2013 7 Iuspoenale Concursos

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7.ªUNIDAD Y PLURALIDAD DE LOS DELITOS. CONCURSO DE NORMAS I. Unidad.–

1. Introducción. El hecho como unidad de sentido.–

2. Delito permanente.–

3. Delito de hábito.–

4. Delito continuado.–

5. Delito masa.–

II. Concurso de delitos.–

1. Concepto.–

2. Concurso real.–

3. Concurso ideal.–

III. Concurso de normas.–

1. Planteamiento.–

2. Criterios de solución.–

Una vez expuesto en las lecciones anteriores lo que se entiende por la teoría del delito, sus elementos esenciales y accidentales, y sus modalidades, afrontamos ahora una materia de interés más general. Lo que se expone en esta lección es tema que afecta, no sólo a las reglas de determinación de la pena (y por eso se trata antes de iniciarse en éstas), sino también, y sobre todo, a la teoría del delito y al estudio de los delitos en particular o «parte especial». El objeto de esta lección será una herramienta imprescindible para el resto del estudio del Derecho penal.

Esta lección se refiere al problema que se plantea cuando un mismo sujeto lleva a cabo una acción que tiene varios resultados: ¿se trata de un solo delito? ¿o son tantos como hechos? ¿o tantos como víctimas? Pero también otros problemas: ¿Cómo enjuiciar la conducta de quien, a lo largo de todos los días del año, se apodera innumerables veces de cantidades insignificantes que hacen una cuantiosa suma? O también: Quien da muerte a otro con alevosía, ¿comete homicidio o asesinato? ¿por qué no se le enjuicia por ambos delitos, pues ha realizado el tipo de los dos? Estos, y otros, son los problemas de los llamados concurso de delitos (II) y concurso de leyes o de normas (III). Por concurso ha de entenderse ahora concurrencia. Aquí se expone cuándo se da esta concurrencia y cómo tratarla a efectos de pena.

I. Unidad.–

I.1. Introducción. El hecho como unidad de sentido.

El punto de partida de esta materia es la cuestión de cuándo estamos ante un solo hecho, y cuándo ante una pluralidad. La primera respuesta posible es afirmar: «hay tantos delitos como hechos». Pero esta respuesta incurre en una petición de principio, pues se afirma la pluralidad de delitos en función de la pluralidad de hechos, concepto que seguimos sin saber en qué consiste. Es decir, si respondemos apelando a la pluralidad o unidad de hechos, no

Unidad y pluralidad de delitos. Concurso de normas


7.ª resolvemos la cuestión, pues de lo que se trata es de identificar una pluralidad de hechos. Podría entonces responderse acudiendo al concepto de acción: habrá un solo hecho (típico) y por tanto un solo delito, si se trata de una sola acción. Pero enseguida se ve que esta respuesta, más que resolver, viene a plantear nuevos problemas. En efecto, ¿en cuántas acciones cabe dividir un hecho, por ejemplo, de matar? ¿Hay tantos delitos de injurias como palabras ofensivas se hayan emitido? Ya se ve que acción, hecho típico y delito son en definitiva conceptos que se enlazan sucesivamente y que definir uno por el otro conduce a una petición de principio.

En cualquier caso, la petición de principio perdura si se acude a criterios meramente naturalísticos, es decir, a separar acciones y hechos en función de su mera apariencia externa perceptible por los sentidos: la división del proceso en el que un sujeto se ve inmerso en múltiples fotogramas –si se nos permite el símil– no conduce más que a contar con una pluralidad de secuencias cada una de ellas carente de sentido por sí misma. Ninguna de ellas constituye un hecho. Lo que nos interesa es identificar una unidad de sentido en esa pluralidad de fenómenos, de secuencias, de escenas: esa unidad de sentido es el hecho. Abandonamos así criterios meramente naturalísticos, y adoptamos la visión propia del Derecho, un saber práxico, que es la valoración y comprensión de los acontecimientos. Pero ¿con arreglo a qué criterios se ha de valorar lo sucedido, el fenómeno? Es decir, una vez que se renuncie al imposible de aislar con criterios sólo naturalísticos un hecho humano, procede emplear una visión normativa (con otras palabras: valorativa, axiológica) de lo acontecido1.

Un primer criterio al que se ha acudido en la doctrina es el de la «concepción natural de la vida», es decir, lo que comúnmente adquiere sentido en nuestras relaciones vitales. Así, si vemos que alguien se dirige contra otro empuñando un revólver y se producen tres detonaciones seguidas, tras las cuales, de inmediato, alguien cae al suelo… decimos: «A ha matado a V». Es decir, según nuestras concepciones naturales de la vida, según aquello a lo que estamos acostumbrados a valorar cada día, que alguien encare un arma frente a otro y dispare se llama matar. De este modo, el conjunto de movimientos musculares, secuencias, acontecimientos, se considera o valora como un solo hecho de matar a otro, que podrá ser considerado como «homicidio». No es que haya matado tres veces a la misma persona, no es que le haya lesionado y además matado, sino que todo ello se llama «matar a otro». Lo sucedido, mero fenómeno en el mundo exterior (tres detonaciones, varias heridas, alguien tendido en el suelo…) se valora como un hecho de matar u homicidio. Dicha decisión valorativa no es nada extraño, sino que forma parte de nuestro modo corriente de comportarnos en la vida social.

Por ejemplo, desde mi ventana contemplo cómo una persona se aproxima a un objeto de mobiliario urbano, de color amarillo, y forma cilíndrica, e introduce 1 Cfr. por ejemplo, la exposición de WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.ª ed., Berlin, 1969, § 29 I (p 225), in fine, para delimitar la realidad en uno o más «hechos»: «De forma que la unidad jurídico‐penal de acción se determina en función (…) de dos factores: la adopción de un propósito en la voluntad final [del agente] y a través del juicio socio‐jurídico derivado del tipo legal.»


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7.ªun objeto plano de color blanco por la ranura alojada en la parte superior. Concluyo: «está echando una carta al buzón». Esta conclusión no es el mero resumen de todo lo acontecido, sino que es la forma en que lo valoro. Y así en mis juicios cotidianos respecto a mis conductas y las ajenas.

En efecto, de todo lo que nos acontece, de todo aquello en lo que nos vemos inmersos, extraemos un juicio o valoración que declara o eleva lo sucedido, en algunos casos, a la categoría de hecho2: el que alguien sea visto sentado en una silla es valorado según el contexto, lo que sabemos de él, la hora, el lugar… como un «estar en clase», o un «estar estudiando». Valorar lo sucedido, la mera acción, como un hecho encierra por tanto un salto de lo meramente naturalístico o lo que acontece, sin más, al plano de las valoraciones sociales. Decir de algo que es un hecho presupone una valoración.

Lo idóneo en Derecho penal es acudir al sentido que la acción pueda tener para el tipo

en cuestión. Es decir, los tres disparos que como espectadores percibimos constituyen

un hecho de matar precisamente porque al valorar lo sucedido tenemos ya a la vista la

posible aplicación de una ley penal, de una descripción típica, de un tipo. Como se

comprenderá, hay en este criterio circularidad3 (lo definido, el hecho, entra en juego en

la definición de lo que se considera hecho): es hecho porque puede llegar a ser

considerado homicidio (el tipo posiblemente aplicable) y es homicidio porque ya antes

(condición necesaria pero no suficiente) es un hecho4. Pero es algo que forma parte de

nuestro modo de conocer y valorar los acontecimientos; y superarlo no es posible; e

ignorarlo sería ingenuo.

