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ASOCIACIÓN INTERNACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Seminario Internacional de Investigación “Proporcionar prestaciones adecuadas y adaptarse a las megatendencias futuras” Oslo, Noruega, 6-8 de mayo de 2013

“Los adultos mayores y la movilidad jubilatoria: la experiencia argentina.

Aspectos jurídicos y sociales”

María Alejandra Laura Guillot

“¿Qué es lo que nos ayuda a envejecer con sabiduría y encontrar la paz que redunde en bendición para los demás? El vocablo ‘sabiduría’ deriva del latín ‘sapiens’. Proviene de ‘sapere’: saborear. Es, pues, sabia la persona que se saborea a sí misma y deja un sabor agradable en los que tienen trato con él. Le agrada su vida y está en armonía consigo misma. Por ende, parte de ella un ‘sabor’ a paz y libertad, calma y serenidad” (Anselm Grün, “El arte de envejecer”).

I.- INTRODUCCIÓN

El envejecimiento es un proceso vital que, a través del paso de los años, produce una

disminución de la capacidad física e intelectual de una persona, que la limita para continuar

el desempeño de su trabajo. Este cambio en los ritmos, es acompañado por una restricción

de los ingresos percibidos debida a la reducción o al cese de las tareas, y también por la

necesidad del cuidado de la salud que, naturalmente, el adulto mayor tiene.

Sin embargo, la experiencia de vida de los mayores es rica, y el resto de la sociedad puede

aprovecharla, favoreciendo su participación activa; entendiendo que la actividad

“comprende todas las acciones significativas emprendidas por una persona en pro de su

bienestar, el de su familia o la comunidad o de toda la sociedad, sin que tales acciones

deban realizarse exclusivamente en función de la producción o el empleo remunerados”1.

Desde esta perspectiva, las personas de edad deben poder elegir de qué modo vivir, con

dignidad y al abrigo de cualquier necesidad, la etapa culminante de su propia vida. Tal

como sostiene Walker, “durante la tercera edad, es decir durante la jubilación o en el curso

de un retiro parcial, la gente debiera tener oportunidades de contribuir al envejecimiento

activo de diversas maneras. Una de ellas podrá ser la libertad de elección respecto de

distintas formas de actividad (empleo remunerado, trabajo voluntario, participación en la

vida comunitaria o familiar, entretenimientos y otras formas de ocio y recreación),

combinadas o no, conforme a los ingresos de que dispongan” 2.

Se ha dicho, con acierto, que la vejez no constituye una enfermedad en sí misma, pero la

probabilidad de que empeore la calidad de vida durante esta etapa y que ésta origine

consecuencias negativas en la persona, es mucho mayor. No obstante ello, se ha

demostrado que la ocupación del tiempo en actividades productivas, el trabajo remunerado,

1 Conf. Walker, Alan, “Una estrategia de envejecimiento activo”, Segunda Asamblea Mundial sobre el

envejecimiento, pub. en Revista Internacional de Seguridad Social, Vol. 55, Num. I, enero-marzo 2002, p. 144.

2 Conf. Walker, A., ob. cit., p. 160.

2

el esparcimiento, las actividades domésticas, las actividades solidarias y la actividad sexual,

resultan esenciales para la conservación de la salud y el mejoramiento de la calidad de

vida3.

Claramente enfatiza Araba Apt4 que la protección social de los adultos mayores no se

limita exclusivamente a los medios económicos, sino que abarca otros tipos de recursos que

posibiliten una vida independiente, autosuficiente y productiva. Por ello, la falta de

ingresos, el aislamiento y la debilidad física hacen que en la tercera edad las personas sean

más vulnerables porque se coarta, de este modo, su capacidad de insertarse en la vida

social, económica y política de su comunidad.

La seguridad social5 procura amparar la contingencia de la vejez, dispensando a los

adultos mayores, una prestación de retiro. La jubilación ha sido definida como el derecho

que el afiliado posee a continuar percibiendo mientras viva, una suma de dinero, calculada

según el promedio de sus ingresos, cuando en virtud de su antigüedad y edad, o por

imposibilidad física, se retira de la actividad6.

Recuerda Almansa Pastor7, que la protección de la vejez tiene antecedentes de profundas

raíces históricas; los monarcas absolutos concedían discrecionalmente rentas a sus súbditos

distinguidos, por los servicios prestados. Con posterioridad, la tendencia a la generalización

a todos los funcionarios públicos, suprime el carácter graciable y lo convierte en un

derecho; para culminar en el reconocimiento a los trabajadores a partir de las primeras

manifestaciones del seguro social.

Para Etala8, el beneficio de jubilación o retiro por vejez, tiene dos aspectos que considera

la doctrina: a) Se trata de un caso de incapacidad presunta de carácter absoluto que da

derecho a una prestación por el solo cumplimiento de la edad y/o servicios (concepto que

predomina entre los economistas); b) es un derecho al reposo, con un fundamento de

justicia social: es el premio que la sociedad otorga a quienes han trabajado toda su juventud

y edad madura, debiendo descansar en la tercera edad.

3 Conf. Blanco, Ricardo Alejandro, “Lineamientos para el Plan Gerontológico Nacional y el Plan

gerontológico. Marco interamericano” Revista de la Seguridad Social, Asamblea Permanente de la Seguridad Social, Bs. As., marzo 2004; p. 29/30.

4 Conf. Araba Apt, Nana, “La vejez y el cambiante papel de la familia y la comunidad: una perspectiva africana”, Segunda Asamblea Mundial sobre el envejecimiento, pub. en Revista Internacional de Seguridad Social, Vol. 55, Num. I, enero-marzo 2002, p. 47.

5 La seguridad social es, segùn el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de nuestro paìs ”el

conjunto de regímenes y normas adoptadas por el Estado, que tienen como objetivo mantener el nivel de vida de la población y asistir a los necesitados, mediante prestaciones en dinero y servicios, cuando son afectados por contingencias consideradas socialmente protegibles” (conf. Boletìn trimestral de la Gerencia de Estudios de la Seguridad Social, Observatorio de la Seguridad Social, Anses, Marco conceptual del sistema de estadìsticas e indicadores del Sistema Integrado Previsional Argentino -SIPA-, 2ª ediciòn, septiembre 2011).

6 Conf. Ramírez Gronda, Juan, “Régimen jurídico de las jubilaciones”, Buenos Aires, Ideas, 1943, p. 64. 7 Conf. ”Derecho de la Seguridad Social”, Madrid, Ed. Tecnos, 1973, p. 314. 8 Conf. “Derecho de la Seguridad Social”, Bs. As., Ed. Ediar, 1966, p. 193 .

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En la Argentina, el sistema previsional tiene carácter contributivo9; es decir que ofrece

protección a aquellas personas que pertenecen al mercado laboral formal y, por ello, han

efectuado aportes al régimen. Sin embargo, la realidad socioeconómica da cuenta que aun

persisten sectores informales de trabajo; y es así que la evasión de los aportes y

contribuciones al sistema10, así como el desempleo y los vaivenes económicos del país, que

producen inflación y exclusión, constituyen obstáculos importantes para que el monto de

las prestaciones que se otorgan cubran adecuadamente las necesidades de los mayores

respecto de su salud, alimentación, vivienda, esparcimiento, etc.

Desde el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, se reconoció, que si bien el

empleo no registrado había disminuido significativamente en los últimos años, aún se

encontraba en niveles muy altos ya que el 34,2 de los trabajadores asalariados estaba fuera

del mercado laboral al año 2011. Los datos muestran también que, a nivel nacional, más de

un tercio de la población que vive en los grandes aglomerados urbanos, tiene un empleo no

registrado. Esta situación se hace más grave en el Noreste y Noroeste del país: Salta,

Santiago del Estero, La Rioja, Gran Resistencia, San Miguel de Tucumán; todos ellos con

alrededor de un 44% de empleo no registrado11.

Ante la insuficiencia de las prestaciones, el adulto mayor se ve obligado a buscar otros

ingresos adicionales o a acudir, con suerte dispar, a la asistencia económica de su entorno

familiar, o de la misma sociedad, a través de programas asistenciales. Por ello la vejez

puede resultar, a contrario de lo esperable, una etapa de zozobras debido a la escasez de

recursos propios; y esta circunstancia no favorece su plena participación en el bienestar de

la sociedad.

