CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Sala Administrativa ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA

TEORIA DEL DELITO AUTOR: HERMAN GALN CASTELLANOS

Mdulo de Aprendizaje Autodirigido Plan de Formacin de la Rama Judicial 2009

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA SALA ADMINISTRATIVA

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELESPresidente

RICARDO HERNANDO MONROY CHURCHVicepresidente

JESAEL ANTONIO GIRALDO CASTAO HERNANDO TORRES CORREDOR FRANCISCO ESCOBAR HENRQUEZ JOS ALFREDO ESCOBAR ARAJOMagistrados

ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA GLADYS VIRGINIA GUEVARA PUENTESDirectora

ALEJANDRO PASTRANA ORTIZCoordinador Acadmicos del rea Civil

TABLA DE CONTENIDO

1. CAPITULO PRIMERO FUNCIN Y MTODO DE LA TEORA GENERAL DEL DELITO.

CAPITULO SEGUNDO 1. TIPO DE INJUSTO. 2. TIPICIDAD: 2.1. CONCEPTO Y FUNCIONES: Garantizadora, Fundamentadora o Indiciaria, Sistematizadora, Descriptiva, Promocional, Protectora, Motivadora.

3. TIPO OBJETIVO: a) Elementos: Descriptivos, normativos, subjetivos. Lingsticos. b) Conducta: Accin. Concepto idealista, Concepto natural-ontolgico, Teora Causalista-naturalista, Teora Causalista-valorativa, Teora Finalista, Concepto social, Posiciones de Karl Larenz y Reinhart Honing, Concpeto personal, Concepto de la evitabilidad individual. c) Omisin: Deber jurdico y bien jurdico. Artculo 25 C.P.

4. LA CONDUCTA EN LA TEORA DE LA NORMA Teoras: La norma como regla de determinacin, La norma como juicio objetivo de valoracin, Posicin eclctica, Teora Pura del Derecho, Posicin de Hebert Hart, Teora Comunicativa, Teora Normativa.

5. CONCEPTO EN LA DOGMTICA NACIONAL

6. CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE Imputabilidad Capacidad de conducta- Capacidad de Motivacin

7. AUTORES Autor directo: concepto unitario. Restrictivo (tpico). Objetivo-formal (ejecucin-realizacin). Dominio del hecho. Dominio del hecho final-social. Autor mediato (Inimputabilidad del instrumento, Error del sujeto-instrumento. Coaccin. Instrumento que acta en causa de justificacin. Instrumento sin nimo especfico exigido por el tipo penal). Lmites: Delitos de propia mano. En los delitos especiales. Postulacin por otro. Posicin de Garanta.

8. COAUTORIA: Dominio funcional, acuerdo previo, la importancia del aporte y la divisin de trabajo. Organizacin delictiva y aparatos organizados de poder. Coautora impropia. Coautora en delitos tentados y en hechos omisivos. Coautora en los tipos especiales.

9. PARTICIPACIN La participacin. Determinador, cmplice, interviniente. Accesoriedad: intraneus, extraneus. Accesoriedad mxima, mnima, limitada. Comunicabilidad de circunstancias.

10. IMPUTACIN OBJETIVA Concepto, ubicacin dogmtica. K. Larenz y R. Hnig. Riesgo (Aprobado, disminuido, incrementado). Adecuacin social. Consentimiento. Principio de confianza. (Roles, expectativas, frustraciones. Lhuman.) Prohibicin de regreso. Acciones A propio riesgo. El fin de proteccin de la norma.

11. EL TIPO SUBJETIVO Dolo (conocimiento, voluntad). Culpa

CAPITULO TERCERO ERROR DE TIPO Y ERROR DE ILICITUD ERROR DE TIPO ERROR DE ILICITUD (PROHIBICIN)

CAPITULO CUARTO CULPABILIDAD Planteamiento del problema. Visin constitucional. Dignidad, inocencia. Intransmisible, Garantista. De acto. (Lmite al poder). Responsabilidad objetiva. Teoras sobre la culpabilidad: a) Psicolgica (dolo, culpa). b) Normativa. c) Finalismo d) sintomtica. e) Caracterolgica. f) Sustitutiva (Gimbernat).

g) Desde los fines de la pena (Jakobs). h) Integradora (Roxin). i) Hombre en sociedad individuo concreto (En cuanto acta. Toro Lpez).

I.

SINOPSIS LABORAL DEL AUTOR

HERMAN GALN CASTELLANOS, Abogado de la Universidad Nacional de Colombia, Especialista en Ciencias Penales y Criminolgicas de la Universidad Nacional de Colombia, con Curso de Doctorado en las Universidades Complutense de Madrid y de Salamanca. Ex Juez de la Repblica, Ex Magistrado de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, Abogado en ejercicio de la profesin. Docente en Derecho Penal en La Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, y Coordinador del Postgrados de la misma Facultad.

II.

JUSTIFICACIN

Los talleres efectuados en diferentes ciudades y como respuesta a las inquietudes en ellos formuladas sobre necesidades de capacitacin de funcionarios judiciales, se seal la de elaborar un mdulo sobre la Teora del Delito. En consecuencia, el trabajo realizado, como primer objetivo pretende satisfacer esa necesidad. Si bien la teora del delito es de constante elaboracin y evolucin, puede afirmarse que lo esencial est recogido en el sistema penal colombiano, especficamente en el Libro I del Cdigo Penal y en particular en la Ley 599 de 2000 que introdujo importantes cambios que, no obstante la jurisprudencia y la doctrina nacionales, como los frecuentes cursos y foros de actualizacin no son de conocimiento general. La adopcin del sistema penal acusatorio en el 2004, prioriza las cuestiones procedimentales como tambin las tcnicas y habilidades para el desempeo de las partes intervinientes, relegando, de alguna manera, la teora del delito, aparentemente por no ser tan requerida en los alegatos y argumentaciones o por no hallarle espacio en sus diferentes etapas, a pesar de que en ellas se maneja constantemente la llamada teora del caso y, sobre todo el de la imputacin de cargos, que constituyen la base de las acusaciones y enjuiciamientos.

Lo anterior justifica que se realicen esfuerzos para lograr el conocimiento de aspectos importantes de la teora del delito entre los muchos que le son propios.

III.

RESUMEN DEL MDULO

En la propuesta inicial, se present una tabla de contenido provisional de este modulo, en la que se dedicaba la atencin principalmente al tema del tipo de injusto, y a amplificadores del mismo en la participacin de personas en el delito y la imputacin objetiva. Si bien no se registraron observaciones para modificar o aumentar dichos contenidos, en su desarrollo se advirti la necesidad de incursionar en los temas pertinentes al error (de tipo y de prohibicin), para lo cual fue necesario introducir una breve resea al tipo subjetivo. El tema de la culpabilidad, que sigue siendo de la mayor importancia en la doctrina, hasta el punto de no encontrrsele una precisin conceptual, ha sido tratado al hilo de las teoras expuestas para su comprensin encontrando en los ltimos aspectos provocadores ante el estado del arte en la jurisprudencia y la doctrina.

IV. OBJETIVOS Objetivo general del Mdulo

O

Ante la opcin del modelo penal acusatorio en el procedimiento penal colombiano, con nfasis en la teora del caso y la imputacin, es preciso que los destinatarios de este programa obtengan una visin renovada y ajustada a las nuevas tendencias metodolgicas e interpretativas que surgen de conjugar tales postulados con los de las categoras que informan la teora del delito, aplicada al derecho penal especial. Constituye una falacia afirmar que el SPA elimin la dogmtica penal en torno de la teora del delito.

Objetivos especificos del MduloDe acuerdo a lo anterior, por el contrario, ms que nunca se impone revisar conceptos estereotipados de causalismo y confrontarlos con los de imputacin, de rango constitucional. La posicin de garanta en la omisin, la situacin de riesgo en sus diferentes aspectos y, por consiguiente, los temas atinentes a la imputacin objetiva, que tiene que ver con la temtica de la conducta punible, conducen hoy a su obligado estudio y comprensin. Igualmente todo lo concerniente al tipo de injusto, la participacin de personas en la conducta punible (autora y coparticipacin). Desde luego, el concepto contemporneo de la culpabilidad, hay que conformarlo dentro de los diferentes aspectos del error, la exigibilidad, la conciencia de antijuridicidad y la necesidad de pena.

Oe

Unidad

1

Objetivo general

O

Ante la opcin del modelo penal acusatorio en el procedimiento penal colombiano, con nfasis en la teora del caso y la imputacin, es preciso que los destinatarios de este programa obtengan una visin renovada y ajustada a las nuevas tendencias metodolgicas e interpretativas que surgen de conjugar tales postulados con los de las categoras que informan la teora del delito, aplicada al derecho penal especial. Constituye una falacia afirmar que el SPA elimin la dogmtica penal en torno de la teora del delito.

Objetivos especficosDe acuerdo a lo anterior, por el contrario, ms que nunca se impone revisar conceptos estereotipados de causalismo y confrontarlos con los de imputacin, de rango constitucional. La posicin de garanta en la omisin, la situacin de riesgo en sus diferentes aspectos y, por consiguiente, los temas atinentes a la imputacin objetiva, que tiene que ver con la temtica de la conducta punible, conducen hoy a su obligado estudio y comprensin. Igualmente todo lo concerniente a la participacin de personas en la conducta punible (autora y coparticipacin). Desde luego, el concepto contemporneo de la culpabilidad, hay que conformarlo dentro de los diferentes aspectos del error, la exigibilidad, la conciencia de antijuridicidad y la necesidad de pena.

Oe

Los que se dedican a la prctica sin la ciencia, son como marinos que se hacen a la mar sin brjula ni timn y nunca saben decir con certeza hacia donde van. La prctica debe fundarse siempre en una slida teora Leonardo CAPITULO PRIMERO 1. FUNCIN Y MTODO DE LA TEORA GENERAL DEL DELITO.

