1vivanco, A Derecho a La Educacion

8/12/2019 1vivanco, A Derecho a La Educacion....

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PONTIFICIAUNIVERSIDADCATLICADECHILE

TEMAS DE LA AGENDA PBLICA

VICERRECTORADECOMUNICACIONESYASUNTOSPBLICOS

Ao2/No8/agosto 2007

Derecho a la educacin y libertad de enseanza:un aparente conflicto y sus efectos

sobre una proposicin normativa en Chile

NGELA VIVANCO MARTNEZFacultad de Derecho UC


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1PONTIFIIA UNIVERSIDAD CATLIA DE CHILE

DIRECCIN DE ASUNTOS PBLICOS AGOSTODE 2007

Derecho a la educacin y libertad de enseanza:

un aparente conflicto y sus efectossobre una proposicin normativa en Chile

NGELA VIVANCO MARTNEZ

Facultad de Derecho UC

Aspectos preliminares

La evolucin de los derechos y la situacin de laeducacin y la enseanza en dicha perspectiva

Los derechos humanos como concepto han representa-do, desde la perspectiva jurdica de las sociedades occi-dentales, una evolucin caracterizada por una cadenaininterrumpida de construccin de los derechos funda-mentales formulados en las tablas de derechos (Prietode Pedro 2004), contexto en el cual los derechos suelendistinguirse en tres generaciones: la primera constituida

por los derechos fundamentales de libertad; la segunda,por los derechos de igualdad; y la tercera, por los dere-chos fundamentales de solidaridad.

Si bien en esa clasificacin, el derecho a la educacin y lalibertad de enseanza suelen considerarse derechos desegunda generacin, es decir, marcados o regidos por el

principio de la igualdad propio de los procesos socialesde la primera mitad del siglo XX, los antecedentes hist-

ricos que existen sobre ellos los relacionan con el idea-rio liberal propio de los movimientos de independencia,del advenimiento de los sistemas republicanos y de laIlustracin, pues ya en el artculo 22 de la Declaracinde los Derechos del hombre y del ciudadano de 1793se expresa que La instruccin es una necesidad paratodos. La sociedad debe favorecer con todo su poder los

progresos de la razn pblica y colocar la instruccinal alcance de todos los ciudadanos, apareciendo la li-

bertad de enseanza ya en la Constitucin francesa de

1848, en su artculo 9. Sin embargo, no puede ignorarseque, en cuanto garantas que se van proyectando sobrelos aspectos de la autoconciencia y de la autonoma delindividuo, tambin pueden considerarse vinculados conlos derechos de tercera generacin, por lo cual algunosautores han considerado estos derechos como ejemplosde la transversalidad de tales2.

Tal cosa puede no ser una discusin simplemente se-mntica, sino lo que pueda llegar a determinar ciertasforzadas o pretendidas prevalencias del uno sobre elotro. Pese a ello y sin perjuicio del lugar preciso en quese quiera colocar a estos derechos desde el punto devista clasificatorio, desde los primeros asomos de consa-gracin explcita de stos en el mbito jurdico (es decir,ms all de lo factual que exista como un concepto bas-tante ms antiguo) hubo dos elementos que merecieronser destacados: El primero, que constituan verdaderasderivaciones de la dignidad humana y que, en conse-cuencia, no se trataba de prestaciones o de elementosque mejoraran la vida de las personas sino esenciales

para su crecimiento, desarrollo y desenvolvimiento en lasociedad3. El segundo, que se trataba de derechos inex-tricablemente asociados, que eran caras de una mismamoneda y que necesariamente deban considerarse eluno al otro4.

Si tenemos lo anterior a la vista, podemos entoncespreguntarnos porqu derechos tan enlazados, tan de-pendientes entre s, pueden llegar a considerarse, a lapostre, como una suerte de garantas conflictuadas o de


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NGELA VIVANCO MARTNEZ DERECHO A LA EDUCACIN Y LIBERTAD DE ENSEANZA:

UN APARENTE CONFLICTO Y SUS EFECTOS SOBRE UNA PROPOSICIN NORMATIVA EN CHILE

elementos jurdicos en pugna por los que habra que op-tar o tomar partido, se trate de legisladores, tribunales,entes decidores o la ciudadana en general.

El aparente o real conflicto del derecho a laeducacin y de la libertad de enseanza

El Estado como el prestador de educacin versus unalibertad de enseanza ejercida por entes diversos

Si consideramos que las tendencias modernas han idoenfatizando cada vez ms el derecho a la educacincomo una prerrogativa de exigibilidad al Estado deprestaciones educativas e igualitarias necesarias paraque la persona pueda ser tal en su concepcin ms finao ms exigente, no es raro que esa situacin choquecon la apertura y la eleccin autnoma que debiera im-

portar la libertad de enseanza, en cuanto no slo alas perspectivas de las familias sino en general de los

prestadores del servicio: El principal problema jur-dico - constitucional que parece plantearse al rgimen

jurdico de la enseanza es justamente una cierta rele-gacin o reduccin del valor primigenio e insoslayablede la libertad en este mbito, reduccin que se suponeque es el precio que hay que pagar para garantizar laotra dimensin constitucional del derecho general a laeducacin: su dimensin de prestacin (Martnez L-

pez-Muiz 1993: 19).

Ello evidencia, de un modo u otro, una cierta desconfian-za de la sociedad civil, del Estado o de ambos respectode las posibilidades ciertas que se cumpla el cometidode educar, cuando los que educan son particulares conidearios, principios, sesgos o aspectos personales, en ellova aparejada una cierta tendencia a desarrollar la educa-cin formal como una suerte de actividad econmica yse esgrime una l ibertad de ctedra suficientemente am-

plia en los contenidos. El problema es que esa descon-fianza, desplegada en el entorno de las polticas pbli-cas, puede representar no slo un conflicto o una pugna,sino directamente la absorcin por parte del Estado detodo el modelo de educacin, en aras de preservar a la

poblacin de un mal o improductivo servicio.

Por esta causa, la situacin ha significado, en numero-sos pases, la necesidad de tomar opciones respecto a laexistencia misma de la libertad de enseanza, no slocomo un correlato del derecho a la educacin, sino comouna facultad de la que gozan las personas sin perjuiciode los deberes del Estado: La autorizacin de apertura

y funcionamiento de centros privados de enseanza per-mite el ejercicio de un derecho fundamental. Pero la au-

torizacin, valga la redundancia, autoriza algo ms queesto. Lleva consigo el ejercicio de facultades acadmicas,esto es, la realizacin de pruebas y exmenes con vali-

dez acadmica, que es a lgo completamente distinto de loanterior... As lo dispone el artculo 23 de la LODE en laredaccin dada por la adicional 6.a de la LOGSE: Estoscentros (los autorizados) gozarn de plenas facultadesacadmicas, expresin que se repite en el artculo 1.3del Decreto de autorizaciones, 332/1992 (Daz Lema1994: 455).

Tales decisiones, sin embargo, no evitan que la descon-fianza a la que ya nos hemos referido, si bien no alcancea volcarse en la total negativa de la libertad, se dirija arestringirla fuertemente y a supeditarla a ciertas decisio-nes estatales, lo cual a menudo se justifica en la presen-tacin de un aparente o real conflicto de derechos, anteel cual la autoridad se siente llamada a mediar, interven-cin que por supuesto es vinculante y se extiende hacialos mbitos legislativo y judicial.

El derecho a la educacin priorizado sobre lalibertad de enseanza

La tendencia a la priorizacin de la educacin por sobrela libertad de enseanza, entendida la segunda comouna derivacin necesaria de la primera, no significa-ra dificultad alguna en el mbito constitucional si nose tratara, finalmente, de una verdadera justificacinde las teoras relacionadas con la conflictuacin de losderechos y con las formas de resolver dichos conflic-tos empleando categoras de prevalencia5. En efecto, el

planteamiento que comnmente genera esa prevalenciaes que al derecho a la educacin se le debiera recono-cer una entidad superior, siendo el verdadero problemacmo asegurar la proteccin efectiva de este derecho(UNICEF 2000: 11).

Buscar la proteccin de un derecho a travs de las refe-ridas tesis, que se sitan desde la jerarquizacin aprio-rstica hasta el llamado balancing test o sistema de

ponderacin de los derechos en concreto, redunda en laimpresin que los conflictos entre los derechos funda-mentales son inevitables, y que ello est causado ya sea

por la imprecisin del reconocimiento, por lo difuso desu lenguaje o porque se asocian con ellos tal cantidad deintereses y de pretensiones divergentes, que necesaria-mente se suscita una pugna en su ejercicio, all donde lasola declaracin pareca un paisaje pacfico. Al conside-rar, entonces, que el choque, en la realidad, es inminentee inevitable, el papel del sistema jurdico es encontrar el


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modo de poner remedio a esa pugna, renunciando enprincipio a un esfuerzo de armonizacin6.

Las teoras conflictivistas, sin embargo, suscitan justifi-cadas cr ticas, pues, ms que una solucin del aparenteo real conflicto, necesariamente generan el detrimentoconstante o posible de un determinado derecho, consi-derando entonces que el ejercicio de uno ha de preferirsiempre o en ese determinado caso, al de otro. Ello in-troduce, ciertamente, una escisin en el modelo de losderechos fundamentales y una afectacin que no puedecompensarse ni revertirse, toda vez que patolgicamen-te pareciera derivar de los derechos mismos: en casosresueltos desde una visin conflictivista de los derechos,slo se est favoreciendo la normatividad de un dispo-sitivo constitucional -del que recoge el derecho funda-mental preferente-, en detrimento del dispositivo cons-titucional que recoge el otro derecho, dispositivo que almenos en los casos conflictuales deja de tener efectivavigencia, es decir, deja de ser normativo. El asunto seagrava cuando nos percatamos que la norma consti-tucional cuya vulneracin se intenta justificar, es unanorma fundamental, es decir, es una norma que reco-noce un derecho fundamental. Y si ya es terrible queno se favorezca la plena normatividad de todo el textoconstitucional, ms grave es que precisamente se dejesin efecto (de modo general o en concreto) las normasconstitucionales sobre derechos, por la especial signifi-

cacin que para la existencia digna del hombre, para elEstado de derecho e incluso para el mismo conceptode Constitucin, significan el reconocimiento, garanta

y plena eficacia de los derechos de la persona (CastilloCrdova 2005).

