Jurisprudencia. - Rev. ABU, vol. 78, ng 7-12, p. 253-268 (jul./dic.l993)

2.1. Procedimiento de disolución y liquidación de la sociedad conyugal

SENTENCIA

Montevideo, 24 de febrero de 1986

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos: "D. L., L. c/M. S., Nulidad" (Ficha .../84), venidos a esta sede, atento al recurso de apelación interpuesto por el actor a fs. 34 y ss. contra la sentencia N2 45 de fecha I2 de junio de 1983, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de M. de 3er. Turno.

EESULTANDO:

I) Se da aquí por reproducida la relación de hechos de la sentencia recurrida, por ser exacta.

II) El fallo (fs. 32 vta.) no hizo lugar a la demanda, levantó el embargo trabado y dispuso se comunicara, con las costas de cargo del actor.

lu) El actor apeló en tiempo, y se agravia porque la sentencia concluye que no habría existido perjuicio alguno, partiendo de la supo­ sición de que el Escribano actuante haya dejado constancia en la escritura de la verdadera si­ tuación -o sea, la falta de notificación al marido, del auto que dispuso la disolución y liquidación de la sociedad conyugal- cuando de los autos surgía expresamente lo contrario. Señaló que en su demanda individualizó la escritura con todos los datos en supoder, aportó información registrai sobre la misma, e indicó quién la tenía y pidió se le intimara su agregación. Pero que además el hecho de que en dicha escritura, la cónyuge apareciera como separada de bienes, no había sido un hecho controvertido por la aquí deman­ dada, sino incluso admitido, lo que lo relevaba de toda prueba. Y agregó que por eso mismo, y al no tener necesidad de prueba alguna, tampoco alegó, sin que ello pueda ser motivo para imputarle desinterés en el juicio, por lo que también se agravió. Pidió se revocara la sentencia y se acogiera la demanda en sus petitorios iniciales (fs. 6 vta. y 7) y complementario (fs. 10) o por lo menos que aun si se considerara que no se dan los

supuestos de la acción reivindicatoría, se acogiera la demanda en todo lo demás (fs. 36 vta. y 37).

IV) Contestó agravios la demandada (fs. 39- 40) ocasión en que pidió se confirmara la sentencia con las costas y costos de la instancia al recurrente.

V) Franqueado el recurso y recibidos aquí, consta que se dio intervención al Ministerio Público, el que se pronunció por la revocatoria y amparo de la demanda (fs. 45). Se citó para sentencia, solicitándose luego por el actor, agregación de documentos y absolución de po­ sición del contrario. Traslado y citación frente a los cuales la demandada no compareció, dispo­ niéndose la agregación solicitada y teniéndosela por confesa (fs. 61). Y pasados a estudio, y previa integración del Tribunal por haber cesado uno de sus titulares, consta que se acordó sentencia en forma; y

CONSIDERANDO:

El Tribunal estima que los agravios expuestos son de recibo y, conalgunas precisiones, justifican que se revoque la sentencia y se acceda a la demanda.

EN EFECTO:

El quid de la cuestión de fondo, radicó en cuál es el efecto de la falta de notificación del decreto que dispuso la disolución de la sociedad conyugal, en particular referido a la adquisición de un inmueble por parte de la esposa.

Esa cuestión de fondo, fue correctamente analizada y resuelta por el Juez a quo (fs. 29 vta. y 30). Como señala Vaz Ferreira, entre los cónyuges, la sentencia constitutiva de separación de bienes produce sus efectos a partir de que queda ejecutoriada (de modo que es, por ejemplo, ganancial, un bien adquirido después de pedida la separación, pero antes de la resolución judicial que la decreta). (Tratado de la Sociedad Conyugal, 2a ed. Mdeo., 1963, pág. 203). Criterio éste, que además ha sido compartido por pacífica jurisprudencia (por ejemplo, Revista Uruguaya

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de Derecho Procesal N2 4, casos 332 y 335, pág. 405, año 1980; La Justicia Uruguaya, casos 3.955 y 4.489; Anuario de Derecho Civil Uruguayo Tomos VIH, caso 844; DC, caso 873, XI, caso 783; y XV, caso 806).

