ello se logra a través de la declaración de nulidad.

Hugo Alsina define la NULIDAD PROCESAL como: “La sanción de ineficacia que priva a un acto o actuación del proceso de los efectos normales previstos por la ley, cuando en su ejecución no se han guardado las formas prescritas por aquella”.

Por consiguiente, su OBJETIVO O FINALIDAD es: evitar, mediante una resolución judicial, que de un acto irregular o viciado deriven aquellas consecuencias establecidas por el legislador para una actuación normal. Ello, porque al estar afectados por esta irregularidad ha perdido idoneidad para generar los efectos que le son inherentes.

La nulidad procesal no está definida en el C.P.C., y solo existen manifestaciones de ella en diversas disposiciones diseminadas por el Código de Procedimiento Civil. A raíz de la reforma introducida por la ley 18.705, se trata específicamente de ella en el artículo 83, que pertenece al título de los incidentes. Pero, fuera de esta referencia específica, también hay vestigios de ella por ejemplo, en los artículos 46, 50, 55, 61, 80, 84, 222, 303, 305, 768, 789, 800, etc.

De éstas y de otras disposiciones, es posible desprender ciertos caracteres que refleja la institución y que nos van a permitir demostrar que en ellos existen aquellos principios generalmente aceptados en la doctrina y el Derecho comparados, principios que Couture denomina: principio de la especificidad, principio de la trascendencia, principio de la extensión y principio de la convalidación.

PRINCIPIOS DE LA NULIDAD PROCESAL.

1.- PRINCIPIO DE LA ESPECIFICIDAD:

Para Couture y Carli, el principio de la especificidad consiste en que no hay nulidad sin ley específica que la establezca, en razón que siendo una sanción excepcional, sólo puede decretarse en los casos expresamente señalados en el derecho positivo.

Este principio no tiene cabida en Chile por lo general, ya que la nulidad procesal se aplica a todos los actos del proceso que se ejecutan irregularmente, es decir, que se practican de una manera distinta a la señalada por la ley, sin que sea necesario que la ley lo prescriba en cada caso particular.

Entre nosotros esta nulidad procesal es una sanción genérica, amplia, destinada a restar eficacia a aquellas diligencias afectadas por vicios de procedimiento, siendo innecesario que el legislador la establezca en forma específica para cada vicio en que pueda incurrirse durante la tramitación del proceso.

No existe en materia procesal, una disposición similar al artículo 1681 del C. Civil. Por el contrario, en ciertos casos el legislador establece especialmente, que determinados vicios o irregularidades procesales no tienen la virtud de producir la nulidad de los actos en que se cometieron, lo que significa entonces, “a contrario sensu”, que los demás vicios producen generalmente tal sanción (por ejemplo, artículos 46, 50, 165 inc. penúltimo).

Sin embargo, en ciertas ocasiones nuestro legislador, en forma excepcional, acoge el principio de la especificidad.

1.- Así ocurre tratándose del recurso de casación en la forma, que tiene por función invalidar las sentencias definitivas y ciertas interlocutorias, cuando se han omitido requisitos legales o cuando ellos forman parte de un proceso irregular.

Pero, no todos los defectos procesales habilitan para anular esta resolución, sino solamente aquellos que tienen tal magnitud que la ley los ha elevado a la categoría de causales de casación, y que se señalan en el artículo 768, (y también en el 795 y en el 800).

2.- Se dice que otro tanto sucede en el caso del artículo 80 del C.P.C., que sanciona con nulidad de todo lo obrado en el caso del proceso que se sigue en rebeldía del demandado por falta de emplazamiento.

Toda esta situación no sufrió mayor variación con la reforma de la ley 18.705, porque si bien el inciso primero del artículo 83 indica que “la nulidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte en los casos en que la ley expresamente lo disponga”, no es menos cierto que a continuación agrega que: Además, será factible solicitarla “en todos aquellos casos en que existe un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable solo con la declaración de nulidad”.

Entonces, la sanción de nulidad puede aplicarse a cualquier acto del proceso que se vea afectado por una irregularidad, sin que sea necesario que el legislador lo mencione.

2.- PRINCIPIO DE LA TRASCENDENCIA.

Puede enunciarse diciendo que procede la nulidad de un acto del proceso cuando la irregularidad que le sirve de antecedente corrompe su sustancia y le impide cumplir el fin para el que fue establecido en la ley.

Por consiguiente, es posible obtener la nulidad de una actuación procesal en los casos en que se ha sido incurrido en los defectos formales que significan una desviación de la norma del procedimiento que la rige.

Pero esta regla tiene una LIMITACION, porque el apartamiento de la ley debe dar lugar a una injusticia reparable sólo con la nulidad del acto viciado. Los tribunales, por regla general, no pueden declarar la nulidad por la nulidad, sino cuando el acto irregular afecta particularmente a las partes o, en general, al orden público.

Por ende, dentro de este principio, hay otro gran principio de la nulidad: NO HAY NULIDAD SIN DAÑO.

En lo que respecto AL DAÑO, no se traduce en un juicio cualquiera, sino que es preciso que la irregularidad que afecta al acto, haya colocado a una parte en la imposibilidad absoluta de hacer valer los derechos que emanan de el.

Esta afirmación tiene una manifestación expresa en el artículo 83 del C.P.C.: “en la medida en que existe un vicio que irrogue a las partes un perjuicio sólo reparable con la declaración de nulidad”.

No deben declararse nulidades basadas en principios abstractos, sin finalidad práctica, es decir, sin que se demuestre que con motivo de la nulidad, el litigante se ha visto privado de algún derecho, o no ha podido ejercerlo con la debida prontitud.

Esta afirmación, en orden a que no hay nulidad sin daño, significa que las partes tienen que tener interés en la pretensión y en la nulidad. Lo que se revela en la protección que se demanda para reparar el daño, agravio o injusticia que se ha producido como consecuencia del apartamiento grave de las reglas del proceso.

Si ese vicio no es sólo reparable con la nulidad, el tribunal se negará a declararlo por falta de legitimación del sujeto que la impetra. (así, por ejemplo, se ha fallado cuando ha desestimado la solicitud de nulidad basada en no haberse asignado un número de orden al expediente, o haberse realizado subasta judicial minutos después de la hora fijada, etc.).

De allí que se concluya que la nulidad puede declararse siempre que la irregularidad que le sirve de antecedente involucre daño a las partes litigantes o altere gravemente el ordenamiento jurídico, cuya protección interesa a la sociedad.

En este último caso, los tribunales están autorizados para declarar la nulidad de oficio, en representación de esa sociedad.

En nuestra legislación el artículo 84 inciso 4º del C.P.C., establece que los jueces podrán corregir de propia iniciativa los errores que observen en la tramitación del proceso.