La teora del delito tiene como objetivo terico fundamental el conocimiento de los principios bsicos y su articulacin sistemtica conforme a las caractersticas generales con las que el derecho positivo los regula. No se trata de una propuesta sobre lo que el delito debera ser sino el marco que el derecho penal positivo elabora como lmite para la ciencia jurdico-penal. Sin embargo, esto no impide un margen de libertad cognitiva, por cuanto que los principios que la informan dependen de valoraciones de orden filosfico y poltico no precisamente impuestos por los preceptos del derecho positivo, por consiguiente no sera exacto entender que la teora del delito ofrezca una serie de conceptos que obedezcan solamente a exigencias sistemticas con prescindencia de esos ingredientes valorativos. En efecto, ya no es de la esencia de la metodologa jurdicopenal ni el abstraccionismo puro que en algn momento de su evolucin lo caracteriz, ni el aislacionismo que lo conduzca a posiciones inhumanas y autoritarias como consecuencia de un rancio racionalismo lgico, por cuanto que ha de estar al servicio de valores humanos elementales que la liberen del positivismo puro cuando se integra en un orden social en el que se le garantiza al hombre su dignidad y la plena realizacin de su individualidad y potencialidad. La estructura de un Estado Social y Democrtico de Derecho constituye el punto de partida para integrar tanto la teora del delito como la funcin y los lmites de la pena. Los diferentes elementos que componen esta teora operan entonces como lmites del poder y en particular del llamado derecho penal subjetivo (ius puniendi) entendido

como la facultad concedida al Estado para imponer sanciones, por consiguiente, cada concepto terico establece un lmite y a la vez una garanta. El mdulo que sobre la teora general del delito que aqu se presenta, se ubica dentro del sistema penal colombiano comprendido principalmente dentro de la Ley 599 de 2000 y por consiguiente comprende el estudio del delito dentro de un sistema coherente y armnico que incluye las caractersticas de racionalidad, objetividad e igualdad que garanticen el afianzamiento de la seguridad jurdica sin que por ello se incurra en un abstraccionismo terico que lo aleje de la realidad y especficamente de los problemas y de las soluciones que la poltica criminal jurdico. Este sistema, a su vez debe entenderse completamente vinculado con la Constitucin Poltica Nacional dentro del contexto de un Estado Social Democrtico de Derecho y, adems, se apoya en un mtodo dogmtico comprendido en sus diferentes fases de interpretacin, sistematizacin y crtica.1 No se descarta, empero, que dentro de un mbito de globalizacin que se traduce en la internacionalizacin de algunos conflictos, esto es la trasposicin de fronteras por parte de conductas delictuosas modernas que obedecen a una criminalidad organizada, creciente y poderosa, pueda percibirse una ampliacin del mbito de lo punible como ocurre ante conductas tales como el terrorismo, el narcotrfico, el mercado de armas, el trfico de personas, los delitos ecolgicos y que, paralelamente a ello se estn presentando marcados retrocesos del sistema garantista propio del derecho penal liberal, como efecto de una poltica criminal real que algunos califican como efectista, ineficaz, catica y tendencialmente anti-garantista2 CAPITULO SEGUNDO 1. TIPO DE INJUSTO Un sector muy importante de la doctrina jurdico-penal seala que son dos los pilares bsicos de los que se deduce el concepto de delito, a saber: La antijuridicidad y la1 2

propone para incorporarlas en el sistema

VELSQUEZ V. FERNANDO. Derecho Penal Parte General. 4 Editorial. Conlibros. 2009. 479 p. CADAVID QUINTERO ALFONSO. Introduccin a la Teora del Delito. Editorial. Biblioteca Jurdica. 1998. 31p.

culpabilidad3. Lo concerniente a la conducta y su tipicidad estn comprendidos como requisitos de la antijuridicidad, entendida sta como contrariedad al derecho. Y la culpabilidad alude al autor del hecho antijurdico que lo comete en condiciones psquicas de normalidad motivacional. Otro sector, igualmente importante discrepa de esta estructura bipartita del delito, al preferirla integrada por tres elementos (concepcin tripartita) consistentes en la tipicidad de la conducta, su antijuridicidad y la culpabilidad del autor, como tercer elemento, estimando que la perspectiva del tipo no constituye ratio essendi del injusto sino ratio cognoscendi del mismo, por lo tanto la tipicidad cumplira una funcin indiciaria de la antijuridicidad, esto es fundamento cognoscitivo de esta4, como un desvalor que debe ser configurado o desvirtuado mediante la comprobacin de causas de justificacin. De lo expuesto se explica la diferente terminologa que en el derecho penal se utiliza para referirse a los elementos constitutivos del delito puesto que cuando se menciona el tipo a secas se hace referencia al que cumple una funcin fundamentadora de la antijuridicidad y cuando se refiere al tipo de injusto alude a la relacin que identifica el tipo con la antijuridicidad (ratio essendi5). De manera restringida si se pretendiera identificar el tipo con el principio de legalidad, se aludira al tipo garanta e igualmente cabra otra voz para sealar los caracteres objetivos de una situacin de justificacin, al tipo permisivo6. Por encima del aspecto terminolgico no sobra indicar la conveniencia de precisar el alcance de estas expresiones, si se tiene en cuenta que el sistema penal colombiano3 4

MIR PUIG SANTIAGO. Derecho Penal. Parte General. Editorial PPU. 121p. Edmund Mayer y J. Bahumann 5 Para Mezger, el delito es accin tpicamente antijurdica y culpable. La expresin tpicamente, implica la indisolubilidad de la tipicidad y la antijuridicidad; es, por eso, que en todas estas obras la antijuridicidad antecede a la tipicidad, porque la antijuridicidad da la valoracin que permite entender la tipicidad. ..es decir, constatada la tipicidad necesariamente se da al mismo tiempo la antijuridicidad. En el mismo sentido Sauer. (Cfr Bustos Ramrez, J. Op. cit, 133 p.). Los partidarios de esta teora entienden que para que el legislador tipifique (prohba) una conducta, por lo inconveniente para el bien comn o para la convivencia pacfica, debe consultar de manera genuina y autentica la injusticia e ilicitud de dicha conducta para entonces describirla en el tipo. En este orden de ideas el tipo viene a ser fundamento real y de validez: ratio essendi. 6 ZAFFARONI EUGENIO RAL. Derecho Penal Parte General. Editorial Ediar 2000. 418,419 p.

consagra un concepto analtico tripartito7 que, como luego se ver incide en los esquemas correspondientes al error de tipo y al error de la ilicitud de la conducta. Ciertamente el legislador no est llamado a afiliar un cdigo penal a determinada tendencia evolutiva o escuela metodolgica8, es as que la Ley 599 de 2000 no se compromete con la terminologa antes mencionada. As, en su artculo 7, a propsito de la igualdad, establece que el funcionario judicial tendr especial consideracin cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurdicas del delito. Parecera referirse a un sistema bipartito, el injusto que comprendera conducta tpicamente antijurdica, como un elemento, y otro, la culpabilidad. En el artculo 32.11 a propsito de la conciencia de la antijuridicidad y del error sobre la ilicitud de la conducta, la Ley 599 de 2000 consagra que para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en trminos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta. Claramente se entiende que el legislador equipara lo injusto con la antijuridicidad (contra-ius), sin involucrar en esta dialctica al tipo objetivo9

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BARBOSA CASTILLO GERARDO. Teora del Delito. Tipo Objetivo. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Leccin 13. 209 p. Editorial. Universidad Externado de Colombia 2002 8 Cuando se trataba de exponer la sistemtica del delito en esa legislacin (C.P. de 1980) se generaliz lo que alguna vez se calific como una teora de la matrcula, al postular un neokantismo sistemtico que con su escisin entre ser y deber ser o entre la teora y la realidad, se ajustaba cabalmente a las necesidades de un derecho penal al servicio de los detentadores del poder en el continente. Las consecuencias de tal manera de abordar el derecho penal positivo, fueron apenas comprensibles: se postulaba, contra toda lgica, que el Legislador haba asumido una determinada sistemtica que impeda al expositor formular cualquier elaboracin no coincidente con el pensamiento oficial, so pena de ser descalificado con base en argumentos de autoridad; se castraba el empleo de la interpretacin como de herramienta hermenutica, con el olvido de las abundantes previsiones legislativas al respecto y, por supuesto, se corra el riesgo de llevar el derecho penal a un estancamiento terico de proporciones. VELSQUEZ V. Fernando Op. Cit. 496 p. 9 Juan Bustos Ramrez ensea que el bien jurdico es una formula normativa sinttica concreta de una relacin social determinada y dialctica. As individualizado el bien jurdico, como algo concreto surge como una sntesis normativa. El bien jurdico as precisado aparece como un principio garantizador de carcter cognoscitivo, porque la sociedad toda y cada sujeto en particular por su intermedio sabe claramente qu es lo que se est protegiendo. Lo injusto, y, por tanto, el delito, giran alrededor del bien jurdico. El bien jurdico determina pues lo injusto y, por tanto, el delito; el delito no es sino lo injusto para el ordenamiento jurdico, su contenido esta dado por la tipicidad y la antijuridicidad. Se entendera que Bustos Ramrez comparte la estructura bipartita, llamando injusto al binomio tipicidad y antijuridicidad. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tercera Edicin. Ed Ariel 1989. 155 p. Mir, concluye que la voz delito es justamente igual a tipicidad y antijuridicidad. La culpabilidad no es contenido del hecho ni del injusto y tampoco por tanto del delito, sino que est referida al sujeto responsable (cfr. Bustos R. Ib,)

2. TIPICIDAD 2.1. CONCEPTO Y FUNCIONES CONCEPTO: La tipicidad debe ser enfocada desde un doble punto de vista, uno de carcter esttico y descriptivo-valorativo que le corresponde al Legislador y otro, dinmico-valorativo que le corresponde al Juez mediante la funcin denominada de adecuacin, ms que de simple subsuncin. En el primer aspecto, el Legislador tiene un compromiso poltico-social consistente en determinar de manera correcta cual o cuales conductas perturban la convivencia pacfica mediante el desconocimiento de los bienes e intereses que en determinado momento histrico resultan de fundamental importancia para los individuos y para la sociedad que conforman. En este orden de ideas el Legislador reconocer a travs de un marco legal o jurdico el carcter de ese bien y, por consiguiente el de la conducta que contra el atenta y que por ello, se ha de prohibir, dentro del principio de la ltima ratio del derecho penal. Desde este punto de vista adquiere un carcter valorativo por cuanto que al elevarse mediante la descripcin a un rango de conducta prohibida, se genera un acto de valoracin, vale decir se expresa el desvalor de una conducta.10 Pero adems tiene una incuestionable connotacin poltica por cuanto que implica una limitacin al poder y en particular a la facultad punitiva del Estado (ius puniendi), limitacin consagrada en la parte dogmtica de la Constitucin Poltica.11 Adems, implica un compromiso social que coincide con el carcter democrtico del Estado por cuanto que al mismo tiempo que pretende la proteccin de los bienes jurdicos igualmente tiene el deber de garantizar la efectividad de principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin Poltica.12 As las cosas, las acciones y omisiones objeto de la prohibicin, adquieren un contenido real y objetivo dentro del marco de una relacin social y de una consideracin desde el bien jurdico13.