Sin embargo, y como bien lo destacó el Sr. Fiscaldelo Civil en su vista (fs. 45) las conclusiones que sacó el Juez a quo, no están de acuerdo con las premisas y con la situación dada.

Porque resucítala cuestión básica, y admitido que no existió notificación al marido de aquel decreto que dispuso la disolución de la sociedad conyugal, el resultado no puede ser analizado como un asunto meramente "procesal" y sujeto a la existencia o no de eventual perjuicio para el interesado. Se trata, nada más ni nada menos, que de un cambio sustancial del régimen de bienes en el matrimonio, al que se llega mediante la mayor nulidad posible, que no es otra que la indefensión (ver Alsina, Tratado, Tomo I, págs. 648 y ss.). Y en cuanto al perjuicio, él surge nítido de la discordia existente sobre la naturaleza propia o ganancial del bien inmueble adquirido por la esposa.

Los agravios deben ser admitidos, porque además de ser cierto que el hecho básico que invocó el actor (o sea, que en la escritura de compraventa del inmueble, la esposa había comparecido como separada de bienes) no había sido controvertido, resulta ahora ser patente que el Juez a quo, se basó en un supuesto erróneo, esto es, que el profesional actuante habría hecho constar en la escritura, la real situación de un decreto de disolución que no estaba ejecutoriado (fs. 31 vta.). Por el contrario, resulta plenamente probado aquella afirmación inicial del actor (fotocopia certificada de la respectiva escritura de compraventa de 5.2.70, fs. 49; confesión ficta de la demandada al tenor del pliego, fs. 66, posición N2 7).

En virtud de lo expuesto, al no haber sido notificado al marido el decreto que dispuso la disolución de la sociedad conyugal, la comunicación al Registro General de Inhibiciones mediante ofício, así como la expedición de testimonio de un decreto que no estaba ejecu­ toriado, carecen de los presupuestos legales ha­ bilitantes y constituyen actos procesales de la Oficina Actuaria que deben ser declarados nulos. Yen cuanto a la escritura de compraventa citada,

consignó que la compareciente S.E.M, se en­ contraba judicialmente separada de bienes, no se ajusta a la realidad jurídica, por lo que puede y debe accederse también a la demanda. En el sentido de declararse el carácter ganancial del inmueble adquirido por la esposa, y proceder a la respectiva anotación en el registro.

Por último, entiende el Tribunal, que también es admisible, se acceda ala acciónreivindicatoria deducida.

La precedente declaración de ganancialidad acredita la copropiedad del actor, y la posesión exclusiva por la demandada a la fecha de promoverse la demanda resulta también plena­ mente probada (tanto sobre el terreno, como sobre las construcciones; véase confesión ficta fs. 65 vta. y ss., posiciones 3,4,5,8 y 9, especialmente).

No existen elementos de juicio suficientes como para sostener que la demandada pueda ser considerada poseedora de mala fe, tal como se pretendió por el actor. El punto de los efectos de la ausencia de notificación al marido, del decreto de disolución de sociedad conyugal, es de puro derecho, y en el caso intervino profesional Escri­ bano, que puso la constancia de "separada judi­ cialmente", lo que prima facie, excluye la con­ ciencia de un título vicioso para poseer la totalidad del inmueble (art. 693 del Código Civil).

El resultado a que se llega, no justifica san­ ciones especiales.

Por estos fundamentos y con los arts. 462,676 inc. 3-, 732 del Código de Procedimiento Civil, 6 y 19 de la ley 10.783, 676 y ss., 1955 y 1964 del Código Civil, el Tribunal,

FALLA:

Revócase la sentencia recurrida.

Y en su lugar: I) Declárase la nulidad de la comunicación hecha al Registro General de Inhibiciones, así como del certificado expedido, relativos a la disolución de la sociedad conyugal (fs. 5 vta. y 13 del agregado por cuerda). Comu­ niqúese, oficiándose y expídanse las constancias del caso.

II) Declárase la naturaleza ganancial del bien inmueble adquirido por la aquí demandada en la

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escritura de compraventa de fecha 5.2.70 (fs. 49- 51) y comuniqúese tal como se pidió a fs. 10.