En la Tercera Conferencia Regional Intergubernamental sobre envejecimiento en América

Latina y el Caribe (Costa Rica, 2012) de la Comisión Económica para América Latina y el

Caribe (CEPAL) se refirió a la igualdad como un valor intrínseco del desarrollo que busca

la región, puntualizando que, “las personas de edad como un grupo cuyas características o

necesidades específicas lo hacen objeto potencial de discriminación en distintos ámbitos, se

encuentran en situación de desigualdad sustantiva respecto del goce de los derechos

9 El carácter contributivo del sistema trae como consecuencia que las personas accedan a los beneficios de la

seguridad social cuando existen aportes y contribuciones de acuerdo a los ingresos obtenidos por su trabajo, que puede ser dependiente o independiente.

10 Según un informe de la Escuela de Economía “Francisco Valsecchi” de la Facultad de Ciencias Económicas de la Pontificia Universidad Católica Argentina, las personas en edad activa que hacen aportes previsionales son una minoría. Sólo el 65% de las personas entre 15 a 64 años participa del mercado laboral, de los cuales el 7% está desempleado. Entre los ocupados, apenas el 55% hace aportes a la seguridad social, ya que el 45% restante corresponde al universo de los trabajadores “en negro”. Esto ‘ultimo se corresponde con personas con ocupaciones no asalariadas –pequeños empleadores y cuentapropistas que no hacen aportes y trabajadores sin salarios- y asalariados no registrados. Pese al crecimiento econòmico observado entre los años 2003-2011, se señala que sigue siendo muy grande la cantidad de personas que se desempeñan en la informalidad (Conf. “El sistema previsional avanza hacia una nueva crisis”, pub. en “Empleo y Desarrollo Social, Serie: Informes de la Economía Real”, Director: Patricio Millàn, Investigadores: Jorge Colina y Osvaldo Giordano, Año VI, Nª 34-Febrero 2012).

11 Conf. Roca, Emilia, Golbert, Laura y Lanari, María Estela,“¿Piso o Sistema Integrado de Protección Social? Una mirada desde la experiencia argentina”, 1° Ed. septiembre de 2012, p. 152 (puede consultarse en la página web del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, www.trabajo.gov.ar ). Las autoras propician la creación de un Sistema Integral de Protección Social, de carácter universal, que vaya más allá de satisfacer las necesidades básicas de la población y que intente brindar un creciente bienestar al conjunto de la ciudadanía.

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humanos generalmente reconocidos, y son vulnerables en mayor medida que otros grupos a

violaciones específicas de estos derechos, por lo que requieren una atención especial de los

Estados, de los organismos internacionales y de la sociedad civil en su conjunto”12.

Las mujeres presentan menores tasas de cobertura que los hombres, especialmente entre

los adultos mayores, tal como ha sido observado por Rofman y Oliveri; y los datos

parecieran mostrar que la causa del sesgo de género en la cobertura no se debe

principalmente al acceso diferencial de las mujeres al sistema contributivo, sino a

diferencias en las tasas de actividad en el pasado13.

Puede constatarse, como un fenómeno creciente a nivel mundial, el replanteo de los costos

de los regímenes previsionales que ofrecen seguridad en la vejez, atento la mayor

expectativa de vida de las sociedades y la baja tasa de natalidad; aunque se ha demostrado

que los aumentos en las tasas de crecimiento económico de las naciones pueden moderar

sustancialmente los efectos del factor demográfico14. Como consecuencia de la extensión

de la esperanza de vida, sin haberse modificado la edad de la jubilación legal, ha emergido

un nuevo grupo dentro de las poblaciones de los países más desarrollados, llamados

“seniors”, que están plenamente capacitados para trabajar, pero que quedaron afuera del

mercado laboral15. Se necesitan, por ello, políticas de empleo que posibiliten quedarse más

tiempo en el mercado laboral16; hay que hacer un esfuerzo para equilibrar las cuentas,

acercando la edad actual de jubilación a la edad legal ya que el trabajador que se mantiene

más tiempo en su trabajo va a continuar contribuyendo al sistema y por ello va a existir un

mayor impacto17. En este sentido, recientemente ha sido reformado el sistema de pensiones

de Luxemburgo, que comienza a regir a partir de enero de 2013, y tuvo en cuenta el

envejecimiento de su población, estimando que el incremento medio de la esperanza de

12 Conf. CEPAL, Tercera Conferencia Regional Intergubernamental sobre envejecimiento en América Latina

y el Caribe, San José de Costa Rica, 8 al 11 de mayo de 2012, documento: “Envejecimiento, solidaridad y protección social: la hora de avanzar hacia la igualdad”, pub. en en Revista de Jubilaciones y Pensiones, mayo/junio 2012, n° 128, p. 263/312.

13 Cuando se habla de cobertura de los sistemas previsionales, se hace referencia a la proporción de adultos pertenecientes a la tercera edad protegidos por los sistemas o, en el caso de ser contributivos, la proporción de jóvenes y adultos contribuyendo a aquellos (conf. Rofman, Rafael y Oliveri, María Laura, “La cobertura de los sistemas previsionales en América Latina: conceptos e indicadores”, pub. en Revista de Jubilaciones y Pensiones, marzo/abril 2012, n° 127, p. 17/45.

14 Conf. Schulz, James H., “Evolución del concepto de jubilación: con miras al año 2050”, Segunda Asamblea Mundial sobre el envejecimiento, pub. en Revista Internacional de Seguridad Social, Vol. 55, Num. I, enero-marzo 2002, p. 97.

15 Conf. Secrétariat général de l’AISS, “Tendances émergentesdans un monde inestable: nouveaux défis et opportunités por la sécuité sociale”, publicado en Bulletin luxembourgeois des questions sociales, volumen 27, 2010, p. 7/16. 16 En Suecia ya no existe una edad de jubilación normal. Los trabajadores pueden jubilarse entre los 61 y los

70 años de edad. En su debido momento, reciben un «sobre naranja» que contiene una previsión detallada de sus ingresos de pensión a los 61, los 65 y los 70 años de edad. Este ejemplo muestra la importancia de proporcionar información clara y sencilla para facilitar las decisiones de los trabajadores. Sin embargo, en la práctica muchos empleados siguen jubilándose a los 65 años, por influencia de la edad de jubilación normal de la mayoría de las disposiciones de pensiones complementarias (conf. “Pensiones de vejez: principales tendencias en la edad de jubilación”, pub. en www.issa.int , septiembre de 2012).

17 Conf. Guillot, María Alejandra, 6ª Conferencia de Política e Investigación en Seguridad Social “Tendencias

emergentes en tiempos de inestabilidad: Nuevos desafíos y oportunidades para la seguridad social” (Luxemburgo, 29/9-1/10/2010), pub. en RJP noviembre-diciembre 2011, p. 577; la Conferencia se desarrolló en la Chambre de Commerce, Luxembourg-Kirchberg, pudiendo consultarse el sitio web www.issa.int/RC2010 .

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vida será de un año por decenio. Es por ello que para tener en cuenta el aumento de la

longevidad y la evolución desfavorable de la relación entre población activa y pensionistas,

la reforma incitará a los asegurados a prolongar su carrera profesional. Además, para

obtener el mismo nivel de pensión actual, el asegurado tendrá que prolongar su carrera

profesional en alrededor de tres años. Sin esta prolongación, el nivel de la pensión al final

del período de observación (2050) disminuirá en una media aproximada de 12 por ciento

con respecto al nivel actual18.

Durante los últimos decenios del siglo pasado, se produjo una importante reforma

estructural de los sistemas de seguridad social de gran parte de los países de América

Latina, que procuró estabilizar las economías regionales; aunque, en la mayoría de los

casos, ello significó una acentuación de las desigualdades socioeconómicas que obligó, en

el caso de la Argentina, y como luego veremos, también en Chile y Uruguay, a un nuevo

replanteo de la cuestión.

En efecto, la reforma del sistema de seguridad social en Argentina, que rigió a partir del

año 1994, con el dictado de la ley 24.241 –Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones

(SIJP), introdujo la gestión privada de la previsión social mediante las Administradoras de

Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP), entidades que administraban las cuentas de

capitalización individual de sus afiliados y otorgaban prestaciones.