ZAFFARONI E.R. Op. Cit. 417 p. Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes. Artculo 29 C.P.N. 12 Artculo 2 C.P.N. y Artculo 10 Ley 599 de 2000: La ley penal definir de manera inequvoca, expresa y clara las caractersticas bsicas estructurales del tipo penal 13 Bustos R. Juan. Op. Cit. Pg. 15811

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En cuanto a la adecuacin tpica, debe resaltarse que la tarea del Juez tambin tiene un importante ingrediente poltico, consistente en interpretar y aplicar el Estado Social Democrtico de Derecho en cuanto a los fines esenciales del mismo consistentes en servir a la Comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de principios derechos y deberes consagrados en la Carta Poltica. De otra parte, debe superar el simplismo jurdico de la subsuncin mecnica entendiendo que cuando el tipo legal describe acciones u omisiones est haciendo referencia a un mbito situacional determinado, por lo que la tipicidad, consecuentemente es la configuracin de una realidad, as que el Juez no simplemente enfrenta una conducta positiva o negativa sino que afronta la complejidad del caso.14 El Juez debe sobreponerse a lo formalmente jurdico para interpretar mediante la emisin de un juicio de razonabilidad y conforme al paradigma de la argumentacin jurdica tanto el supuesto de hecho normativo como el caso realmente ocurrido con lo cual entra en el fascinante campo de la creacin del derecho. FUNCIONES: La tipicidad cumple diferentes funciones a travs del tipo legal que es su instrumento: a) Funcin garantizadora: El tipo legal es la concrecin y desarrollo del principio de reserva legal del que surgen consecuencias de orden sustancial, procesal y de ejecucin penal. Obedece a un pensamiento humanstico que constituye una enorme conquista del derecho ante la arbitrariedad y el autoritarismo con los que suele revestirse el poder, cumpliendo el conocido precepto del nullum crimen, nulla poena sine lege previa. Le garantiza adems al ciudadano conocer el mbito situacional al que se refiere la norma de tal modo que exista claridad sobre el objeto de la prohibicin, por consiguiente si la clusula legal empleada por el tipo es ambigua, confusa, contradictoria o equvoca se puede entender que no resiste un examen de constitucionalidad, puesto que como garanta no puede convertirse en trampa al ciudadano.

El derecho no est en situacin de prohibir o mandar hechos fsicos y ni siquiera psquicos, sino nicamente que en una determinada situacin concreta no se d una determinada forma de comunicacin. El derecho solo puede mandar o prohibir formas de comunicacin de los sujetos con lo cual fija en la relacin social determinadas posiciones de los individuos y objetos y al mismo tiempo interacciones entre ellos Bustos R. Juan Op. cit. pg. 158

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b) Funcin

fundamentadora

o

indiciaria:

En

la

concepcin

tripartita

ya

contemplada, el tipo legal implica un indicio de la antijuridicidad, esto es que dada la conducta tpica, iuris tantum se puede presumir que la conducta es antijurdica, este es el llamado tipo dogmtico15 c) Funcin sistematizadora: El tipo legal permite seleccionar las diferentes conductas delictivas a partir de caractersticas tales como la calidad de los sujetos, el bien jurdico afectado, la clusula cerrada o abierta o conglobante. d) Funcin descriptiva: Consecuente con la anterior funcin, el tipo se encarga de describir todos los elementos que configuran la conducta punible, las particularidades de los sujetos tanto activos como pasivos, el llamado verbo rector que facilita al Juez determinar momentos consumativos, elementos normativos, vale decir valorados en otras disposiciones, por lo general de carcter no penal y, claro est, el sealamiento de circunstancias concretas que permiten establecer la gravedad de la conducta y la consecuente cuantificacin o modalidad punitiva. e) Funcin promocional: El tipo legal no se limita a la formalidad descriptiva o sistematizadora arriba indicadas. En realidad dentro del concepto comunicacional o dialogal de la norma, sta enva un mensaje a los destinatarios de la misma (primarios o secundarios) para cumplir con uno de los fines esenciales del Estado consistente en promover el bienestar, la convivencia pacfica y la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin. As, el tipo penal que describe el homicidio a la vez que enva un mensaje de prohibido matar, est indicando que se debe respetar la vida como derecho, como valor y como principio social. f) Funcin protectora: En el mismo sentido, el tipo legal encierra un mensaje de proteccin y tutela de los bienes jurdicos importantes para la coexistencia social. En este orden, la descripcin del tipo de homicidio simple implica un mensaje de prevencin general indicando que la vida es sagrada, que la vida est

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VELSQUEZ V. F. Op. cit. pg. 557

protegida por el derecho y que el derecho penal acude a su debida tutela cuando resulte propio16. g) Funcin motivadora: Es una de las ms importantes del tipo penal por cuanto que dentro del concepto dialogal ya mencionado la Ley conlleva un mensaje de persuasin a su destinatario penal consistente en el respeto al derecho, la prohibicin de su vulneracin o exposicin efectiva al peligro, todo ello bajo un estmulo pedaggico implcito en la sancin que conforma con el supuesto de hecho el complemento normativo de carcter preventivo y retributivo, que fundamentan el contenido de merecimiento de pena17. De la capacidad del destinatario de la norma para comprender el mensaje y para comportarse en desacuerdo con l, va a depender la conformacin del elemento culpabilidad.

El tipo de injusto, en el sistema penal colombiano ha de contemplarse en dos aspectos, que son, el tipo objetivo y el tipo subjetivo.

3. TIPO OBJETIVO El tipo objetivo es el instrumento mediante el cual se describen los elementos configurativos de la conducta objeto de prohibicin normativa, con todos sus ingredientes, a saber, formas (accin y omisin), accin por omisin, sujetos, objeto material, elementos normativos y, por supuesto ausencia de presupuestos objetivos excluyentes de responsabilidad y las circunstancias tanto genricas como especificas que puedan agravar o atenuar su responsabilidad. a) Elementos: Ya se ha dicho que el tipo penal obra como instrumento legal adecuado para prohibir conductas bajo conminacin sancionatoria y que el tipo no constituye simplemente una descripcin clara de una accin o de una omisin, por lo que es comprensible que al Legislador no le resulte fcil la tarea de crear tipos penales pues est en la obligacin de emplear frmulas concretas,16

BERDUGO GMEZ de la TORRE IGNACIO y ARROYO ZAPATERO LUIS. Manual de Derecho Penal. Parte General I. Instrumentos y Principios Bsicos del Derecho Penal. Ed. Praxis. 1994. 9 10p. 17 ROXIN CLAUS. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos, la estructura de la Teora del Delito. Ed Civitas S.A. 1997. Pg. 286. Tambin MIR P. S. Op. cit. Pg. 586. Ver VELSQUEZ V. F. Op. cit. Pg.274

explcitas, transparentes, en las que al mismo tiempo se plasme la plasticidad y variabilidad de y las conductas humanas, evitando utilizando trminos el lenguaje o ms de representativo omnicomprensivo polismicos

polivalente sentido.18 De suyo, en el proceso de adecuacin el Juez como destinatario secundario enfrentar un lenguaje no gramatical, no semntico y s de carcter semiolgico que le aportan sujetos profanos que utilizan su lenguaje corriente, social por lo general distante del que se encuentra en los diccionarios de la lengua, por lo que el proceso de adecuacin a travs de elementos lingsticos en ocasiones resulta difcil y prolijo. De la tcnica descriptiva surgirn diferentes clases de tipos como lo son los llamados bsicos, colaterales, cerrados, abiertos, en blanco y aqu cabe mencionar los elementos normativos del tipo ya antes aludidos, como tambin en las especiales particularidades que han de concurrir en los sujetos de la conducta punible. Otro tanto se predica del objeto material sobre el que recae la accin o la omisin, como el empleo del verbo rector y en ocasiones de elementos accesorios del verbo, como cuando se indica el verbo reflexivo o un adjetivo posesivo o cuando se sealan con especial impacto en la conducta y en la pena los medios empleados para realizar la accin. No menos importante sealar los llamados elementos subjetivos del tipo, expresin utilizada para describir una especial motivacin o una intencin calificada o modulada que concurre en el sujeto activo para realizar la conducta y a la cual el legislador le otorga inters sino para configurar la conducta s para agravar o atenuar la pena. b) Conducta: No obstante que en el lenguaje jurdico corriente suele utilizarse como equivalentes las expresiones acto, hecho, accin y conducta, lo cierto es que esta ltima locucin es la que tiene estricta validez como elemento estructural del tipo y por consiguiente de la teora del delito. En efecto, hecho es una expresin amplia en la que adems del carcter humano que lo pueda

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El KHOURY JACOB, HENRY ISSA Y CHIRINO SNCHEZ ALFREDO. Metodologa de Resolucin de Conflictos jurdicos en Materia Penal. Ed. Ilanud. 1991. pg. 95 y s.s.

protagonizar tambin puede obedecer a un acontecimiento de la naturaleza que produce efectos jurdicos no relevantes estos ltimos para el derecho penal. La locucin acto tiene tambin una connotacin amplia y genrica que si bien no comprende los hechos de la naturaleza si permite una referencia a procedimientos, diligencias, decisiones, providencias, mandamientos de autoridades administrativas o judiciales, actuaciones de personas jurdicas e inclusive modos de obrar (actos positivos, actos de posesin, actos legtimos, actos negativos). Sin embargo, sin duda no es incompatible con la expresin conducta. La voz accin, por el contrario est ms restringida como especie que alude a conductas positivas, objetivas que trascienden el mundo exterior modificando, creando o extinguiendo el derecho y que por lo mismo aparece contrapuesto a la palabra omisin. El trmino conducta est ms referido a una comprensin jurdica atinente a los seres humanos y a sus facultades psquicas superiores. De ah que resultara incorporada en el texto de la Ley 599 como gnero que admite modalidades subjetivas (dolosa, culposa o preterintencional) o modos de realizacin por accin o por omisin. Pero, lo ms importante al respecto es resaltar su carcter poltico como lmite al poder y como pauta configurativa de una garanta preciosa del individuo que repercute en que el derecho penal no sea de autor, como la tendencia positivista natural del siglo XIX lo permiti con sus paradigmas de peligrosidad y defensa social repetidos, lamentablemente, por los aos 30 del siglo XX. El derecho penal es fundamentalmente de acto entendido como propio del obrar humano19 y como tal tiene su fundamento constitucional en el mismo artculo 29 conforme al cual nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le impute, por consiguiente se refiere a un comportamiento al que lo precede el conocimiento y la voluntad libres de impedimentos que lo obnubilen o la anulen (casos de ausencia de conducta) con relevancia social y dentro de un contexto normativo, por cuanto que la conducta para que sea penalmente relevante tiene que necesariamente ser tpica. As las cosas, la conducta por reprochable, vituperable o abyecta que sea no trasciende al campo penal si la ley

El hombre no delinque en cuanto es, sino en cuanto obra ONECA ANTN. Derecho Penal. Ed. Akal S.A. 1986. pg. 182.