Pero esta disposición, según la jurisprudencia, sólo es aplicable, respecto de aquellas actuaciones que miran al orden público, al interés social y que el estado está obligado a precaver a través del juez.

Este principio de la trascendencia tiene expresa aplicación tratándose del recurso de casación en la forma. El artículo 768 inciso penúltimo, prescribe que el tribunal puede desestimar este recurso si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente no ha sufrido un perjuicio reparable con la invalidación del fallo, o cuando el vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo. En otras palabras, dan lugar a la Nulidad de la Sentencia, sólo aquellas irregularidades que, a más de constituir causales de casación, originan injusticias y se prescinde de aquellas que sean intrascendentes para el contenido de la decisión.

La LEY 18.705 incorporó este principio en el C.P.C., al establecer en el inc. 1ero. Del artículo 83, que fuera de los casos en que la ley lo disponga, (que es el principio de la especificación), la Nulidad procesal podrá declararse: “En todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable solo con la declaración de nulidad.”

De allí que:

a) Si el daño puede ser subsanada por otro medio o;

b) Este no es de tal gravedad que impida el cumplimiento de los fines previos en la ley para una actuación regularmente verificada, la petición de nulidad debe ser rechazada.

3.- PRINCIPIO DE LA EXTENSIÓN.

La nulidad de acto del proceso comunica sus efectos de ineficacia a todas aquellas actuaciones del mismo que son una consecuencia directa de él.

Este principio tiene plena cabida en nuestro sistema procesal, toda vez que nuestras normas de procedimiento están constituidas por distintos actos formativos del proceso que están encadenados entre si, de manera que hay una íntima relación entre ellos. Incluso, algunos sirven de antecedentes indispensables a los demás.

De allí que la ineficacia de una actuación de esta naturaleza no solo la afecta a ella, sino que se extiende a otras que, aunque válidamente efectuadas, se han constituido sobre esa diligencia procesal viciosa, (lo que incluso puede devenir en nulidad de todo lo obrado en un proceso).

Por ejemplo, si es declara nula la notificación de la resolución que recibe la causa a prueba, se va a extender la ineficacia a la prueba testifical que ha podido rendirse dentro del término probatorio, que se origina en aquella diligencia irregular, pese a que en la producción de esa testifical se hallan respetado toda norma legal.

Nuestra jurisprudencia es uniforme en aceptar este principio.

La ley 18.705, al consagrar en forma expresa esta característica o principio de la nulidad procesal, en el art. 83, ha insertado en esta norma DOS MANDATOS:

A) Uno negativo, cuando señala que la declaración de nulidad de un acto no importa la nulidad de todo lo obrado. Así por ejemplo, una confesión prestada sin previo juramento, solo afectará a ese medio de prueba y no a otras diligencias probatorias del proceso.

B) El segundo mandato, un mandato positivo, que va dirigido al juez, esta en aquella parte en que la norma expresa “el tribunal, al declarar la nulidad deberá establecer precisamente cuales actos quedan nulos en razón de su conexión con el acto anulado”.

Con este mandato, se evitan dilaciones y confusiones, innecesario en la tramitación de la causa. De allí que, declarada la nulidad, será el tribunal el que va a marcar el limite de la extensión de la ineficacia.

Como dato práctico, se señala que normalmente, no se anulan los documentos acompañados y los oficios recibidos, debiendo el juez tenerlo presente al fallar.

4.- PRINCIPIO DE LA CONVALIDACION.

Según este principio, la ineficacia de algún acto del proceso solo puede alegarse y declararse en la etapa procesal que corresponda, y en todo caso, durante el transcurso del juicio.

Esto es, la Nulidad Procesal debe declararse “in limine litis” (dentro de los límites de juicio), por la autoridad de cosa juzgada.

Si así no acontece, los vicios cometidos quedan saneados y convalidadas las actuaciones irregularmente ejecutadas van a producir todos los efectos previstos en la ley.

Este principio tiene plena aceptación en nuestra legislación procesal y se rechaza que puedan perseguirse nulidades causadas en el curso de un proceso fenecido a través de un juicio posterior.

Este procedimiento queda saneado con la finalización del juicio, puesto que la ley procesal propende a mantener la inmutabilidad de lo obrado y de lo declarado por los tribunales como una verdad exacta e inamovible (efecto de la cosa juzgada).

De esta suerte, hay una diferencia fundamental entre la nulidad Civil y la Nulidad Procesal.

La Nulidad Civil : se obtiene mediante el ejercicio de la acción ordinaria de nulidad, la que prescribe en un determinado plazo, que es diferente para la nulidad absoluta o que para la relativa.

La Nulidad Procesal : en cambio, no se sanea por el transcurso del tiempo, sino por la autoridad de cosa juzgada, que convalida los actos viciados del proceso.

¿En qué momento del proceso se produce la convalidación de los actos irregulares?

Para dar respuesta a esta interrogante, es menester distinguir entre la

convalidación de los actos esenciales y la de los actos complementarios.

i.- ACTOS ESENCIALES

La ley atribuye distinto valor a las actuaciones judiciales. A algunas, las considera como absolutamente necesarias para la estructura del juicio, de manera que si se omiten o se ejecutan de un modo imperfecto, producen la nulidad de todo lo obrado. Estas actuaciones reciben el nombre de “ESENCIALES”. La razón de que produzcan tales efectos radica en que tales actos miran al orden público (y por lo tanto irrenunciables) y sirven de base a la relación procesal que se suscita entre las partes con ocasión del juicio, y constituyen la estructura misma del proceso.

La existencia de esta categoría de actos está reconocida por el legislador en el artículo 84 inciso 4º.; aunque cierto es que no los enuncia o enumera como sucede con el recurso de Casación en la forma. Artículos 789, 795 y 800.

La jurisprudencia incluye dentro de estos actos todos los actos relativos a la relación procesal, como son los referentes a la capacidad de las partes, notificación de la demanda, al emplazamiento, competencia absoluta del tribunal, recepción de la causa a prueba – cuando proceda-, etc.

Cuando la nulidad incida en alguno de estos actos esenciales, cuya ineficacia se puede extender a todo el proceso, la Nulidad Procesal puede solicitarse:

1.- Por la parte agraviada; o2.- Puede ser declarada de oficio por el tribunal, en atención a que tales actos

miran al orden publico.

Sujetos o titulares de esta nulidad procesal:

A) LOS LITIGANTES:

Para ser titular del derecho a invocar la Nulidad Procesal, los litigantes deben reunir las siguientes condiciones:

1ª: SER PARTE en el juicio respectivo.

2ª: SUFRIR, con motivo de la irregularidad que afecta al acto, UN PERJUICIO REPARABLE SOLO CON LA NULIDAD DEL ACTO.