III) Condénase a la demandada a restituir al actor la mitad indivisa del inmueble, con más los frutos percibidos después de la contestación de la demanda y dentro del plazo de 60 días.

Sin especial sanción.

Y devuélvase, cometiéndose las notificacione s si correspondiere.

Dr. Eduardo Brito del Pino (redactor) - Dra. Ma. Inés Várela de Motta - Dr. Manuel Fernán­ dez Rey

NOTA DE JURISPRUDENCIA

Se realizan una serie de consideraciones con relación a la sentencia precedente. Antes de empezar el comentario de la misma, queremos hacer dos aclaraciones. Una primera hace a que la sentenciafue dictada estando vigente el Código de Procedimiento Civil, aunque con relación al tema no hay normas específicas ni en el citado Código, ni en el Código General del Proceso actualmente vigente, por lo que creemos apli- cableslas conclusiones relativas a esta sentencia, a la actual normativa legal.

En segundo término, cada vez que se men­ cionan los efectos de la resolución que dicta el Juez disolviendo la sociedad conyugal, es en relación a los cónyuges, no considerándose en el presente los efectos que tienela misma con relación a terceros engeneraly los acreedores enparticular (art. 7° de la ley 10.783). Los puntos a referirse, son: A) carácter del proceso de disolución y liquidación de sociedad conyugal; B) notificación del auto; C) naturaleza jurídica de la resolución dictadaporelJuezy su recurribilidad o capacidad para pasar en autoridad de cosa juzgada; y D) actuación profesional.

A) El proceso de disolución y liquidación de sociedad conyugal, a que refiere el art. 6 de la Ley de Derechos Civiles de la Mujer (ley 10.783) es, a juicio de la mayoría de la doctrina, un proceso "voluntario" El proceso voluntario es definido como aquél en el que no existe contienda o controversia. No se ha utilizado el término juris­ dicción voluntaria, ya que no se trata de una actividad jurisdiccional propiamente dicha, siendo la actuación del Juez en estos proce­ dimientos, de naturaleza administrativa.

El hecho de que la solicitud de disolución de sociedad conyugal sea efectuadapor uno o ambos cónyuges, no varía la naturaleza de "proceso voluntario" que hemos asignado alprocedimiento en estudio. En igual término se ha manifestado el Instituto de Investigación y Técnica Notarial de la Asociación de Escribanos del Uruguay (1).

Con relación a la naturaleza de este proce­ dimiento, cabe hacer notar la posición de Eduar­ do Couture, y del Dr. Luis A. Viera (éste último cuando la disolución la solicita uno sólo de los cónyuges) en el sentido de considerar a éste como unproceso jurisdiccional anómalo, donde el Juez actúa como órgano de homologación. El Dr. Viera lo considera unproceso litigioso pero sin controversia. Entendemos que en estos procedimientos no hay posibilidad de contro­ versia, y que ésta únicamente podría darse en la etapa posterior a la disolución, o sea, en la liquidación propiamente dicha de la sociedad conyugal.

B) Además de considerar alprocedimiento de disolución como unproceso voluntario, debemos manifestar que la resolución que dicta el Juez no reviste la calidad de sentencia. Sentencia es la decisión del Juez sobre la causa o punto que se controvierte ante él; enunciaba el artículo 459 del Código de Procedimiento Civil, mientras que el Código General del Proceso dispone, en su artículo 198 (contenido de la sentencia) que: Las senten­ cias ... recaerán sobre las cosas litigadas por las partes ... La resolución que dicta el Juez en el proceso en cuestión y que debe "decretar sin más trámite" no decide nada, puesto que no hay controversia ni contienda, estando excluida de acuerdo a la norma legal toda posibilidad de

(1) Ver Informe Especial Na 16, "Intervención notarial en la jurisdicción voluntaria", ed. AEU, 1994.

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contienda y, como consecuencia, debemos ma­ nifestar con relación a ella, que se trata de un auto o resolución, pero que no reviste la calidad de sentencia. Esta resolución tiene sí carácter constitutivo, extinguiendo la sociedad conyugal y creando en su lugar el régimen de separación de bienes.