Si consideramos, por el contrario, que las constitucionesen el mundo resisten a efectuar priorizacin alguna desus derechos consagrados, lo que no evita sin embargo

privi legiar mecanismos de proteccin de unos respectode otros7, ser menester que, reconociendo las dificulta-des de armonizacin de estos derechos y hacindonoscargo de las dificultades de delimitacin que representa

para el Estado y la sociedad civil precisar dnde empie-za el derecho a la educacin y dnde termina la l ibertadde enseanza, habremos de reconocer que el modo dezanjar estas dificultades no es ubicarlos artificiosamen-te no sobre otro sino intentar desentraar su contenidoesencial: Todos los derechos humanos son universales,indivisibles e interdependientes y estn relacionados en-tre s. La comunidad internacional debe tratar los de-rechos humanos en forma global y de manera justa y

equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mis-mo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las

particularidades nacionales y regionales, as como de los

diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos,pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueran sussistemas polticos, econmicos y culturales, de promover

y proteger todos los derechos humanos y las libertadesfundamentales (ONU 1998).

El presente trabajo busca analizar los proyectos de leyactualmente en tramitacin y cmo abordan esta pro-

blemtica.

Educacin y enseanza como garantasconstitucionales

Derecho a la educacin

La Carta Fundamental de 1980 consagra, entre las ga-rantas cuya titularidad y ejercicio se asegura a todaslas personas, el derecho a la educacin y la libertad deenseanza en los nmeros 10 y 11 de su artculo 19(Vivanco 2006).

Por otra parte, la Constitucin no define a la educacin8,pero en el inciso 1 indica cul es su objeto, el que con-siste en el pleno desarrollo de la persona en las dis-tintas etapas de su vida9, lo cual reconoce el sentidoglobalizante y plenario de la educacin, que conviene al

hombre entero y no a una parte o aspecto a islado de l(Milln Puelles 1963: 25). Ello fue pormenorizado en laLey N 18.962, Orgnica Constitucional de Enseanza,

publicada en el Diario Oficial el 10 de marzo de 1990,la cual, en su art culo 2, estableci que la educacin esel proceso permanente que abarca las distintas etapasde la vida de las personas y que tiene como finalidadalcanzar su desarrollo moral, intelectual, artstico, espi-ritual y fsico, mediante la transmisin de saberes, cono-cimientos y destrezas enmarcadas en nuestra identidadnacional, capacitndolas para convivir y participar enforma responsable y activa en la comunidad.

As, el derecho a la educacin es primeramente un dere-cho a acceder a los medios de educacin (el saber, la ins-truccin y la formacin) principalmente en cuanto ense-anza -que es el medio para la educacin intelectual-, ysecundaria y dependientemente un derecho a obtener elresultado de la educacin (la perfeccin o pleno desarro-llo de la persona, principalmente en su aspecto moral).Ello se debe a que el derecho versa sobre cosas exter io-res, y el fin de la educacin es fundamentalmente inte-


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rior no obstante las enormes consecuencias que tienenpara la entera sociedad (Orrego Snchez 1986: 475).

En la perspectiva constitucional, el derecho a la educa-cin reviste ciertas facultades bsicas: El acceso a loscentros de enseanza (erigidos, precisamente, en tornoa la libertad de sta), la permanencia en ellos si se cum-

plen ciertos requisitos objetivos, el derecho a la titula-cin asociada con la capacidad escolar y la entrega delos contenidos de un modo comprensible para el alumno,lo que importa tener una serie de cuidados idiomticos yde otro orden, de acuerdo al universo de personas al quese pretenda servir (Daz Revorio 1998: 281).

En consideracin a que este derecho, durante una par-te de la vida, ha de ser cautelado por quienes tienen

a su cargo a los titulares y no puede ser directamenteinvocado por ellos, en el inciso 2 del numeral 10 seestableci que los padres tienen el derecho y el deberde educar a sus hijos, lo cual se deriva de la proteccinconstitucional a la familia, puesto que una importantelabor que ella cumple en la sociedad es desempear un

papel educador. A propsito de esto, el Constituyente es-tableci un especial deber del Estado en orden a otorgar

proteccin a la famil ia en el ejercicio de este derecho, delo que se deriva el que, por ejemplo, aqul se abstengade intervenir en la educacin familiar y que promuevaa la familia como educadora y maestra. Sin embargo,

la Constitucin seala que este derecho correspondepreferentemente a los padres y no exclusivamente,pues la educacin es un proceso personal y complejo,vinculado a la actualizacin de capacidades naturalesen cada persona.

Al establecerse la educacin bsica y media como obli-gatoria y gratuita, existen dos deberes implicados: eldeber de escolaridad de toda persona y el deber de pro-

porcionar educacin gratuita que t iene el Estado (DazRevorio: 481).

Al Estado le compete, segn la idea de bien comn en

la educacin, legislar para que los que sepan puedanensear el mximo posible, de acuerdo al principio detanta libertad de enseanza cuanta sea posible, dentrode un orden y plan de educacin mnimo establecido

por el Estado, con todo el apoyo espiritual y financieroque sea posible y necesario para el bien comn (TagleMartnez 1988: 84).

Esta definicin, de suyo idealista, sin embargo, no dejaentrever la problemtica que representa para el Estadosu deber constitucional hacia la educacin: a diferen-

cia de otros mbitos en los que el Estado cumple concierta facilidad su tarea de guardin y de evitador de lainvasin a las esferas de lo autnomo, en lo que respec-

ta a los derechos de segunda generacin, se encuentracon la enorme dificultad de garantizar ciertos aspectosmateriales, debiendo sin embargo abstenerse de coartargrandes espacios de libertad.

El modo de cumplir con ese objetivo, fue asumido pornuestra Constitucin encomendando al Estado la obliga-cin de mantener un sistema educacional gratuito que

permita el acceso de la poblacin a la enseanza bsica ymedia, as como asegurar el acceso a la educacin mediade quienes hayan egresado del nivel bsico, atendiendoslo a la capacidad de los postulantes10(Comisin de Es-tudios de la Nueva Constitucin Poltica de la Repblicade Chile: 83).

La enseanza gratuita debe ser financiada por el Estadopor va estata l o por va privada subvencionada11, parala construccin de los establecimientos de enseanza,

para la incorporacin de profesores a los mismos, apoyode material educativo, etc. Asimismo, el inciso 5 delartculo 19 N 10, segunda parte, se refiere a otros de-

beres del Estado en esta materia, que tienen relacincon la cultura en general, lo que ha devenido en una

poltica estata l dirigida a subsidiar y fomentar con fon-dos pblicos la realizacin de investigacin cientfica y

de creacin artstica.El inciso final del artculo en estudio establece el deberde la comunidad de participar en la vida educativa, con-tribuyendo a su desarrollo y perfeccionamiento, lo queimplica que la comunidad debe aportar sus esfuerzos

para hacer realidad la tarea educaciona l en cuanto asu administracin y suministro, lo cual no sale del m-

bito natural de la fami lia, sino que permanece en ella,concebida la segunda como la agrupacin o presenciaconjunta de las familias.

La educacin -indispensable para el desarrollo personaly el progreso social- reclama libertad de enseanza parapoder estar a la altura de un proceso verdaderamentehumano. De ah que todo hombre tenga derecho a laeducacin y a la libertad de enseanza, como exigenciasinalienables de su dignidad de persona (Concilio Vatica-no II 1967: 809-10).

La libertad de enseanza

Fue reconocida explcitamente, por primera vez, en nues-tro pas, en la Reforma Constitucional de 13 de agosto


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de 1874, que agreg al final del artculo 12 N 6 de laCarta de 1833 un solo inciso, escueto pero significat ivo:La Constitucin asegura a todas las personas: (...) La

libertad de enseanza. Posteriormente, dicha garantafue objeto de diversas especificaciones... hasta teneruna regulacin extremadamente prolija en la ReformaConstitucional de 9 de enero de 197112(Orrego Snchez1986: 483-4).

Enseanza, en sentido amplio, es cualquier accin quetransmite o da testimonio de una verdad conocida, conel objeto de que se aprenda. La palabra enseanza t ienevarias acepciones, pero su significado principal es el deaccin y efecto de ensear, es decir, accin y efecto detransmitir conocimientos o habilidades (Silva Bascun1994: 256).

La relacin entre enseanza y educacin es clara: la en-seanza es una accin transente de un agente distin-to del educando, que produce como causa eficiente elaprendizaje, el cual es un elemento de la educacin ensu aspecto intelectual, como proceso inmanente por elque se causa en el educando una virtud intelectual, laciencia. Se ve que la enseanza es causa de educacin ymedio para la educacin (Orrego Snchez 1986: 472).

En la actividad de transmitir conocimientos, en queconsiste en s misma la enseanza, podemos distinguirdiversos aspectos ms o menos relacionados y que se

encuentran protegidos por la garanta en estudio. Enprimer lugar, se incluye la actividad considerada en smisma; su correlato jurdico es el derecho a impartirconocimientos, pura y simplemente. En segundo lugar,la enseanza comprende siempre un modo o forma deensear y, en este sentido, se protege la libertad de ele-gir los mtodos de enseanza que se prefieran. Tambin

hay un orden a seguir en la progresiva aprehensin delsaber, es decir, un conjunto de reglas o principios en-lazados entre s que organizan los contenidos, los ob-

jetivos y fines, las orientaciones valricas, los mtodosy los dems aspectos fundamentales de la enseanza,

constituyendo un sistema de enseanza; ste puede serelegido libremente. Adems, la enseanza requiere demedios auxiliares, como libros de texto y material deapoyo, los cuales tambin deben elegirse libremente. Enseguida, quienes imparten conocimientos deben contarcon un punto material de apoyo y -en la medida de lo

posible- con una serie de ayudas tcnicas: el estableci-miento educacional y sus instalaciones y servicios (la-

boratorios, bibliotecas, canchas de deporte, etc.); esteaspecto tienen un correlato jurdico en el derecho de

abrir, organizar y mantener establecimientos educacio-nales. Por ltimo, la o las personas que ensean tienenla facultad de dar testimonio de los estudios realizados

bajo su direccin, extendiendo diplomas, y pueden con-ferir grados que manifiesten la naturaleza, jerarqua ycalidad de enseanza obtenida13.