En el año 2007, la ley 26.222 modificó diversos artículos de la ley 24.241, posibilitando

la libre opción del régimen jubilatorio; y al año siguiente, la ley 26.417 – B.O. 16/10/2008-

estableció un nuevo esquema de movilidad de las prestaciones, que rige en la actualidad,

por el cual los beneficios previsionales se ajustan automáticamente en los meses de marzo y

septiembre de cada año de acuerdo con las variaciones de los recursos tributarios de la

seguridad social, los salarios de los trabajadores y los ingresos del organismo de gestión

previsional –Administración Nacional de la Seguridad Social (Anses)19-.

Con posterioridad, al sancionarse la ley 26.425 –Sistema Integrado Previsional Argentino

(SIPA)20, B.O. 9/12/2008-, cambió radicalmente el modelo de la ley 24.241 ya que se

eliminó el régimen de capitalización21; y es por ello que actualmente tenemos un sistema de

18 Puede consultarse en la página web de la Aiss www.issa.int “Reforma del sistema de Pensiones. País:

Luxemburgo”. 19

En las cuestiones previsionales, el órgano administrativo de gestión es la Administraciòn Nacional de la Seguridad Social (Anses); y en su ámbito se creó una instancia revisora previa de carácter optativo, denominada Comisión Administrativa de Revisión de la Seguridad Social (CARSS).

20 En vigencia desde el 9/12/2008. 21 Es interesante un documento de la Asociaciòn Internacional de la Seguridad Social (AISS) en el que se cita

una encuesta efectuada en el año 2001 en Alemania, España, Francia e Italia que revelò que el respaldo pùblico para que el Estado desempeñe un papel preponderante en el mantenimiento de los ingresos en la vejez, es constantemente elevado. Ello podrìa indicar, entre otras razones, que las personas no persiguen estrictamente intereses econòmicos pero, valoran la cohesión social, la solidaridad y la seguridad de los ingresos, màs que la rentabilidad financiera esperada. En este sentido se sostiene que las prestaciones son màs estables y equitativas si los riesgos pueden ser distribuidos entre un grupo màs amplio y estàn respaldadas por la capacidad fiscal del Estado; y esto puede equilibrar la incertidumbre del suministro de beneficios y aligerar la distribución de los ingresos para la vejez (conf. Asociaciòn Internacional de la Seguridad Social, “Los sistemas de la seguridad social frente a poblaciones longevas: Diez cuestiones crìticas. Un aporte de la Asociaciòn Internacional de la Seguridad Social para la realización del Plan de

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reparto puro que comprende a todas las personas físicas mayores de 18 años de edad, que se

desempeñan bajo relación de dependencia en la actividad pública o privada, o que ejerzan

actividades en forma independiente22.

El régimen de reparto puro supone que las sumas que se recaudan en un período

determinado se distribuyen en el pago de las prestaciones; de allí que las condiciones

ideales para que se efectivice son: falta de evasión de aportes y contribuciones, estabilidad

monetaria y una relación activo –pasivo que posibilite cumplir con las mandas legales

respecto del monto de los beneficios. Segùn los datos publicados en el Boletìn Estadìstico

de la Seguridad Social –Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social-

correspondientes al 2° trimestre del año 2012, el total de aportantes al SIPA al mes de

junio de 2012 era (en miles de casos) de 8.998.1 y el total de beneficiarios del SIPA era de

4.934,8; aproximadamente un porcentual del 1,8 % de activos por cada persona que cobra

una prestación previsional23.

En los sistemas previsionales de reparto es fundamental la relación ente el sector activo y

el sector pasivo, ya que aquél financia parte de los beneficios que reciben los activos; y

debe resguardarse, a través de rigurosos cálculos actuariales, que la promesa de pagar

determinados montos de haber previsional, a partir de ciertas edades, guarde consistencia

con la cantidad de trabajadores activos que aportan. Así, por ejemplo, si cada activo aporta

el 20% de su remuneración y se pretende que el haber sea equivalente al 82% del salario, la

cantidad de trabajadores por cada beneficio jubilatorio debe ser superior a 4 (ya que con

20% de la remuneración de cuatro aportantes se puede financiar una jubilación al 80% del

salario promedio)24.

En el SIPA existe un Fondo de Garantía de Sustentabilidad que fue creado para garantizar

la cuantía de las prestaciones, en caso de que una evolución negativa de las variables

económicas y sociales comprometa su situación financiera (art. 1 del decreto 897/07). Los

datos oficiales dan cuenta de la existencia de 3 millones de nuevos beneficios otorgados sin

aportes, lo que repercute negativamente en la sustentabilidad del régimen, pese a que, en el

año 2010 se registraban 3,4 millones más de nuevos aportantes al sistema previsional25.

Accòn Internacional sobre el Envejecimiento”, apartado 5, La importancia de la seguridad en el mantenimiento de los ingresos en la vejez, Ginebra, 2003, p. 15/16, disponible en la pàgina web de la AISS, www.isa.int ).

22 Se encuentran excluidos del SIPA el personal militar de las fuerzas armadas y de seguridad, el personal policial y los menores de 18 años. Tambièn las personas afiliadas a otros sistemas de tipo provincial, local o profesional, siempre que no ejerzan en forma simultànea alguna de las actividades previstas en la ley 24.241.

23 Conf. Boletín Estadístico de la Seguridad Social, www.trabajo.gov.ar . 24 Conf. Instituto para el Desarrollo Social Argentino, “Poco más de un aportante por cada beneficio

previsional”, pub. en RJP, Nª 21, marzo-abril 2011, p. 28/29. En dicho informe se señaló que, en el marco de la crisis del año 2002, la relaciòn de aportantes/beneficios con aportes era de 1,47 y bajaba a 1,33 cuando se computaban las pensiones no contributivas; en el año 2010, la relación aportantes/beneficios “genuinos” subiò a 2,86, pero considerando los 2,4 millones de jubilaciones sin aportes (moratorias) y las 600.000 nuevas pensiones no contributivas otorgadas, la relación aportantes/beneficios totales (con y sin aportes) en el año 2010 sigue siendo de 1,33..

25 Es por ello que se afirma que “la aspiración de acercar el monto del haber previsional al 82% del salario,

fue eliminada en el momento en que se montó el ‘jubileo’ previsional con las moratorias y la extensión de las pensiones no contributivas… El 53% de los beneficios que se pagan en la actualidad tienen origen en las

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Un hito fundamental en nuestro país lo constituyó la aparición de un fuero especializado

en temas de la seguridad social, a partir del dictado de la ley 23.473, que creó la Cámara

Federal de la Seguridad Social26. Posteriormente, la ley 24.655, sancionada el 5 de junio de

1996, creó diez Juzgados Federales de Primera Instancia de la Seguridad Social27, con sede

en Capital Federal.

Ahora bien, la Constitución Nacional, en su art. 14 bis, indica que el Estado otorgará los

beneficios de la seguridad social que tendrá “carácter de integral e irrenunciable” y esta

nota de integralidad se vincula estrechamente, tal como lo dice Carnota28, con la

progresividad general de los derechos fundamentales.

Asimismo la norma constitucional se refiere a la movilidad jubilatoria, como un correlato

de la garantía de la retribución justa brindada al trabajador en la actividad, al establecer que

las jubilaciones y pensiones serán móviles.

La procuración de los fondos para el otorgamiento de las respectivas prestaciones

constituye un problema medular que compromete a toda la nación; puesto que, al disminuir

los recursos de financiamiento de la seguridad social, aparecen, como consecuencias no

deseadas, la desprotección, exclusión y falta de cobertura social de grandes sectores de la

población.

Hoy en el mundo, los organismos de seguridad social gestionan importantes carteras de

inversión de sus fondos y es por ello que se requieren directivas sólidas y eficaces que

aseguren un ingreso justo para quien ha dejado de contribuir al sistema por pasar a retiro.

moratorias y en las pensiones no contributivas. Se pagan más beneficios sin aportes que con aportes. Esto se financia con el incumplimiento del haber legalmente comprometido a los jubilados que hicieron aportes. La consecuencia es una inédita acumulación de juicios previsionales contra la Anses” (conf. Instituto para el Desarrollo Social Argentino, ob. cit., p. 28).