En definitiva, cuando en Derecho penal identificamos lo sucedido como un hecho,

procedemos a valorar el fenómeno con arreglo a ciertas pautas. Dichas pautas, los tipos

penales, que luego serán aplicados son tenidos en cuenta anticipadamente ya al

2 No en todo caso es así: en ocasiones, lo sucedido es valorado como producto de la naturaleza, del infortunio. De este modo, de todo aquello que acontece, distinguimos lo que sucede, de lo que nos sucede por obra de personas humanas.

3 Esta circularidad, detectada ya hace mucho tiempo por la teoría del conocimiento y de la interpretación (o Hermenéutica), constituye la llamada «circularidad hermenéutica»: cuando enjuiciamos algo, está ya presente el criterio o pauta de enjuiciamiento con arreglo al cual valoramos. Pero, lejos de ser un defecto, es una propiedad de nuestro modo de conocer los fenómenos humanos: tenemos ya presente al valorar el criterio con el que va a ser enjuiciado lo sucedido. Esta circularidad es especialmente relevante en Derecho, pues en éste se trata de valorar fenómenos sociales con arreglo a leyes o tipos. De este modo, el tipo o la ley que se vaya a aplicar es empleado ya antes al valorar la situación. Volviendo a nuestro ejemplo de los tres disparos: lo sucedido es valorado como matar a otro, porque en el contexto en el que operamos, el Derecho penal, contamos con una ley penal que ha de ser aplicada, que incluye el delito o tipo de homicidio. Si el mismo fenómeno tuviera lugar en el contexto de unos estudios cinematográficos, a la vista de las cámaras y ante multitud de personas que allí trabajan, no sería considerado como homicidio, sino como una mediocre escena para un western.

4 Por lo que no es de extrañar que el suceso se enriquezca con la valoración de la norma; y ésta con la consideración del suceso: es el «ir y venir de la mirada» (el «Hin‐ und Herwanden des Blicks») de las normas a los hechos, y de los hechos a las normas, en la versión de la expresión de ENGISCH que emplea LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho, 4.ª ed., trad. Rodríguez Molinero, Barcelona, 1994, p 275, por ejemplo (cfr. ibidem, prólogo del trad., p 7). A «vaivén» se refiere NIETO, El arbitrio judicial, pp 86‐88.



7.ª enjuiciar la situación. De este modo, se procede a aunar bajo una misma unidad de

sentido5 y denominación típica (homicidio, robo, por ejemplo) una variada pluralidad

de procesos.

I.2. Delito permanente.–

En algunos supuestos, el hecho típico incluye dos o más acciones que podrían estar dotadas cada una de ellas de sentido a su vez típico. Como ya fue expuesto en la lección 6, al referirnos a los delitos de varios actos, sabemos que algunos delitos (como el de robo violento) incluyen un hecho de ejercer violencia sobre un sujeto, seguido de un hecho de apoderamiento. Cada uno de ellos, por separado posee ya sentido típico: el ejercicio de violencia puede constituir hechos típicos de coacciones o lesiones; y el apoderamiento, por sí sólo puede constituir un hecho típico de hurto. Pero ambos hechos adquieren un sentido propio nuevo si son considerados formando un solo delito, que pasa a llamarse «robo violento».

Algo semejante sucede en los delitos permanentes. Recuérdese que en éstos, el delito se consuma desde el inicio de la creación de una situación antijurídica. Pero se prolonga en el tiempo, por obra del agente (por ejemplo, en el delito de detenciones ilegales, en el que la privación de libertad inicial consuma ya el delito, pero éste se prolonga tanto como dure la detención). A pesar de la sucesión de hechos relevantes, éstos siguen constituyendo un solo hecho típico, formado por la prolongación en el tiempo de esa privación de libertad. Obviamente, la gravedad de la detención aumenta conforme pasan los días de privación de libertad. Por esto, la gravedad del hecho, que va en aumento, tiene relevancia en la fijación de la pena6.

Si volvemos a lo expuesto en la introducción a este epígrafe, veremos que la consideración de varios actos o acciones como un solo hecho no es nada extraño. Esto nos permite decir que en los delitos se aúnan varios hechos dotados ya de sentido pero que adquieren un específico y más acabado sentido en el conjunto. Es lo que realizamos también al considerar un delito como consumado: dicho delito ha pasado ya antes, necesariamente (nadie puede matar si antes no empieza a matar), por una fase de ejecución parcial o tentativa, que conducirá a la consumación. Esta sucesión de actos adquiere sentido en el conjunto. Es lo que se encierra en los casos de tentativa (realización progresiva del tipo), respecto a la consumación; pero también en los delitos que reúnen una pluralidad de hechos (repetición del tipo), como sucede en el caso de quien emite contra otro una gran cantidad de expresiones por sí solas cada una injuriosa, que pueden ser consideradas como un solo delito de injurias.

5 Cfr. infra, nota 7.

6 En concreto, la privación de libertad tiene distintas penas, según dure entre uno y tres días (art. 163.2); entre 4 y 15 (art. 163.1); o más de 15 días (art. 163.3). Esta sucesión de tipos en función de la progresiva gravedad no obsta a lo dicho en el texto: cada una de esas tres modalidades típicas constituye un hecho determinado por la creciente duración en el tiempo de la privación de libertad.



7.ªEn estos tres grupos de casos, es la unidad de sentido típico lo que lleva a la consideración como un solo hecho típico o tipo. En la doctrina suele hablarse entonces de «unidad natural de acción», expresión que, por inadecuada, nos parece mejor sustituir por la de «unidad de sentido típico»7. Se trata, en definitiva, de la opción por una perspectiva valorativa8 en la determinación misma de lo que haya de concebirse como «hecho» y de rechazar una óptica meramente naturalística.

I.3. Delito de hábito.–

Unidad de sentido típico se da también, por obra del propio legislador, cuando una pluralidad de delitos son considerados como uno sólo, por su carácter habitual. Es el llamado «delito de hábito». En éste, cada hecho tiene sentido por sí mismo, pero el conjunto adquiere un peculiar sentido agravado precisamente por la habitualidad. En tales casos, el contenido de injusto (la antijuricidad) radica, según ha previsto el legislador, en la reiteración de infracciones de igual naturaleza.

El código penal recurre en algunos supuestos expresamente a la «habitualidad» para dar sentido o definir delitos. Así, en los tipos de violencia doméstica9; abuso de información privilegiada en el mercado bursátil10; receptación habitual

7 Se recurre con cierta frecuencia en la doctrina y jurisprudencia a la expresión «unidad natural de acción». Puesto que puede inducir a confusión con el criterio acabado de exponer (no es adecuado un criterio naturalístico para identificar lo normativo), se prescinde en estas páginas de tal denominación, y se emplea más bien el de unidad de sentido típico, u otras semejantes. En efecto, la acción es algo que carece todavía de valoración, por lo que no dice nada todavía sobre la unidad (de sentido) o no. La acción es valorada en el plano del Derecho como unidad de sentido (hecho), aun cuando lleve consigo una pluralidad de hechos (pluralidad de acciones incluye siempre: cientos o miles).

8 Así, claramente, en MIR PUIG, DP. PG, 2002, 27/3‐4. Que se exija recurrir «a la concepción general de lo que en la vida ordinaria puede ser catalogado como una acción, según el sentido usual del lenguaje...» (así, SANZ MORÁN, El concurso de delitos. Aspectos de política legislativa, Valladolid, 1986, p 147, al que sigue ÁLVAREZ GARCÍA, en LL, 1997‐1, p 1827), no excluye una consideración valorativa, sino que la presupone: es precisamente esa concepción de la vida ordinaria un punto de vista valorativo –entre otros posibles– que permite afirmar una pluralidad de hechos. Cfr. también GARCÍA ALBERO, en QUINTERO OLIVARES, et al., Comentarios al nuevo código penal, Pamplona, 1996, p 421.