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no la contempla como delictuosa, as que, sin descartar su carcter psicolgico y ntico, su naturaleza debe ser contemplada desde un punto de vista normativo. En consecuencia, del principio de acto se infiere: a) Que el pensamiento no delinque (cogitationes poenam nemo patitur). De lege ferenda aun los actos preparatorios del iter criminis deben considerarse impunes, porque no revelan palmariamente un principio de ejecucin penalmente relevante, es decir, que pongan en peligro bienes jurdicos, salvo cuando per se constituyan hechos materiales nocivos para el bien jurdico como el porte de armas, concierto para delinquir, amenazas, instigacin e incitacin al delito. b) En el Estado de Derecho, la responsabilidad penal se basa en la accin u omisin tpica y no en un modo de ser de la persona, pues desde un punto de vista poltico, el derecho penal de autor debe ser rechazado como incompatible con las exigencias de certeza y seguridad jurdicas que le son propias.20 c) El principio exige que la descripcin legal del presupuesto normativo sea claro y exhaustivo, excluyendo clusulas generales y limitando las normas penales en blanco cuando su remisin no incluye leyes estatutarias, orgnicas u ordinarias, sino disposiciones jurdicas de menor jerarqua.

Teoras sobre la conducta: Como quiera que el concepto de conducta, objetivamente comprendida, se realiza a travs de dos formas, una positiva, que se denomina accin, y otra negativa, llamada omisin pura o simple consistente en no hacer lago determinado (la conducta que se comprende como accin por omisin es una

MARTOS NEZ JUAN ANTONIO. Principios Penales en el Estado Social y Democrtico de Derecho. Revista de Derecho Penal y Criminologa. 1991

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omisin en la que se requiere la no evitacin de un resultado y por ello se denomina tambin omisin impropia), se aludir en primer lugar a la accin, como una especie del gnero conducta. A) DE LA ACCIN Concepto idealista: En los albores del derecho penal cientfico se prefera la terminologa de accin y sta se tuvo como piedra angular del delito. Concebida la nocin dentro de la concepcin aristotlica que luego inspir la ius naturalista influida por el cristianismo de la edad media, se atribuye a Pufendorf haberla introducido en el siglo XVIII al derecho penal dentro de un concepto de imputacin que luego fue formulado por Hegel (siglo XIX) al definirla como la exteriorizacin de la voluntad de tal manera que pueda ser referida o imputada al autor como obra suya. Por consiguiente para este filsofo alemn el delito es expresin de una voluntad irracional que est en contradiccin con otra que es racional y adems real, puesto que en su concepto solo lo racional es real, por ello el derecho es la expresin de la voluntad racional y si el delito es la negacin del derecho, cae en el plano de lo irracional (la pena es la negacin de la negacin de tal manera que si el delito niega el derecho, la pena niega el delito, luego la pena confirma el derecho), con lo cual se le otorga al concepto un carcter predominantemente subjetivo mxime si siempre se conceba como libre, pues debe advertirse que por esta poca del siglo XIX surgieron grandes contiendas dentro de la perenne dialctica entre libertad y necesidad, entre absolutismo ius naturalista y racionalista y el relativismo histricosociolgico21. En este plano racionalista, es claro que no se admita la posibilidad de penar un comportamiento no libre, dado que no sera una negacin del derecho. La premisa segn la cual slo las acciones pueden ser antijurdicas, plante una inescindibilidad con la antijuridicidad y con la misma culpabilidad.

MANTOVANI FERRANDO. El Siglo XIX y las Ciencias Criminales. Monografas Jurdicas, N 61. Ed Temis 2000. pg. 2

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En esta formulacin que entenda la accin humana no slo en sentido causal sino tambin final, la comprenda tambin como libre, por lo cual permiti que fuera atribuible o imputable segn la relacin entre la voluntad y el hecho, en el sentido objetivo (imputatio facti) o en el subjetivo imputatio juris convirtindose as en la teora precursora de los conceptos de imputacin de las teoras modernas. Por estas razones este criterio se ha conocido como concepto idealista de accin.22 Firmemente afiliada a la solucin idealista de la libertad moral absoluta fue la Escuela Clsica Italiana (de CARRARA) surgida dentro del ambiente poltico criminal producida por el iluminismo y que por lo tanto postul el libre arbitrio y el binomio responsabilidad moral-pena retributiva como fundamento de la responsabilidad penal, la cual se bas sobre tres principios fundamentales, la voluntad culpable, la imputabilidad y la pena proporcional al mal cometido. El postulado del libre albedro como componente de la responsabilidad, delimit al derecho penal dentro de un marco abstracto propio del derecho natural racionalista, alejado de la realidad naturalista y social, relegando del derecho penal a los delincuentes no imputables (no libres) a quienes solo se les sometera a medidas especiales de carcter preventivo. Concepto natural-ontolgico: La nocin de accin, como as

predominantemente se denominaba lo que hoy llamamos conducta, registr un cambio radical a finales del siglo XIX y comienzos del XX dados los impactos e influencias recibidos desde el positivismo real tambin denominado positivismo natural elaborado en franca contraposicin al racionalismo, tanto que el siglo XIX se conoci como siglo de la dialctica de los contrarios23. Obedeca este modelo metodolgico a un concepto apoyado en el positivismo mecanicista de tanto apogeo en el siglo XIX como tributario de las concepciones cientficas de Galileo, Newton, Spencer, Darwin, Comte, etc., conforme a las cuales dentro del universo existe un mecanismo de causas y efectos del cual la conducta humana forma parte puesto que tambin obedece a una sucesin de causas y efectos. La causalidad, en este

22 23

ZAFFARONI R.E. pg. 383. VELSQUEZ F. pg. 515 MANTOVANI Op. cit. pg. 3

esquema se presenta con unas caractersticas rgidas de invariabilidad, necesidad y veracidad que le son transmitidas al concepto de accin.

Teora Causalista-naturalista: Es el sistema sostenido por Franz Von Liszt y por Ernst Fon Beling que se identifica con el pensamiento cientfico de las ciencias naturales y sociales, por tanto con su adhesin al positivismo naturalista aplicado y al campo de la teora del delito. La accin aparece como sustancial por su carcter omnicomprensivo y est considerada como un hecho de la naturaleza que se entiende como un movimiento corporal ciberntico (inervacin muscular) en el que la voluntad humana es un simple impulso entendido en el sentido mecnico de impeler, detonar, dar partida o imprimir un movimiento puesto que dado el sistema estratificado como concibi la teora del delito (por estancos o fragmentos) la voluntad plena va a tener operancia en el de la culpabilidad, no en la accin24. Como quiera que en el concepto de accin el resultado se entiende como una modificacin sensible del mundo exterior, ese impulso, del mismo modo que en las ciencias naturales, obra como causa de ese resultado, as pues, el concepto natural de causa, perceptible por los sentidos, solo se reconoce en la medida que es expresado a travs de un movimiento corporal. Para los causalistas de esta metodologa, la accin es tomada en dos aspectos: uno, causal-objetivo, que se caracteriza como impulso en cuanto se expresa por el movimiento corporal y, otro, causal-negativo que resulta de la inexistencia de

Dijo BELING: si ha de tender a lograr completa claridad, no solo se ha de concebir incoloro el aspecto volitivo, sino tambin el aspecto externo de la accin. No debe sorprender que de este modo el concepto se convierta en un fantasma sin sangre. La tipicidad resulta as una caracterstica totalmente objetiva, sin asomo alguno de valoracin o subjetividad. Lo nico que interesa constatar es el resultado producido por la accin y la relacin de causalidad. La tipicidad es meramente descriptiva y objetiva La valoracin de este proceso de la naturaleza se produce al considerar su daosidad social o ataque a bienes jurdicos, es decir, la antijuridicidad que viene a ser un elemento objetivo valorado. El contenido de la voluntad se logra en la culpabilidad, que establece la relacin subjetiva psicolgica con el hecho tpico antijurdico. La culpabilidad es el aspecto subjetivo del delito. Por eso el delito es accin Cfr. Bustos R. J. pg. 138-139

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coaccin. En la omisin la causa se comprende como conjunto de actividades neuromusculares que el individuo desarrolla para evitar la prctica del acto. Teora Causalista-valorativa: La teora causalista nunca fue pacfica ni dominante, por ello se explica que se hubieran formulado tantas definiciones de causalidad25 que de ninguna manera contribuyeron a aclararla y fortalecerla y, por el contrario, la tornaron ms compleja e intrascendente hasta el punto que por o bien, por su alto grado de dificultad comprensiva se result inaplicable o ya por su obviedad, en inocua. Desde el mismo cientificismo natural se le formularon serios reparos para contradecir sus postulados de inmutabilidad, necesidad y veracidad, conforme a los cuales dada la causa, probablemente se dar un efecto y no necesariamente producir el efecto. Se comprob que el concepto natural de accin estaba alejado de su realidad y, adems, en cuanto a la omisin se refiere, su explicacin se presentaba francamente inaceptable.26 POPPER, neopositivista, seal que la cientificidad de una ley se comprueba mediante su falsificabilidad. El dogma de la causalidad, como fue enunciado, jams sera falsificable, por lo que hay que excluirlo por metafsico de la ciencia. Un proceso semejante se present en la criminologa, influenciada tambin por la causalidad que la condujo a establecer factores de criminalidad en el campo del determinismo tales como los de orden hereditario, antropolgico o sociales. Los funcionalistas de comienzos del siglo XX, reemplazaron el concepto de factor o causa por el de funcin.27 El planteamiento funcionalistaTeora de la Equivalencia de Condiciones desarrollada por Reich Von Buri con sus diversas modalidades a saber, cursos causales acumulables, causas de sustitucin o cursos salvadores, causalidad adelantada, doble causalidad o causalidad alternativa. Teora de la Causa Eficiente de M.E. Mayer; Causa Prxima, de Ortmann. Causalidad Adecuada de Rohland, Kler, Sauer, Antn. Teora de la Relievancia de Mezger; de la Condicin Humana de Antolisei. Condicin Ajustada a las Leyes de la Naturaleza de Engisch. Causa Tipica, de Beling, Causa Jurdica de Maggiore y, muchas ms. Ver JIMNEZ DE ASA Luis. Tratado de Derecho Penal. T. III, Ed. Losada S.A. pg. 510 a 567. 26 El dogma de la causalidad se puso en discusin desde los albores del siglo XX, aun desde las mismas ciencias naturales. HEISENBERG, expresa que mediante la mecnica cuntica se comprueba definitivamente la falla de validez de la ley de la causalidad. Esto significa que entre antecedente y consecuente no hay una relacin de necesidad, sino slo de probabilidad, no existe pues la invariabilidad proclamada por Comte. En otras palabras, el dogma de la causalidad es pura metafsica o bien una perogrullada, pero en caso alguno una ley cientfica. Cfr. BUSTOS R. J. en BASES CRTICAS. Op. Cit. pg. 5 27 Investigaciones y lecciones de DURKHEIM, PARSONS, MERTON, LHUMANN.25