La ley orgnica constitucional de Enseanza tiene pormisin sealar las normas de general aplicacin que per-mitan a l Estado velar por el cumplimiento de los requi-sitos mnimos exigidos a la enseanza bsica y media.No obstante ser una aplicacin de la garanta generalde igualdad ante la ley, el sentido especfico de esta dis-

posicin se refiere a un sistema objetivo que se apliqueigualmente a los establecimientos estatales y a los noestatales; el mismo sistema, el mismo examen y la mis-ma integracin sirven tanto para los establecimientoseducacionales de origen estatal como para los de origen

privado, de manera que en el examen no haya dist incinsiquiera en cuanto a la procedencia de los estudios dequien lo rinde y la persona o la comisin que lo tomeignoren si provienen de un plantel particular o de unoestatal14.

Ello vuelve a enfrentarnos al deber del Estado: vigi larambos tipos de enseanza y exigir que se cumplanlos requisitos mnimos establecidos (Orrego Snchez1986 :486).

El derecho de abrir, organizar y mantenerestablecimientos educacionales

Si bien la Constitucin ha impuesto deberes al Estadoen referencia al derecho a la educacin de las personas,ello no ha significado su estatizacin. Por el contrario, el

propio texto de la Carta reconoce a todas las personas elderecho de abrir, organizar y mantener establecimien-tos educacionales, lo cual es resguardado por el recursode proteccin y debe interpretarse asociado con otrosderechos que permiten establecer un estatuto completoen torno a la libertad de enseanza.

As, el N 2 del artculo 19 obliga a que este estatutosea aplicable a todas las personas, sin discriminacionesarbitrarias, por respeto a la igualad ante la ley; la libreactividad econmica consagrada en el art culo 19 N 21es asimismo aplicable a quienes mantengan estableci-mientos educacionales, cumpliendo con las exigenciasefectuadas por la ley y asociadas con el cumplimientodel deber primordial de ensear, y la seguridad que segarantiza en el artculo 19 N 26 en referencia a quelas normas legales complementarias no afectarn en su


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esencia a los derechos de las personas, encuentra plenaaplicabilidad respecto de la libertad de enseanza.

Sin embargo la aplicacin de los preceptos referidos,puede transformarse, de acuerdo a las interpretacionesque se hagan, en una adicional fuente de conflictos, sise cree que el derecho a la educacin ha de tener unacierta prevalencia constitucional que autoriza al Esta-do a establecer severas restricciones a las facultades delas personas relacionadas con la libertad de enseanza.Ello ha forzado a la justicia constitucional comparada adelimitar la cabida o la esencia de la libertad de ense-anza y, en relacin con ello, a listar aquellas decisio-nes o conductas que son capaces de vulnerarla, comolo ha hecho el Tribunal Constitucional espaol: En loscentros privados (de enseanza), la definicin del puestodocente viene dada, adems de por las caractersticas

propias del nivel educativo, y, en cuanto aqu interesa,por el ideario que, en uso de la l ibertad de enseanza ydentro de los lmites antes sealados, haya dado a aqulsu titular. Cualquier intromisin de los poderes pblicosen la libertad de ctedra del profesor sera as, a l mismotiempo, violacin tambin de la libertad de enseanzadel propio titular del centro15.

La costumbre de los tribunales constitucionales de enu-merar atentados a las garantas, ms que derechamenteinterpretar cul es su esencia, a nuestro juicio resuelve

parcialmente el problema y deja entregados los restan-tes a las tesis conflictualistas de derechos, all dondese entiende que deben pugnar ante los entes pblicosaquellas garantas cuyos mbitos de ejercicio parecenentrecruzarse. Otra reflexin constitucional expresa delTribunal Constitucional espaol acerca de la direccinque importa la libertad de enseanza, respecto de los

particulares en aquellos centros de enseanza que ellosmanejan zanja ese problema, pero no el de las muchasintervenciones del Estado en materia educacional16:

Con respecto al titular del Centro, es forzoso reconocer laexistencia de un derecho de los titula res de Centros docentesprivados a la direccin de los mismos, derecho incardinadoen el derecho a la libertad de enseanza de los titulares dedichos Centros. .. El contenido esencial del derecho a la di-reccin puede precisarse, de acuerdo con la doctrina de esteTC (Sentencia 11/1981, de 8 de abril, J.C., tomo I, pgs. 191-192), tanto desde el punto de vista positivo como desde unadelimitacin negativa. Desde la primera perspectiva, implicael derecho a garantizar el respeto al carcter propio y de asu-mir en ltima instancia la responsabilidad de la gestin, es-pecia lmente mediante el ejercicio de facu ltades decisor ias enrelacin con la propuesta de Estatutos y nombramiento y cesede los rganos de direccin administrativa y pedaggica y delprofesorado. Desde el punto de v ista negativo, ese contenido

exige la ausencia de limitaciones absolutas o insalvables, oque lo despojen de la necesaria proteccin. De ello se des-prende que el titular no puede verse a fectado por limitacinalguna que, aun respetando aparentemente un suficiente con-tenido discrecional a sus facultades decisorias con respecto alas materias organizativas esenciales, conduzca en definitivaa una situacin de imposibilidad o grave dificultad objetivapara actuar en sentido positivo ese contenido discrecional...Y debe excluirse aqu que el recurso de sostenimiento porfondos pblicos se articule como voluntario por parte del ti-tular suponga la posibilidad de exigir de ste la renuncia alejercicio de derechos fundamentales, ya que tal sostenimientoviene impuesto a los poderes pblicos por la C. E..

Libertad de ctedra

Si bien en la enseanza formal existen planes de estudio,ello no impide que el profesor pueda orientar la ense-

anza que imparte de acuerdo a sus principios y valo-res y que tenga libertad para expresar sus criterios. Poresto, la enseanza no tiene ms l imitaciones que las quela Constitucin impone y que son la moral, las buenascostumbres, el orden pblico y la seguridad nacional.

La libertad de ctedra debe ser relacionada con la liber-tad de expresin, pues la primera es primordialmenteuna manifestacin de la segunda en el ejercicio de lafuncin docente, adems de la libertad ideolgica, la li-

bertad de enseanza y la autonoma universitaria.

El ejercicio de la libertad de ctedra ha de efectuarse

dentro de los lmites propios del puesto docente que seocupa, y, como lmite especfico de los centros docentesprivados, se halla el ideario del mismo. En todo caso,tales lmites no pueden afectar al contenido esencial dela libertad de ctedra ni se pueden establecer de formagenrica, por lo que la libertad de ctedra debe ser mo-dulada por los siguientes factores: el nivel educativo y lanaturaleza pblica o privada del centro educacional res-

pectivo (Rodrguez Coarasa 1999: 155)17. Como cual-quier profesional, el profesor tiene derecho a la libertadde iniciativa en los aspectos especficamente profesiona-les de su tarea (Garca Hoz 1986: 40).

De todas formas, se debe enfatizar que la libertad dectedra no puede significar la libertad de no ensear

y tampoco la liber tad absoluta de ensear. La liber tadde ctedra no es libertad de expresin sin ms, sino li-

bertad de expresin en el marco de la enseanza; porconsiguiente, el profesor est sujeto al programa de laasignatura y su enseanza ha de estar presidida porel rigor cientfico. El objeto de la funcin docente es latransmisin a los alumnos de conocimientos cientficos;

por lo tanto, la libertad de ctedra no ampara la exposi-


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cin de doctrinas contrarias a los postulados cientficosni aqullas que se realicen al margen de la enseanza(Rodrguez Coarasa 1999: 155).

Por otra parte, no se puede confundir el ejercicio librede la libertad de ctedra con el incumplimiento de larelacin laboral. Al igual que cualquier otro trabajador,el profesor est sometido a los deberes que su funcincomporta (sometimiento a horarios, cumplimiento del

programa de la asignatura...) . Por tanto, la no sujecina los horarios fijados, la ineptitud del profesor en sufuncin docente o, en general, el incumplimiento de losdeberes estipulados en su contrato, nada t ienen que vercon la libertad de ctedra, sino que se trata de situacio-nes sometidas al marco de las relaciones laborales, deforma tal que ante un posible despido, no podr alegar-se, en estos casos, vulneracin de la libertad de ctedra(Rodrguez Coarasa 1999: 155).

Derecho de los padres a escoger el establecimientode enseanza para sus hijos

Es preciso reconocer el derecho a los padres a velarpor la educacin de sus hijos y destacar que la educa-cin debe basarse en los grandes principios y valor delespritu, inculcando en la juventud un nuevo sentido dela Patria, del honor, de la libertad, de la democracia, deldeber, del trabajo, de la honradez, etc., ideas que pre-tendieron ser desconocidas en el Gobierno mediante laimplantacin de la Escuela Nacional Unificada18.

Los padres, por ser los progenitores de sus hijos, tienenel derecho y el deber de educarlos personalmente, pero,si no pueden cumplir este aspecto fundamental de la

paternidad por s mismos, como ocurre en especial ycasi siempre hoy en el orden de la instruccin, tienen elderecho de elegir a los profesores para sus hijos, quineslos representan, a travs de la eleccin de centros deenseanza en donde aqullos trabajen (Tagle Martnez1988: 83).

Garantizada constitucionalmente la libertad de los pa-

dres de eleccin, es obvio advertir que el primer pasopara hacer efectiva esta garanta es asegurar tambinconstitucionalmente una oferta educativa pluralista, yaque, de no ser as, los padres no podran ejercitar sufacultad de elegir por el hecho de no existir varias op-ciones (Zumaquero 1984: 318).

Compromisos internacionales adquiridos por Chileen materia de Educacin y Enseanza y normas entramitacin

Sin perjuicio de los tratados generales de Derechos Hu-manos que hacen reconocimiento de estas garantas,Chile es signatario de algunas convenciones interna-cionales especficas que hacen referencia a la materia,como la Convencin Americana de Derechos Humanos,Pacto de San Jos de Costa Rica publicada como Leyde la Repblica con fecha 5 de Enero de 199119 y laConvencin de Derechos del Nio, publicada como Leyde la Repblica con fecha 27 de Septiembre de 199020.

Adems, con fecha 6 de Marzo de 2007, se remiti a laseora Presidenta de la Repblica oficio del seor Pre-

sidente de la Cmara de Diputados, comunicndole laaprobacin de la Convencin sobre la Proteccin y Pro-mocin de la Diversidad de las Expresiones Culturales

y su Anexo, adoptada el 20 de octubre de 2005, por laConferencia General de la Organizacin de las NacionesUnidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura, UNES-CO (2005)21.