9 El art. 173.2 (reformado en septiembre de 2003; antes, cfr. art. 153) define el delito, entre otros elementos, por la habitualidad en el ejercicio de la violencia. Si no es habitual, podrá constituir otro tipo: el del art. 153, por ejemplo.

10 El art. 286.1.ª agrava, en efecto, el delito de abuso de información privilegiada a los «insider» «que se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas». Aquí, si no es habitual, no por ello deja de existir el delito, sino que se aplica el tipo básico (art. 285).



7.ª de faltas11. Lo que deba entenderse por habitualidad puede fijarlo la propia ley, pero también puede quedar abierto a la apreciación de la jurisprudencia12.

Otra manifestación, más recientemente prevista en el código, es la de delitos cuyo contenido –sin denominarlo como habitualidad– es la reiteración de infracciones de menor entidad (faltas). Así, en los arts. 234.II y 244.1.II.

En efecto, en virtud de la LO 11/2003, de 29 de septiembre, fue introducido un delito

consistente en la reiteración de faltas de hurto (art. 234.II), así como el consistente en la

reiteración de la falta de sustracción de uso de vehículos (art. 244.1). La reforma de 2010,

lejos de suprimir este delito de reiteración, ha reducido la exigencia de cuatro

infracciones a tres. En cualquier caso, interesa ver cómo en ambos delitos su contenido

de injusto se basa en la repetición de hechos: en concreto, la comisión reiterada (en un

año) de tres hechos constitutivos por separado de faltas de hurto (art. 623.1: por debajo

de 400 € en el valor del importe de lo sustraído) pasa a considerarse como un solo delito

de hurto (art. 234.II, si el valor total de lo sustraído acaba superando los 400 €);

igualmente, la comisión reiterada (en un año) de tres hechos constitutivos por separado

de falta de hurto de uso de vehículos (art. 623.3: por debajo de 400 € en el valor del

importe de lo sustraído) pasa a considerarse como un solo delito de hurto (art. 244.1.II,

si el valor total de lo sustraído acaba superando los 400 €). Los problemas aplicativos

que ambas infracciones de reiteración pueden plantear son muchos13.

En otras ocasiones, la habitualidad se prevé para condicionar la sustitución de las penas privativas de libertad: así, según lo previsto en el art. 94.I, se considera reo habitual a quien haya cometido tres o más delitos de los comprendidos en el mismo capítulo del código, dentro del plazo de cinco años, y hayan sido condenados por ello. Dicho concepto es distinto de la circunstancia de reincidencia y también, como ya hemos visto, de la habitualidad que permite aunar en un solo delito varios hechos. No puede confundirse esta exigencia de habitualidad con la empleada para definir delitos en los arts. 173.2, 286.1.ª y 299.

I.4. Delito continuado.–

Otra situación en la que una pluralidad de acciones que en sí mismas ya tienen sentido típico son aunadas bajo una sola denominación dotada de sentido típico propio, es el llamado «delito continuado»14. La doctrina y la jurisprudencia fueron construyendo, aun sin base legal sólida, esta figura para casos en que se reiteraba en múltiples ocasiones la acción de un tipo. Se procedía así a dar

11 Constituye receptación (art. 298) el delito de adquisición, recepción, ocultación… de bienes procedentes de delitos contra el patrimonio. Cuando la infracción de la que proceden los bienes no constituye delito, sino falta (por ejemplo, de hurto de bienes por debajo de 400 €), sólo existe delito de receptación si se da con carácter habitual la adquisición, recepción u ocultación (art. 299). Caso de que no se dé la habitualidad, no existe el delito de receptación de bienes procedentes de faltas.

12 Por ejemplo, para la receptación (arts. 298‐299) se exige que consten como probados tres o más actos de receptar bienes procedentes de faltas.

13 Por ejemplo, ¿constituye esa infracción el realizar dos faltas y un delito? ¿Cómo contabilizar esas tres infracciones?…

14 Cfr. CHOCLÁN MONTALVO, El delito continuado, Madrid, 1997.



7.ªsentido unitario más grave a una pluralidad de hechos dotados de sentido por sí, pero menos graves por separado. Por ejemplo: se venden numerosos boletos para una supuesta rifa, que no iba a realizarse (cada boleto vendido constituye una falta de estafa); el empleado de banca se apropia de un céntimo en cada operación que tramita (cada apoderamiento constituirá un hurto, de cantidad insignificante). Para estos casos se venía entendiendo que todo lo realizado constituye un solo delito o hecho típico de estafa, en el primer caso, o de hurto, en el segundo.

Los argumentos para proceder a tal unificación son diversos. Se entiende, por un lado,

que es en virtud de una ficción jurídica como se unifican todos los actos aislados (teoría

de la ficción); o bien, por otro, que debido a la unidad de propósito o dolo y al ataque

contra el mismo bien jurídico se trataría de una realidad con entidad propia en sí misma

(teoría realista); o bien, finalmente, que por razones de conveniencia se aúnan en un

solo delito diversas infracciones aisladas (teoría jurídica). Sea como fuere, se han venido

aunando las diversas infracciones mediante la construcción del «delito continuado».

Obviamente, sin apoyatura legal es difícil superar el reproche de atentar contra el

principio de legalidad15. Ello no sucede cuando la propia ley haya previsto tal

unificación.

La propia ley, define en algunos sistemas estos delitos unificados, o «continuados». Así se prevé en nuestro código16, cuando se establece en el art. 74 que una pluralidad de acciones sean castigadas como un solo delito, «continuado». Entran entonces en juego unas reglas propias para determinar la pena, que impiden la sanción de los hechos por separado («No obstante lo dispuesto en el artículo anterior…», art. 74.1). Sobre las concretas reglas de determinación de la pena en esos casos, cfr. infra, lección 9.IV.

En concreto, para la apreciación de varios hechos como un solo delito continuado no es preciso que se trate de un solo sujeto pasivo o perjudicado17; la unidad se deriva de otros factores, vinculados al hecho. En concreto, se exigen cuatro requisitos: i) pluralidad de acciones u omisiones (sean delitos o faltas18);

15 En concreto, contra el subprincipio de taxatividad, que incluye las reglas de las garantías criminal y penal. Que en ocasiones se admitiera en el pasado (antes de preverse expresamente en el CP, en 1983) puesto que acababa beneficiando al reo, no quita que creara cierta inseguridad aun en esos casos.

16 Así, desde la reforma que experimenta el código anterior en 1983 (en el entonces art. 69 bis). Mucho antes había sido previsto algo semejante en el CP de 1928, pocos años en vigor.

17 Puesto que el precepto (art. 74) se refiere expresamente a que las «acciones u omisiones» «ofendan a uno o varios sujetos», nada impide apreciar delito continuado cuando se actúe contra una sola víctima. Con otras palabras, la unidad del sujeto pasivo no es requisito necesario para apreciar delito continuado.

18 Discutido es lo que haya de valorarse cuando se cometen una pluralidad de faltas pero no delito por separado; o cuando se acumulan infracciones constitutivas de falta y de delito (cfr. STS 23 de mayo de 2003, AP 533, ponente Colmenero Menéndez de Luarca, que sigue el parecer ya consolidado de dar entrada al art. 74.2, y no al 74.1, al valorar la gravedad de la conducta patrimonial: es posible acumular delitos y faltas en un solo delito continuado). La jurisprudencia ha venido entendiendo que la pluralidad de faltas contra el patrimonio no impedía apreciar un solo delito continuado, en función del importe total.



7.ª ii) pero con unidad de designio («en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión…»19); iii) unidad de contenido de la infracción («infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza»); iv) que no se trate de bienes jurídicos personalísimos.