26 La Cámara Federal de la Seguridad Social conoce en: 1) los recursos de apelación interpuestos en contra de

las sentencias dictadas por los Juzgados Federales de Primera Instancia de la Seguridad Social y los juzgados federales con asiento en las provincias; 2) en los recursos interpuestos contra resoluciones que dicte la AFIP que denieguen total o parcialmente impugnaciones de deuda determinadas por este organismo; 3) en los recursos interpuestos respecto de resoluciones referidas al régimen de asignaciones familiares; 4) en los recursos de apelación contra resoluciones de la Anses al decidir conflictos de competencia con motivo del régimen de reciprocidad jubilatoria (decreto 9316/46); 5) en los recursos de queja por apelación denegada y pedidos de pronto despacho (art. 28 de la ley 19.549); 6) en los retiros por invalidez, cuando se apela el dictamen de la Comisión Médica Central (art. 49 de la ley 24.241); 7) en el trámite de las prestaciones de la Ley de Riesgos de Trabajo, cuando se apela el dictamen de la Comisión Médica Central o las sentencias de los juzgados federales del interior del país (art. 46 de la ley 24.557); 8) en las apelaciones de las decisiones administrativas respecto al seguro de desempleo (art. 125 de la ley 24.013); 9) en reclamos de enfermos hemofílicos infectados de HIV (art. 3º de la ley 25.869); 10) en las apelaciones contra las resoluciones dictadas por el RENATE (Registro Nacional de Trabajadores y Empleadores Agrarios) referidas a la fiscalización, determinación e impugnación de deudas (conf. ley 25.191, modificada por la ley 26.727).

27 Tienen competencia en: 1) las causas a que se refiere el art. 15 de la ley 24.463 –Ley de Solidaridad

previsional-, que dispone que las resoluciones de la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) podrán ser impugnadas ante los Juzgados federales de Primera Instancia de la Seguridad Social de la Capital Federal y ante los juzgados federales con asiento en las provincias; 2) las demandas que versen sobre la aplicación de la ley 24.241 y sus modificatorias; 3) los expedientes referidos a la aplicación de los regímenes de retiros y pensiones de las FFAA y de seguridad; 4) el amparo previsto en el art. 28 de la ley 19.549; 5) las ejecuciones de créditos de la seguridad social perseguidas por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP); 6) el cobro judicial de los aportes y contribuciones a las obras sociales, conforme el art. 24 de la ley 23.660.

28 Conf. “El artìculo 14 bis a la luz de la jurisprudencia actual de la Corte Suprema de Justicia de la Naciòn: homenaje y balance”, pub. en LL 2008-A- p. 810 y ss.

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El objetivo primordial de este estudio es indagar respecto del cumplimiento por parte

del Estado, en cuanto a asegurar la garantía constitucional de la movilidad jubilatoria;

teniendo en cuenta la alta litigiosidad de las causas previsionales en las que se requiere el

reajuste de la prestación, que dan cuenta las estadísticas recientes de la Cámara Federal de

la Seguridad Social29.

Para ello utilizaremos, como herramienta de análisis, la jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, en diversos fallos emblemáticos, que han delineado una

postura, en general, favorable a los intereses de los adultos mayores.

Consideramos de utilidad, detenernos previamente en el artículo 14 bis de la Constitución

Nacional y en la normativa que regula la movilidad jubilatoria, para facilitar la

comprensión de los conceptos que se vuelcan en los diversos fallos.

Por último, nos referiremos, desde una perspectiva comparativa con el modelo argentino,

a la cobertura previsional en dos países de la región: Chile y Uruguay; atendiendo al modo

cómo se garantizan adecuadas prestaciones a los adultos mayores en sus regímenes

normativos; aclarando que, por la complejidad y extensión del tema, desarrollaremos

únicamente los puntos que consideramos pertinentes.

II.- LA GARANTÌA CONSTITUCIONAL DE LA MOVILIDAD JUB ILATORIA

(ART. 14 BIS DE LA CONSTITUCIÒN NACIONAL)

El derecho de la seguridad social es aquella rama del derecho que ampara al hombre

como tal; comprometiendo a la sociedad, con fundamento en la solidaridad humana, en la

cobertura de las necesidades planteadas a partir de las consecuencias que derivan de ciertos

eventos –contingencias sociales-, que lo privan de sus ingresos o los disminuyen o le crean

otros egresos económicos.

Inicialmente los trabajadores en relación de dependencia han sido los sujetos a quienes

alcanzó la tutela de la seguridad social; y, desde allí, el amparo se extendiò a todos los

hombres, sin distinción de sexo, edad ni situación ocupacional.

La función del Estado, frente al hacer de los particulares, tiene carácter subsidiario y

supletorio; y debe garantizar que cada uno de los habitantes de la nación pueda acceder a

los beneficios de la seguridad social, que son las prestaciones resultantes de la cobertura de

las contingencias que puedan afectar a la persona. Por aplicación del principio de

29 Conforme estadìsticas de la Càmara Federal de la Seguridad Social, las tres Salas han recibido desde el

30/3/1989 al 30/6/2012, 778.196 expedientes; habièndose resuelto 763.640 y encontrándose en trámite a esa última fecha, 51.468 expedientes (hay que tener en cuenta que, en muchos casos, las actuaciones vuelven a la Alzada, varias veces). Del total de 886.987 expedientes sorteados a los diez juzgados federales de primera instancia de la seguridad social, entre el 1/8/96 (puesta en funcionamiento de la primera instancia previsional) al 30/6/2012, 315.373 se corresponden con pedidos de reajustes varios que han sido individualizados como tales (ello sin contar los pedidos de reajustes que se presentan mediante una acciòn de amparo). Del total de 41.222 expedientes asignados a estos mismos juzgados durante el perìodo comprendido entre el 1/2/2012 al 30/6/2012, 18.104 expedientes son reajustes varios.

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subsidiariedad se concibe a la persona como responsable de su propio destino y la función

supletoria del estado es ejercida cuando los particulares o las sociedades intermedias no

pueden lograr por sí sus propias metas30.

El art. 14 bis de la Constitución Nacional prescribe que “El Estado otorgará los beneficios

de la seguridad social que tendrá el carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley

establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o

provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con

participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y

pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la

compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.

Este precepto constitucional es la primera fuente del derecho de la seguridad social, y

contiene directivas fundamentales que justifican el reclamo por el incumplimiento en el

pago de las prestaciones, cuando el Estado se aparta de sus compromisos.

Bidart Campos31 expone que el amparo que otorga la seguridad social comprende dos

alternativas: 1) La cobertura a favor de los trabajadores, mediante sistemas contributivos en

los que los aportes guarden relación con las prestaciones y 2) La atención de necesidades

con independencia de que el beneficiario sea o no trabajador, mediante la asistencia social,

que es gratuita. La cualidad de “integral” que la Constitución impone a esa cobertura,

implica que ella debe ser amplia y total en relación con el conjunto de contingencias

incluidas en el sistema; la norma no las especificó, sino que las abarcó globalmente. Esta

cláusula contiene implícitamente también el principio de “universalidad”, según el cual el

sistema de seguridad social debe proteger a todos los habitantes de la Nación. El carácter de

“irrenunciable” parece señalar, a su vez, una obligatoriedad que no admite voluntad en

contrario, en cuanto a la incorporación de los particulares al sistema y al goce de sus

beneficios.

El principio de integralidad de las prestaciones se relaciona con su naturaleza sustitutiva

que “asegura a los beneficiarios un nivel de vida similar al que les proporcionaban a los

trabajadores y a su núcleo familiar las remuneraciones percibidas en la actividad, postulado

que puede definirse como el del ‘haber justo’32.

No es ocioso recordar que los convencionales de la Asamblea Constituyente de 1957

–que incorporó el art. 14 bis a la Constitución Nacional-, justificaron la amplitud del

30 Conf. Guillot, Marìa Alejandra, “Familia y mayor expectativa de vida: el rol del derecho previsional”, pub.

en “Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia”, nro. , 2008, p. 65 y ss. 31

Conf. “Principios constitucionales del derecho del trabajo (individual y colectivo) y de la seguridad social en el art. 14 bis”, TySS-1981-p. 481 y ss.. Este autor asimismo puntualiza respecto al establecimiento del seguro social obligatorio -impuesto en la misma norma constitucional-, que el constituyente tomó esta figura como referente genérico de ciertos sistemas de cobertura de las necesidades, que tienen notas comunes: a) el derecho a la prestación se adquiere en casos de necesidad; b) no se toman en cuenta los medios de subsistencia del asegurado y c) es obligatorio el pago de una cotización para sufragar el sistema.