El escenario socio - poltico actual de los conflictosentre educacin y enseanza

Tras una serie de movilizaciones estudiantiles durante

el ao 2006, Chile empez a vivir un cuestionamientoal sistema educacional que pareci ms bien la reedicinde un problema y de una controversia que vena desdemuy antiguo y que se relaciona con la problemtica delaparente o real conflicto de derechos, bastante ms al lde situaciones contingentes. En efecto, a nuestro juicio,las cuatro grandes problemticas de fondo que se plan-tearon en el pas fueron las siguientes:

a. La tensin de la esfera de lo pblico y de lo privadoen materia educacional, considerando la realidad detratarse de derechos y libertades garantizadas a todaslas personas, pero a la vez establecindose un espe-

cfico deber del Estado en torno a la educacin. Deello surge la pregunta de cmo definir y determinarlos actores del proceso y los mbitos de autonoma destos, como asimismo qu imposiciones puede hacerel Estado respecto de stos.

b. Establecer los parmetros exigibles a un sistemaeducacional, para considerar que satisface el dere-cho a la educacin de las personas, y si tales parme-tros pueden considerarse no slo lineamientos de las

polt icas pblicas en materia de educacin sino im-


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posiciones que se hacen sobre establecimientos edu-cacionales y personas, incluso ser compulsivamentedemandados22.

c. Si esos mismos parmetros tienen esa exigibilidad di-versa segn se trate de entidades educacionales pbli-cas o privadas, y en el segundo caso, segn sean o nosubsidiadas por el Estado23.

d. Finalmente, si el financiamiento pblico a entidadesprivadas en materia de educacin, va aparejado conuna forma de constitucin o con un cierto catlogovalrico que se quiere preservar, lo cual implicaraeventualmente una restriccin de las barreras de en-trada a dicha posibilidad24.

Como es fcil de percibir, varias de estas dicotomas o

controversias podran solucionarse de un anlisis referidoa la esencia de los derechos25, pero desgraciadamente se

han intentado abordar en modificaciones legislativas quems bien se dirigen a las tesis conflictivistas y que privile-gian, a priori o en ciertos casos concretos, al derecho a laeducacin sobre la libertad de enseanza. Ello crea unacompleja situacin en el panorama jurdico inmediato ycontribuye, como lo veremos, a replantearnos el modo enel cual nuestros legisladores han decidido abocarse a darsolucin a los conflictos reales o aparentes entre derechosconstitucionales o, ms bien, entre aspiraciones, expecta-tivas, intereses o interpretaciones sobre stos26.

Proyecto de ley general de educacin, mensajeN 55-355 (9 de abril de 2007) boletn 4970-04

En el Mensaje del Proyecto se destacan los principios in-corporados en l, como los paradigmas del modelo queen dicho texto se disea y que introduce profundas mo-dificaciones al marco de la actual Ley Orgnica Consti-tucional de Enseanza27, entre los cuales estn la uni-versalidad y gratuidad del acceso, la cal idad, la equidad,la participacin, la responsabilidad, la articulacin delsistema educativo, transparencia y flexibilidad. Dichos

principios se han socializado en el debate y tambin hansido incorporados en otras legislaciones educacionalescomparadas (Brunner 2007b).

Si hacemos una referencia a cada uno de estos princi-pios, observando el proyecto en su conjunto, podemosacotar que, en lo que se refiere a universalidad y edu-cacin permanente, no queda claro si esta permanenciaresponde a prestaciones o a libertades y si tiene algnlmite o si sobre dicha base, se podra solicitar gratu idaden todos los niveles. En lo que ya hemos dicho a pro-

psito de la calidad, el contemplar sta en un modelonormativo, abre la consulta acerca de si dicho modelo se

hace obligatorio o constituye un lineamiento o sugeren-

cia. Por su parte, la equidad del sistema educativo, quepara la ley importa medidas de discr iminacin posit iva,genera del mismo modo gran controversia.

En el caso de la participacin no se aclaran sus instan-cias, oportunidades y efectos. En el de la responsabi-lidad qu se incluye en la frmula todos los actores,tambin los padres y apoderados y los municipios quesostienen escuelas? (Brunner 2007b).

En referencia a la articulacin del sistema educativo, laspersonas pueden entrar o salir de l, o cambiarse demodalidad, progresando en el sistema. No queda tampo-

co bien definido si este elemento factual constituye underecho o una autorizacin, y de ser el primero en qufacultades se basa para ser concedido.

El principio de transparencia y seguridad son las basesdel sistema de control, mientras que el de flexibilidaddebe permitir la adecuacin del proceso a la diversidadde realidades y proyectos educativos institucionales.

Resulta en todo caso llamativo que el proyecto, preci-samente en instancias en que en muchos otros debateslegislativos se hace alusin a la necesaria autonoma de

personas y de grupos, omita la referencia a este impor-

tante principio, aplicado a los establecimientos privadosde enseanza, subvencionados o no, tanto en lo relativoa la organizacin de sus funciones de docencia y educa-cin, como a la facultad de administrar y disponer desus recursos y a la facultad para organizar su funciona-miento de conformidad con su normativa interna28.

Medidas de discriminacin positiva(Artculo 3 letra C)

La admisibilidad de medidas de discriminacin o accinpositiva, establecidas en el Artculo 3 letra C)29es cier-tamente un tema debatido: Si bien es cierto que el Es-

tado debe promover la integracin armnica de todoslos sectores de la Nacin y asegurar el derecho de laspersonas a participar con igualdad de oportunidades enla vida nacional (art. 1 inciso 5), la realizacin de estetipo de polticas hace necesario contrastar su idoneidad

para el fin propuesto, como asimismo, su adecuacin almandato de no discriminacin arbitraria contenido enel art . 19 N 2 de nuestra Constitucin.

Para quienes aceptan la constitucionalidad de este tipode prcticas el principio de discriminacin compensato-


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ria est unido a dos problemas que estn en su base: larazonabilidad de la norma que establece diferencias yel principio de igualdad de oportunidades. La razonabi-

lidad de la norma emanada del legislador o de la auto-ridad es la regla o cartabn para medir la arbitrariedadque est prohibida constitucionalmente (Ziga 2002:248), luego, se autorizaran acciones sociales destinadasa promover la justicia d istributiva en razn de situacio-nes de discriminacin.

No obstante, cabe tener presente que puede estimarseque estas medidas perpetan crean ficticiamente situa-ciones de igualdad, siendo, en definitiva, ineficaces paralograr el fin que las justificara.

Rendimiento escolar y repitencia

El Artculo 10, prohibiendo la expulsin de alumnos,plantea la mantencin del a lumno en un establecimien-to, imponindose la obligacin de renovar la matrculaan cuando el plan o ideario de aqul otorgue preemi-nencia al rendimiento escolar. Es decir, no se consideraa las calificaciones del alumno un criterio vlido paraextinguir la relacin de un establecimiento con un es-tudiante.

Las cuestiones que surgen de esta premisa son funda-mentalmente dos: la extensin del derecho a la libertadde enseanza justifica la no renovacin de la matrcula,

o, por el contrario, el derecho a la educacin se super-pone a aqul? es el rendimiento acadmico un criterioarbitrario y, por tanto, no admisible como baremo paraextinguir la vinculacin a un centro?.

En nuestra jurisprudencia, la Corte de Apelaciones deSantiago tuvo oportunidad de denegar un recurso de

proteccin Oliva Cabrera Cristin contra Saint GeorgesCollege, fallado el 30 de abril de 2002 y confirmado

por la Corte Suprema el 4 de junio del mismo ao. Enel caso, el a lumno no cumpli con los requisitos del re-glamento interno de la institucin, los cuales eran msexigentes en cuanto a la promocin de curso que lasnormas impart idas por el Ministerio, situacin que no seestim arbitraria o i legal (Morales Daz 2005: 103-4).

El Tribunal Constitucional en la sentencia Rol 410, de14 de junio de 2004, se pronunci sobre una normamuy similar a la hoy propuesta, que impeda al sostene-dor aducir el no pago de compromisos econmicos con-trados por el apoderado con el establecimiento comomotivo suficiente para no renovar la matrcula de losalumnos que desearan continuar sus estudios en l alao siguiente, excepto en el caso de existir una deuda

pendiente a l momento de la renovacin de la matr cula.En aquella oportunidad el tribunal estim inconstitucio-nal la norma, pues produca una grave alteracin en el

sistema de prestaciones entre las partes de la respectivarelacin jurdica, lo cual puede acarrear graves conse-cuencias. Ello puesto que el fundador o sostenedordel establecimiento para su debida mantencin debercontinuar cumpliendo con todas las obligaciones quede ello deriva, tales como sueldos de profesores, pagos

peridicos provenientes del inmueble en que funcionay proveedores en general. No obstante, su contraparte,por el contrario, sin siquiera tener que dar una explica-cin o actuar por causa justificada, sino tan slo porqueel legislador se lo permitira incondicionalmente, podra

postergar sus obligaciones pecuniarias, sin dificultad

hasta el inicio del ao escolar siguiente. A juicio del tri-bunal Semejante desequi librio en el cumplimiento delas prestaciones de las partes involucradas resulta defini-tivamente inaceptable... al iciente a la morosidad.

Seleccin educacional

De la redaccin del Artculo 11 se deduce que el ren-dimiento escolar es un criterio esencialmente contrarioa la igualdad, que merece el mismo reproche que hare-mos basados en el origen tnico o la escolaridad de los

padres. Sin embargo, entre los especialistas, la ut ilidady beneficios derivados de este tipo de parmetros es un

tema lejos de estar zanjado. Adems, la decidida opcindel legislador por su eliminacin colisiona con la autono-ma de los establecimientos educacionales, derivada delderecho a la libertad de enseanza.

Para sostener este ltimo punto, cabe recordar la utili-zacin en doctrina comparada del principio de propor-cionalidad, originada en el Tribunal Constitucional Ale-mn, conforme a la cual la restriccin de derechos debeser til, necesaria y equil ibrada para la satisfaccin delinters general (Barnes 1994: 499), deber que recaetanto sobre la Administracin como sobre el legislador.En concordancia con lo expuesto, cada caso deber su-

perar un examen respecto de: a) la idoneidad de la me-dida, es decir, que sta facilite la finalidad propuesta; b)su necesidad, esto es, su carcter de imprescindible, porno existir otra medida ms moderada segn parmetrosobjetivos; y c) su proporcionalidad strictu sensu, la cualimplica la ponderacin de los perjuicios causados a losciudadanos y aqullos a sufrir por el inters si no se rea-liza la accin (Barnes 1994: 500-8).