En cuanto al último de los requisitos, conviene señalar que la propia regulación legal admite una doble excepción («salvo las [ofensas] constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo»)20. Es decir, en infracciones plurales pero contra esos dos bienes jurídicos de un único y mismo sujeto pasivo. Sí se exige entonces que la ofensa vaya dirigida contra el mismo sujeto pasivo, pues parece entenderse que unificar la infracción como «delito continuado» tratándose de una pluralidad, supondría un menosprecio por la dignidad de lo tutelado por el Derecho penal y un «premio» para el delincuente. Por otra parte, la excepción señalada no permite apreciar continuidad delictiva sólo porque se den formalmente los requisitos; es preciso, más bien que se tenga en cuenta la «naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva». De nuevo, parece ser la dignidad de los bienes jurídicos tutelados en estos casos (honor y libertad e indemnidad sexuales) lo que impide una apreciación automática; pero no queda expresado con claridad cuándo deberá apreciarse o no.

Un supuesto de interés es el planteado por la posibilidad o no de acumular infracciones

constitutivas de falta para sancionarlas como delito continuado. Es preciso distinguir

primero el caso en el que las diversas infracciones por separado constituyen falta y el

montante final no supera el límite cuantitativo que distingue la falta del respectivo

delito. En estos casos sería posible castigar como infracción (falta) continuada. Más

problemático, en segundo lugar, es el caso de varias infracciones cuya suma final

supera aquel límite señalado entre falta y delito (o varias infracciones, unas por encima,

otras por debajo, del límite); la jurisprudencia admite que es posible la acumulación

propia del delito continuado, entre varias infracciones constitutivas de falta: se sanciona

por la infracción más grave, pero ello no obliga a fijar la pena en su mitad superior (art.

74.1), para evitar la sanción excesiva21. Por lo demás, téngase en cuenta este régimen

para lo que se expone a continuación, sobre el delito masa, ámbito en el que también

opera.

No constituyen propiamente delito continuado las infracciones previstas en los arts. 234.II y 244.1.II, pues se trata de infracciones reiteradas (cfr. supra, 3, sobre el delito de hábito).

19 Cualquiera de ambas circunstancias (o unidad de plan, o unidad de ocasión) permite la unificación, si además se dan los restantes requisitos.

20 Establece al art. 74.3: «Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.»

21 Cfr. STS 1 de febrero de 2003 (AP 417), ponente Saavedra Ruiz, con cita de otras (1640/1998 y 1092/2000). Como se señala en la citada STS de 2003, la regla del art. 74.2 es autónoma y no se ve impedida por lo anterior. Cfr. supra, nota 18.



7.ªI.5. Delito masa.–

En materia de delito continuado, se prevén especialidades a efectos de la fijación de la pena en infracciones patrimoniales. No se trata de requisitos adicionales, sino que se establece un criterio de fijación de la pena para esas infracciones: en función del «perjuicio total causado», cfr. art. 74.2. En virtud de la regla de ne bis in idem, si algún otro precepto prevé ya al definir el delito en cuestión una agravación de la pena por continuidad o pluralidad de víctimas, no sería lícito –por desproporcionado– tenerla a su vez en cuenta22.

Pero también se establece que la pena aumente si se afectó a una pluralidad de perjudicados: se habla entonces de «delito con sujeto pasivo masa», o simplemente de «delito masa»23. Volveremos más adelante (infra, lección 9.III‐IV) a las concretas reglas de determinación de la pena en estos casos.

II. Concurso de delitos.–

II.1. Concepto.–

Los grupos de casos hasta ahora expuestos (delitos permanentes, de varios actos, de hábito, continuado y masa) se refieren, como podrá comprobarse, a situaciones de pluralidad de hechos, pero aunados o considerados unificadamente bajo una sola denominación o tipicidad. Nos queda por tratar de otras situaciones. En concreto, de aquellas situaciones en las que, aun habiendo pluralidad de actuaciones, no se procede a unificar todas bajo un mismo tipo, sino que se aplica más de uno. Hablamos entonces de concurso o concurrencia de delitos, porque la pluralidad de hechos es portadora de una gravedad tal que no quedaría suficientemente abarcada aplicando un solo delito o tipo. Ello puede suceder cuando los hechos se han sucedido en el tiempo: se aprecian entonces todos los delitos por separado (concurso real de delitos). También puede suceder que, aun coincidiendo en el tiempo, sea preciso dar entrada a más de un precepto para que el contenido de injusto del hecho quede satisfactoriamente cubierto (concurso ideal de delitos).

Entendemos, pues, por concurso de delitos la valoración de una situación de pluralidad de hechos como tal pluralidad, sin que proceda unificarlos bajo un solo tipo. Si en el epígrafe I nos referíamos a casos de «unidad de sentido típico» entre varias acciones o incluso hechos24, ahora se aprecia que los hechos, aunque coincidan en mayor o menor medida en el tiempo, carecen de tal unidad de sentido típico, por lo que es preciso que concurran varios tipos (por

22 Es lo que sucede con el delito de estafa: prevé la agravación (art. 250.1.5.º), que sería incompatible con la continuidad delictiva del art. 74.2 (delito masa): cfr. STS 7 de febrero de 2003 (AP 419), ponente Delgado García (si bien el ámbito conceptual de ambos preceptos no es el mismo).

23 Establece el art. 74.2, segundo inciso: «En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.»

24 Cfr. supra nota 7.



7.ª eso se habla de «concurso de delitos» o hechos típicos) para abarcar todo el sentido o antijuricidad.

Por esta razón la doctrina del concurso de delitos (también la del concurso de leyes, que se estudiará en el epígrafe siguiente) es expresión de la tensión existente entre los principios de legalidad (en su faceta de necesidad de aplicar los preceptos infringidos) y de respeto de la dignidad (sería excesivo castigar a una persona con las penas de todos los preceptos legales infringidos), que se resuelve a favor de este segundo, el de respeto de la dignidad.

II.2. Concurso real.–

Como se ha señalado, existe concurso real de delitos cuando los hechos se suceden en el tiempo y no es posible abarcar toda su gravedad aplicando un solo tipo. Procede en cambio apreciar tantos delitos como hechos aislados dotados de sentido típico se identifiquen; es decir, se aprecian todos los delitos por separado. Por ejemplo, tras amenazar al cajero del banco, el agente se hace con el dinero y en la huida, al disparar a la policía que le persigue, causa la muerte de un policía y de un transeúnte (concurso real entre un delito de robo intimidatorio y dos homicidios).

Particular interés tiene esta materia en el momento de determinar la pena, pues el

legislador arbitra una serie de reglas (arts. 73, 75‐76, 78) referidas a la fijación de la

sanción: aunque se trata de diversos delitos, pueden enjuiciarse en un solo proceso, y en

dependencia unos de otros a efectos de la sanción que finalmente resulte. Sobre ello, cfr.

infra, III.

Obviamente partimos de la conducta de un mismo agente. Cuando intervienen varios,

entran en juego las categorías propias de la autoría (o coautoría, que agrupa a todos los

que sean autores del mismo delito) y participación. Este no es problema de concurso de

delitos, sino que lo presupone. En efecto, los autores y partícipes toman parte en un

delito o hecho típico, que es lo que hay que determinar mediante la teoría de los

concursos.