3ª:. NO SER CAUSANTE ni haber contribuido a la comisión del vicio correspondiente.

Esta parte agraviada puede formular su petición incidentalmente:

a) En cualquiera estado del juicio, aún después de haber sido citadas las partes para oír sentencia en 1era. Instancia, y .

b) Hasta la vista de la causa, en segunda instancia. Así aparece en los artículos 83, 84, 85, 86 y 433.

Si se trata de la nulidad de la sentencia definitiva, se perseguirá su nulidad por medio del Recurso de Casación en la Forma.

B) EL ORGANO JURISDICCIONAL:

El tribunal puede declara de oficio la nulidad de los ACTOS ESENCIALES del proceso, que son de orden público, en la medida en que el vicio aparezca de manifiesto en el proceso.

El tribunal está habilitado para hacer esta declaración oficiosa de nulidad procesal, hasta que se produzca el “desasimiento”.

Recordar que el desasimiento se produce desde que se notificó a alguna de las partes la sentencia interlocutoria o definitiva.

ii.- ACTOS COMPLEMENTARIOS:

Frente a estos actos esenciales, existe otro tipo de actos, denominados “COMPLEMENTARIOS”, que si bien son normales en el desarrollo del proceso, no tienen dentro de él la misma importancia. Estos actos miran exclusivamente al interés particular de los litigantes, de manera tal que si ellos se ejecutan defectuosamente, su nulidad no se extiende a todo el proceso, sino que sólo se circunscribe a tales actos o a los que son su consecuencia inmediata.

Pertenecen a este tipo de actos; por ejemplo: la réplica, la dúplica, la declaración de un testigo, la confesión, etc.

En lo que respecta a la titularidad para pedir la NULIDAD de estos Actos complementarios:

a) Sólo puede ser impetrada por la parte agraviada. La petición que formule en tal sentido el afectado, se hará de acuerdo con lo prescrito en el artículo 83, o en aquellas oportunidades normales de interposición de los Incidentes Ordinarios.

Lo dicho significa que, por regla general, esta solicitud deberá plantearse tan pronto como la irregularidad llegue a conocimiento del litigante que reclama de ella; extinguiendo el derecho a alegarla si ese litigante practica una gestión posterior con fines distintos.

b) La declaración de nulidad de estos actos complementarios, escapa a la función oficiosa del juez, toda vez que esta facultad conferida al juez por los artículos 83 y 84, solo lo habilita para declarar la nulidad de aquellas actuaciones procesales que interesan al Orden Público; y no le corresponde, por consiguiente, resguardar el uso que las partes hagan de un trámite que mire a su propio y particular interés.

Respecto de este tipo de actos, la CONVALIDACION se producirá por el simple hecho de no formularse el incidente de nulidad en la oportunidad establecida por la ley. Tal omisión significa que las partes renuncian a hacer valer el derecho que les confieren los artículos 83, 84 y 85.

LA CONVALIDACION PUEDE SER DE DOS TIPOS:

1.- Convalidación Definitiva.

2.- Convalidación Anticipada.

A) La Convalidación Definitiva:

Es aquella que se produce cuando queda firme la resolución que pone término al juicio, no siendo posible, entonces, perseguir sanciones por cualquier vicio en que se ha incurrido, durante la secuela del procedimiento, el cual debe considerarse saneado.

La ley 18.705, que vino a reformar esta materia, nada dice sobre este tipo de convalidación, clasificación entonces que se hace considerando el efecto de cosa juzgada que produce una resolución judicial firme, que produce la “máxima preclusión”. Recordar además, que la nulidad debe alegarse “ in limine litis”.

B) La Convalidación Anticipada ( “convalidación por conformidad”) :

Se produce cuando el litigante habilitado para solicitar la nulidad deja pasar las oportunidades prescritas por la ley para hacerlo. Esta omisión le priva del derecho a invocarla posteriormente.

Esta convalidación es reconocida por el C.P.C., en virtud de la Reforma de la ley 18.705, al señalar, el artículo 83 inciso 2º., que la parte que ha convalidado expresamente o tácitamente el acto nulo, no podrá demandar la nulidad.

De aquí fluye que, esta Convalidación Anticipada, puede revestir, a su vez, dos formas: TACITA o EXPRESA.

B.1) TACITA: Cuando se deja transcurrir la oportunidad señalada por la ley, para invocar la nulidad de un acto del proceso. Opera, en este caso, el principio de la Preclusión.

B. 2) EXPRESA: Cuando la parte afectada por el vicio realiza actuaciones en el proceso que demuestran pleno y manifiesto conocimiento del vicio, contribuyendo de esa manera a que el acto en que incide, cumpla a su respecto, los fines previstos para uno correcto.

Según la doctrina, es preciso tener en cuenta que no debe confundirse lo anterior con la RECTIFICACION DEL ACTO NULO. Esta rectificación es también una forma de subsanar la nulidad, pero proviene de quien originó el vicio o concurrió a su materialización. Artículo 83 inciso 2º, 2ª parte. Así sucederá si, antes de reclamarse de

la nulidad, se subsana el vicio, ya sea repitiendo correctamente el acto o introduciéndole las enmiendas habilitantes que correspondan.

Como una manera de sanear el acto irregular la Jurisprudencia también ha aceptado la RATIFICACION DEL ACTO NULO por el causante de ella. Mediante esta ratificación, desaparece el perjuicio que justifica su ineficacia. La Ratificación es aceptada en nuestro derecho. Lo dicho tiene una clara demostración en el artículo 6 del C.P.C., a propósito de la Agencia Oficiosa, en que el supuesto representado aprueba lo obrado en su nombre por el agente oficioso, convalidando lo actuado por este.

En resumen, la Convalidación, Expresa o Tácita, proviene del perjudicado por el acto nulo; la Rectificación, en tanto, emana del causante de la irregularidad, siempre que lo haga antes de la declaración de la nulidad o que la contraria reclame; la ratificación, por último, corresponde al representado que aprueba lo obrado por un tercero a su nombre antes de la declaración de nulidad, o bien, esta ratificación corresponde al representante legal que da valor al acto de un representado incapaz. Todas ellas son formas de sanear un vicio.

PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD PROCESAL

Es preciso tener en consideración que la Nulidad Procesal tiene, en nuestro país, las siguientes particularidades:

1.- Debe ser declarada por el juez. No produce, por ende, efectos de pleno derecho. Mientras no se haga esa declaración por el juez, al acto irregularmente ejecutado se le atribuyen todos los efectos señalados por la ley, y quedará saneado definitivamente una vez afinado el pleito. Lo dicho entonces significa que siempre debe mediar una decisión judicial, ya sea provocado por las partes, o bien, será de propia iniciativa del tribunal.