dio lugar a conceptos macroestructurales para la explicacin de la criminalidad como se plasmaron en las llamadas teoras de la anomia, la desviacin o de la marginalidad. Con el interaccionismo simblico se evolucion an ms en la sociologa y en la criminologa, puesto que aludi a un proceso interactivo entre el sujeto y el objeto, es decir, el sujeto penetra al objeto con sus prejuicios, valoraciones y actitudes pero al mismo tiempo es recprocamente penetrado por el objeto hasta el punto que cada individuo es un yo y un mi. As, el dogma de la causalidad que serva de base a la teora del delito, desde BELING hasta WELZEL y que se apoyaba en un supuesto de verdad desde las ciencias naturales y sociales, aparece no slo cuestionado sino tambin desvirtuado. El recurso al argumento de verdad de la dogmtica tradicional ha desaparecido.28 Gustav Radbruch atac al sistema causalista naturalista al advertir que no exista un concepto superior que permitiera poner orden a diferentes conductas delictuales puesto que desde esa ptica accin y omisin eran realidades completamente diferentes y entonces, para superar esta contradiccin habra que colocar como concepto material de la teora del delito, la realizacin tpica con lo cual bogaba por una concepcin normativa de la accin. Edmundo Mezger partiendo del mismo sistema de Liszt y Beling seal sin embargo que dentro del concepto de accin exista un querer interno, un comportamiento externo y un resultado exterior. Sin abandonar el sistema, acogiendo la teora de la equivalencia, si advirti a diferencia de Beling que el tipo no es ajeno al valor puesto que concibe la antijuridicidad como una lesin objetiva de las normas de valoracin y entonces, la accin tpica surge justamente como la concrecin de esa lesin, en la medida que no hay causas de justificacin, afirmando as la inseparabilidad de la tipicidad y la antijuridicidad.

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BUSTOS R. Juan en BASES CRTICAS. Pg. 7.

Hans Albrecht Fischer reconoci en la accin la existencia de elementos subjetivos, planteamiento que fue llevado al campo penal por August Hegler. Max Ernest Mayer tambin hizo hincapi en los elementos subjetivos de las causas de justificacin, separando el mbito de lo subjetivo y lo objetivo y este mismo autor destac la existencia de elementos normativos. De esta manera en la tendencia evolutiva metodolgica que caracteriz a la llamada escuela neoclsica (Neokantiana), la tendencia causalista que se haba sostenido en el positivismo natural mecanicista pas a ser mantenido por el idealismo propio de esta tendencia a un causalismo valorativo. Teora Finalista: Esta concepcin de la accin formulada primero, por Hellmut Von Weber y por Alexander Graf zu Dohna pero desarrollada principalmente por Hans Welzel destaca que la accin es el ejercicio de la actividad final humana y no solo causal por cuanto el hombre, en virtud de su saber y del dominio causal, puede prever, dentro de ciertos lmites las consecuencias posibles de su obrar y en tal orden de ideas dirigir su actividad conforme a un plan para la obtencin de esos fines. Es pues, un obrar orientado de manera consciente, vidente como no sucede con el acontecimiento causal, ciega.29

De manera similar a la postura Aristotlica, a la Tomista y a la Hegeliana, destaca dos fases en la accin: La subjetiva o interna que le corresponde al conocimiento y que le permite al hombre anticipar y comprender el fin que se propone realizar y, la seleccin de los medios para la consecucin de ese fin y, otra externa, en el mundo exterior, real, en virtud de que realiza su conducta en la vida fenomnica, lo que s supone un proceso causal de la realidad, pero dominado por la determinacin del fin y los medios en la esfera de su fuero interno. De esta manera se acaba la separacin entre voluntad y contenido de la voluntad que fue impronta de la metodologa causalista y, adems permite explicar tanto los hechos comisivos como los omisivos desde una contemplacin ontolgica.

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BUSTOS R. J. Manual de D.P. Op. Cit. pg. 143. Velsquez V.F. Op. Cit. Pg. 518

Para Dohna haba que distinguir entre valoracin del objeto y objeto de valoracin. Si la culpabilidad es valoracin, no puede ser al mismo tiempo objeto de valoracin, luego el dolo no puede pertenecer a la culpabilidad: lo que se valora es justamente la accin dolosa. A partir de Welzel la accin final confiere la base subjetiva a lo injusto, el dolo, pues, necesariamente ha de pertenecer a la tipicidad pues recoge justamente esa estructura final de la accin de tal modo que los elementos subjetivos se articulan fcilmente en el tipo o en las causas de justificacin, pues tienen por base esa estructura final de la accin. No obstante que la teora finalista logr culminar un proceso dogmatico en la configuracin de la teora del delito, partiendo de la accin, fue objeto de enormes crticas y debates especialmente por haber enfatizado el desvalor del acto, mediatizando su impacto en el bien jurdico, provocando una tendencia hacia la eticizacin de la teora del delito, tanto que dara lo mismo que haya muerto o no un hombre, por ejemplo, pues lo importante es slo que se haya intentado su muerte por lo cual se produce una distorsin de los valores sociales.30 En el campo terico-penal result claro que una conducta es ms que un simple movimiento voluntario, porque la voluntad de hacer el movimiento no existe por si, sino que se integra en forma inseparable con la finalidad del movimiento, entonces, la voluntad sin contenido final no es voluntad y la accin humana sin voluntad queda reducida a un simple proceso causal31 En la dcada de los aos sesenta, en el apogeo de la teora finalista, surge una nueva etapa en la evolucin metodolgica de la teora del delito dados los efectos en ella de la criminologa crtica y de la poltica criminal que analizaba el delito preferencialmente desde las funciones y la legitimacin del Estado. La influencia en la teora del delito de un Estado Social y Democrtico de Derecho limit los alcances de la teora finalista que por su planteamiento30 31

bsicamente

tico

se

sustentaba

sobre

un

estricto

BUSTOS R. J. Manual de D.P. Op. Cit. pg. 144 ZAFFARONI E.R. Manual de Derecho Penal. Parte General. Sexta Edicin

retribucionismo y por tanto sobre la idea de un libre albedro como principio fundamentador de la imposicin de la pena. De otra parte, exclua de la accin su significado social pues su relevancia fue considerada como una cualidad occidental que de faltar no exclua la accin sino apenas su relevancia social, francamente subestimada. Concepto social: Parte de la base de que los tipos penales no pueden captar procesos fsicos (como la teora causal) y que amn de los conceptos psicolgicos y finalistas debera abarcar tambin sus efectos sociales. Se atribuye a Eberhard Schmidt haberlo enunciando en los aos 30 y en la actualidad lo consideran como una variable de la teora causal con una sntesis superadora de las disputas entre el causalismo y el finalismo con el propsito de resaltar su contexto social. Se trata, en suma, de atribuirle al concepto una vinculacin real acorde con el entorno social en el que el comportamiento humano se cumple, sin embargo la teora no tiene mayor significacin distinta de facilitar la influencia de lo cultural y del medio ambiente en la llamada adecuacin social, el riesgo y el cuidado objetivo.

Posiciones de Karl Larenz (1.927) y Reinhart Honig (1.930). Formularon serios reparos a la teora causalista considerando que para obtener una acertada relacin de causalidad entre conducta y resultado deba tenerse en cuenta de una manera plena la presencia de la voluntad en la accin y, por consiguiente vincular en esta relacin al autor de la conducta voluntaria. Como luego se ver estas inquietudes se convirtieron en precursoras de lo que posteriormente se ha conocido como teora de la imputacin objetiva. El pensamiento de Larenz se sintetiza en los siguientes puntos: Es indispensable deslindar los acontecimientos accidentales, del hecho propio de un sujeto. Ello no puede basarse en la causalidad comn al hombre y a la naturaleza. Lo caracterstico del hecho propio es que aparece como una realizacin de la voluntad del sujeto. Por tanto, por hecho (accin) se entiende tanto el hecho como sus consecuencias pero en cuanto sea posible abarcarlas por la voluntad. El juicio de imputacin objetiva es, por tanto un

juicio teleolgico que reconduce el hecho sucedido a la voluntad personal y esta relacin existe cuando el suceso es predecible y dominable. El pensamiento de Honig se resume as: la imputacin objetiva dilucida la significacin jurdica de una relacin de causalidad. Esta causalidad es significativa cuando aparece dirigida por la voluntad y slo esto ocurre cuando sta poda prever y dirigir es decir, alcanzar o evitar su curso. Por ello, solo son imputables aquellos resultados que aparezcan como previsibles y dirigibles. Solo la imputacin objetiva del resultado -previsibilidad y evitabilidad- permite constituir una omisin o una accin tpicas.32 Concepto personal: Planteado por Claus Roxin como concepto puramente normativo, parte de la concepcin de Hegel para quien la accin es la objetivacin de la persona. Para Roxin entonces la accin es la expresin de una personalidad, es todo lo que el hombre coordina desde su centro de actividad psquico espiritual y constituye un criterio para diferenciar las acciones y, adems, dot al concepto de diversas formas de comportamiento como una totalidad que se traducen en voluntariedad, corporeidad, finalidad, no evitacin, etc.33 Concepto de la evitabilidad individual: Expuesta por Gnter Jakobs entiende esta categora como la evitabilidad individual de la produccin de un resultado entendiendo la accin como la produccin evitable del resultado y la omisin como la falta de evitacin evitable de un resultado34. Para Jakobs, lo inevitable en s, no se responde penalmente. El derecho penal dice- garantiza la motivacin predominante hacia la evitacin del comportamiento prohibido, constituyen acciones aquellas reacciones corporales cuyo lado impulsivo, en caso de motivacin predominante para evitar, no habra existido, pues la organizacin del lado impulsivo es en el

BUSTOS RAMREZ JUAN Y LARRAURI ELENA. La Imputacin Objetiva. Ed Temis. 1989. pg. 7576 33 VELSQUEZ V.F. Op. Cit. pg. 525 34 VELSQUEZ V. F. Op. Cit. pg. 523

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concepto de accin, asunto del sujeto35. En este orden de ideas para el autor, no constituyen acciones aquellos estados que la doctrina en general identifica como ausencia de comportamiento humano, tales como las reacciones de sujetos en estados de sueo profundo y de total inconsciencia. Igualmente en los movimientos corporales obtenidos mediante vis absoluta, que no son acciones, como tampoco lo son en los casos de movimientos reflejos, eventos de reaccin ante el pnico, o en casos de embriaguez letrgica, hipnotismo, caso fortuito, que en suma la doctrina de manera reiterada ha considerado como ausencia de accin.36 B) DE LA OMISIN La omisin en el causalismo: Todas las teoras y conceptos expuestos sobre la conducta tpica desde el punto de vista de la relacin de causalidad claramente tenan como referente la accin positiva, por cuanto que es la que objetivamente implica una exteriorizacin y una mutacin del mundo exterior y de esta manera era entendible encontrar una relacin de causaefecto. Pero en relacin con la omisin, las teoras causales nunca tuvieron una explicacin cabal sobre esa relacin de causalidad, tanto as que en la postura de Lizt y Beling se aludi a una contencin de los nervios motores, que implicaba una aseveracin de difcil comprobacin. Se lleg inclusive a sostener que en la conducta omisiva no se poda formular un juicio naturalstico de causalidad por cuanto que si la mocin consiste en no hacer nada, de la nada, nada puede resultar (ex nihil, nihil fit). Pero para Lizt no hacer algo consiste en no realizar algo determinado entonces la omisin no se refiere a un concepto indefinido de no hacer nada sino a un concepto concreto de hacer algo. Radbruch entenda que no se poda concebir la omisin como una especie paralela a la accin porque para ello se requera que participara de similares caractersticas; pero si las de la accin no se pueden aplicar a la omisin, es porque sta es de naturaleza diferente.