Respecto al mrito de los criterios de seleccin, JorgeManzi (2007: 217) postula que Es evidente que, de-


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trs de la apasionada defensa que se ha observado dela seleccin, subyace una conviccin muy arraigada enquienes sostienen este planteamiento: que la desigual

distribucin de los talentos, capacidades y competen-cias (que es un hecho innegable en toda sociedad) noslo debe ser reconocida, sino que adems protegida ycultivada mediante el sistema escolar. Esta visin valo-ra la igualdad de oportunidades en educacin, pero sloen la medida en que ella no diluya las diferencias queson vistas como el motor bsico del progreso social...En este contexto, la seleccin de estudiantes, inclusotempranamente, es esencial, pues reduce el riesgo de

perder talentos. Por oposicin, para una segunda pers-pect iva la educacin debe procurar en forma directa ysistemtica eliminar todo tipo de prcticas que sirvan el

propsito de preservar o reproducir las diferencias in i-ciales con que llegan los estudiantes a la escuela, asegu-rando una efectiva igualdad de oportunidades. A juiciodel autor la evidencia disponible demuestra los efectos

posit ivos de la eliminacin de la seleccin, lo cual be-neficiara el aprendizaje de los estudiantes de ms bajorendimiento, favoreciendo la interdependencia entre losalumnos, favoreciendo la integracin y equidad (Manzi2007: 210-3)30.

A mayor abundamiento, cabe tener presente el fallodictado por la Corte Suprema de 25 de septiembre de2006, Gaete Cornejo y Burgos Valera con Colegio de

La Salle Talca31 caso que vers sobre la negativa arenovar matrcula a una alumna. En su considerandocuarto, el mximo tribunal indica que debe consignar-se en primer lugar que el actuar de la recurrida, con-cretado lgicamente a travs de sus autoridades, no hasido ilegal como se pretende, porque no existe normade ley que la obligue a recibir alumnos, y no lo es laque se cita, de la Ley Orgnica Constitucional de En-seanza, N18.962, particularmente el artculo 2... Dedicho precepto no emana la exigencia u obligacin paraque algn establecimiento de enseanza deba recibir acualquier alumno y mantenerlo en sus aulas. Contina,

el considerando quinto, argumentando que siempre tie-ne que existir, como ocurre en todos los aspectos delquehacer humano, una seleccin, que podra estimarseuna suerte de discr iminacin lgica y el problema radicaen determinar si aqu ella ha sido para efectos de esterecurso- ilegal o arbitraria, esto es, una discriminacinnegativa.....

Vara tal deber respecto de establecimientos subven-cionados? El Tribunal Constitucional manifest en susentencia rol 410, que otorgar la subvencin no es una

decisin de cumplimiento discrecional ni entregada ala magnanimidad del Estado. Por el contrario, trtasede una obligacin ineludible, cuya justificacin radica

en la importancia excepcional que tienen la educaciny la enseanza en el desarrollo libre de la personal idady de la sociedad en general, obligacin que el Esta-do requiere compartirla con los establecimientos deenseanza privados que acceden al beneficio referido(considerando dcimo noveno). El Tribunal, prosiguereconociendo que del reconocimiento oficial que re-ciben los centros, como tambin de las subvencionesrecibidas, surgen vnculos entre aqullos y el Estado,los que deben armonizarse con el rol subsidiario delEstado. En consecuencia, tal principio de autonomaes de aplicacin amplia, cubriendo, entre muchos

otros, a los establecimientos privados o particulares deenseanza, sean o no subvencionados. Con dicha capa-cidad de regirse por s mismos en lo docente o pedag-gico, administrativo y econmico, los establecimientosaludidos quedan habilitados por la Constitucin paraejercer plenamente la libertad de enseanza, sin inter-vencin o injerencia indebida del Estado ni de terceros,los cuales son, en tal sentido, ajenos a ellos (conside-rando vigsimo sexto). En consecuencia, es necesarioreconocer que Tratndose de los establecimientos deenseanza el mbito de extensin de la autonoma de laque gozan es amplio,aunque no ilimitado (Fernndez

2005: 46)32

.Luego, como corolario, el Tribunal concluye que, si bien,

para recibir la subvencin educacional dichos estable-cimientos se hallan obligados a cumplir determinadasexigencias legales, stas han sido adecuadas y propor-cionadas al control que ella lleva consigo y, por lo mis-mo, resultan ponderadas y razonables en relacin conla finalidad lcita referida. En esta medida, por ende, laintervencin estatal, originada en el motivo descrito,se concilia con la libertad y autonoma explicadas, re-sultando as inobjetable desde el ngulo constitucional.Pero la libertad de enseanzaque el Poder Constituyen-

te consagra, asegura y propugna es vulnerada cuandose la subordina, directa o indirectamente, al reconoci-

miento oficial por el Estado o al otorgamiento de aquel

beneficio pecuniarioal que tienen derecho los estableci-mientos particulares correspondientes33(considerandovigsimo sexto).

El tema de la seleccin, en todo caso, ya ha generadoun interesante y atractivo debate, con diversas crticasa su imposicin, reconociendo que la demanda es ma-

yor que la oferta y los derechos de las fami lias, sobre


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la educacin de sus hijos. Adems, no existe evidenciasuficiente de que en nuestro pas se est discriminandoalumnos producto de los procesos de seleccin. Esto se

puede comprobar al considerar una reciente encuestadel CEP donde se pregunta a los apoderados acerca desi su hijo fue aceptado y pudo matricularlo en la escuelaque quera. La respuesta es que slo un 5% dice habersido rechazado mientras que un 93% seala que su hijoefectivamente qued matriculado en el establecimientoque quera como primera prioridad (Vial 2007).

A nuestro juicio, lo relevante de un proceso de seleccinequitativo se traduce en los parmetros predefinidos deesa seleccin, conociendo con anticipacin los interesa-dos los requisitos de la postulacin, los tipos de pruebascon que ellos y/o sus famil ias van a ser medidos o entre-vistados, los antecedentes requeridos y la lnea de pen-samiento y de valores del establecimiento, sin perjuiciode los aspectos propios del rendimiento del alumno. Ladiversidad en esa materia y la transparencia del procesoresultan el mejor modo de preservar la igualdad de ac-ceso y la l ibre opcin de las personas.

Potestad reglamentaria y libertad de enseanza

El artculo 30 referente al establecimiento de las basescurriculares por parte del Gobierno plantea preguntassobre la competencia atribuida al Presidente de la Rep-

blica para establecer las bases del sistema curricular.Respecto a la relacin ley - reglamento, en especficoen materia de libertad de enseanza, nuestro TribunalConstitucional ya ha tenido oportunidad de pronunciar-se en el fallo rol 423, de 18 de octubre de 2004 quedeclar inconstitucionales las reformas propuestas enun proyecto de ley que buscaba modificar el Estatutode los Profesionales de la Educacin, incorporando nor-mas que establecan la acreditacin obligatoria para losdirectores de establecimientos educacionales del sectormunicipal, normativa que delegaba en el Presidente dela Repblica facultades legislativas para regular dicho

proceso de acreditacin.El sentenciador, en el considerando dcimo tercero del fa-llo, indica Que, ante tan amplia remisin a la potestad re-glamentaria, imperativo se torna recordar lo expuesto enlos artculos 1 inciso cuarto oracin final, 6, 7 y 19 Ns.11 y 26 de la Constitucin, pues de todos los preceptoscitados fluye que el ejercicio de la libertad de enseanzaslo puede ser regulado por la ley. Esta, en consecuencia,tiene que contemplar los elementos normativos suficien-tes, en contenido y precisin, que respeten el principio de

reserva legal, dejando a la potestad reglamentaria el de-sarrollo, pormenorizado y adjetivo, de la legislacin quese trata de ejecutar. En la misma lnea argumentativa,

el considerando dcimo quinto seal que el derecho aorganizar establecimientos de enseanza no se halla en-

tregadaa lo que se disponga por la potestad legislativadiscrecionalmente , sino que, por el contrario y como lodeclaran, categrica y repetidamente los artculos 1 in-ciso cuarto, 5 inciso segundo, 6 y 7 de la Constitucin,esa potestad es la que se encuentra al servicio del ejerci-cio legtimo de los derechos fundamentales, debiendo serdesempeada en trminos de respetarlos y promoverlos.

Luego, la competencia atribuida al Presidente de la Re-pblica para establecer las bases del sistema curricular,sin que se especifiquen principios rectores, que den ala potestad reglamentaria slo un margen secundariode pormenorizacin, merece reparos de constitucional i-dad. Si bien en el articulado del proyecto se establecenobjetivos terminales para cada etapa educativa (art . 27,28 y 29) y se reconoce la libertad para desarrollar los

planes y programas de estudios , el Ministerio podr ob-jetar stos utilizando las bases y marcos curricularesentregados a la potestad reglamentaria.

Por otro lado, esta norma presenta dificultades, por suindeterminacin, pues Sin tener claro cul es la distin-cin entre base y marco, consideramos de gran im-

portancia que se mantenga la idea de que al Ministeriole corresponde fijar objetivos o contenidos mnimos. Esun concepto importante, tanto para proteger la libertadde enseanza (los contenidos deben ser suficientemen-te mnimos como para dar tiempo para ensear otros)como para preservar la necesaria flexibilidad y adapta-

bilidad de la enseanza a diferentes realidades (Fontai-ne 2007: 80).

Respecto a la fijacin de dichos contenidos mnimosse hace necesario al momento de analizar esta norma,como tambin al revisar los ar ts. 27, 28 y 29 del proyec-to, recordar que conforme al art. 19 N 11 inciso 5 de la

Constitucin, ello es tarea de una ley orgnica constitu-cional. Luego, deviene esta materia en una de aquellasreservadas a la ley, adems, cabe recalcar que la CartaPoltica, autoriza a la fijacin de contenidos mnimos,es decir, fuera de ellos prevalecer la libertad del centroeducacional o profesor, en otras palabras, el principio desubsidiaridad encuentra aqu otro mbito de manifesta-cin (Covarrubias Cuevas 2002: 71-8)34.

En consecuencia debe entenderse que aqu hay unalimitacin a la potestad legislativa del Estado, por dos


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razones: en primer lugar, las limitaciones a la libertadde enseanza slo podrn establecerse va ley orgnicaconstitucional; en segundo lugar, requisitos mnimos im-

plica hacer las mnimas exigencias necesarias para ase-gurar el bien comn (Orrego Snchez 1986: 486).