Así, la ley 18.705, acentuó la existencia de este principio respecto de la Nulidad Procesal, y así lo manifiesta en el artículo 83 inciso 1º, al decir que la Nulidad Procesal podrá ser “declarada” de oficio o a petición de parte. Circunstancia sobre la cual, vuelve a insistir, en el inciso 3º al expresar la “declaración” de nulidad de un acto.

2.- Debe ser alegada por las partes, por regla general, y excepcionalmente declarada de oficio por el tribunal.

El artículo 83 señala en su inciso 2º claramente esta característica, cuando utiliza el verbo “impetrar”. Para que una parte sea sujeta activo de esta verdadera acción de nulidad, debe reunir ciertas condiciones, como:

a) Ser parte en el respectivo proceso.b) Ser agraviado con la irregularidad del acto.

c) No ser causante del vicio o irregularidad ni haber contribuido a la comisión del mismo.

Condiciones para ser sujeto activo de la acción de nulidad:

a) Ser parte en el proceso respectivo. Esta condición comprende tanto a las partes directas como a los terceros que advienen al juicio. Este requisito lo exige el artículo 83 inciso 1º el señalar que la nulidad debe ser declarada de oficio o a petición de PARTE.

b) Ser agraviado. Este requisito incide en el agravio que al acto irregular causa o puede causar a la parte, pues es indispensable su interés en la declaración de ineficacia. El artículo 83, exige un perjuicio derivado del vicio que sirve de antecedente a la Nulidad, es decir, requiere de un agravio o un daño (el 83 dice: “un perjuicio”).

c) No ser causante de la nulidad. Está impedido de alegar la nulidad quien haya dado lugar a la anormalidad, ya que nadie puede valerse de sus propios errores o dolo. El inciso 2º del artículo 83, prohibe pedir la ineficacia de un acto del proceso a la parte que: i) ha originado el vicio o ii) concurrido a su materialización. Por consiguiente no puede solicitar la Nulidad el litigante causante de la irregularidad ya sea que haya originado el vicio o concurrido a su materialización.

i) Una parte ha originado el vicio: Se encontrará en la primera situación quien sea causante directo de la irregularidad que sirve de fundamento a la ineficacia del respectivo acto.

Por ejemplo, pedir la declaración de nulidad de la declaración de un testigo por la parte que lo presentó, aduciendo una defectuosa individualización del mismo, al percatarse de que sus dichos le son desfavorables.

ii) Una parte va a concurrir a la materialización del vicio:

Cuando si bien no lo comete, no lo evita pudiendo hacerlo. Por ejemplo, la parte que concurre a la audiencia en que declaran testigos del contendor sin hacer presente que ella se verifica en una fecha distinta a la señalada por el tribunal, aún cuando se realiza dentro del probatorio, esta parte no podría posteriormente invocar la nulidad de esa diligencia basada en la irregularidad anotada, puesto que su presencia ayudó a materializarla.

3) No produce efectos de pleno derecho, ya que mientras no se declare la nulidad del acto éste producirá todos sus efectos legales.

MEDIOS QUE HA SEÑALADO LA LEY PARA ALEGAR LA NULIDAD PROCESAL Y OBTENER SU DECLARACION.

La nulidad procesal debe ser declarada judicialmente, pues bien, para obtener esa declaración, la nulidad debe ser alegada por la parte agraviada con el vicio, sin perjuicio de la facultad oficiosa que la ley le confiere al juez en ciertos casos, para declararla.

Si bien es cierto que hoy en día existe en forma expresa un artículo referido a la nulidad procesal, no es menos cierto que no existen normas precisas que le den a la nulidad procesal un contenido orgánico y una orientación propia, por eso es que la Doctrina y la Jurisprudencia han determinado los MEDIOS IDONEOS destinados a alegar y obtener la declaración de nulidad procesal de un acto, y para ello hay que utilizar los distintos preceptos que existen sobre la materia y que se contienen a lo largo del C.P.C.

Se acostumbra clasificar tales medios en DIRECTOS E INDIRECTOS:

A) MEDIOS DIRECTOS : son aquellos cuya finalidad precisa es lograr una declaración judicial de ineficacia de los actos procesales.

Estos medios están establecidos con esa exclusiva finalidad.

Entre estos medios encontramos los siguientes:

1.- Incidente de Nulidad Procesal, dado que la petición de nulidad constituye por regla general una cuestión accesoria al juicio que requiere un especial pronunciamiento del tribunal.

Recordar que el incidente de nulidad procesal, es un incidente especial, de previo y especial pronunciamiento, por ende suspende la tramitación del juicio y se tramita en el mismo juicio.

2.- Las Excepciones Dilatorias, que aún cuando son verdaderos incidentes del juicio, la ley les da una fisonomía propia, en el título VI Libro II del C.P.C., y constituye un medio directo para alegar la nulidad del acto, porque el artículo 303, la destina a corregir vicios del procedimiento, sin afectar al fondo de la acción deducida.

3.- Recurso de casación en la forma, se encuentra establecido precisamente para invalidar o anular ciertas resoluciones judiciales que han sido dictadas con omisión de determinados requisitos o formalidades procesales, o bien, que esas resoluciones se han dictado en un proceso viciado.

4.- Facultad de los tribunales para declarar de oficio, la Nulidad de actos del proceso. Esta facultad, que constituye una excepción al principio de la pasividad, se encuentra en los artículos 83, 84 inciso final, en la casación en la forma de oficio, vale decir el artículo 777 y por último en la casación en el fondo de oficio en el artículo 785 del C.P.C..

B) MEDIOS INDIRECTOS . Son aquellos que no persiguen exclusivamente la declaración de ineficacia del procedimiento, pero que a través de ellos puede obtenerse.

En esta categoría podemos mencionar los recursos de reposición, apelación, queja y revisión.

Frente a estos medios directos o indirectos, es necesario dejar en claro que no queda al arbitrio de las partes o del juez elegir discrecionalmente cualquiera de estos medios citados. Por el contrario, el uso de cada uno de estos medios lo determina la ley, teniendo en vista para ello:

1) La naturaleza de la irregularidad cometida.

2) El carácter del acto en que incide, y

3) La oportunidad procesal en que ocurre.

De allí que la Jurisprudencia ha señalado que “no puede prosperar la petición de nulidad de un acto, si no se utiliza el medio adecuado para su obtención”.

Entre los medios idóneos para alegar la nulidad procesal no se encuentra la acción ordinaria de nulidad del derecho civil.

La Nulidad del Derecho Civil es la que debería sustanciarse en un juicio ordinario, distinto de aquel en que se cometió la irregularidad, y con el fin de restar eficacia a un acto que se verificó irregularmente.