La cuestión clave en materia de concurso real –o, en general, de concurso de delitos– es la de saber cuándo queda abarcado el contenido de injusto con un solo tipo y cuándo no. Por ejemplo, alguien golpea a la víctima hasta lesionarla, y luego se apodera del dinero que ésta llevaba: ¿abarca el delito de robo violento toda la gravedad de la conducta? ¿No sería preciso separar la acción en dos hechos delictivos distintos? Un primer criterio u orientación para responder es el de la sucesión temporal: cuando los hechos, dotados ya por sí mismos de suficiente unidad de sentido típico, se suceden en el tiempo, se valoran por separado. Pero este criterio no sirve cuando se da una coincidencia parcial en el tiempo: así, cuando en el curso de un delito de detenciones ilegales se produce a la víctima, además, lesiones al golpearle. En este caso, a pesar de la coincidencia parcial (un delito se comete mientras se está cometiendo el otro), la gravedad del primer delito no abarca todo el contenido de desvalor del segundo, por lo que «se rompe» la actuación en dos hechos, y por tanto se da entrada al concurso real de delitos. La clave está por tanto en contar con argumentos de carácter valorativo sobre la gravedad de la respectiva actuación.



7.ªUn problema especialmente interesante se presenta en esta materia cuando de forma

instantánea se producen resultados lesivos en varias víctimas. Por ejemplo: el disparo

alcanza a tres víctimas, la bomba afecta al estallar a una pluralidad de personas…

¿Concurso real de delitos? De entrada, no se dan las circunstancias para aunar todos los

efectos de la actuación bajo un solo delito (es decir, no cabe apreciar delito continuado,

o de hábito, etc.), pues supondría tratar la vida humana e integridad física como algo

meramente cuantificable, sumable, lo cual sería incoherente con la dignidad que el

ordenamiento jurídico dice que tienen. Para decidir si se aplica un solo hecho o varios

no conviene atender sólo a si la acción (disparar o apretar el dispositivo de la bomba)

era una sola o varias acciones. Y ello, porque aun la acción más simple y breve como la

de apretar el disparador de un arma, o apretar un botón, puede descomponerse en

varias secuencias, tantas como segundos o décimas de segundo dure. De nuevo el

problema está en cuál es la óptica adoptada: si es meramente naturalística o

fenoménica, la acción puede descomponerse en varias cada vez más diminutas, sin

aportar criterios de solución, por lo que el problema no se resuelve sino que aumenta.

Pero si se adopta una óptica valorativa o normativa, es decir, la propia del Derecho, que

viene a valorar lo que sucede, entonces hay que dar entrada a criterios que se refieran al

«sentido de las conductas»: en concreto, ¿queda suficientemente abarcado el contenido

de injusto o desvalor de la conducta si se aplica un solo precepto o tipo? Tratándose de

la vida humana o de la integridad física, no parece que sea posible sumarlas y

considerar un solo delito, de homicidio, por ejemplo, con varios resultados. Podría

tratarse como concurso ideal (cfr. infra, 3), pero eso supondría tratar la vida humana o la

integridad física de las personas como objetos de menor entidad. Es defendible por

tanto que estemos ante un caso de concurso real de delitos25.

Una modalidad de concurso real se da cuando la comisión de un delito es medio para cometer otro. Se trata del llamado «concurso medial de delitos». El concurso medial de delitos es una modalidad de concurso real (pluralidad de delitos enjuiciados por separado), pero que en el ordenamiento penal español se

25 Cfr. en este sentido, para un delito de detenciones ilegales cometido a la vez contra dos víctimas, la argumentación de la STS 29 de mayo de 2003 (LL 2736, ponente Colmenero Menéndez de Luarca), FD 10.º: «En realidad, cuando se trata de delitos dolosos de resultado el tipo no solo describe conductas, sino también resultados (TS S 1837/2001, de 19 Oct.), de manera que lo relevante para el derecho a los efectos del art. 77, que se refiere a hechos, no es solo la acción que conduce al resultado, sino también éste, cuando el resultado es directamente querido por el autor, de manera que existirán tantos hechos como resultados, pretendidos u obtenidos. En este sentido, la STS 672/1999, de 24 Nov., antes citada, señala que “cuando los resultados múltiples que se producen a través de una única acción son queridos por el autor no puede entenderse que exista una única acción. Quien persigue una pluralidad de resultados dispone su acción de forma distinta, con mayor energía o mayor intensidad en la acción, que cuando se persigue un único resultado y ello porque el autor, que persigue una pluralidad de resultados, incorpora a su acción esa intención plural con relación a los resultados. De ahí que el término ʺhechoʺ que refiere el art. 77, como presupuesto del concurso ideal no deba ser equiparado a la acción o movimiento corporal, pues el término ʺhechoʺ incorpora tanto el disvalor de la acción como el del resultado. De tal forma que cuando el autor persigue una pluralidad de resultados concretos, para lo que realiza un único movimiento corporal, no se puede entender como un mismo hecho (cfr. art. 77), sino de varios hechos en función de los distintos resultados perseguidos. Consecuentemente, el término hecho recogido en la norma no es equiparable a movimiento corporal o acción.”».



7.ª considera, a efectos de pena aplicable, como un concurso ideal26. Se trata, en efecto, de un supuesto en que hay dos delitos separados; pero, puesto que se hallan unidos por el común designio delictivo del agente, se enjuician de forma peculiar, como concurso ideal. El carácter medial no ha de entenderse como necesidad absoluta (es decir, que un delito lleve consigo otro de manera imprescindible27), sino como necesidad en concreto o dispuesta por el agente, quien en la comisión del hecho adopta la opción de cometer otros delitos. Este segundo delito sería medial respecto al delito fin. Las reglas de determinación de la pena (art. 77) permiten combinar las sanciones de ambos delitos (cfr. infra lección 9.IV)28.

II.3. Concurso ideal.–

Recordemos que el concurso ideal es una situación de concurso (es decir, que, aun habiendo pluralidad de actuaciones relacionadas, no se procede a unificar todas bajo un mismo tipo, sino que se aplica más de un precepto para que el contenido de injusto del hecho quede satisfactoriamente cubierto). A diferencia del concurso real, aquí se da coincidencia temporal que permite afirmar que hay cierta unidad de la actuación. Sin embargo, esa coincidencia temporal no es suficiente para afirmar que el contenido de injusto queda suficientemente cubierto aplicando un solo tipo o delito, sino que ha de darse entrada a más de uno. Por ejemplo: se golpea con un instrumento contundente a un policía: las lesiones que puedan causarse constituyen delito de lesiones, y el ataque causado a la víctima en cuanto agente de la autoridad, delito de atentado (art. 550). Es preciso aplicar ambos delitos (por lo que existen dos hechos típicos), a pesar de solaparse y coincidir en el tiempo.

El propio código lo define implícitamente en el art. 77.1: cuando «un solo hecho

constituya dos o más infracciones». Obsérvese, sin embargo, que la terminología del

código («hecho») difiere en cierto modo de la aquí utilizada: cuando el código expresa

«hecho», está refiriéndose a acciones carentes todavía de sentido típico, mientras que

nosotros hablamos de «hecho» cuando nos referimos al hecho típico, ya valorado.

26 Dicho con otras palabras: aunque sería preciso aplicar más de un delito (concurso real), y así se hará, el legislador ha dispuesto que se tomen en cuenta de forma peculiar las penas de los delitos en juego, según las reglas que rigen en materia de concurso ideal de delitos (art. 77).

27 Como se expondrá más adelante (cfr. III), a propósito del concurso de leyes, hay casos que aun tratándose de pluralidad de hechos (es decir, que constituyen un concurso de delitos), son considerados por la doctrina, la práctica, y el legislador como un concurso de normas. La consecuencia inmediata de este proceder es que una de las normas en juego cesa y cede lugar a la otra (concurso de leyes o normas), que es la que se aplicará. Ejemplo: el disparo mortal da lugar a apreciar un homicidio (art. 138); pero si el disparo afecta a la ropa de la víctima, que resulta dañada, se comete además una falta de daños (art. 625), aunque éstos sean insignificantes en comparación con el resultado de muerte. Pero por insignificantes en comparación con el homicidio, la ley –y hay buenos motivos para ello, en concreto de proporcionalidad– puede hacer retroceder al tipo de daños, que no se aplicará además del homicidio. En realidad la sanción del homicidio se entiende que abarca la de hechos mucho menores. A estas situaciones responde el criterio conocido como «consunción»: cfr. infra III.2.