Libertad de enseanza , el ncleo del derecho

Como ya hemos sealado en varios de los puntos has-ta ahora desarrollados el derecho a la educacin, espe-cficamente, el derecho a acceder a una educacin decalidad, tal como est configurado a lo largo de este

proyecto, llega a contraponerse en ms de una aristacon la libertad de enseanza, igualmente asegurada ennuestra Constitucin.

Fundamental, en nuestro medio, es la determinacindel ncleo esencial del derecho por parte de la MximaMagistratura Constitucional en el fallo rol 410, de 14de junio de 2004 ya citado. En esta sentencia, el Tri-

bunal relaciona ambas garantas: si bien el derecho ala educacin y la libertad de enseanza son diferentes,tambin es cierto que existen numerosos e importantesvnculos entre ellos, evidencia de lo cual resulta ser queel objeto de la educacin, esto es, el pleno desarrollo dela persona en las distintas etapas de su vida, de acuerdocon lo dispuesto en el inciso primero del N 10 transcri-to, se manifiesta, imparte o lleva a la prctica a travsde la enseanza, sea formal o informal, como se sealaen el artculo 4 de la Ley Orgnica Constitucional deEnseanza35.

De este modo, el ncleo del derecho queda configuradopor36:

1.El derecho a abrir establecimientos educacionales,conforme al ideario de sus fundadores.

2.El derecho a organizarlos, por tanto, podrn

a. Establecer sus finalidades

b. Determinar los mtodos e instrumentos de apren-dizaje

c. Fijar quines sern los profesionales que desempe-arn funciones en ellos

d. Disponer la estructura u organizacin del estableci-miento

e. Generar reglas internas de orden y disciplina. Res-pecto a este punto, mencin especial nos merece lajurisprudencia de nuestros tribunales en sede deproteccin referente a la no arbitrariedad de me-didas de cancelacin de matrculas conforme a

sanciones establecidas en los reglamentos internosde los establecimientos, lo cual no hace sino reafir-mar la autonoma que nuestro ordenamiento les

reconoce.37

f. Disponer de su rgimen financiero38.

3. El derecho a mantener los establecimientos educa-cionales

Derecho a la educacin, contenido esencial

El texto de nuestra Carta Fundamental hace expresa re-ferencia al fin ltimo del proceso educativo, esto es, el

pleno desarrollo de la persona en las dist intas etapasde su vida. Ahora bien, la educacin puede ser defi-nida como la operacin, accin inmanente o procesovoluntario, por el cual la persona humana se perfeccio-na a s misma en todas sus facultades (Orrego Snchez1986: 470), adems, en un sentido analgico puede serentendida como la actividad de educar a otro (OrregoSnchez 1986).

Conforme al Mensaje que dio origen a este proyecto laexigencia de una educacin de calidad corresponde amayor democracia y participacin, luego, concretaraen mandato impuesto al Estado en los incisos 4 y 5 delartculo 1 de la Constitucin.

En cuanto a la nocin del derecho a la educacin el pro-pio proyecto ha definido ste como (art. 2) el proceso

de aprendizaje permanente que abarca las distintas eta-pas de la vida de las personas y que tiene como finalidadalcanzar su desarrollo espiritual, tico, moral, solidario,afectivo, intelectual, artstico y fsico, mediante la trans-misin y el cultivo devalores, conocimientos y destrezas,enmarcados en el respeto a los derechos humanos y laslibertades fundamentales, en nuestra identidad nacional

y en el ejercicio de la tolerancia, de la paz y del respetoa la diversidad, capacitndolas para convivir y partici-

par en forma responsable, democrtica y activa en lasociedad39.

Un sistema contrario al ncleo fundamentalde los derechos?

En el ar ticulado del proyecto, como tambin en el men-saje que le dio origen, es patente la finalidad de elevar lacalidad de la educacin chilena (nuevo principio del sis-tema educativo chileno, art. 3), ello a travs de un mayorcontrol por parte del Estado del desarrollo y organiza-cin de los establecimientos educacionales, velando porla evaluacin continua y peridica del sistema educa-tivo comprendiendo sta: los logros de aprendizaje de


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los alumnos segn criterios objetivos y transparentes, eldesempeo de los profesionales y el funcionamiento delos establecimientos (art . 6 inciso 1, 2 y 3). Estos objeti-

vos se reiteran a lo largo del proyecto, as, por ejemplo,es un deber de los sostenedores otorgar una educacinde calidad (art. 9 letra e) inciso 2), dependiendo el reco-nocimiento de stos de: su compromiso a cumplir par-metros nacionales y resultados educativos (art. 44 letrae), la presencia de personal idneo sujeto a controles(art . 44 letra h), entre otras exigencias.

En el mismo sentido, y citando slo a ttulo ejemplar, elMinisterio disear e implementar un sistema nacio-nal de evaluacin de logros de aprendizaje, a travs, deinstrumentos vlidos y confiables (art. 35 inciso 1), esta-

bleciendo estndares obligatorios para quienes recibanrecursos del Estado (art. 36).

La compatibilizacin de un sistema como el diseadoinevitablemente se contrapone con lo que nuestra ju-risprudencia constitucional ha configurado como el n-cleo esencial del derecho a la libertad de enseanza enla sentencia rol 410, citada ya en reiteradas ocasiones.Luego, cabe concluir que el legislador ha optado por una

jerarquizacin de derechos fundamentales, otorgandoprimaca a l derecho a ser educado, recibiendo una edu-cacin de calidad conforme a los parmetros a determi-nar por la propia Administracin40.

La tcnica usada en el proyecto, que importa la jerarqui-zacin del derecho a la educacin, por sobre la libertadde enseanza, inevitablemente lleva al conflicto entreambas garantas, lo cual se contrapone al espritu y altexto de la Constitucin. Tras la consecucin de un fin l-cito, se controla, fiscaliza y evala a los establecimientoseducacionales, restringiendo su mbito de autonoma,instalando una interpretacin no integradora del textofundamental.

Derecho a desarrollar cualquier actividadeconmica y la creacin, mantencin y

organizacin de establecimientos educacionales(Artculo 44 Letra A)

En las Bases de la Institucionalidad encontramos un evi-dente reconocimiento de la primaca ontolgica y teleo-lgica del hombre frente al Estado, como tambin a lanaturaleza social de ste. As, los sujetos conforman n-cleos o sociedades menores (ar t. 1 inciso 2). y se recono-ce que el Estado est al servicio de la persona humana,

por lo que debe regir su actuar conforme a la naturalezay derechos del individuo (teniendo, asimismo, el deber

de respetar y promover estos ltimos (art. 5), uno de loscuales es la facultad de desarrollar cualquier actividadeconmica. Asimismo, el fin del aparato estatal no es

otro que el bien comn, esto es, el de todos y a cada unode los integrantes de la comunidad nacional(art. 1 inciso4), finalidad no que podr alcanzarse anulando al indi-viduo, an cuando el objetivo deseado sea loable.

Naturalmente, el desarrollo de la iniciativa econmicano escapa a ello. Por tanto, la subsidiariedad deriva noslo de una visin contingente de la realidad nacional,sino de la integracin de diversas normas de nuestraCarta Fundamental, las cuales gozan de operatividaddirecta, es decir, no requieren de la dictacin de una ley

para imperar.

En consecuencia, si los privados quieren y pueden desa-rrollar una iniciativa, sea en cualquier mbito, conformea estos principios, el Estado no slo podr, sino que de-

ber permitir su realizacin. Con todo, de toda lgica esque la libre iniciativa de los particulares se encuentrecon lmites y requisitos, cuales son: la moral, el orden

pblico, la segur idad nacional y las normas legales queregulen la actividad (art. 19 N 21).

El desarrollo de actividades en el mbito de la ensean-za y educacin no escapa a estos postulados, es ms, serefuerzan al ser conjugadas con las normas del art. 19N 11. Luego, la obligacin de constituirse bajo deter-

minada forma jurdica, prohibiendo el fin de lucro esuna medida razonable?es una medida idnea en vistasa asegurar la calidad de la educacin?. Nos parece quelas respuestas a estas interrogantes ya fueron resueltas

por la Magistratura Constitucional , ello en la sentenciarol 410. Reforzando esta posicin, se encuentra en el De-recho Comparado de la Constitucin Espaola de 1978,la cual en su art. 27 apartado 6, dispone Se reconocea las personas fsicas y jurdicas la libertad de creacinde centros docentes, dentro del respeto a los principiosconstitucionales.

Conclusiones

1.Si bien la normativa someramente abordada ha de serobjeto de una extensa y podemos aventurar, contro-vertida, tramitacin legislativa, constituye un preocu-

pante parmetro de cmo se ha abordado en el Chiledel Siglo XXI la relacin existente entre el derecho ala educacin y la libertad de informar.

2.La Constitucin Poltica de 1980, an si se la despo-jara de su historia fidedigna y de las referencias va-


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lricas en que fue creada, es una Carta de derechosque otorga a stos un valor similar y que, lejos deestablecer jerarquas o normas de prevalencia, a tra-

vs de sus acciones cautelares y de las herramientasque contempla, ms bien hace un llamado a la armo-nizacin entre las diversas garantas y a la solucinde aparentes conflictos, generados con motivo de suejercicio, en esa clave interpretativa.

3.Las tesis conflict ivistas sobre la relacin entre los de-rechos, sea que busquen abordarlos desde una pers-

pectiva jerrquica o bajo un sistema de ponderacino balancing test, importan siempre la imposibilidadde ejercicio de algunos de el los en ciertos casos y, enconsecuencia, su afectacin esencial, lo cual constitu-

ye un atentado a sus titulares y un grave detr imento

de la unidad de la Constitucin.4.La tendencia comparada, por esta causa, ha ido bus-

cando la definicin de situaciones de injerencia deunos derechos en otros observando la esencia de cadaderecho, lo que permite soluciones equitativas.

5.A nuestro juicio, se debiera ser el camino que abor-dara las complejas relaciones entre el derecho a laeducacin y la libertad de enseanza: Aqul que,reconociendo el derecho de las personas al accesoa la educacin sin discriminaciones y desigualdades,no desconozca por ello el esfuerzo, la inversin y la

importancia de la iniciativa privada en materia de li-bertad de enseanza, enmarcando jur dicamente estaactividad pero evitando ahogarla para generar una de-terminada calidad de ella direccionada por el Estado.