La razón de ser de este impedimento se encuentra en aquel aforismo que ya hemos citado, cual es “la nulidad procesal sólo puede declararse In Limine Litis”.

DECLARACION DE NULIDAD DE OFICIO ( ARTÍCULO 84 C.P.C.)

La declaración de nulidad oficiosa, contemplado en el artículo 84 inciso final, es la facultad que tiene el tribunal para obrar oficiosamente al decretar la nulidad .

¿En qué casos procede la facultad del tribunal para declarar de oficio la nulidad procesal? Respuesta: artículo 84 C.P.C.

Hay una regla general que fluye de esa norma y es que tal posibilidad sólo incide respecto de aquellas actuaciones del proceso que miran al orden público o al interés social, y que el Estado está obligado a cautelar y proteger a través del juez.

¿Cuáles son estos actos?

Aquellos que hemos denominado como “Actos Esenciales”.

Sobre el particular existe una regla general: El tribunal tiene atribuciones para declarar de oficio la nulidad que afecte a la constitución de la relación procesal y, por consiguiente, a la eficacia de todo el proceso.

¿Qué actos o causas afectan la Relación procesal?

a) La incompetencia absoluta del tribunal.

b) Los relativos a la Capacidad de las partes.

c) Los que digan relación con la falta de personería o de representación de las partes.

d) Otras causas o motivos pueden relacionarse con vicios en la presentación de la demanda o bien con vicios que se cometan con ocasión del emplazamiento.

¿Cuál es el ámbito de las facultades del tribunal en materia de declaración de la nulidad procesal?

Este ámbito lo indica el artículo 84, según el cual, “ el tribunal, además de anular los actos irregulares, tiene facultades para ordenar que se efectúen, en debida forma, los trámites o diligencias cuyas omisión o irregularidad produjo la nulidad”.

1.- De allí, que si el tribunal anula de oficio actuaciones del juicio, no debe limitar su actuar a ello.

2.- Además, debe subsanar aquellos defectos que ha podido constatar, ordenando (también de oficio), la práctica de trámites, diligencias o actuaciones cuya omisión produjo nulidad. Incluso, puede tomar las medidas que tiendan a evitar la nulidad de futuros actos. Artículo 84 inciso final 1º parte.

¿Cuál es el FUNDAMENTO de esta facultad conferida al tribunal?

Los fundamentos doctrinarios dicen relación con la conveniencia de que el tribunal pueda paralizar un procedimiento, en el cual la relación procesal está viciada, y que, como consecuencia, el proceso está condenado a la nulidad de todo lo que se está obrando en él. En este caso, se sabe positivamente que ese proceso no va a producir efectos validos; y de allí, entonces, la conveniencia de que, aún cuando las partes no lo pidan, el tribunal pueda DE OFICIO declarar la Nulidad Procesal que afecta a ese proceso.

El fundamento legal, se encuentra en los artículos 83 al 86.

¿Cuándo procede la intervención de oficio del tribunal?

El artículo 84 inciso 3º faculta al tribunal para proceder de oficio, en las siguientes situaciones:

1ro. Cuando se trata de vicios que anulan el proceso, o

2do. Cuando se trata de circunstancias esenciales para la ritualidad o marcha del proceso.

¿En qué oportunidad se puede y debe declarar de oficio esta nulidad por el tribunal?

La regla general, es que el tribunal pueda ejercitar esta facultad, en cualquier estado del juicio. La ley no ha señalado una oportunidad precisa y si se considera que las partes pueden reclamar esta nulidad en cualquier momento, con mayor razón podrá hacerlo el tribunal.

Pero esta afirmación tiene sus “LIMITANTES” las que son:

a) La declaración de nulidad procesal debe producirse dentro del juicio y antes que haya terminado en forma definitiva. (In limine litis).

b) Cesa esta facultad desde que opera el desasimiento, vale decir, cuando se notifica la resolución a alguna de las partes, según el artículo 182. De allí, que el tribunal no puede anular, de oficio, ya sea la sentencia o cualquiera otra actuación anterior del juicio, pues sería modificatoria de la sentencia definitiva.

c) Solo puede ejercerse esta facultad por parte del tribunal cuando los vicios de la relación procesal constan manifiestamente en el expediente.

De acuerdo al artículo160 C.P.C., el juez debe atenerse al mérito de los autos, al mérito del proceso, de modo que el tribunal puede anular todo lo obrado en el juicio, siempre que el vicio consta de una manera fehaciente en el proceso.

d) No puede subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse practicado fuera del plazo fatal indicado por la ley. Artículo 84 inciso final, 2º parte.

Hay ciertas nulidades que no afectan la relación procesal, y que no obstante ello el tribunal puede invalidarlo de oficio:

1.- El tribunal puede de oficio declarar la nulidad, cuando ello resulta de haberse omitido un trámite o diligencia esencial de orden público. Ej, se omite la vista de un defensor público, si es del caso.

2.- Otro caso es el de la casación de oficio, ya sea en la forma o en el fondo. Artículos 775, 776 y 785. Por ende el tribunal en este caso puede anular una sentencia por un vicio que no afecta a la relación procesal, se funda en un precepto de orden público. Por ejemplo, se omite la recepción de la causa a prueba. Si hay defectos en el escrito de interposición del recurso de casación en el fondo.

INCIDENTE DE NULIDAD PROCESAL

CONCEPTO

Se llama incidente de nulidad procesal a la cuestión accesoria que las partes pueden promover en el curso del proceso, acerca de la falta de validez de la relación procesal o de determinados actos de procedimiento.

Mediante este incidente, se hace efectiva la declaración de nulidad a petición

de parte, y esa petición tiene el carácter por ser accesoria al juicio, por lo que es un incidente y le corresponde la tramitación de tal.

LIMITACIONES DE LAS PARTES

Las partes, al igual que el tribunal, están afectadas a limitaciones en el ejercicio del derecho de impetrar la nulidad procesal. Deben promover el incidente “in limine litis”. Tanto que el incidente se refiera a una parte del juicio o al todo lo obrado, deben hacerlo dentro del juicio.

La ley 18.705 modificó la estructura del Título IX del Libro I del C.P.C. en lo que dice relación con el incidente de nulidad procesal. Esa ley destinó, en forma exclusiva un artículo a ella, y en este artículo, se establecen sus características más sobresalientes, que lo hacen diferente de los incidentes comunes.

OPORTUNIDAD EN QUE DEBE SER PROMOVIDO ESTE INCIDENTE.

Señala que la nulidad procesal solo podrá impetrarse “dentro cinco días contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trata de la incompetencia absoluta del tribunal”.

Luego, esta parte del artículo 83 contiene DOS REGLAS:

a) Una regla general: que se aplica a todos los incidentes de nulidad, sin distinguir la magnitud del vicio, ni la importancia del acto en que incide; y

b) Una segunda regla: referida a la incompetencia absoluta.