28 Un supuesto peculiar es el de varios delitos en sucesivo concurso medial (allanamiento, seguido de detención ilegal y finalmente robo) planteado en la STS de 29 de abril de 2010.



7.ªPodría decirse igualmente en esa definición que hay concurso ideal cuando la acción

constituye dos o más hechos típicos (o infracciones o delitos).

También este tema tiene relevancia clave en las reglas de determinación de la pena (art.

74): cfr. infra, lección 9.IV.

Se distingue en el concurso ideal el de carácter homogéneo del heterogéneo, según sea el delito o delitos que entran en juego. Será homogéneo el concurso ideal cuando se aprecian varios delitos de la misma especie realizados de una sola vez (una sustracción de bienes en morada ajena causando daños de relevante cuantía: robo con fuerza en las cosas y daños); mientras que será heterogéneo cuando se aprecien delitos de diversa especie, cometidos de una sola vez (por ejemplo, el disparo único afecta a una persona, a la que causa lesiones, y además produce daños patrimoniales)29.

Como ya se ha señalado más arriba, la pluralidad de víctimas debería dar lugar a

concurso real de delitos30, tratándose de delitos contra bienes jurídicos personalísimos; en

otro caso, podría dar lugar a concurso ideal, o a apreciar un solo delito31.

III. Concurso de normas.–

Como ya se dijo, el contenido de este epígrafe se halla en relación con el del anterior. Ambos forman parte de la problemática de los concursos, es decir, de la concurrencia de diversos preceptos y normas en un caso. Al igual que el precedente, también el objeto de este epígrafe es una herramienta imprescindible para todo el Derecho penal, pues afecta a la teoría del delito en sí misma (a tratar en la asignatura Teoría general del delito) y al estudio de los delitos en particular o parte especial (a tratar en la asignatura El sistema penal español: los delitos), e incluso al Derecho procesal penal. Además, el concurso de normas o de leyes forma parte de la teoría o doctrina de la interpretación. Por tanto, lo que ahora se va a exponer afecta de forma clara al Derecho penal, pero también a cualquier rama del Derecho. Así, por ejemplo, se recurre a enunciados como el de «lex superior derogat legi inferiori», para expresar que una norma de

29 Otro ejemplo: el TS (decisión del Pleno no jurisdiccional que da lugar a la STS 832/2002, de 13 de mayo) decide sancionar los casos en que se emplea un cheque alterado para engañar a alguien y así obtener un desplazamiento patrimonial a su favor, como dos delitos en concurso ideal: delito de falsedad documental y delito de estafa, en concurso ideal. Cfr. STS 19 de junio de 2003 (AP 619, ponente Giménez García), entre otras.

30 Es excepción a lo anterior lo previsto en materia de delito continuado (cuando afecta al honor o a la libertad e indemnidad sexuales, y a una misma víctima). Dicho precepto es también ahora un argumento contra la apreciación de concurso real en estas situaciones de pluralidad de víctimas. En efecto, si el legislador decide que, tratándose de dichos bienes, sólo cabe delito continuado cuando afectan a la misma víctima, es porque decide que no se menosprecie la entidad de los bienes afectados (y por eso impide entonces la continuidad delictiva). Luego si cabe en este caso, también en el de una sola acción valorada como dos delitos o hechos (argumento a fortiori).

31 Como sucede en materia de hurto cuando se sustraen bienes de varios titulares; o cuando se da entrada al delito continuado.



7.ª rango superior prevalece sobre una inferior; o de «lex prior derogat legi posteriori» para indicar que una norma que deroga a otra, prevalece sobre ésta. Ambos enunciados rigen también en Derecho penal. Pero en éste tienen más relevancia otros enunciados que son los más frecuentemente empleados (cfr. infra, III.2).

El concurso de normas o leyes viene a dar respuesta a la cuestión de cuál o cuáles de las normas aplicables a un caso son al final aplicadas: es decir, para un caso concreto resulta posible aplicar varias normas y es preciso decidir cuál o cuáles en concreto han de tomarse finalmente en cuenta. Así, repitiendo una pregunta ya formulada en el epígrafe anterior, quien da muerte a otro con alevosía, ¿comete homicidio pero además asesinato? ¿por qué no se le enjuicia por ambos delitos, pues ha realizado el tipo de los dos? Para responder a esta pregunta, para decidir cuál es la norma o regla a aplicar, se recurre a diversos criterios32.

III.1. Planteamiento.–

El concurso de normas tiene en común con el concurso de delitos su sentido o finalidad: se trata en ambos casos de decidir si la norma abarca suficientemente el desvalor de la conducta, su antijuricidad. En el caso del concurso de delitos, sea real o ideal, se trata de aplicar las normas que sean precisas para abarcar todo el desvalor de la conducta. También en el caso de la concurrencia de normas se decide qué norma abarca de forma más completa y acabada el desvalor o antijuricidad de la conducta. Hasta aquí las semejanzas entre concurso de delitos y concurso de normas (o de leyes). Veamos ahora las diferencias.

Estamos ante una cuestión de valoración de los hechos: con el fin de evitar la desproporción por exceso hay que optar por una sola norma (concurso de leyes), y con el fin de evitar desproporción por defecto, hay que optar por más de una (concurso de delitos). El concurso de normas se diferencia del concurso de delitos por el dato de que ahora existe un solo hecho o delito a tener en cuenta33. En el caso del concurso de delitos, es preciso apreciar la existencia de más de un hecho34, para que el desvalor de lo realizado quede cubierto (recuérdese cómo el concurso de delitos, sea real o ideal, acaba por dar entrada a dos o más normas) y por tanto se aplica más de una norma. En el concurso real era preciso apreciar más de un hecho, como más de una eran las acciones. En el concurso ideal era preciso que concurre más de un delito (o hecho), a pesar de que coinciden en el tiempo, para que quedara plenamente abarcado el desvalor de la conducta. En el concurso de normas o leyes se apreciará al fin una sola norma que abarca en plenitud el desvalor pleno de la conducta.

32 Dichos criterios se enuncian como «meta‐reglas», es decir, como reglas sobre el funcionamiento de otras reglas. Se trata de enunciados prescriptivos que no son ni principios ni reglas, sino prescripciones de cómo han de operar las reglas en cada caso.

33 Sin embargo, como después se señalará, hay un grupo de casos que son tratados como concurso de normas, cuando en realidad se trata de un concurso de delitos. Nos referimos a los supuestos incluidos bajo la denominación consunción.

34 Recuérdese (lección 8) que consideramos hecho (típico) a la valoración jurídico‐penal de las acciones humanas, lo cual no se da al margen de una ley penal: hecho, hecho típico y delito dependen de una norma con arreglo a la cual se valora o enjuicia la acción.



7.ªPuesto que al final se aplica una sola norma de las que entran en discusión, algunos autores denominan a esta materia «concurso aparente de normas penales»35. En efecto, el concurso es sólo aparente, pues al final será sólo una norma la que se aplique. Y ello porque lo que subyace al problema del concurso de normas es un problema de ne bis in ídem (esto es, de proporcionalidad): diversas normas son aplicables, pero dar entrada a más de una supondría una sanción desproporcionada por excesiva; por este motivo, se restringe la aplicación a una sola norma. En efecto, siguiendo con el ejemplo arriba mencionado, de quien da muerte a otro con alevosía, se puede afirmar que comete tanto homicidio (por que mata a otro), como asesinato (porque mata con alevosía); pero castigar por ambos delitos supondría un exceso, una sanción desproporcionada. Entra entonces en juego la doctrina del concurso de normas, que mediante una serie de reglas operativas guía la interpretación y da entrada sólo a una de las normas en juego.