6.El proyecto planteado sobre esta materia, sin bien re-presenta un reconocimiento a la transparencia de lagestin y la dignidad de las personas en el mbito dela educacin, aborda el tema sobre la base de ciertasideas fuerza que no se encuentran necesariamentedemostradas y que, en su aplicacin, generan situacio-nes de seria deprivacin de los derechos, como sucedecon la intervencin en la autonoma de las entidades

privadas de educacin, la presuncin de que la posi-bilidad de lucro necesariamente corrompe en materiaeducacional y que el Estado es un generador de pres-

taciones ms eficiente y probo.7.As, resultan claramente objetables de inconstitucio-

nalidad las distinciones sin fundamento que se efec-tan entre instituciones privadas por el hecho de sersubvencionadas o no, la restriccin de derechos e im-

posiciones a las primeras y la pretensin del Estado desubsumir la actividad de stas en razn del aporte asu financiamiento.

8.Asimismo, atenta contra la Constitucin la injerenciadel proyecto en los criterios de seleccin y de man-tencin de alumnos en los establecimientos educacio-

nales, considerando que cualquiera sean stos, repre-sentan de suyo una discriminacin arbitraria, lo cualignora el concepto mismo de tal, r icamente interpreta-do por nuestra jurisprudencia. Ello, asociado con grancantidad de atribuciones, incluso reglamentarias, quese otorgan al Ejecutivo, traspasando el marco de la ley

y de la propia Constitucin.

9.A fin de superar estas graves deficiencias, estimamosque, durante la discusin de esta normativa, ser muyimportante analizar los aportes del juez constitucio-nal y realizar una exgesis finalista del articulado denuestra Constitucin, en aras de alcanzar soluciones

que obtengan los resultados deseados sin por ello res-tar importantes cuotas de libertad a los particulareso pretender instalar un lenguaje y una operatoria deconflictuacin en un mbito de aqullos ms impor-tantes y relevantes para las generaciones futuras del

pas.

10. Tal reflexin debiera llevarnos a un proyecto que,con moderacin y respaldo de la Carta Fundamen-tal, establezca criterios objetivos de calidad asociadoscon diversidad, responsabilidad y recursos, medidos

y considerados por entidades autonmas, con plenorespeto a los derechos de todos.


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Notas1 Con la valiosa colaboracin de mi ayudante Licenciada en Derecho

de la Pontificia Universidad Catlica de Chile seorita Mara Jos

Lezana Illesca.2 El derecho a la educacin, segn se define en el artculo 13 del Pac-

to Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, elart culo 28 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y el artcu-lo 13 del Protocolo de San Salvador, es en primer lugar un derechode segunda generacin. Para ser ms preciso, se trata del ejemploms notable de la categora de derecho cultu ral, por ms que algu-nos eruditos sostengan que constituye un derecho social. En tantoque derecho de segunda generacin, el derecho a la educacin sebasa en el princ ipio socia list a segn el cua l los derechos humanosslo pueden garantizarse mediante la accin positiva del Estado. Enconsecuencia, ese derecho obliga a los Estados a desarrollar y man-tener un sistema de escuelas y de otras instituciones educativas quegaranticen la educacin de todos, a ser posible, de forma gratuita...La educacin, no obstante, entra en la ca tegora de primera genera-cin de derechos humanos. Aun cuando en las cartas de derechosclsicas, adoptadas en las revoluciones estadounidense y francesa,no se alude a ningn derecho especficamente vinculado a la educa-

cin, la situacin se modifica con la creciente influencia del libera lis-mo en la definicin de los derechos constitucionales, especialmenteen Alemania. En esos derechos educativos se defienden claramentelas ideas liberales y anticlericales de la libertad cientfica y de in-vestigacin, enseanza, educacin y eleccin de la profesin contrala injerencia del Estado y de la Iglesia. Finalmente, la educacin nodeja de guardar ciert a relacin con los derechos denominados de so-lidaridad correspondientes a la tercera generacin de los derechoshumanos.... (Nowak 1995: 196-7).

3 Para cumplir el conjunto de las misiones que le son propias, la edu-cacin debe estructurarse en torno a cuatro aprendizajes fundamen-tales, que en el transcurso de la vida sern para cada persona, encierto sentido, los pilares del conocimiento: aprender a conocer, esdecir adquiri r los instrumentos de la comprensin; aprender a hacer,para poder influ ir sobre el propio entorno; aprender a vivi r juntos,para par ticipar y cooperar con los dems en todas las act ividadeshumanas ; por ltimo, aprender a ser, un proceso f undamenta l que

recoge elementos de los tres anteriores. Por supuesto, estas cuatrovas del saber convergen en una sola, ya que hay entre ellas mlti-ples puntos de contacto, coincidencia e interc ambio: Infor me Delorssobre la educacin en el siglo XXI, Comisin Internacional sobre laeducacin para el siglo XX de la UNESCO, La educacin encierra untesoro (Santillana, ediciones UNESCO, Madrid, 1996, cap. 4).

4 Educacin y enseanza son elementos formadores del consenso enel Estado constitucional. Con ellas se forja la imagen del ser humano,posibi litando internal izar la idea de l ibert ad. Con el las, educadoresy di scpu los deben comprender que una generacin joven tiene quebuscar pr imero su propio futu ro, pero tambin comprender que esefuturo se encuentra en el patrimonio cultural del pasado (Hberle2003: 188 y ss). A ello agrega Jos Lu s Cea: Trtase de dos atr ibu-tos inalienables, cuyo titular es toda persona natural, sin exclusinni discriminacin. Adems, las personas jurdicas son titulares enla medida que se organizan para desarrollar sus propios proyectoseducativos (Cea 2006).

5 Al ejercer un derecho fundamenta l, ste se puede encontrar enfren-te, en postura disconforme a la de ese ejercicio con el titular de otroderecho fundamenta l que pretende igualmente ejercerlo. En caso deconflicto o de antinomia subjetiva, si se permite la paradoja, quiendebe ceder y quien debe continuar cmo se construye ese lmite alderecho fundamental, son preguntas claves para una teora de losderechos fundamenta les (Peces Barba 1999: 594).

6 Frente a una situacin de conflicto, la solucin se reduce slo a prefe-rir un derecho y desplazar el otro, es decir, poner a uno de los dere-chos en conflicto por encima del otro. Para esto se hace necesario en-contrar los mecani smos que justifiquen la preferencia de un derechoen detrimento del otro. Los principales meca nismos de solucin queutilizan quienes parten de una visin conflictivista de los derechoshumanos son la jerarqua y la ponderac in de derechos. (Castil loCrdova, 2005).

7 Como sucede con nuestro recurso de proteccin o nuestro amparoeconmico, previstos slo para ciertas garantas constitucionales, ocomo es el caso del amparo de la Constitucin espaola de 1978.

8 El derecho a la educacin est contemplado en mltiples documentosque tratan sobre los derechos humanos, sin que se le defina en ello;por ejemplo, Declaracin Amer icana de los Derechos y Deberes delHombre, artculo XII; Declaracin Universal de Derechos Humanos,artculo 26; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales yCulturales, artculo 13; Convencin Americana sobre Derechos Hu-manos Pacto San Jos de Costa Rica, artculo 26.

9 En el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-turales se sea l, en el artcu lo 13, que la educacin debe orientarsehacia e l pleno desarrol lo de la personalidad huma na y del sentido desu dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanosy las liber tades fundamentales . Al mismo tiempo, se seal que laeducacin debe capacitar a todas las personas para participar efec-tivamente en una sociedad libre y favorecer la comprensin, la tole-rancia y la ami stad entre todas las nac iones y entre todos los gruposraciales, tnicos o religiosos.

10 Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin Poltica de la Repbli-

ca de Chi le: Anteproyecto Constitucional y sus Fundamentos (citado):83.

11 Actas Oficia les de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin,sesin N 144: 16.

12 Vid., Constitucin de 1925, artculo 10 N 7.

13 Vid., Constitucin de 1925, art culo 10 N 7: 484 y 485.

14 Actas Oficia les de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin,sesin N 144: 20-1.

15 Sentencia TC 5/1981 de 13 de febrero, publicada en BOE N 47.

16 Sentencia TC 37/1985 de 27 de Junio, publicada en BOE N 170.

17 Ello, por supuesto, excluye expresamente la enseanza poltico -par tidi sta en los establecimientos de enseanza reconocidos .

18 Actas Oficia les de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin,

sesin N 17: 11.19 Actas Oficia les de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin,

sesin N 17: 11.

20Artculo 2 N1. Los Estados Partes respetarn los derechos enun-ciados en la presente Convencin y asegurarn su aplicacin a cadanio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independiente-mente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religin, la opininpolt ica o de otra ndole, e l origen nacional, tnico o socia l, la posi-cin econmica, los impedimentos fsicos, el nacimiento o cualquierotra condicin del nio, de sus padres o de sus representantes lega-les. N2. Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadaspara garant izar que el n io se vea proteg ido contra toda forma dediscriminacin o castigo por causa de la condicin, las actividades,las opiniones expresadas o las creencia s de sus padres, o sus tutoreso de sus familiares.Artculo 28 N1. Los Estados Partes reconocen el derecho del nioa la educacin y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en

condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho, debern enpar ticu lar:

a. Implantar la enseanza primaria obligatoria y gratu ita para todos;

b. Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas, de la enseanzasecundaria, incluida la enseanza general y profesional, hacer quetodos los nios dispongan de ella y tengan acceso a ella y adoptarmedidas apropiadas tales como la implantacin de la enseanza gra-tuita y la concesin de asistencia financiera en caso de necesidad;

c. Hacer la enseanza superior accesible a todos, sobre la base de lacapacidad, por cuantos medios sean apropiados;

d. Hacer que todos los nios dispongan de informacin y orientacin encuestiones educacionales y profesionales y tengan acceso a ellas;


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e. Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelasy reduci r las tasas de deserc in escola r.

21 Del cual puede destacarse el Artculo 10 - Educacin y sensibiliza-cin del pblico. Las Partes debern:

a. propiciar y promover el entendimiento de la importancia que re-visten la proteccin y fomento de la diversidad de las expresionesculturales mediante, entre otros medios, programas de educacin ymayor sensibilizacin del pblico;

b. cooperar con otras Partes y organizac iones internacionales y regio-nales para alcanzar los objetivos del presente artculo;

c. esforzarse por alentar la creatividad y fortalecer las capacidades deproducc in mediante el establecimiento de programas de educa-cin, formacin e intercambios en el mbito de las industrias cu ltu-rales. Estas medidas debern aplicarse de manera que no tengan re-percusiones negat ivas en la s formas trad iciona les de produccin.