A) Regla General :

El incidente de nulidad solo puede impetrarse en el plazo fatal de cinco días, lapso que se cuenta desde que aparezca o se acredite, que el sujeto activo, (es decir, el que está promovido el respectivo incidente), tuvo conocimiento del vicio.

Le corresponde a la contraparte probar que el conocimiento aludido se adquirió en una oportunidad distinta a la sostenida por el articulista o incidentista, dado que este está protegido por la presunción legal de buena fe.

B) Regla Especial :

En lo que respecta a la incompetencia absoluta del tribunal, queda al margen de la normativa anterior y podrá, por ende, invocarse la nulidad de todo lo obrado, en cualquier momento del proceso, hasta que surja la “autoridad de cosa juzgada”, que va a convalidar ese vicio.

PROBLEMA: Relación del artículo 83 C.P.C. con el artículo 84 C.P.C.

El artículo 84 se refiere a los incidentes que se originan en un hecho anterior al juicio o coexistente con su inicio, y establece en el inciso 2º que tales incidentes deben ser promovidos antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito.

Agrega el actual inciso 3º “Si lo promueve después, será rechazado de oficio por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que anule el proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el artículo 83,..”.

¿Cómo se concilian ambas disposiciones?

Una norma obliga a promover el incidente antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito (artículo 84); la otra, a hacerlo dentro de los cinco días computados desde se tiene conocimiento del vicio (artículo 83).

La explicación para entender el sentido de estas normas, sería la siguiente, para el profesor Salas:

I.- Vicios que abarcan todo el proceso ( incidentes de nulidad de todo lo obrado).

1.- Hay que partir de lo que señala el artículo 84, porque se refiere a un tipo especial de incidentes, esto es, alude al incidente que se origina en un hecho anterior al juicio o coexistente con su principio, y que se refiere a un vicio que anule el proceso y no un acto aislado.

Este incidente se debe promover antes de hacer cualquier gestión principal en el pleito, la que regularmente será la contestación de la demanda. Si así no acontece, el tribunal va a rechazar de oficio el incidente tardíamente opuesto, siempre y cuando se acredite o aparezca que quien formula ese incidente tuvo conocimiento – sin invocarlo – del vicio que le sirve de fundamento, con anterioridad a la práctica de la gestión indicada.

Ese conocimiento puede deducirse del propio contenido de la gestión, y de ese modo se habrá producido la convalidación del acto nulo, (por dejar pasar la oportunidad para promoverlo).

2.- Pero también puede suceder que no aparezca ni se acredite el conocimiento exigido del vicio antes de realizarse la gestión, y que ni siquiera de ella, (de la gestión), aparezca; sólo en esa situación procedería la remisión al artículo 83.

Resulta entonces que la nulidad podrá pedirse en el curso del proceso, pero dentro de los cinco días siguientes de haber tomado conocimiento de la irregularidad correspondiente. En caso contrario, se rechazará de oficio por extemporáneo.

3.- Si la parte que conoce del vicio que anula todo lo obrado no pide la correspondiente nulidad ni realiza gestión alguna.

En este caso parece que se debe volver al artículo 84, lo que significa que mantiene esa parte el derecho de invocar la nulidad hasta el momento de practicar esa gestión principal, sin perjuicio de la convalidación que surgirá de la autoridad de cosa juzgada al término del juicio.

No se aplicaría el artículo 83 por tratarse de una nulidad de lo obrado proveniente de un hecho acaecido antes del juicio o coexistente con su inicio.

Esta afirmación concuerda con lo prescrito en el artículo 305, y debe considerarse que lo dicho se aplica a las circunstancias que el artículo 84 denomina “esenciales para la ritualidad o la marcha del juicio”, y que coincide con los actos cuya nulidad se extiende a todo el proceso.

Decretada que sea la nulidad de estos actos esenciales, el tribunal debe disponer que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso legal. Artículo 84 inciso 3º. No debe olvidarse lo dispuesto en el artículo 55 inciso 2º, en relación a la notificación tácita.

Todo lo dicho se aplica al incidente de nulidad de todo lo obrado, en la medida en que el hecho que le sirve de fundamento ocurrió antes del juicio o coexistente con su inicio.

II.-Vicios de nulidad que no implican la nulidad de todo el proceso, por vicios anteriores o coetáneos al inicio del juicio

El profesor Salas plantea dos alternativas que pueden darse:

a) El incidente sólo se rige por el artículo 83, de donde resulta que debe promoverse en el plazo que allí se contiene, y contado desde que aparezca que el perjudicado tuvo conocimiento del vicio. Pero si antes del transcurso de este término hace alguna gestión que suponga conocimiento del vicio, se habrá convalidado el acto viciado.

b) La irregularidad producida antes del juicio o coetánea con su principio, deberá formularse por medio de la correspondiente excepción dilatoria, y en el plazo pertinente (debe promoverse dentro del término de emplazamiento y antes de contestar la demanda).

A juicio del profesor Salas, la segunda alternativa sería la correcta.

III – En lo que respecta a los incidentes originados en vicios suscitados en el curso del proceso, y cualquiera que sea el efecto que en el produzcan.

Se aplica el artículo 83, disposición que tiene el carácter de especial frente a lo que prescribe el artículo 85, que se refiere a los incidentes en general, y deberán por ende, promoverse dentro del plazo de cinco días contado desde que se tuvo conocimiento del vicio, a menos que antes se realice una gestión que suponga conocimiento del vicio.

IV.-Incidentes de Nulidad cuyas causas existan simultáneamente, y de las cuales la parte respectiva tomo conocimiento a la vez.

Deben promoverse conjuntamente, según prescribe el artículo 86, y dentro del plazo señalado en el artículo 83.

Recordar que si se llega a efectuar alguna gestión de la cual surja conocimiento de la irregularidad, sin invocar la nulidad, y antes de transcurrir este plazo de cinco días, esa nulidad se sanea y por ende convalida la actuación o diligencia.

SITUACION ESPECIAL DE LA CITACION PARA OIR SENTENCIA.

Nos resta analizar lo que dispone en esta materia el artículo 433 C.P.C.: Citadas las partes para oír sentencia, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género, lo cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en los artículo 83 y 84.

De este artículo 433, referido a la citación para oír sentencia, cabe concluir que sólo tratándose de incidentes basados en vicios que anulen el proceso y que ocurran antes o que son coetáneos con el inicio del juicio, o que inciden en circunstancias esenciales para su ritualidad, podrá promoverse el incidente después de la citación para oír sentencia, siempre que esté corriendo el plazo de cinco días que establece el artículo 83 y que la parte que lo promueve no haya hecho gestión alguna que suponga conocimiento del vicio, pues en caso contrario habría operado la convalidación.