Debe tenerse en cuenta que, a pesar de esta «apariencia» del concurso, la norma

desplazada, la que no se aplica al ceder ante la que sí se aplicará, puede sin embargo

seguir desplegando algunos efectos. En concreto, que se tenga en cuenta la norma

desplazada para comparar las penas que resulten de la norma que tiene preferencia.

Ello sucede cuando de la aplicación de un precepto como más grave va a resultar una

pena más leve que lo que corresponde (ello es posible en algún caso, debido a que las

penas se señalan con un máximo y un mínimo): para evitar que la norma del delito más

grave acabe en una pena más leve, se propone en la doctrina que el límite máximo de la

pena del delito leve opere como límite mínimo de la correspondiente al delito grave

(idea de la «combinación de las leyes» en concurso)36.

Además, la norma desplazada puede seguir desplegando efectos si el precepto aplicado

es derogado: así, por ejemplo, una eventual derogación del delito de asesinato, no

significa que, al apreciarse retroactivamente esa derogación, se declare impune al autor

porque el hecho ya no es delito; la derogación del asesinato no quita que el hecho sea

constitutivo de homicidio37.

Como ya se ha dicho, esta materia pertenece a la teoría de la interpretación, e interesa por eso a todas las ramas del Derecho. Pero en Derecho penal tiene especial importancia por afectar a la imposición de penas que resulten de la norma aplicada.

III.2. Criterios de solución.–

La problemática del concurso de normas es, en definitiva, materia de interpretación de preceptos, sea en Derecho penal sea en otros sectores. Resulta difícil encontrar una solución fija para todos los casos. Nos limitaremos a describir una serie de reglas operativas o criterios rectores para guiar la labor del intérprete. El intérprete ha de valorar los hechos como típicos o no, como subsumibles plenamente o no en una norma concreta que es interpretada.

35 Así, por ejemplo, BACIGALUPO ZAPATER, DP. PG, 1997, p 418.

36 Cfr. MIR PUIG, DP. PG, 2002, 27/67.

37 Cfr. ibidem, 27/68.



7.ª Surgen así en la doctrina los criterios de especialidad, subsidiariedad y consunción38. Los tres han quedado plasmadas expresamente en el código penal (art. 8).

De todas formas, que la propia Ley recoja estas reglas no significa que operen en virtud

de la Ley, es decir, precisamente porque el legislador prevé esos criterios, sino que ya

eran operativas aun antes del código penal. De hecho, aunque no se recogían

expresamente en el código penal anterior, se recurría entonces a tales criterios. Se trata

de criterios rectores de la interpretación que se aplican en esta materia, como en muchas

otras. Además, conviene señalar cómo los cuatro criterios rectores del art. 8 no abarcan

todas las situaciones que pueden darse; y, a la vez, no todos los criterios rectores

pertenecen a la teoría del concurso de normas. En efecto, el criterio denominado

«consunción» presupone que se realizan varios hechos, uno mucho más grave que otro,

pero coincidentes, o al menos inmediatamente sucesivos, en el tiempo. La gravedad de

uno de los dos delitos en comparación con el otro, hace que la sanción por el primero se

considere suficiente para abarcar todo el desvalor de ambos delitos. Este grupo de casos

no constituye en propiedad un concurso de normas, sino de delitos, pero se resuelve

aplicando una sola de las normas en juego, la que señala pena más grave.

Además, no se mencionan en el art. 8 algunas situaciones. En concreto, los casos en que

un precepto excluye de antemano, conceptualmente, la entrada de otro precepto. Se

trata de casos en los que se evita ya que entre en juego otro precepto39. No hay tanto

concurso, sino que éste se impide y excluye, porque la descripción de un delito es

incompatible con la de otro. A estos casos podríamos denominar casos de exclusión o

heterogeneidad40. Ejemplo, la definición del delito de receptación (art. 298.1) excluye la

concurrencia del delito del que proceden los bienes objeto del delito previo («en el que

no haya intervenido ni como autor ni como cómplice») con la receptación de esos

mismos bienes (esto es, quien ha cometido el delito previo del que proceden los bienes

receptados, no puede cometer el delito de receptación, pues ha de tratarse de persona

diversa)41.

Los criterios rectores de la interpretación tienen por base leyes lógicas. En concreto, las

relaciones lógicas que pueden darse entre dos grupos de conceptos dan lugar a otros

38 Se habla también de otros. En concreto: «lex posterior derogat legi priori», «lex superior derogat legi inferiori» (cfr. ZIPPELIUS, Juristische Methodenlehre, 6.ª ed., Múnich, 1994, § 7.e] y f]), pero se trata de casos distintos de los que aquí estudiamos, centrados en los criterios lógicos rectores.

39 No significa que esa ausencia deba dar lugar a incluir expresamente un nuevo criterio en el art. 8. El legislador ya se encarga de prever, o el intérprete de descubrir, cuándo se da esa situación de exclusión.

40 La relación lógica de exclusión indica que se da la situación a, o la b, u otra, pero no es posible que se den a la vez a y b. Por ejemplo: quien pregunta «¿de qué marca es tu coche? ¿Ford o Seat?», admite que o bien es Ford, o bien Seat, o bien ninguno de ambos, pues puede ser un Renault.

41 El CP conoce supuestos de este mismo género –no constituyen ni concurso de normas ni de delitos, pues a un solo hecho corresponde una sola norma que resulta incompatible con otros preceptos–, como en el delito de daños, cuando el legislador establece que tal precepto rige si no es posible dar entrada a otros (art. 263); o en el encubrimiento (art. 451); o el fraude de subvenciones (art. 308) respecto a la estafa (arts. 248 ss); la falta de lesiones (art. 617), respecto al delito de lesiones. Y otros. Cfr. en nuestra doctrina PEÑARANDA RAMOS, Concurso de leyes, error y participación en el delito, Madrid, 1991, p 102 ss.



7.ªtantos criterios42. Y hay un número limitado de relaciones en las que dos tipos delictivos

pueden hallarse entre sí. Si se parte de que un tipo delictivo abarca un conjunto de

hechos, aquellos que cabe subsumir en el precepto en cuestión, y se parte de dos tipos,

sólo hay cuatro variantes posibles de relación entre ellos. En concreto: «identidad»,

«subordinación», «interferencia» y «heterogeneidad»43. Dicho en términos de la teoría

de conjuntos: i) los dos conjuntos pueden ser idénticos (identidad); ii) uno puede ser un

subconjunto del otro (inclusión o subordinación); iii) los dos pueden cruzarse, en el

sentido de que hay hechos que se corresponden sólo con un tipo, hechos que se

corresponden sólo con el otro, y hechos que se corresponden a la vez con uno y otro

(interferencia); iv) los dos conjuntos pueden excluirse entre sí, de forma que ningún

hecho que pertenece a un conjunto es a la vez elemento del otro conjunto

(heterogeneidad). No hay más posibilidades. Y como la heterogeneidad (o exclusión) no

permite concurso, y la identidad no es por definición concurso44, sólo son posibles dos

formas de concurso de normas: la que se basa en la subordinación y la que lo hace en la

interferencia. De este modo, si sólo son posibles dos relaciones entre los tipos en juego,

sólo hay dos formas de concurrencia de normas45. Que la doctrina y el art. 8 insistan en

incluir además la consunción como una forma de concurso no significa que realmente lo

sea (cfr. infra, III.2.3).