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JAKOBS G. Op. Cit. pg. 179 y 182 MIR PUIG. Op. Cit. pg. 193

Se hicieron esfuerzos para formular explicaciones tales como la otra conducta (Aliud agere) conforme a la cual la causalidad en la omisin se halla en la otra conducta que el sujeto realiza en cambio de la accin omitida, otra conducta que podra ser lcita o indiferente como por ejemplo trabajar o alimentarse. La tesis fue de G. Antolisei, si bien, l mismo la rechaz despus por abstrusa e inconsistente.37 Luego, con la escuela neoclsica y concretamente con Mezger, se introdujo el concepto de la conducta esperada,38 es decir, la expectativa respecto de la accin que se esperaba tuviera realizacin por una razn especfica de esa expectativa. Como se advierte en esta locucin, conducta esperada ya comienza un juicio de valor al menos referido a un aspecto social con lo cual se sealaba que la causalidad en la omisin no tena una calidad naturalstica u ntica, conclusin a la que tambin se lleg cuando se introdujo el concepto de la omisin como incumplimiento de un deber jurdico. Como es obvio ya no existe un rgimen de causalidad en la omisin que no sea la consistente en un deber jurdico que recae sobre un agente que tiene a su cargo la proteccin de un bien jurdico, esto es una posicin de garanta. Concepto contemporneo: Hoy por hoy, la mayor parte de la doctrina reinclina por entender que la omisin es un concepto exclusivamente jurdicopenal. Lo que escuetamente significa que la expectativa de accin encuentra su punto de referencia en la tipicidad39.

4. LA CONDUCTA EN LA TEORA DE LA NORMA La discusin que en la dogmtica penal se ha sostenido desde finales del siglo XIX consiste en establecer si el sentido de la norma obedece a una regla de

37 38

JIMNEZ de ASA L. T. III cit. pg, 412. JIMNEZ i. pg. 679. 39 SERRANO, -Pie de Casas Ramn. Critica Formal del Concepto de la Omisin. Cita de CADAVID Q. Alfonso. Op. Cit. Pg. 108

determinacin o a una objetiva de valoracin y en ello nos detendremos brevemente. La norma como regla de determinacin. Esta teora, de carcter monista, tiene su origen cientfico en una concepcin voluntarista del derecho que viene desde el siglo XIX y segn la cual slo existen imperativos, esto es, prohibiciones o mandatos. En esta teora, se entiende la presencia de una voluntad creadora de ese imperativo, que va a entender que la conducta punible obedece a un desvalor de accin. Esta posicin ha merecido enormes crticas, una de ellas consistente en lo difcil que resulta dilucidar en donde se encuentra esa voluntad imperativa, puesto que si las normas positivas son fruto de un proceso legislativo que supone la concurrencia de plurales voluntades, hablar de una voluntad imperativa resulta siendo una ficcin40. De otra parte, respecto de las consecuencias habra que entender la forma como los destinatarios del imperativo lo pudieran conocer, por cuanto que en este sentido el derecho consistira en un conjunto de mandatos y, ms an, lo que puede ser ms importante, la esencia de lo injusto se colocara en la infraccin del imperativo quedando en un segundo plano el principio de objetividad material del delito a travs de la ponderacin y exclusiva proteccin de bienes jurdicos. La sola concepcin de una accin punible como simple infraccin al deber nos expone al peligro de un sistema jurdico totalitario. La norma como juicio objetivo de valoracin. Para los sostenedores de esta tesis tambin de carcter monista, el derecho es ordenacin objetiva de la vida, y sus normas objetivas de valoracin, por consiguiente de ese juicio de valor, positivo o negativo depender su antijuridicidad. Esta concepcin pertenece a la tendencia neoclsica (Mezger es el destacado representante de esta postura) que consider posible escindir las normas en dos aspectos, uno de valoracin y otro de determinacin, construyendo la teora del delito a partir de su consideracin como hecho contrario a la valoracin de una norma, dejando para un segundo momento la oposicin de la accin a la voluntad de determinacin de la norma que incidira no en la oposicin del40

QUNTERO OLIVARES GONZALO. Derecho Penal Parte General. Ed Marcial Pons. 1989. Pg. 26

hecho al derecho sino slo en la culpabilidad del sujeto. Una concepcin as de la norma conducira a entender la accin, prioritariamente como desvalor del resultado. Posicin eclctica. La norma se compone a la vez de un juicio de valor objetivo y de una regla o imperativo de determinacin dirigido a los destinatarios primarios del mensaje normativo, por ello se conoce como teora dualista. La infraccin de la norma depende entonces de la voluntad que ha guiado la accin y de la lesin objetiva realizada, en este caso, estaremos en presencia de un desvalor de una accin en cuanto entraa la violacin del sentido imperativo de la norma y de un desvalor del resultado en cuanto desconoce su carcter valorativo. Teora Pura del Derecho. Para Kelsen, las prohibiciones o mandatos como las autorizaciones desempean un papel secundario pues las acciones de los individuos son simple presupuesto de la accin del Estado, pues slo l puede querer sus propias acciones como sujeto, por ello entonces lo que tiene sentido en la regla jurdica es la sancin, que es la accin coactiva del Estado. La teora plantea un monismo ms exagerado an, en el que se destaca el inters y la actividad del Estado; el individuo con su accionar, es un simple presupuesto pues todas las normas son de carcter sancionatorio. Posicin de Herbert Hart. En el mbito de la norma o de la regla jurdica, ltimamente ha registrado un cambio, por un parte en el entendido que el ordenamiento jurdico es eminentemente complejo y por tanto no pueden tener el reductismo que le imprimi Kelsen, de otra parte no involucra solamente la accin de un individuo puesto que tambin se refieren a objetos, cosas, relaciones y organizaciones, todas ellas dentro de roles fundamentales para la vida social. Slo as se puede entender esa complejidad que con las solas teoras monistas o dualista resulta ininteligible. Teora comunicativa o interactiva. Esta teora se ubica dentro del concepto comunicacional y dialogal de la norma y seala que la norma contempla las determinaciones tanto desde un sujeto como del otro interviniente pues encuentra que en ese complejo dialogal intervienen varios sujetos, uno el

que (ego), otro al que (alter) y seguramente un tercero que es el Estado que acude a la solucin del conflicto y en ltimas a ejercer su poder coactivo.

En definitiva, la norma no surge de un fiat metafsico, tampoco por la sola voluntad del Estado (autoritarismo) sino que en un Estado de Derecho en razn de un proceso complejo legitimante, que segn sea las posiciones doctrinarias, puede tener por base el consenso de los ciudadanos, el enfrentamiento de grupos de poder (teora del conflicto) o bien la confirmacin de la ideologa dominante o hegemnica en el poder poltico41

. Por lo mismo la tipicidad aparece con un

contenido bien complejo pues no obedece solamente a una valoracin referida a la accin sino que expresa una comunicacin en la que estn implicadas otras valoraciones. La norma no puede ser explicada por si misma en su contenido ni tampoco la antijuridicidad en cuanto ordenamiento total, ni la tipicidad en cuanto conectada a una norma de prohibicin o mandato sino que es necesario buscar el eje de referencia de la regla jurdica, que es justamente el bien jurdico. En este orden de ideas, el concepto de accin siempre tendr ese referente. Teora normativa: La teora normativa en cuanto a la conducta se refiere no parte del prisma del finalismo ni se refiere exclusivamente a un concepto ontolgico de la conducta. Se explica ms de la atribucin a la norma de una funcin motivadora que le es propia, dirigida a la mente del destinatario primario, esto es a los nacionales y extranjeros que en virtud de la Constitucin Nacional tienen el deber de acatar sus disposiciones como la de las leyes compatibles con ella. En virtud de esta funcin, como de la caracterstica dialogal de la norma, existe un mensaje (imperativo de prohibicin) con el cual se pretende determinar actos voluntarios por cuanto que el contenido de la prohibicin normativa se refiere solo a conductas voluntarias en cuanto tales.

41

BUSTOS R. J. Bases Criticas. Ob Cit. Pg. 13

Esta funcin motivadora que se cumple en virtud del modelo de un Estado Social y Democrtico de Derecho corresponde a la funcin atribuida al derecho penal de prevencin limitada, dentro del marco constitucional de la mnima intervencin del Estado que restringe el uso del ius puniendi colocndolo al servicio de la sociedad y del individuo dentro del principio orientador de la dignidad humana. En este orden de ideas, solo las conductas voluntarias (finales) pueden ser prevenidas mediante las normas penales que tratan de motivar al ciudadano para que omitan la realizacin de conductas voluntarias que expongan al peligro o al dao los bienes jurdicos protegidos42 Ignacio Verdugo y Luis Arroyo a propsito del tema resaltan dos precisiones, a saber: Una de carcter sancionatorio y otra de interiorizacin, consistentes en, subrayar que el proceso de actuacin de la norma penal pretende mediante la coaccin sancionatoria, obtener que el individuo haga suyas unas determinadas directrices de comportamiento (interiorizacin) y, de esta manera, se abstenga de realizar conductas que pongan en peligro bienes jurdicos sealados. El texto explica que el proceso de motivacin no radica solo en la amenaza de la pena, sino tambin en la interiorizacin que el sujeto haga de los bienes jurdicos tutelados por la norma.43

5. CONCEPTO EN LA DOGMTICA NACIONAL. El concepto de conducta como elemento configurativo del delito y en particular el de su expresin externa como accin, deambula entre nociones de corte Hegeliano, naturalsticas, causalistas, neokantianas, finalistas e inclusive funcionalistas44 Cuando la Ley 599 de 2000 considera que la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infraccin penal y quiere su realizacin o cuando la realizacin ha sido prevista como probable,42