32 Conf. Jaime, Raùl C. y Brito Peret, José I., “Normas, principios y garantías constitucionales atinentes a la

Previsión Social”, pub. en DT -1993- p. 164 y ss.

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concepto referido a la movilidad, dejando en manos del legislador su implementación: “Las

jubilaciones y pensiones móviles, deben ser mencionados en el despacho porque no están

aún dentro de la seguridad o del seguro social obligatorio. Posiblemente la legislación

argentina aclare esta parte importante de la previsión social para incluirla dentro del seguro

social, pero mientras no exista, hemos preferido expresar lo que es una aspiración de la

comisión, que quede para adaptarse así al costo actual de la vida en sus distintas

fluctuaciones” (Convencional Giordano Echegoyen, Diario de Sesiones, p. 1422) y “La

comisión … mantiene el agregado de ‘jubilaciones y pensiones móviles’ porque hasta que

lleguemos al seguro social obligatorio va a pasar algún tiempo, y esta cláusula constituye la

norma directriz en este aspecto” (Convencional Jaureguiberry, Diario de Sesiones, p.

1.481)33.

Esta pauta genérica respecto de la movilidad de las jubilaciones y pensiones supone, tal

como afirma Bidart Campos, la actualización y el ajuste periódico de sus montos, para

adecuarlos al costo de la vida. El haber inicial de la prestación es una proyección de los

ingresos del trabajador cuando estaba en actividad, por ello este monto originario debe

guardar una proporción razonable con aquellos. Cuando el beneficio está en curso de goce

por su titular, la relación entre el monto de la prestación y los ingresos que percibía en

actividad debe mantenerse; por lo que debe ser reajustada periódicamente. Así lo prescribe

el principio de movilidad contenido en el art. 14 bis, aunque sin determinar el mecanismo

de ajuste, que es arbitrio del legislador. Por tal motivo, la pauta de movilidad persigue que

el monto del beneficio “sea razonablemente proporcional no sólo a la remuneración que

ganaba a la fecha de jubilarse, sino a la que seguiría ganando en cada momento, si estuviera

en servicio activo” 34.

La Corte se ha pronunciado más recientemente en torno a la garantía constitucional de la

movilidad, en un decisorio al que luego volveremos para su análisis: “La ausencia de

aumentos en los haberes del demandante no aparece como el fruto de un sistema válido de

movilidad, pues la finalidad de la garantía constitucional en juego es acompañar a las

prestaciones en el transcurso del tiempo para reforzarlas a medida que decaiga su valor con

relación a los salarios en actividad (Fallos 307:2.366)... Que la movilidad de que se trata no

es un reajuste por inflación, sino que es una previsión con profundo contenido social

referente a la índole sustitutiva de la prestación jubilatoria, para la cual es menester que su

cuantía, que puede ser establecida de modo diferente según las épocas, mantenga una

proporción razonable con los ingresos de los trabajadores (Fallos: 293:551; 295:674;

297:146; 300:616; 305: 611, 770, 953; 308: 1.848 y 310: 2.212)” (conf. “Badaro, Adolfo

Valentín c/ Anses s/reajustes varios”, sent. del 8/8/2006).

La garantía consagrada en el art. 14 bis, que remite al carácter sustitutivo de las

prestaciones, requiere reglas claras y precisas del legislador respecto de la determinación y

33 Citado por Carnota, Walter F., ob. cit., p. 819/820. 34 Conf. “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Tomo I, “El derecho constitucional de la

libertad”, Ed. Ediar, Bs.As., 1988, p. 434.

11

movilidad del monto de los haberes previsionales; más que, por la misma laxitud de los

términos empleados en el texto constitucional, “jubilaciones y pensiones móviles”, su

interpretación puede resultar imprecisa y hasta contradictoria. La jurisprudencia de la

Cámara Federal de la Seguridad Social ha sostenido enfáticamente que “…la finalidad de la

jubilación es evitar que el hecho de pasar a la pasividad provoque una alteración ponderable

en la economía de la familia del trabajador. Por ello las normas previsionales buscan

posibilitar que el trabajador en pasividad y su familia continúen subsistiendo con la misma

dignidad en todos los órdenes de la vida, como lo hacían durante el tiempo en que el

afiliado desarrollaba toda su capacidad. Por ende, cuando se respeta ese nivel de vida

durante la pasividad, el sistema previsional cumple con su finalidad” (del voto del Dr.

Herrero, en CFSS, Sala II; “González, Herminia del Carmen c/ Anses”, sent. del 20/11/98).

Es función prioritaria del Estado, a la luz del precepto constitucional, garantizar los

beneficios de la seguridad social, en su integralidad, promoviendo una mayor cobertura de

las prestaciones. Rofman y Oliveri refieren que la cobertura previsional es uno de los

principales indicadores de efectividad de la política pública en relación a la seguridad

social, junto a la adecuación de los beneficios – posibilidad de mantener un nivel adecuado

de consumo para satisfacer las necesidades de quienes los perciben- y la sostenibilidad

tanto financiera como política – capacidad del sistema de cumplir con los compromisos

asumidos-; por ello, las definiciones y medidas de cobertura que se adopten dependen en

parte del diseño de los sistemas35.

Frente al incumplimiento de las pautas de movilidad fijadas por el legislador, el titular de

un beneficio jubilatorio o de una pensiòn, se ve obligado a acudir a la justicia para exigir la

aplicación de la normativa vigente; iniciando asì un verdadero “periplo”, puesto que los

tiempos en la justicia se ven demorados por la excesiva cantidad de expedientes en trámite.

Como ocurre en gran parte de los casos, quienes peticionan son personas adultas mayores,

por lo que los tiempos no juegan a su favor; y, por otro lado, se trata de beneficios que

tienen carácter alimentario, lo que justifica aun más la premura en su resolución.

En este sentido, no es ocioso tener presente que, mediante Acordada nro. 5/2009, del

24/2/2009, la Corte Suprema de Justicia de la Nación adhirió a las “Reglas de Brasilia

Sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad”, aprobadas por

la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana, las que

deben ser seguidas como guía en los asuntos a que se refieren36.

35 Conf. Rofman y Oliveri, ob. cit., p. 21. 36

Estas Reglas “tienen como objetivo garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condiciòn de vulnerabilidad, sin discriminación alguna, englobando el conjunto de polìticas, medidas, facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el pleno goce de los servicios del sistema judicial (Capìtulo I: Preliminar, Secciòn 1, Finalidad). Así, “se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado fìsico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, ètnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurìdico” (Capìtulo I: Preliminar, Secciòn 2, Beneficiarios de las Reglas, Concepto de las personas en situación de vulnerabilidad) y, en especial, “El envejecimiento tambièn puede constituir una causa de vulnerabilidad cuando la persona adulta mayor

12

A continuación nos referiremos al marco normativo de la movilidad jubilatoria, esto es los

diferentes mecanismos implementados por el legislador para asegurar esta garantía, y a la

labor jurisprudencial, en pos de su cumplimiento.

III.- EVOLUCIÒN NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL DE LA M OVILIDAD

JUBILATORIA

III.1 Régimen legal de la movilidad jubilatoria

Es un principio general del derecho previsional que “la jubilación constituye una

consecuencia de la remuneración que percibía el beneficiario como contraprestación de su

actividad laboral una vez cesada ésta y como débito de la comunidad por dicho servicio,

razón por la cual el principio básico que se privilegia es el de la necesaria proporcionalidad

entre el haber de pasividad y el de actividad” (conf. CSJN, “Maestre, Guillermo

Bernardino”, sent. del 21/5/87).

Tan importante es obtener una adecuada sustitución del salario, como lograr que ésta se

mantenga a lo largo del tiempo, no obstante la inflación y las variaciones de los ingresos de

los activos, por ello “la movilidad se presenta como una característica esencial del haber

previsional y no es otra cosa que la adecuación de ese haber al nivel general de las

remuneraciones de la clase activa, en función de las variaciones que en ese nivel se

producen”37.