La razón de lo señalado estriba en que el artículo 433 se remite al artículo 84, sin señalar ningún inciso y este 84 se refiere a la clase de vicios y actos mencionados (esenciales).

Recordar que la incidencia que se origine en la incompetencia absoluta puede promoverse aún cuando haya transcurrido el plazo de cinco días o se haya realizado alguna gestión.

Tratándose de la nulidad de actos complementarios:

Para Prof. Salas: quedan comprendidos en la limitación del artículo 433, y no pueden formularse por ende, después de haber sido citadas las partes para oír sentencia, aún cuando no haya transcurrido el plazo del artículo 83, de cinco días.

Para Prof. Oberg: Sí puede pedirse la nulidad procesal.

SITUACIONES QUE SE REGLAMENTAN EN FORMA ESPECIAL

Fuera de estos casos de nulidad que hemos contemplado, hay también algunas reglas especiales relativas a la NULIDAD PROCESAL POR FALTA O IRREGULARIDAD EN EL EMPLAZAMIENTO.

Se aplican los artículos 79 y 80 del C.P.C., que son al parecer una excepción al principio según el cual la nulidad procesal debe impetrarse in limine litis.

En el artículo 79, regula las irregularidades del emplazamiento por no haber trascurrido validamente el término de emplazamiento.

En el artículo 80 se regula a la invalidez de la notificación de la demanda al concurrir ciertos supuestos.

I.- Artículo 80 del C.P.C.

La regla general que señala que la nulidad procesal solo puede reclamarse mientras subsiste la litis, al parecer tiene una excepción en art. 80, que se refiere a la nulidad de todo lo obrado por falta de emplazamiento del demandado (sólo se refiere al demandado).

La situación que describe este artículo 80 requiere de la existencia de dos supuestos:

1.- Que al demandado no se le haya hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en el juicio, en atención a que por un hecho que no le es imputable, han dejado de llegar a sus manos las copias a que aluden los artículos 40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte sustancial, (lo dicho significa que el demandado no ha sido emplazado en el juicio).

2.-Que el juicio se haya seguido en su rebeldía.

Dándose estas dos condiciones copulativas, la ley establece que el demandado puede solicitar la rescisión de lo obrado, dentro del plazo fatal de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que tuvo conocimiento personal del juicio.

Esta petición que puede formular el demandado, se llevará a cabo a través de un procedimiento incidental, de acuerdo al artículo 81, incidente que se sustanciará en cuaderno separado y no va a suspender el curso de la cuestión principal (distinto del artículo 83).

Pero bien, puede acontecer que el demandado adquiera ese conocimiento después de afinado el juicio, y ya hay una sentencia de término firme. ¿Podrá en este caso pedirse la nulidad del proceso fenecido por falta de emplazamiento de acuerdo al artículo 80, o lo impedirá el principio “in limine litis” derivado de la cosa Juzgada?. La respuesta la da el legislador y ella es afirmativa. Puede solicitarse la nulidad de todo lo obrado después de terminado el proceso en que se causo la irregularidad, y ello en atención a las siguientes razones:

a) El artículo 182 señala que, notificada una sentencia definitiva o interlocutoria a alguna de las partes, se produce el efecto denominado “DESASIMIENTO del tribunal”, en virtud del cual dicho tribunal no puede alterarla o modificarla en manera alguna. A este artículo 182 se le agregó un inciso 2º por la ley 7.760 de 1944, y señala que “lo dispuesto en este artículo no obsta para que el rebelde haga uso del derecho que le confiere el artículo 80”. Esto quiere decir que, no obstante producirse el desasimiento del tribunal, este demandado rebelde podrá solicitar la rescisión de lo obrado, por falta de emplazamiento.

b) La segunda razón se encuentra en el artículo 231 del C.P.C., que prescribe que se procederá al cumplimiento de la sentencia definitiva o interlocutoria, una vez que esté ejecutoriadas, o sea, cuando esté terminado el juicio en que ella se dictara.

Si bien el legislador permite el cumplimiento que suele denominarse “incidental” de este tipo de resoluciones, es lo cierto que dentro de la normativa existente se permite oponer al ejecutado ciertas excepciones, que son las del artículo 234. ¿Qué dice este artículo 234? Su inciso final, agregado como en el caso anterior por la ley 7.760, señala que lo dispuesto en este art. es sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 80. Esto significa que este demandado rebelde puede pedir la nulidad de lo obrado por falta de emplazamiento durante el cumplimiento de la sentencia, es decir, cuando esa sentencia ya se encuentre ejecutoriada.

c) La tercera razón se encuentra en la historia fidedigna del establecimiento de la ley 7.760. Efectivamente, en oficio del 6 de Enero de 1943, el Consejo General del Colegio de Abogados, informando al Ejecutivo el Proyecto de ley respectivo, señalaba que el inciso que se agrega al artículo 182 tiene por objeto armonizar esa disposición con el artículo 80, el cual permite al juez dejar sin efecto su propia sentencia, cuando ella sea consecuencia de la nulidad de lo obrado.

En conclusión, esta nulidad de lo obrado del artículo 80, es posible plantearla con posterioridad a que se encuentre firme la respectiva sentencia que pone fin al proceso. Lo dicho opera antes y después de la ley 18.705, que nada dijo sobre el particular y por lo tanto las razones que se daban antes de la ley 18.705, siguen siendo valederas después.

El aceptar esta nulidad del artículo 80, ¿significa una verdadera excepción al principio de que la nulidad debe alegarse “in limine litis”?

La respuesta es negativa. Producida la situación del artículo 80, la falta de emplazamiento del demandado rebelde, lo cierto es que no se formó la relación procesal entre las partes, lo que es de la esencia de todo proceso. Luego, este proceso tuvo una “aparente” validez, y aparente es también el valor de la sentencia que le pone fin. En otras palabras, jamás se ha producido el efecto de cosa juzgada por la irregularidad anotada.

Si el demandado no fue emplazado en el juicio, no hay una sentencia firme, sino solo una apariencia de ella, y esa apariencia no puede ser un obstáculo para pedir la rescisión de todo lo obrado en su contra. Así también lo ha entendido la Corte Suprema.

Aún más, la Jurisprudencia ha extendido la situación prevista en este artículo 80 a cualquiera otra en que se haya omitido el emplazamiento del demandado rebelde o que ese trámite sea defectuoso, y así ha fallado que, aunque el legislador, en el artículo 80 se

refiere a los 40 y 44, debe entenderse que ello es sólo por vía de ejemplo. No ha sido, agrega la Jurisprudencia, el espíritu del legislador excluir la falta de emplazamiento que pueda derivarse de otra forma de notificación, como lo sería aquella que se practica por aviso, que contempla el artículo 54, cuando se ha practicado incorrectamente.