MIR PUIG, Santiago. El error como causa de exclusin del injusto y/o de la culpabilidad en derecho Espaol. Revista Jurdica La Ley N 2675. Ao XII. Febrero 6 de 1991. 43 Op. Cit. Pg. 12 44 VELASQUEZ V. F. Op. Cit. Pg. 527

indudablemente que est haciendo referencia a aspectos de orden naturalstico de orden subjetivo. Cuando en su artculo 27 describe la tentativa como modalidad imperfecta de la conducta, en este caso de la accin, alude a los actos idneos e inequvocamente dirigidos. De otra parte al reglamentar el concurso de personas en la conducta implcitamente alude, cuando habla de la realizacin y la importancia de la contribucin de una persona como importante o no importante, implcitamente se refiere al dominio del hecho. En el prrafo anterior se han sealado aspectos de dominio, dirigibilidad, previsibilidad, ontolgicas. Pero tambin la Ley 599 en su artculo 9 sin desconocer la causalidad s la ubica en su justa proporcin frente a la imputacin jurdica del resultado que resulta ser en juicio jurdico ms importante en el campo de la conducta. De otra parte, al referirse a la omisin incluye conceptos referentes a la omisin propia cuando el tipo penal la consagra expresamente45, y a la omisin impropia cuando no est consagrada explcitamente en un tipo penal y sea necesario deducirla de un tipo penal de resultado previsto en la parte especial y en la cual conforme al artculo 25 del C.P. se configure la posicin de garanta, como tambin a la fuente de riesgo, que son criterios normativos a los que, adems, las concepciones funcionalistas le aportan a la teora del delito. Para Fernando Velsquez el entendimiento de la conducta, alude a la necesidad de partir de una nocin real vinculada con el ser de las cosas y acorde con el entorno social, indicando que desde esa triple composicin de categoras, la conducta no corresponde propiamente al mundo de los valores. Por ello seala que se puede entender la conducta como el actuar humano (comisivo u evitabilidad y probabilidad que tendran connotaciones

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Delito de Omisin de medidas de socorro y asistencia humanitaria (artculo 152 C.P.); Omisin de medidas de proteccin a la poblacin civil (artculo 161 Ib); La omisin de control (artculo 325 Ib); La omisin del agente retenedor o recaudador (artculo 402 Ib); Prevaricato por omisin y abuso de autoridad por omisin de denuncia u omisin de denuncia de particular (artculos 414,417 y 441), entre otros. FORERO RAMIREZ Juan Carlos. El Delito de Omisin en el Nuevo Cdigo Penal. Ed Legis. 2002. Pg. 29.

omisivo), controlado o susceptible de serlo por la voluntad, dirigida hacia un determinado resultado (bien jurdico) y con repercusiones en el mbito social46

6. CONCURSO DE PERSONAS EN LA CONDUCTA PUNIBLE. IMPUTABILIDAD. CAPACIDAD DE CONDUCTA. CAPACIDAD DE MOTIVACIN. Dentro de los elementos del tipo objetivo, debe researse a continuacin lo referente a los titulares de la conducta punible. Desde un punto de vista fctico, se alude al autor material de la accin o de la omisin, desde la ptica de la teora normativa, se refiere al destinatario del mensaje de prohibicin que est en capacidad de comprender el contenido de la descripcin y con ello a su capacidad de ser motivado por tal mensaje pedaggico que pretende persuadirlo en la importancia de abstenerse de cometer la conducta descrita y de respetar el bien o inters jurdico protegido por la norma. Esta capacidad de conducta implica que en el sujeto potencialmente activo de la conducta punible, deben concurrir las facultades cognitivas y volitivas indispensables para comprender la ilicitud de la conducta punible y su capacidad para actuar y determinarse de conformidad con esa comprensin. En otras palabras, que se trate de una persona natural e imputable. Natural, porque el ser humano es el nico dotado de esas facultades superiores de conocer y de querer. La imputabilidad no est limitada, sin embargo a la capacidad de comprensin y de determinacin. El concepto sobrepasa los lmites biosquicos propiamente dichos para involucrar conceptos de orden jurdico y de ndole poltica que tocan con el derecho penal propio de un estado democrtico y de derecho, como corresponde predicarlo de la funcin motivadora de la norma penal.47

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Op. Cit. Pg. 531

Si el tipo penal cumple una funcin motivadora, debern incluirse en l todos los elementos de la conducta a cuya no realizacin pretende motivar y, en consecuencia, tambin el dolo y la infraccin del deber de cuidado, ya que n o puede motivarse a la no causacin ciega de resultados, sino a la no causacin dolosa o imprudente de resultados. Las nicas conductas que racionalmente pueden ser prohibidas por el legislador son las dolosas y las imprudentes. GMEZ BENTEZ Jos Manuel. Teora Jurdica del Delito. Ed. Cvitas. Pg. 451.

Imputabilidad, pues, significa dentro de esta metodologa capacidad de motivacin por la norma penal. Establecer la imputabilidad consiste, pues, en investigar las causas de alteracin de esa capacidad motivacional y no, como tradicionalmente se ha sostenido, si el sujeto era o no normal o libre o no de actuar conforme o en contra del Derecho. La inimputabilidad48

descarta por completo la capacidad de un individuo de ser

motivado por la norma penal. Las situaciones mencionadas por la norma penal como de inimputabilidad no se agotan en la disposicin penal, por cuanto que alude a estados similares, que la psicologa y tambin la sociologa mencionan. La normalidad o libertad, en efecto, no se presentan de manera absoluta en la persona natural. Una y otra manifestaciones del individuo muestra serias limitaciones. Sin embargo, no es vlido sostener que la persona que no es absolutamente libre o completamente normal sea entonces inimputable. Se parte de aseverar que, en la realidad, nadie es del todo normal o libre. Existe un proceso, que podra ser progresivo hacia la anormalidad y a la prdida de la libertad. Una situacin de afliccin fsica o psquica, episdica o no grave, impiden la normalidad o la libertad del ser humano, ms no necesariamente lo coloca en el estadio de la inimputabilidad, Llegar all requiere un proceso y un recorrido notables. En tal camino por recorrer y antes de un cuadro psictico, que l si implica inimputabilidad, la persona puede estar sufriendo alteraciones de su psiquis, llegando inclusive a los campos de la psicopata o de la sociopata,49 como ahora se le denomina y, sin embargo, no se puede afirmar con seguridad que quien tal cuadro clnico presente sea inimputable. Otro tanto se puede decir de aquellas personas que acusan una personalidad descentrada5048

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, que en una especie de antesala de la sociopata se presentan con

Artculo 33 de la ley 599 de 2000. Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta tpica y antijurdica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensin, por inmadurez psicolgica, trastorno mental, diversidad socio-cultural o estados similares. 49 HARE D. Robert. La Psicopata. Ed. Herder. Biblioteca de Psicologa. Pg. 16,17. 50 Alteraciones de las relaciones con el mundo exterior, en la percepcin y en el exacto juicio sobre realidad, como las obnubilaciones que ocurren con los delirios onricos y estados crepusculares, ilusiones, alucinaciones, por lo general consecuentes a intoxicaciones por alcohol

sus funciones de elaboracin ofuscada por la angustia, inadaptada a un medio evidentemente hostil, con su afectividad menguada y, en fin, fuera de su centro (excntricas) por situaciones agudas, pero generalmente transitorias, que pueden constituir trastornos mentales transitorios52 e influir en un momento dado en su capacidad de ser motivado por la norma penal. El artculo 56 de la ley 599 seala circunstancias tales como profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas que pueden influir en conducta punible con entidad suficiente para excluir la responsabilidad. Ahora bien, el sujeto activo de la conducta punible interviene de diversas maneras, llamados grados de participacin, que la ley 599 de 2000 en su artculo 28 clasifica como autores y partcipes. 7. AUTORES 1. Autor directo a) concepto unitario de autor Desde la perspectiva causalista, se entiende que es autor todo aquel que contribuye causalmente a la realizacin del hecho tpico, independientemente de la mayor o menor importancia de su participacin e independientemente de si realiz o no la descripcin tpica. Se llama unitario este concepto porque no establece diferencias entre autores y participes pues, en definitiva, aplicando la teora de la equivalencia de las condiciones, todos los intervinientes aportan alguna condicin causal. la

o por estupefacientes. Tambin por alteraciones de la ideacin como ocurre con las ideas fijas, los delirios de interpretacin y de la memoria. Caben aqu los casos de fabulacin, confabulacin y mitomana y tambin por destruccin del proceso lgico de asociacin como efecto de la disipacin. Tambin por alteraciones del mecanismo volitivo que se presentan como impulsos obsesivos. ROMERO SOTO, Julio. Antropologa y Psicopatologa Criminales. Imprenta Nacional. Pg. 180 y s.s. 51 JARAMILLO G, Javier. La Descentracin Biolgica del Sujeto. Universidad Nacional de Colombia. 1987. 52 GMEZ B. J,M Op. Cit. pg. 464 y s.s.

b) Concepto restrictivo del autor Se entiende que para ser autor no basta la contribucin causal al hecho sino que debe corresponderse con la descripcin tpica. Segn esto, es autor el que realiza por s mismo la accin tpica y el concepto de denomina restrictivo porque selecciona de entre las contribuciones causales las que corresponden con la descripcin tpica (autores) diferenciando los participes que son los que participando en el hecho su participacin no est contemplada en el tipo penal. c) Concepto restrictivo y objetivo-formal de autor Ha sido un concepto dominante y tiene como punto de partida que la conducta debe coincidir con la descrita en el tipo penal. Lo que equivale a realizar la accin tpica. Se denomina concepto objetivo-formal por cuanto que la realizacin se entiende desde el comienzo de la ejecucin de la conducta hasta su culminacin por consiguiente se extiende por todo el iter criminis. As pues comprende la ejecucin fsica-personal, en sentido objetivo formal del hecho. Pero esta posicin no es afortunada para delimitar el comienzo de esa ejecucin, deja por fuera al autor mediato y descarta algunos casos de coautora en los que los partcipes no llegan a ejecutar actos de ejecucin en sentido objetivo-formal. d) Dominio del hecho. En los delitos comunes dolosos el sujeto activo debe reunir una segunda condicin, adems de realizar el tipo objetivo, consistente en el dominio del curso o proceso de la realizacin del hecho de tal manera que autor es quien haya dominado o podido dominar su conducta. La teora del dominio del hecho contempla la realizacin del tipo como pertenencia objetiva del hecho a su autor y supera as la concepcin objetivo-formal que atiende solo a la ejecucin formal del verbo tpico. En este sentido el dominio del hecho corresponde a la finalidad dolosa del autor y requiere, en cierta medida al menos tener en cuenta el plan del autor.53

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GOMEZ BENITEZ J.M. Op. Cit. Pg. 109 y s.s.

e) Dominio del hecho final-social Se dice que no siempre resulta fcil distinguir entre autora y participacin, si bien el concepto del dominio del hecho permite conducir la distincin por distintos senderos. Se destaca aqu el aporte de BERNARD SCHUNEMAN, quien resalta que el dominio del hecho se concreta en un control sobre un mbito social, donde suelen darse las mismas relaciones observada en los fenmenos delictivos, la nota de la relevancia social de la conducta y con ella, la de la finalidad, tienen que ser tenidas en cuenta al momento de formular esta concepcin del dominio del hecho. Tiene, pues, un doble componente: uno objetivo, desde el punto de vista fctico y, otro subjetivo54, habida cuenta de que el sujeto tiene dominio tambin sobre su decisin final. 2. Autor mediato A diferencia del autor directo que realiza la conducta por si mismo, el autor mediato utiliza a otro, como instrumento de su voluntad, para realizar el tipo. Con la expresin instrumento de su voluntad se entiende en sentido estricto que la ejecucin de la conducta punible es obra del hombre de atrs. En este sentido el realizador material de la conducta, instrumento, no es un autor plenamente responsable; si lo fuera estaramos en el caso de una coautora, de un autor directo con determinador o de un autor directo con cmplice. Por ello en este caso quien obra como instrumento no es penalmente responsable porque no puede imputrsele la realizacin del tipo por ausencia de conocimiento o por ausencia de voluntad.