La movilidad previsional es definida por Jáuregui y Rodríguez Romero como el

procedimiento que tiende a reparar los perjuicios que ocasiona en los haberes jubilatorios la

inflación y su consecuencia, el aumento salarial de los trabajadores activos; y es por ello

que, si no existiera inflación, no se daría el presupuesto básico de los sistemas de

movilidad. Existen tres elementos vinculados entre sí: 1) el motor de movilidad, que es un

procedimiento mediante el que se determina el aumento que debe otorgarse a las

jubilaciones vigentes; 2) el aumento que se otorga a los beneficiarios a partir de cierta

fecha; y 3) la actualización por medio de coeficientes de las remuneraciones históricas de

los trabajadores activos que se van a jubilar en el futuro y que reflejen el aumento que se

concedió a los jubilados actuales.38

Como señala Brito Peret39, esta problemática se une con el derecho al beneficio y la

preservación del respectivo monto, abarcando también lo referido a la disminución de las

prestaciones, cuando se configura, por su entidad, una lesión patrimonial. Así, “si bien los

montos de los beneficios previsionales pueden sufrir una quita para el futuro, sin

encuentre especiales dificultades, atendiendo a sus capacidades funcionales, para ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia”.

37 Conf. Jaime, Raúl C. y Álvarez, Federico, “Régimen previsional de los trabajadores dependientes”, Ed. Depalma, Bs. As., 1980, p. 180.

38 Conf. Jáuregui, Guillermo y Rodríguez Romero, Elsa, “La movilidad previsional legal y la movilidad judicial. Algunas incoherencias”, pub. en RJP T XXII, p. 219/228.

39 Conf. “La seguridad Social en la Constitución Nacional (art. 14 bis) a través de la doctrina judicial de la Corte Suprema”, pub. en TSS, octubre 2007, p. 841 y ss.

13

menoscabo del derecho de propiedad, cuando circunstancias de interés general así lo

aconsejen, esa reducción no debe ser confiscatoria ni arbitrariamente desproporcionada”

(conf. CSJN, “Abuchedid, Fuad s/jubilación”, sent. del 26/3/91) y también que “con

posterioridad al acto administrativo que otorgó el beneficio previsional, no corresponde

efectuar variación alguna que perjudique el nivel alcanzado por el agente durante la vida

activa” (conf. CSJN, “Rodríguez, Carmen Josefina s/jubilación”, sent. del 30/8/94).

Una vez cumplimentados los requisitos para acceder a una prestación, corresponde la

determinación de su monto inicial, de acuerdo a un procedimiento, que ha ido cambiando

conforme cada modificación legislativa acontecida en el país.

En las primeras leyes jubilatorias en favor de los empleados públicos, tal como distingue

Goñi Moreno40, la jubilación consistía en la prolongación del sueldo o de una parte de él:

por ejemplo, la ley 4.349 establecía que al jubilación era equivalente a un porciento del

último sueldo, multiplicado por los años de servicios; de este modo no se distinguía entre

sueldos mayores o menores y se premiaba la continuidad en el trabajo. Por su parte, la ley

14.370 adoptó el método de la “escala creciente de reducción”, fijando diversos

porcentajes, de acuerdo con el nivel de las remuneraciones; para posibilitar el retiro con

casi la totalidad del sueldo íntegro en el caso de quien obtenía menores ingresos y reducir

los beneficios de los afiliados con retribuciones mayores; y con el dictado de la ley 14.499

se estimó el haber jubilatorio en base a la remuneración del mejor cargo desempeñado.

Con el dictado de la ley 18.037 se dejó de lado la relación prefijada entre remuneración y

haber pasivo –concepto de movilidad por cargo- y se introdujo la movilidad general o

promedio, que toma remuneraciones promedio percibidas en períodos de variada extensión

y se las actualiza; y “ofrece mayores garantías de lograr un nivel de ingreso futuro acorde

con el alcanzado en la última etapa laboral, que la incertidumbre que implica correr la

suerte de la actividad desempeñada. En efecto, si bien puede resultar simple la

especificación y visualización del haber al momento de corresponder el beneficio, debe

tenerse en cuenta que a través del tiempo aquel cargo puede desaparecer o distorsionarse en

forma no asimilable a las funciones que tenía asignadas”41.

La ley 21.118, que reformaba profundamente a la ley 18.037 y tuvo efímera vigencia,

consideró la remuneración asignada por convenio al mejor cargo para determinar el haber

inicial y la movilidad posterior, en función de la variación promedio de las remuneraciones;

es decir que combinó ambos sistemas.

Con la sanción de la ley 24.241 y sus modificatorias que determinan el régimen vigente

actualmente, se volvió al tipo de movilidad general o promedio; debiendo actualizarse las

remuneraciones históricas mediante un mecanismo de corrección, para determinar el haber

inicial. La doctrina observa, con sentido común, que carece de sentido pretender utilizar un

40 Conf. “Derecho de la previsión social”, Tomo II, Bs. As., 1956, Ed. Ediar, p. 514. 41 Conf. Della Vedova, Elio M., “El régimen de cómputo y movilidad de beneficios jubilatorios y de pensión

establecido por la ley 21.451”, pub. en RTSS, Año 1978, enero/marzo, p. 54/63.

14

procedimiento para dar los aumentos y otro para actualizar las remuneraciones históricas,

porque esto provoca distorsiones y “no se podría cumplir con la característica principal de

un buen sistema que denominamos “indiferencia del cese”, que equivale a decir que

cualquiera sea la fecha de cese, a remuneraciones iguales o de igual capacidad adquisitiva

(medida por la serie numérica que integra el motor), corresponderán iguales montos

jubilatorios a lo largo del tiempo. Además de responder a una mejor calidad técnica del

sistema, esto también implica una absoluta equidad en la determinación de los haberes

jubilatorios sucesivos”42.

El objetivo a lograr en el haber jubilatorio es obtener una cuantía que asegure una

sustitución adecuada del salario percibido en actividad; sin embargo, pese a que se han

empleado diferentes métodos de cálculo del haber inicial en pos de un ingreso justo,

todavía resultan cuestionables judicialmente, invocando garantías constitucionales

afectadas, tanto el complejo procedimiento de determinación del primer haber como el

mecanismo de movilidad de las prestaciones.

III.1.1 Antecedentes legislativos

A comienzos del siglo xx, en la Argentina, explican Arrighi y Rodríguez Romero43, el

Estado instrumentó, bajo una modalidad contributiva, un régimen jubilatorio para

empleados públicos nacionales. En efecto, por la ley 4.34944, del año 1904, se creó la Caja

Civil para los trabajadores que desempeñaban cargos permanentes en la administración

estatal: docentes y empleados del Consejo Nacional de Educación, empleados de Bancos

oficiales y de ferrocarriles argentinos, magistrados judiciales y funcionarios con cargos

electivos.

Con posterioridad, se crearon nuevas “cajas” o “institutos” que comprendían no sólo las

actividades públicas, sino también las actividades privadas (comercio, industria,

periodistas, etc.), efectuadas en forma independiente o dependiente.

En el año 1957, cuando entró en vigencia el régimen para el servicio doméstico, todo

trabajador, sin excepción, se encontraba amparado previsionalmente debido a que se

cubrían la totalidad de las actividades. Con la sanción de la ley 17.575, se otorgó a la

Secretaría de Seguridad Social la función de conducir y supervisar el Régimen Nacional de

Seguridad Social y se reorganizó el sistema, ya que las doce cajas existentes se

subsumieron en tres: Caja Nacional de Previsión para la Industria, Comercio y Actividades

Civiles, Caja Nacional de Previsión para Trabajadores Autónomos y Caja Nacional de

Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos)45 y en cuanto a la normativa, se

42 Conf. Jáuregui-Rodríguez Romero, ob. cit. 43 Conf. “La eterna crisis de la previsión social de la Argentina”, pub. en Revista Abogados, diciembre 2003,

p. 14/15. 44 En el artículo 1° de la ley 4349 se disponía que los fondos y rentas de la Caja pertenecían a las personas

comprendidas en su régimen, y se destinaban al pago de jubilaciones y pensiones de sus afiliados. 45 La Caja Nacional de Previsión para el Personal de la Industria, Comercio y Actividades Civiles comprendía

las antiguas cajas nacionales de previsión para el Personal Bancario y de Seguros, Personal de Comercio y Actividades Civiles (incluida la sección trabajadores del servicio doméstico), Personal de la Industria, Personal de la Navegación, Periodistas y Gráficos y Trabajadores Rurales; la Caja Nacional de Previsión

15

sancionaron las leyes 18.037 – trabajadores en relación de dependencia, tanto de la

actividad pública como la privada- y 18.038 –trabajadores autónomos-.