Lo que el legislador incluye en el art. 8.4.ª («en defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor», también conocido como «alternatividad») no es un caso de concurso de leyes. Se trata más bien de una cláusula de cierre para evitar la eventual impunidad de un hecho por resultar inaplicable la norma de acuerdo con los tres criterios anteriores del mismo artículo46.

III.2.1. El criterio rector de la especialidad.

Se entiende que existe especialidad cuando una norma (precepto o ley) describe el caso de forma más precisa que otra. Se aplica entonces la norma más específica o especial frente a la más general, que se ve desplazada. Recuérdese el aforismo: «lex specialis derogat legi generali», que viene a significar que la norma más especial pasa por delante de, predomina sobre, la otra, más genérica. Ejemplo: el tipo que describe el asesinato (arts. 139‐140) es más especial que el que describe el homicidio (art. 138), pues éste exige el matar a otro, y aquél matar a otro con la concurrencia de alguna de las circunstancias

42 Esto ya lo mostró hace años KLUG, «Zum Begriff der Gesetzeskonkurrenz», ZStW 68 (1956), p 399 ss (hay traducción castellana de J. M. Seña, publicada en KLUG, Problemas de la Filosofía y de la pragmática del Derecho, Barcelona, Caracas, 1989, p 55 ss).

43 Cfr. ibidem.

44 Aunque cabe que dos normas sean idénticas en un solo ordenamiento, ello en principio no debería suceder. Ello sólo sería posible si se tratase de preceptos que coinciden plenamente en su contenido aunque no en la pena.

45 Sobre ello, cfr. HRUSCHKA, «¿Puede y debería ser sistemática la dogmática jurídico‐penal?», en ID. Imputación y Derecho penal. Estudios sobre la teoría de la imputación, pp 251‐275.

46 Una previsión semejante se contempla en el art. 136 de la LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.



7.ª agravantes específicas previstas en el art. 139; la aplicación del precepto del asesinato desplaza así al del homicidio.

La relación lógica entre los dos enunciados o preceptos es la de subordinación (o

inclusión): todo el grupo de casos de una descripción se encuentra incluido en el grupo

de la otra pero no al revés. Se podría representar en teoría de conjuntos como un

subconjunto incluido totalmente en un conjunto.

El art. 8.1.ª señala que «el precepto especial se aplicará con preferencia al general». Determinar cuándo se está ante un supuesto más especial o más general es tarea de la interpretación.

III.2.2. El criterio rector de la subsidiariedad.

Se afirma que hay subsidiariedad cuando el campo conceptual de una norma o precepto entra en intersección con el de otra. Se aplica entonces una norma que es prioritaria frente a otra, que resulta desplazada. Se recurre entonces al aforismo «lex primaria derogat legi subsidiariae», que significa que una norma de las dos que se hallan en coincidencia o intersección parcial, se aplica con carácter preferente; la otra, se ve desplazada. Es decir, la norma desplazada entra en juego sólo en defecto de la prioritaria.

La relación lógica entre los dos enunciados o preceptos es la de interferencia: el grupo de

casos de una descripción normativa coincide parcialmente con el de otra. Se podría

representar en teoría de conjuntos como dos conjuntos con coincidencia parcial. Son

posibles así tres clases de hechos: unos, que se incluyen en el primer conjunto pero no

en el segundo; además, hechos que se incluyen en el segundo, pero no en el primero; y

finalmente, hechos que se incluyen en el primero y en el segundo. Con ejemplos del

código penal: son posibles casos en que se realiza un hecho consumado (lesiones

consumadas), pero también que se realice un hecho que queda incompleto, en tentativa

(lesiones intentadas); pero cabe además –y es necesario– que para consumar las lesiones

sea preciso antes dar comienzo a lesionar (lesiones que pasan de tentativa a

consumación). Esta relación lógica de interferencia permite que, en defecto del tipo de

lesiones consumadas, se dé entrada al de tentativa de lesiones.

El art. 8.2.ª señala que «el precepto subsidiario se aplicará sólo en defecto del principal». A continuación hay que identificar el precepto o norma principal (o prioritario) y el subsidiario. En ocasiones es la propia ley la que señala cuál es la norma prioritaria (casos de «subsidiariedad expresa») pues establece manifiestamente que un precepto entra en juego en defecto de otro: así, por ejemplo, en el art. 383.I, cuando en los delitos de conducción temeraria o influenciada por bebidas alcohólicas se establece que, si se ha causado, además de la conducción en sí, un resultado lesivo (lesiones o muerte, por ejemplo), entrará en juego el precepto que castigue la infracción más gravemente penada47. En otras ocasiones, ha de ser el intérprete, de acuerdo con el conjunto

47 Que entre en juego la infracción más gravemente penada no significa que las de pena mayor sean siempre, y por ese motivo, la infracción prioritaria. La prioridad es una cuestión lógica (de interferencia entre conjuntos) que suele ir aparejada a la gravedad de las infracciones y penas, pero lo uno no implica necesariamente lo otro.



7.ªde valoraciones y preceptos de la Ley, quien identifique el principal (casos de «subsidiariedad tácita»): así, por ejemplo, la regulación de la participación entra en juego si antes no se puede considerar al mismo sujeto como autor (arts. 28‐29 y 63); la tentativa en defecto de la consumación del delito (arts. 15‐16 y 62); los tipos imprudentes, en defecto de los dolosos (arts. 10 y 12).

III.2.3. El criterio rector de la consunción.

Éste entra en juego cuando se entiende que una infracción se considera penada ya al sancionarse otra. Ello se produce cuando estamos ante delitos que llevan consigo habitualmente otros: entonces el más leve queda sancionado al sancionar el más grave. Se suele hablar entonces de actos copenados (posteriores o anteriores), o de delitos que quedan impunes48.

A diferencia de los dos criterios anteriores, no hay aquí una específica relación lógica

entre las normas49. Se trata, en cambio, de una valoración del caso, en virtud de la cual

una pluralidad de acciones y hechos se acaba por sancionar como un solo delito o

hecho, porque el desvalor o antijuricidad queda suficientemente abarcado.

También el art. 8 se refiere a este criterio rector de la interpretación cuando señala que «el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél». Se entiende consumido un delito en otro, por ejemplo, en casos de delito de robo con fuerza en las cosas (arts. 237 ss), en los que la sanción del robo absorbe o consume la de los posibles daños (art. 268) cometidos para acceder al lugar donde las cosas se encuentran (fractura de pared…); también en el delito de robo intimidatorio (art. 242), en el que las coacciones o amenazas cometidas (arts. 169 ss) para amedrentar a la víctima se consideran ya sancionadas con la pena del robo; o en el delito de defraudación tributaria (art. 305), en el que se consideran consumidas las acciones que constituyen delito contable tributario (art. 310).

Puesto que la doctrina del concurso es manifestación de la regla del ne bis in idem, es decir, una plasmación del subprincipio de proporcionalidad, no podrá entenderse consumida una infracción cuya gravedad sea similar a otra: así, si para cometer el robo con fuerza en las cosas se causan daños de gran entidad en los bienes que protegen o guardan el objeto sustraído. La sanción de esos daños no quedaría abarcada en la del apoderamiento de bienes, y deberían castigarse por separado, como concurso de delitos.

48 Este último calificativo resulta especialmente inidóneo, pues no se trata de dejar impune, esto es, de no castigar algún delito, sino de considerar castigado un hecho al castigar el otro. Por eso resulta más preciso referirse a delitos co‐penados (cfr. MIR PUIG, 2002, DP. PG, 27/78).

49 Lo menciona BACIGALUPO ZAPATER, DP. PG, 1997, p 421, aunque insiste en presentarlo como una cuestión de concurso de normas. En realidad, las dos normas se hallan relacionadas, como también en los casos de concurso de delitos.

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