Supuestos de autora mediata Se dice que existe autor mediato cuando el instrumento ejecutor: 1) Es inimputable; 2) Acta por error, 3) Por coaccin insuperable, 4) Acta en causa de justificacin, 5) Sin los especficos elementos subjetivos del tipo, 6) Sin dominio de su voluntad, en los casos denominados de ausencia de accin:54

VELASQUEZ V. F. Op. Cit. Pg. 883

Inimputabilidad del instrumento: El autor directo aunque haya realizado conducta tpica y antijurdica, no es culpable por inimputablidad. La responsabilidad es del autor mediato como inductor de la conducta.

Error del Instrumento: Hay que diferenciar si se trata de error sobre el tipo o error de ilicitud. Quien crea un error sobre el tipo en otra persona, o utiliza el estado de error en que otro se encuentra, si se trata de error invencible en el sujeto instrumento, el acto le es impune porque acta sin dolo, no as para el autor mediato que acta con dolo. Pero si el ejecutor directo-instrumento acta con error vencible e infringi su deber de cuidado, la conducta del hombre de atrs es de autora mediata del delito doloso y la del ejecutor es de autora directa de un delito imprudente si es que el tipo penal admite esta modalidad55. Si el autor mediato cre en el instrumento un estado de un estado de error invencible sobre la prohibicin o se aprovech de este error, el autor mediato responde del delito doloso, no as el instrumento que acta sin culpabilidad. En el caso de error vencible de ilicitud en el sujeto instrumento ejecutor, las soluciones no son pacficas porque ste realiza el tipo doloso antijurdico, y adems, en la modalidad de este error, acta con culpabilidad aunque disminuida. El autor mediato responde, sin duda del delito a titulo de dolo, empero como inductor-determinador, si cre el estado de error evitable o como cmplice si slo se aprovech del mismo. En todo caso en el supuesto del error vencible en la ilicitud, se tendra que descartar la autora mediata pues en ella slo el hombre de atrs responde penalmente pero en este caso tambin el instrumento ejecutor, con dolo pero con culpabilidad disminuida.

Por coaccin insuperable: Como la fuerza irresistible conduce a la atipicidad de la accin por ausencia de imputacin objetiva del hecho a su autor, dada la

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GOMEZ BENITEZ J.M. Op. Cit. Pg. 143

ausencia de voluntad, el sujeto instrumento no responde penalmente y s el hombre atrs como autor mediato. Instrumento que acta dentro de causales de justificacin: Es preciso sealar que en este caso al sujeto instrumento lo debe amparar una causa de justificacin que exista realmente, no de manera putativa, porque en este caso se dara la modalidad del error. Sin los especficos elementos subjetivos del tipo: Son los casos que la doctrina denomina instrumentos sin intencin, para diferenciarlos en los casos en que se acta con error sobre el tipo. Alude a los casos hipotticos de ausencia total de dolo. Sin dominio de voluntad o ausencia de accin: En este caso es clara la irresponsabilidad del sujeto instrumento por ausencia de accin y clara la de autor mediato por haberse prevalido de tales circunstancias que concurran en el sujeto instrumentado. Este punto es hipotticamente admisible pero en la prctica resulta de difcil aplicacin.

Lmites de la autora mediata En principio, el autor mediato debe reunir en si mismo todas las caractersticas que el tipo correspondiente exige para poder ser autor. Por esta razn se ha sostenido en la doctrina que no es factible la autora mediata en los denominados delitos de propia mano esto es, en los que como condicin bsica del tipo, se exige la ejecucin personal, directa o fsica de la conducta por el autor. No da lugar a la presencia de otro, as sea instrumentado, como sera el caso de los delitos denominados delicta carnis v.gr. la prevaricacin judicial.

En los delitos especiales. En estos, el delito depende de la posicin personal del sujeto por consiguiente no considerndose autor al sujeto instrumento, si esta condicin tpica no concurre en el hombre de atrs, este no puede ser autor

mediato ni inmediato56. A contrario sensu, si tal calidad concurre en el autor mediato que como servidor pblico tiene un deber especfico, y utiliza a un particular como instrumento para su infraccin, se dir que ste como intraneus no es autor directo porque no realiz el hecho por s mismo, tampoco determinador porque utiliz sujeto instrumento no responsable penalmente, luego s respondera como autor mediato.57

En los delitos en los que el instrumento obra dentro de un aparato de poder. Trtese de rganos de poder estatales o no, las rdenes criminales impartidas por los superiores y que los subordinados ejecutan deberan quedar contemplados como casos de coautora y eventualmente dentro del campo de la complicidad del subordinado. Pero no se descarta la de la autora mediata cuando justamente el aparato organizado de poder domina la voluntad del subordinado. Los casos pueden ser polmicos pero individualmente, de manera particular pueden ser resueltos dentro de estos parmetros.58

Postulacin por otro Esta modalidad de autora fue incorporada en la Ley 599 de 2000 en el inciso 3 del artculo 29 y alude a quien acta como miembro u rgano de representacin, autorizado o de hecho de una persona jurdica, de un ente colectivo sin tal condicin o de una persona natural de quien se tenga representacin voluntaria, empero en el ejecutor no concurren los elementos tpicos que fundamentan la penalidad, los que s existen en cabeza de la persona representada. En este caso y no obstante esa situacin, se considerar como autor a quien as acta trasladndosele la condicin tpica que concurre en el representado. Podra ser el caso que se presenta con el delito de abuso de confianza para el cual, como lo seala el artculo 249 de la Ley 599 es indispensable que el sujeto activo que se aprovecha de un acosa mueble ajena, tenga en relacin con dicha objeto una

56 57 58

BUSTOS R. J. Manual D.P. Op. Cit. Pg. 287 VELASQUEZ V. F. Ob Cit. Pg. 896 VELASQUEZ V. F. Ob Cit. Pg. 894

relacin jurdica de tenencia, es decir, que se le haya confiado o entregado a ttulo no traslaticio de dominio. Pero puede ocurrir que esa condicin jurdica (depositario por ejemplo) recaiga en la persona jurdica y no en la persona natural que realiza la conducta. Si este sujeto la realiz en representacin de quien tena la condicin de tenedor, responder de abuso de confianza en virtud de la institucin dispuesta por el inciso 3 del artculo 2959. Posicin de garanta De conformidad con el inciso 2 del artculo 25 de la Ley 599 de 2000, quedar sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal, como autor a quien teniendo el deber jurdico de impedir un resultado tpico no lo llevare a cabo estando en posibilidad de hacerlo si, adems, tiene a su cargo la proteccin en concreto de un bien jurdico cuya proteccin se le haya encomendado como garante. La omisin impropia de este agente activo de la conducta omisiva lo coloca como autor, que es tanto como considerar que ejecut la conducta prevista en la descripcin tpica y as realiza el tipo objetivo. Ello no implica que la omisin sea necesariamente dolosa, puesto que, se repite, lo que se prev es la realizacin del tipo objetivo, pero no la del tipo subjetivo.

8. COAUTORIA Esta modalidad implica la participacin plural de sujetos activos dentro de la misma categora, vale decir, como autores. Se presenta cuando varias personas celebran un acuerdo comn y llevan a cabo un hecho de manera mancomunada, mediante una contribucin objetiva e importante a su realizacin, dentro de la divisin de trabajo que ello implica.

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Los ejemplos se pueden multiplicar por ejemplo en el caso de artculo 298 que tipifica la especulacin si la condicin de productor, fabricante o mayorista recae en la persona jurdica de la cual la persona natural que la representa acta realizando la conducta prevista en esa norma. No es el productor, no es el fabricante, pero adquiere esa condicin en virtud de la estipulacin por otro. As para el exportador, el importador, el deudor de crdito oficialmente regulado, el que ejerce monopolio rentstico, el evasor fiscal, etc.

De lo anterior se deducen como requisitos de la coautora: a) Acuerdo Comn: se traduce en un acuerdo comn que los compromete para asumir una tarea concreta de la que todos son cotitulares. El acuerdo comn puede ser previo o simultneo, expreso o tcito, pero s exige la identificacin de propsito de tal manera que no se entienda que cada uno de los participes acte con autonoma o independencia de ese propsito como rueda suelta. Por esto se predica para cada uno de ellos el dominio del hecho final-social porque aunque solamente realicen una parte del mismo, el propsito es comn. Sin este acuerdo, la simple coincidencia de personas en un hecho, implicar una simple concurrencia de personas de autora accesoria o paralela. Puede ocurrir que una persona se incorpore a la empresa criminal una vez que la conducta punible est en ejecucin: se tendr como coautor si el delito no est consumado si, adems, se vincula hacindose parte de esa empresa comn, figura que se ha denominado coautora sucesiva.60 El criterio de imputacin a los coautores, depende entonces de su concurrencia en la realizacin de la conducta, en la divisin de funciones y en el dominio del hecho acordado. Se dice que es un dominio funcional porque se refiere a la parcial realizacin de la conducta tpica por varios participantes. La cuestin cobra importancia, en poltica criminal cuando se trata del organizador del plan delictivo, que como tal puede reservarse una parte no ejecutiva en la realizacin efectiva del hecho. No cabe duda que si adems de la organizacin o preparacin del hecho la funcin directiva u organizadora se actualiza en la fase de ejecucin pueda ser considerado coautor del mismo, no

VELASQUEZ, V.F. Op. Cit. Pg. 901. Se pregunta el autor si el coautor que as se incorpora responde de los hechos delictuosos que los dems ya hayan ejecutado, por ejemplo, cuando ya se apoderaron de unas mercancas de un depsito y el nuevo coautor se vincula para realizar nuevas sustracc