Tanto los funcionarios que administraban los fondos de previsión, como los propios

beneficiarios, empezaban a hablar de la “crisis”; debido a que los ingresos del sistema no

permitían cumplir, en su total cuantía, con la movilidad asegurada en el régimen legal

vigente entonces.

El problema de financiación del sistema previsional obedecía a diferentes causas,

reseñadas por Arrighi y Rodrìguez Romero: a) la ausencia de una política social a largo

plazo, que posibilitase aplicar los correctivos necesarios para su continuidad, en

consonancia con una política fiscal sólida; b) caída de la masa salarial, debido al aumento

del desempleo y del trabajo informal (“en negro”); c) falta de efectivos controles sobre la

evasión previsional; d) falta de oportunas correcciones a variables tales como edad y

tiempo de servicios necesarios para acceder a la prestación jubilatoria, a fin de evitar o

paliar las consecuencias de una tendencia mundial denominada “envejecimiento de la

población” (un aumento en la expectativa de vida y, al mismo tiempo, una disminución de

las tasas de natalidad)46; d) políticas de reducción o supresión de las contribuciones

patronales, que repercutía desfavorablemente en el sistema; e) deficiente administración del

sistema en general, respecto de la gestión y otorgamiento de beneficios.

En octubre de 1993 se sancionó la ley 24.241, que derogaba las leyes 18.037 y 18.038 y se

creó el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), que entró en vigencia a partir

del 14/7/1994. Este sistema comprende a todos los trabajadores en relación de dependencia

y autónomos, que hasta ese momento eran regidos por las leyes mencionadas, y estaba

integrado por un régimen de reparto “asistido” (conforme la ley 24.463, que incorporó

como fuente de financiación otros recursos, además de los aportes y contribuciones) y otro

de capitalización individual, administrado por entidades privadas con fines de lucro –

Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (AFJP), que eran supervisadas por

una entidad autárquica que dependía del Ministerio de Trabajo, la Superintendencia de

Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones –SAFJP-. En el régimen de

capitalización, las prestaciones se financiaban a través de cuentas individuales,

administradas por las AFJP, hacia donde ingresaban los aportes personales de los afiliados.

Los cambios efectuados en el país, siguiendo el ejemplo de la reforma chilena de 1981,

significaron que el sistema previsional complementó su régimen de reparto, de prestaciones

definidas, con otro régimen de cuentas individuales; sin embargo, paulatinamente, este

último comenzó a ser cuestionado, frente a la gestión pública de lo previsional, respecto a

para el Personal del Estado y Servicios Públicos abarcaba las antiguas cajas nacionales de previsión para Personal del Estado, Personal Ferroviario y Personal de Servicios Públicos; y Caja Nacional de Previsión para Trabajadores Autónomos que comprendía las anteriores cajas nacionales de previsión para Empresarios, Profesionales y Trabajadores Independientes.

46 Arrighi y Rodríguez Romero, ob. citada, p. 15, dan cuenta que en la Argentina los mayores de 60 años representaban el 5% de su población en el año 1950, elevándose este porcentaje al 10% en 1980; a su vez, las personas con edades comprendidas entre los 25 y 60 años, se mantenían en un porcentaje que rondaba, en ambas fechas, el 44%.

16

su relativa capacidad para proporcionar prestaciones adecuadas a todos los grupos de

población, de forma equitativa y sostenible. En efecto, al advertirse serias deficiencias en

los resultados de la reforma previsional emprendida, hubo necesidad de revisar ésta última,

más que, como lo señalan los expertos, por un lado, continuaba el problema de las bajas

tasas de cobertura de las prestaciones para los adultos mayores y por otro, el estado se

enfrentaba a crecientes demandas para ampliar el papel de las prestaciones de carácter

asistencial financiadas con cargo a los impuestos, combinando, así, programas asistenciales

y contributivos, para contrarrestar el grave problema de la pobreza en la vejez47.

Por otro lado, la grave crisis económico social argentina, que desembocó en la caída del

gobierno a fines de diciembre de 2001, trajo como consecuencia una gran recesión y una

caída del poder adquisitivo de los asalariados y, en mayor medida, de la clase pasiva, cuyas

ínfimas jubilaciones y pensiones apenas alcanzaban para sobrevivir.

Hace notar Rofman que entonces, un problema más general que afectaba al sistema era la

escasa confianza pública en las instituciones en general, y después de la crisis, en las

instituciones financieras en particular. El sistema de pensiones enfrentaba graves problemas

para concitar el interés de los trabajadores antes de la crisis del 2001 (en esa época más del

75% de los nuevos trabajadores no había realizado una opción explícita de afiliarse a una

AFJP o al esquema de reparto, y debieron ser asignados por un proceso de omisión), pero

los nuevos problemas que se suscitaron y el debate público acerca de la pérdida de casi

todos los activos de las Administradoras a causa de la devaluación, generaron un nivel de

confianza aún menor48.

De la mano de un nuevo rumbo político y económico en el país, se dispusieron

progresivos incrementos en el valor del haber mínimo de los beneficios correspondientes al

régimen público del SIJP, mediante los decretos 391/2003, 1.194/2003 y 683/2004. Por el

decreto 1.199/2004 se creó un suplemento por movilidad equivalente al 10% del haber de

cada prestación del sistema público, a partir del 1/9/2004; y se estableció un nuevo aumento

de los beneficios mínimos por medio del decreto 748/2005. A través del decreto 764/2006 y

del artículo 45 de la ley 26.198 se dispuso un incremento de los haberes del 11% y 13%

respectivamente; por su parte, el decreto 1.346/2007 mejoró las prestaciones en un 12,50%

desde el mes de septiembre de 2007 y por el decreto 279/2008 se dispuso dos aumentos del

7,50% de los haberes a pagarse a partir de los meses de marzo y septiembre de 2008.

En el año 2007, se sancionó la ley 26.222 que estableció la libre opción del régimen

jubilatorio, pudiendo los afiliados cambiar de régimen cada cinco años; reguló la

transferencia automática al sistema de reparto, de los hombres de 55 años y las mujeres de

50 años, cuyo capital acumulado en sus cuentas individuales hubiera sido insuficiente para

47 Conf. Pino, Ariel y Karasyov, Dmitri, “Reconsiderando los Regímenes de cuentas individuales: una mejor

integración de los sistemas de pensiones multipilares”, Foro Mundial de la Seguridad Social, 27° Asamblea General de la AISS: Evolución y tendencias: una seguridad social dinámica”, Moscú, 10 al 15/9/2007, p. 47/52 puede consultarse en en la pàgina web de la AISS, www.isa.int ).

48 Conf. “El sistema previsional y la crisis de la Argentina”, pub. en RJP, t XIII, p. 293.

17

obtener prestaciones de vejez adecuadas y limitó al 1% del salario del afiliado, las

comisiones que cobraban las AFJP. Esta norma modificó, además, el porcentaje para

determinar el haber mensual de la prestación adicional por permanencia (PAP), al disponer

que se computará el 1,5% por cada año de servicios con aportes realizados al régimen

previsional público, en igual forma y metodología que la establecida para la prestación

compensatoria.

Asimismo, la ley 26.222 incorporó, como artículo 125 de la Ley Nº 24.241, la disposición

referida a la garantía del haber mínimo establecido en el artículo 17 de dicha norma, por

parte del Estado, a los beneficiarios del sistema previsional. También, a través de este

cuerpo legal, se sustituyó el texto del art. 161 de la ley 24.241, que se refiere a la ley

aplicable para el otorgamiento de los beneficios, disponiendo que: “el derecho a las

prestaciones se rige en lo sustancial, salvo disposición expresa en contrario: a) para las

jubilaciones, por la ley vigente a la fecha de cese en la actividad o a la de solicitud, lo que

ocurra primero, siempre que a esa fecha el peticionario fuera acreedor a la prestación, y b)

para las pensiones, por la ley vigente a la fecha de la muerte del causante. Sin perjuicio de

lo establecido en el párrafo anterior, si a lo largo de la vida laboral, el solicitante cumpliera

los extremos necesarios para la obtención del beneficio por un régimen diferente, podrá

solicitar el amparo de dicha norma, en los términos del primer párrafo del artículo 82 de la

Ley Nº 18.037”.