C) El auto o resolución dictado por el Juez, se notifica a (él liai los) interesado(s). No hay norma específica que indique que este auto deba notificarse, pero al decir de Couture, nuestro ordenamientolegalestáimpregnadodelprincipio de "notificación'', por lo que es de orden proceder a la notificación de dicha resolución. Eso sí, entendemos que esta notificación no es más que una mera comunicación o noticia que se efectúa al cónyuge no solicitante, noticia de la nueva situación jurídica producida a consecuencia del dictado del auto. Consideramos, entonces, que a pesar de que el auto deba notificarse, la fecha de la disolución es la fecha del dictado del auto. Reiteramos que la notificación no es más que una mera noticia, en este caso. Se aduce que la falta de notificación, traería aparejada una situación de indefensión del cónyuge no solicitante. No creemos que haya tal indefensiónpor:a) el cónyuge no solicitante, no puede oponerse por mandato legal, ya que la resolución debe dictarse sin más trámite y sin expresión de causa (así se dispone en la ley 10.783); b) el desconocimiento de la ley no sirve de excusa, de acuerdo aloque dispone el art. 8 del Código Civil. Los esposos deben saber que desde que contraen matrimonio nace entre ellos la sociedad conyugal, salvo que hubieren adoptado otro régimen matrimonial mediante capitulaciones matrimoniales, y también "saben" que por el art. 6 de la ley 10.783, cualquiera de ellos y sin expresión de causa, puede pedir la disolución de la citada sociedad. Entendemos, en conclusión, que la notificación se realiza como noticia y no para el surgimiento de una nueva situación jurídica, ya que ésta seproduce desde el dictado del auto; consideramos sí conveniente la notificación, pero únicamente con la eficacia referida.

De acuerdo a lo que dispone el art. 19 de la ley 10.783, las resoluciones judiciales deberán ins­ cribirse en el Registro, dentro del quinto día de quedar ejecutoriado. La ejecutoriedad de la reso­ lución nos conduce al estudio de si la misma es recurrible o no. Cuando la disolución espedida por ambos cónyuges, parecería que no es menester la discusión, ya que no van a apelar algo que ellos mismos y de común acuerdo han solicitado. El

problema podría plantearse únicamente en el caso que la disolución sea solicitada por uno sólo de los esposos. Al respecto, tanto el Dr. Voz Ferreira como el Dr. Couture, son partidarios de la apelabilidad del auto. Por su parte, el Esc. Salgado y los Dres. Viera y Arlas, se pronuncian por la negativa, el último, manifestándolo con relación a los procesos voluntarios en general, dentro de los cuales incluye la disolución y liquidación de la sociedad conyugal. Por su parte, debemos expresar que el art. 403del Código General del Proceso, disponeque lasprovidencias que se dicten (en procesos voluntarios) serán susceptibles del recurso de reposición, salvo la definitiva, la que podrá recurrirse mediante apelación, sin efecto suspensivo. En cuanto a este artículo, no creemos que sea de aplicación al proceso de disolucióny liquidación déla sociedad conyugal, ya que el Código General del Proceso, norma general, no deroga la especialidad del régimen estatuido por ley 10.783. Además el legislador del Código General del Proceso no tuvo en cuenta este procedimiento y nose legisló nada específicamente con relación a él, tanto que partedeladoctrinayjurisprudenciaentendieron derogado tal procedimiento.

Los defensores de la tesis de la apelabilidad de la resolución, se basan en el referido art. 19 de la ley 10.783y en el término "ejecutoriada"que menciona dicha norma y expresan una serie de causas que motivarían la apelabilidad del auto (nulidad del matrimonio, otorgamiento de capi­ tulaciones matrimoniales, aplicación de otro régimen matrimonial, disolución previa, incom­ petencia). Consideramos que la resolución que dicta el Juez, de disolución de la sociedad conyugal, es irrecurrible por: a) la resolución, tal como ya expresamos, no reviste la calidad de sentencia y son éstas las que pueden pasar en autoridad de cosajuzgada; b) cuando el legislador utilizó el término "ejecutoriada" lo hizo como sinónimo de acto "cumplido", o sea en condiciones de cumplirse o ejecutarse; c) los casos que se mencionan como motivantes o que darían lugar a la apelación, no son otros que presupuestos procesales o de admisión de la petición. El Juez debe decretar la resolución, no hay posibilidad de apelar el mismo por razones de conveniencia, oportunidad o justicia de la solicitud. Brevemente consideramos los casos, en que según parte de la doctrina podría apelarse el auto. Estos son: nulidad del matrimonio, otorgamiento de capitulaciones matrimoniales, fallecimiento del cónyuge, separación de bienes previa, aplicación | de otro régimen matrimonial, incompetencia.