22 En el debate sobre legislacin educacional suelen confundirse dosaspectos distintos relacionados con el mejoramiento de la calidadde los colegios. En efecto, se entrelazan, como si fueran uno, losaspectos referidos a la rendicin de cuentas con aquellos propios

del aseguramiento de la calidad. En ambos la legislacin vigente esdbil y necesita modificarse. Cmo? /Por lo pronto, debera reco-nocerse el principio fundamental de la autonoma de gestin de loscentros educativos, incluidos los de administracin municipal/Enseguida, todos los sostenedores, por igual, deberan quedar sujetosa una regla de transparencia y rendir cuentas de los resultados desu gestin, de su desempeo y balance de ingresos y gastos. Eneste aspecto cabe, asimismo, una fiscalizacin dirigida a verificarel cumplimiento de las normas y la consistencia de la informacinentregada al pblico/Algo distinto es el rgimen de aseguramien-to de la calidad, cuyo objetivo es el mejoramiento continuo de losresultados de aprendizaje que logran los alumnos considerando suorigen socio-econmico y capital cultural. Cada centro educativo,dentro de su esfera de autonoma, debe determinar su misin, obje-tivos y metas y adoptar los arreglos docentes necesarios para desa-rrollar el currculo nacional y alcanzar los estndares fijados por laautoridad/El rgimen de aseguramiento, a su turno, debe evaluary apoyar a la s escuelas ; no puede concebirse , en cambio, como un

mecanismo de vigilancia e intromisin en la vida interna de lasinstituciones escolares. Debera promover las capacidades necesa-rias para que cada coleg io pueda gestionar la calidad; no imponerleesquemas externos de control que, al revs, inhiben el desarrollo deestas capacidades (Brunner 2007a).

23 Considerando, precisamente, que en numerosos pases, como elnuestro, existe subvencin pblica a la educacin privada. ... Si unomira todos los sistemas comparados puede resumir la situacin comosigue: hay pases como Espaa, Francia, Irlanda y Holanda donde sejusti fica histr icamente la transferencia de recursos del Estado a pro-veedores privados de educacin sobre la base de forta lecer la liber-tad de enseanza que esas constituciones explcitamente reconocen.Y se sostiene, entonces, que como la libertad de enseanza equivaleal derecho de los padres de elegir el t ipo de educacin que quierenpara sus hijos, entonces es necesar io a lentar que exis tan alternat i-vas que permitan a los padres escoger ent re proveedores pblicos oprivados . .. Hay otros pases en los cuales la ley, y no la Constitucin,establece formas de financiamiento al sector privado. Son los casos

de Austria, Luxemburgo, Italia desde el ao 2000 para las escuelaspar itar ias, Dinamarca, Su iza, Finland ia, Noruega, Aust ral ia y NuevaZelanda. Y, finalmente, hay una pequea porcin de pases en loscuales histricamente se prohiba el financiamiento pblico a pro-veedores privados de educacin, pero los tribunales, la s cortes, porrazones de libertad de enseanza, permitieron que se financiaranproveedores privados . Son los casos de Canad, Sudfr ica, EstadosUnidos y Alemania (Sudfrica muy recientemente). Finalmente, hayotra porcin de pases en el mundo anglosajn, ms clsico, que prc-ticamente no establece obligacin legal para el Estado de transferirrecursos a privados. El caso de Reino Unido es paradigmtico. Contodo, la admisin de este financiamiento, no permite responder otraspreguntas que tambin forman parte del debate en Chile , a saber, siacaso los proveedores privados pueden poseer fines de lucro y as ytodo recibir financiamiento pblico y si habr de permitirse el finan-

ciamiento compartido, o sea, si habr de permitirse que los padressuplementen los aportes estatales a la hora de educar a sus hijos(Pea 2006).

24Como enfatiza Carlos Pea (2006): ...prcticamente en todos lospa ses del mundo, a la hora de pregunta r por qu el Estado tr ansfie-re recursos pblicos a particulares - y quiero subrayar esto porquemarca una de las originalidades ms radica les de la experiencia chi-lena -la respuesta en prcticamente todo el mundo es la siguiente:para proteger la liber tad de concienc ia y el derecho de las mi norasreligiosas o tnicas de perpetuar sus costumbres y creencias y ex-pand irlas en el res to de la soc iedad.

25La libertad de enseanza no slo tiene que ver con la posibilidadde la gente de abrir establecim ientos educacionales o de los padresde elegir el colegio para sus hijos. Tambin tiene que ver con laposibi lidad de que en los establecimientos se puedan reproduc irconvicciones o una comun idad de valores (Beyer 2007a).

26 La Comisin Asesora Presidencial propone tres dimensiones de cam-bio est ructu ral: 1) un nuevo marco regulator io, orientado segn elprincipio del derecho a una educacin de calidad (y no slo el dere-cho a la educacin); 2) un nuevo marco financiero, plasmado en el

proyecto de subvencin d iferenciada , que busca resolver asimetr asfundamentales en los recursos de evidente impacto sobre la equidad,como que el Estado no compense a los ms pobres por los recur-sos que aporta el financiamiento compartido ni que la subvencinno distinga los costos de educar alumnos con evidentes desventajassociales y en su capital cultural; y 3), un nuevo marco institucional(proyecto superintendencia), que apunta a lo que ningn ministrode Educacin ha tenido el incentivo poltico ni el horizonte temporalcomo para abordar: la modernizacin coherente de la institucin quedirige, y la construccin institucional de capacidades en el centro delsistema, que permitan presiones y apoyos ms eficaces (Cox 2007).

27 No es casual el reemplazo del trmino enseanza por el de edu-cacin, es decir, LOCE por LEGE. De alguna manera, ya desdeun inicio, el Gobierno presenta un proyecto de ley en el cual se dadecididamente preeminencia a la educacin, ms que procurar unaarmona de sta con la libertad de enseanza.

28 La exigencia de responsabilidad no puede vislumbrarse en trminos

equitativos si no se puede asociar con una autonoma que la Consti-tucin garantiza a las personas y a los cuerpos intermedios.

29 El artculo 4 inciso 6, que complementa esta disposicin, sea-la Es deber del Estado velar por la igualdad de oportunidades yla inclusin educativa, para lo cual deber establecer polticas quecontemplen medidas compensatorias o de discriminacin positivaque reduzcan las desigualdades derivadas de circunstancias econ-micas, sociales, tnicas o territoriales, entre otras.

30 La contraparte en el debate seala que Ello en la prctica significaque si se eliminara en los colegios la posibilidad de hacer separacinpor habi lidad , los estudiantes ms hbile s seran relat ivamente msperjudicados de lo que se beneficiar an los e studiantes menos hbi-les (Beyer 2007b: 234-5).

31 En Gaete Cornejo y Burgos Valera con Colegio de La Salle Talca,el fallo de primera instancia fue revocado por la Corte Suprema confecha 25 de septiembre de 2006, Base de Datos Lexis Nexis, N

Identificador 35195.32Las cursivas son del original.

33La negrita es nuestra.

34 El TC en el fallo rol 352 de 15 de julio de 2002, considerando nove-no, expres que en el plano educacional, el principio de subsidia rie-dad se expresa en los siguientes preceptos de la Carta Fundamental:1) Artculo 19, N 10, que dispone: Los padres tienen el derechopreferente y el deber de educar a sus hijos. Cor responder al Estadootorgar especial proteccin al ejercicio de este derecho (inciso ter-cero).2) Artculo 19, N 11, que seala: La libertad de enseanzaincluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientoseducacionales (inciso pr imero).3) Ar tculo 19, N 11, que expresa:Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de en-seanza para sus hijos (inciso cuarto).


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35 Manifiest a, asimismo, el Tribunal: Pues bien, el ncleo esencial detal libertad lo configura el Poder Constituyente, en primer trmi-no, al sostener, en cuanto a los titulares del derecho, que stos sontodos los establecimientos de enseanza, pblicos o privados; se

hallen reconocidos por el Estado o no lo hayan sido ; en fin, trteseo no de establecimientos subvencionados. En seguida, este mismoncleo esencial incluye el derecho de abrir, organizar y mantenerestablecimientos educacionales. En las tres facultades inafectables,que tal libertad abarca, de modo que el respeto y proteccin deellos es lo que requiere siempre la Constitucin. Imperativo resultadetenerse en el examen de cada uno de esos tres derechos paraaclarar en qu consiste, con respecto a ellos, la seguridad jurdicao certeza legtima, proclamada a favor de todas las personas, en laCarta Fundamental. En sntesis, en este primer aspecto, la libertadde enseanza supone el respeto y proteccin de la plena autonoma,garantizada por la Constitucin en favor del fundador o sostenedordel establecimiento respectivo, para la consecucin de su proyec-to educativo, en los mbitos docente, administrat ivo y econmico,porque sin gozar de certeza jur dica en el cumpl imiento de ta les su-puestos esenc iales tampoco es rea lmente posible afirmar que exi steaquella libertad.

36En este punto, con algunas variaciones, seguimos el esquema pro-

puesto por el Prof. Miguel ngel Fernndez (2005: 24 y ss) .37En fallos recientes: Corte Suprema, Bugueo Hormazbal y otro

con Opazo, Elena, Di rectora del CEP fallo de 30 de enero de 2007,Base de Datos Lexis Nexis, N Identificador 35904. Considerandoscuarto y quinto 4) Que de lo expuesto no puede sino concluirseque los hechos antes descritos constituyen actividades reidas conla conducta que debe observar un alumno dentro de un estableci-miento educacional y que son contrarias al reglamento de convi-vencia escolar que los rige, como lo es la toma de que se trata, lacual en su oportunidad fue rechazada por la gran mayora de losestudiantes al ser consultados como da cuenta el acta asambleaextraordinaria jueves 12 de octubre. Tabla: Toma de alumnos... enconsecuencia, tal conducta no se encuentra amparada por la ac-cin constitucional ejercida por la presente va; 5) Que ratifica loprecedentemente conclu ido el hecho que las conductas descrita sse encuentran previstas y sancionadas en el reglamento de convi-vencia escolar, normativa que seala dentro de las descritas como

gravsimas y que sanciona con la cancelacin de la matricula...cualquier conducta de extrema gravedad que no est incluida eneste manual y que atente direc tamente con los valores que promue-ve esta institucin ser sancionada del modo ms riguroso , con locual queda descartado que haya habido ilegalidad por parte delestablecimiento educacional par

Documents

1vivanco, A Derecho a La Educacion