También ha sostenido la Jurisprudencia que si la notificación de la demanda hecha en un proceso no fue realizada por el funcionario competente, todo lo obrado es nulo, no obstante haberse dictado sentencia de término en el proceso.

II.- Artículo 79 del C.P.C.

EL CASO DE LA FUERZA MAYOR:

El artículo 79 del C.P.C. que, a diferencia del artículo 80, es susceptible de aplicarse tanto al demandado como al demandante, ya que utiliza la expresión “un litigante”.

Se refiere al litigante a quien se ha notificado válidamente una resolución y que se encuentra en rebeldía debido a fuerza mayor. En otras palabras, por fuerza mayor no ha podido utilizar el término de emplazamiento, o el término que el demandado tenía para contestar la demanda.

En el hecho, puede que haya trascurrido en exceso el plazo, pero legalmente no ha sido así porque un impedimento originado en fuerza mayor, ha hecho que este plazo no haya podido ser empleado por la parte afectada.

No precisa el legislador procesal en esta norma lo que se entiende por Fuerza Mayor, y en tal evento es necesario recurrir al artículo 45 del Código Civil, que define lo que debe entenderse por Fuerza Mayor o Caso Fortuito: “El imprevisto que es imposible de resistir como un naufragio o un terremoto”.

El artículo 79 tiene un ámbito de aplicación amplio, general, se refiere a toda rebeldía, sea del demandante o del demandado.

La OPORTUNIDAD en que debe promoverse este incidente es DENTRO DE LOS TRES DIAS CONTADOS DESDE QUE CESO EL IMPEDIMIENTO, Y PUDO HACERSE VALER ANTE EL TRIBUNAL QUE CONOCE DEL NEGOCIO.

Hay que tener en cuenta que existen casos particulares de Fuerza Mayor en nuestro C.P.C., que tienen una solución distinta a la que se legisla en el artículo 79. Así acontece respecto de ciertos entorpecimientos que impiden rendir prueba dentro del

término probatorio, permitiéndose la concesión de términos probatorios especiales para ese fin. Artículos 339 y 340 (término especial de prueba).

NULIDAD DE LOS ACTOS QUE REVISTEN UN CARÁCTER MIXTO, ES DECIR, CIVIL Y PROCESAL A LA VEZ.

La nulidad civil y la procesal deben alegarse por medios distintos, no obstante ser su objetivo el mismo. Ello nos lleva a dilucidar el problema de precisar como se persigue la ineficacia de actos de carácter civil y procesal.

¿Cuáles son esos actos?

Nos referimos especialmente a actos o contratos de orden civil que forman parte o se generan durante la tramitación de un proceso. Así ocurre, por ejemplo:

1.- Con el remate de bienes raíces durante el procedimiento ejecutivo.

2.- La adjudicación que se realiza en un juicio de partición judicial de bienes.

3.- La realización de bienes dados en prenda, etc.

Respecto de estos actos, se presenta el problema de saber A QUE REGLAS DEBE SOMETERSE SU DECLARACIÓN DE INEFICACIA, CUANDO SE PIDE LA NULIDAD DE ELLOS.

La Doctrina y la Jurisprudencia diferencian entre:

a) Vicios cometidos en el Acto, mirando su aspecto meramente civil, y

b) Vicios que se han producido en relación con las actuaciones procesales de que forma parte.

A) En el primer caso, estamos en presencia de irregularidades producidas en el acto en cuanto es contrato, lo que determina que se produzca su nulidad civil, y ella deberá reclamarse, en otro juicio ordinario, por medio de la acción ordinaria de nulidad; pero sin que igual sanción sufra el procedimiento en que se generó.

B) El segundo caso, se refiere a la situación en que se han omitido requisitos o formalidades durante la secuela del juicio, y que se refieren a actos meramente procesales, como por ejemplo, una subasta de bienes del ejecutado que no fue debidamente emplazado, o que se verificó sin cumplir con requisitos de publicidad.

De acuerdo con el efecto extensivo de la nulidad procesal deben anularse todas aquellas actuaciones que se siguen del acto ineficaz, de tal manera que si en ellos

hay contratos civiles, sufren igual sanción, aún cuando según la ley civil sean perfectos. Esta nulidad debe alegarse DENTRO DEL PROCESO, y por los medios señalados por el legislador, para lograr la Nulidad Procesal.

RENOVACION DE LOS ACTOS ANULADOS.

Esta materia deriva de la circunstancia de que aquel acto que ha sido anulado, se considera como no realizado. De lo dicho surge el problema de si ¿puede o no renovarse el acto procesal que ha sido anulado?. ¿Procede que se realice de nuevo esa actuación, con sujeción ahora, a las disposiciones legales respectivas?.

Para responder, debemos distinguir:

1.- Actos anulados no sujetos a plazo fatal, y

2.- Actos anulados que deben verificarse dentro de determinado plazo.

1) Cuando se trata de actos anulados no sujetos a plazo fatal:

1.1- Actos anulados que afectan a las actuaciones posteriores del juicio, que se trata de actos esenciales, y

1.2- Actos procesales que tienen vida independiente, y cuya nulidad no afecta a otros del mismo juicio, es decir, actos complementarios.

Tratándose de actos esenciales, la anulación del acto produce la nulidad de todos los demás: en tanto, que los actos complementarios importan solo la nulidad del acto de que se trata.

Tanto en uno como en el otro caso, los tribunales no solo están facultados para RENOVAR el Acto procesal; sino que además están obligados a ordenar que se practiquen las diligencias necesarias para que el proceso siga su curso normal. Esto por el artículo 84 inciso tercero.

Nada impide que los litigantes puedan pedir la renovación del acto anulado.

2) Respecto de los Actos Anulados que se deben realizar dentro de un determinado plazo fatal: podemos decir, que se va a dar esa situación cuando se ha anulado un acto que debió realizarse dentro de un plazo fatal y este se ha extinguido.

Acerca de la solución a este problema, hay dos soluciones:

1.- Hay quienes opinan que ese acto es posible renovarlo, aún cuando esté vencido el plazo. Con todo, la mayoría de la doctrina se inclina por la tesis opuesta.

2.- No es posible su renovación. Es más atendible, porque si el juez no puede subsanar las actuaciones viciadas en razón de haberse realizado ellas fuera del plazo legal fatal, (artículo 84 final) menos podrán hacerlo las partes litigantes.

3. La Inoponibilidad.

Para Colombo, la regla general en materia procesal es precisamente la inoponibilidad, en el sentido que el acto procesal sólo genera efecto respecto de los interesados y no afecta a terceros, salvo excepciones.