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En todos los casos, la conducta del esposo "no peticionante", recurra o no recurra,producirá los mismos efectos en cuanto a lo sustancial afondo del problema. Si el matrimonio es nulo, no hay sociedad conyugal y malpuede disolverse aquello que no existe. Si se otorgaron capitulaciones matrimoniales adoptando determinado régimen matrimonial,ésteesinmutabledespuésdelmatri- monio y la resolución ningún efecto tendría. En caso de fallecimiento del cónyuge o de una disolución previa, la sociedad ya se disolvió y ninguna eficacia tendrá esta resolución frente a la ya disuelta sociedad conyugal. En caso que nuestra ley no fuera de aplicación, por no ser nuestro territorio el primer domicilio conyugal, resultaría totalmente ineficaz la decisión del Juez. Si el auto fuera dictado por un Juez in­ competente, la resolución de él emanada se verá afectada por el vicio que corresponda, se recurra o no se recurra la misma.

Consideramos, comopuntofinaldeestecomen- tario, que la resolución dictada por el Juez, debe notificarse, pero en el sentido que se expresó como noticia o comunicación al otro cónyuge, que no tiene posibilidad de oponerse, no sólo al dictado

del auto sino que tampoco tiene laposibilidad, en nuestra modesta opinión, a recurrir dicho auto. Porias razones apuntadas, no estamos de acuerdo con la decisión emanada del Tribunal de Apelaciones, considerando nosotros que el inmueble adquirido con posterioridad a la resolución de disolución de sociedad conyugal, aún anterior a la notificación del mismo al otro cónyuge, es de naturaleza "propio", por ser aquél el que fija el nacimiento de la nueva situación jurídica.

D) Queremos hacer una última y muy breve reflexión, acerca de lo penosa y dificultosa que puede ser nuestra actuación como Escribanos, de aceptar el criterio utilizado en la segunda instancia, ya que de primar el mismo, no nos bastaría conducirnos con el testimonio de la disolución o con el correspondiente certificado del Registro, que acredita la disolución de la sociedad conyugal, sino que además tendríamos que acudir -en cada ocasión que actuaran cónyuges separados de bienes- a ver el expediente, para confirmar que se hubiera efectuado la notificación.

Esc. Atílio Dall'Orso

2.2. Fe pública. Testimonio

El funcionario de fe pública es una especie de funcionario.

Cualquier funcionario no puede autenticar la fidelidad de una copia, sino aquél cuya misión específica es suministrar la calidad de fe pública a los documentos que expide en ejercicio regular de su función.

Debe entenderse que la autenticación por funcionario público corresponde cuando con esa intervención no contraría el ordenamiento que sólo concede el suministro de la fe pública a determinados funcionarios, además de los escri­ banos.

SENTENCIA

Segunda Instancia

Montevideo, 19 de diciembre de 1991.

En audiencia a los efectos de dictar fallo y fundamentos.

VISTOS:

Para sentencia interlocutoria de segunda instancia, estos autos caratulados: "Banco de Previsión Social contra A.P. y T.M.S.R.L. Juicio Ejecutivo" (FichaNB ..y91),venidosaconocimiento del Tribunal por efecto del recurso de apelación en subsidio interpuesto por el Banco de Previsión Social, frente a la providencia N2 543 dictada a fs. 5, por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de ... Turno.

RESULTANDO:

I) La Sede a quo mediante decreto impugnado, requirió que se acreditara la facultad legal del Procurador para extender el testimonio glosado a fs. 1-2.

II) El apoderado del Banco de Previsión Social dedujo los recursos referenciados y expresando agravios consignó en lo sustancial a fs. 6-7 vta.

Manifestó que se desconocía la facultad que el