Al dictarse el decreto Nº 313/2007, a través del cual se establecieron las normas

reglamentarias y complementarias necesarias para hacer operativa la referida ley 26.222, a

los efectos de preservar y garantizar la sustentabilidad futura del Régimen Previsional

Público, se dispuso que las transferencias previstas por el artículo 30 bis de la ley 24.24149,

incorporado por la Ley Nº 26.222, sean efectuadas en especie a favor del Régimen

Previsional Público, como Contribuciones a la Seguridad Social - Aportes Personales.

Como consecuencia de ello, el decreto 897/2007 creó el Fondo de Garantía de

Sustentabilidad del Régimen Previsional Público de Reparto (FGS) cuya finalidad es la de:

a) atenuar el impacto financiero que sobre el régimen previsional público pudiera ejercer la

evolución negativa de variables económicas y sociales.; b) constituirse como fondo de

reserva a fin de instrumentar una adecuada inversión de los excedentes financieros del

régimen previsional público garantizando el carácter previsional de los mismos; c)

contribuir a la preservación del valor y/o rentabilidad de los recursos del Fondo; d) atender

eventuales insuficiencias en el financiamiento del régimen previsional público a efectos de

49 Art. 30 bis de la ley 24.241: “Los afiliados al Régimen de Capitalización, mayores de cincuenta y cinco

(55) años de edad, los hombres y mayores de cincuenta (50) años de edad las mujeres, cuya cuenta de capitalización individual arroje un saldo que no supere el importe equivalente a doscientos cincuenta (250) Mopres, serán considerados afiliados al Régimen Previsional Público. En tal caso, las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones deberán transferir al citado régimen el mencionado saldo, dentro del plazo de noventa (90) días contados desde la fecha en que el afiliado alcanzó la referida edad, salvo que este último manifieste expresamente su voluntad de permanecer en el Régimen de Capitalización, en las condiciones que establezca el Poder Ejecutivo Nacional. La Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, fijará los conceptos de la cuenta de capitalización individual que integrarán la mencionada transferencia”.

18

preservar la cuantía de las prestaciones previsionales; y e) procurar contribuir, con la

aplicación de sus recursos, de acuerdo a criterios de seguridad y rentabilidad adecuados, al

desarrollo sustentable de la economía nacional, a los efectos de garantizar el círculo

virtuoso entre el crecimiento económico sostenible, el incremento de los recursos

destinados al Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) y la preservación de los

activos de dicho Fondo (artículo 1°)50.

Un cambio fundamental en la movilidad jubilatoria se produce con el dictado de la ley

26.417, que diseñó un nuevo mecanismo para la actualización automática de las

prestaciones, en los meses de marzo y septiembre de cada año, con base en la aplicación de

un coeficiente que resulta de promediar la variación de los salarios de actividad y la

evolución de los recursos tributarios por beneficio. Este índice combinado se utiliza para la

movilidad de las prestaciones y haberes previstos en la ley, con un límite: el coeficiente

resultante no puede superar la variación experimentada en los recursos totales del régimen

tributario para cada beneficio.

Con la sanción de la ley 26.425, a fines del año 2008, en su artículo 1° se dispuso: “ la

unificación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones en un único régimen

previsional público que se denominará Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA),

financiado a través de un sistema solidario de reparto, garantizando a los afiliados y

beneficiarios del régimen de capitalización vigente hasta la fecha idéntica cobertura y

tratamiento que la brindada por el régimen previsional público, en cumplimiento del

mandato previsto por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional. En consecuencia,

elimínase el actual régimen de capitalización, que será absorbido y sustituido por el

régimen de reparto, en las condiciones de la presente ley”.

En este punto es importante tener presente el principio de la ley aplicable, elaborado

jurisprudencialmente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y seguido tanto por los

tribunales inferiores como por los organismos administrativos, en cuanto a que la

posibilidad de obtener un beneficio se determina en función de la ley vigente al momento

de producirse el hecho generador del derecho de que se trate (cese en la actividad o muerte

del afiliado o jubilado), aunque no sea la que rija en oportunidad de la solicitud o la

50 Los economistas Cohan, Díaz Frers y Levy Yeyati, dicen, con acierto, que el objetivo del sistema

previsional debe ser “garantizar la sustentabilidad del sistema, de modo de contribuir con la estabilidad de ingresos de la tercera edad, evitando compromisos fiscales insostenibles que, en última instancia, llevan a retrasos e incumplimientos”. Para ello sugieren, como lineamientos para una reforma previsional, cuatro pilares: 1) universalización de la cobertura, desvinculando el haber de los aportes propios realizados durante la edad activa; convirtiendo el ingreso de la tercera edad en un derecho; 2) Cambio en los parámetros de sustitución y movilidad, priorizando la suba de las jubilaciones mínimas por sobre las mayores y una actualización de los haberes en función de una “Canasta Básica de la Tercera Edad”; 3) Reforma del Fondo de Garantía de Sustentabilidad, no con una visión “contributivista” pura, sino que, en consideración a que el sistema previsional es parte esencial de la red de protección social, aquél debe ser fondeado con recursos tributarios; y 4) Revisión de la edad mínima, jubilación anticipada y eliminación de aportes para trabajadores de la tercera edad, teniendo en cuenta que la extensión de la cobertura previsional incrementará la presión sobre la ya delicada sustentabilidad fiscal. Esto requerirá, según los autores, en línea con lo observado en otros países y con la evolución natural de la expectativa de vida, la elevación gradual de la edad jubilatoria, para no condenar al sistema a la quiebra y al incumplimiento (conf. “Lineamientos para una reforma previsional”, Documento de Trabajo N° 50, CIPPEC, Buenos Aires, septiembre de 2010, pub. en RJP, N° 118, septiembre-octubre de 2010, p. 457 y ss.

19

resolución administrativa correspondiente. Así, al decir de Jaime y Álvarez51, se alcanza

completa certeza acerca del derecho aplicable; y esto, frente a los numerosos cambios

legislativos que sucedieron en nuestro país y que han sido mencionados brevemente,

significa una seguridad jurídica notable.

III. 1.3 Règimen previsional vigente: leyes 24.241 y 26.425

Como culminación de un extenso debate en el Congreso Nacional, se sancionó la ley

24.241 (Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones –SIJP-), que adoptó una estructura

multipilar, diseñada para ofrecer protección a los adultos mayores que participan en el

mercado formal de empleo y unificó a los tres regímenes existentes entonces para

trabajadores independientes y dependientes del sector público y del privado52. Los

profesionales universitarios con regímenes propios y los servidores públicos de las

provincias continuaron con sus sistemas, sin perjuicio de que estos últimos, en muchos

casos, fueron transferidos al SIJP, mediante la suscripción de un Convenio de Transferencia

entre la provincia respectiva y la Nación53.

Esta reforma significó un cambio visceral respecto de la normativa anterior puesto que

introdujo la gestión privada de la previsión social mediante las Administradoras de Fondos

de Jubilaciones y Pensiones –AFJP-; expandiéndose este criterio hacia la cobertura de las

enfermedades y accidentes de trabajo, a través de otros entes de carácter privados

denominados Administradoras de Riesgos de Trabajo –ART-.

La Argentina adoptó así un sistema mixto de jubilaciones y pensiones en donde los

trabajadores contaban con la opción entre continuar en el régimen público, a cargo del

Estado; o bien, afiliarse al de capitalización individual, en donde coexistía lo público y lo

privado. El Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones comprendía: a) un régimen

previsional público –régimen de reparto-, administrado por el Estado, quien otorgaba las

prestaciones por medio de la Anses; y b) un régimen previsional de capitalización

individual –régimen de capitalización-cuya gestión había sido delegada en las AFJP.

En el régimen de carácter público, el financiamiento responde al mecanismo de reparto

asistido, basado en el principio de solidaridad. El Estado administra los aportes de los

afiliados que optaren por pertenecer a éste y las contribuciones de los empleadores.

El régimen basado en la capitalización individual de los aportes de los afiliados, por más

que preveía la participación de sociedades mercantiles en la administración de los fondos

51 Conf. Jaime-Álvarez, ob. citada, p.135. 52 La ley 24.241 reza, en su artículo 14, las notas esenciales de las prestaciones: su carácter personalísimo, su

indisponibilidad (no pueden ser enajenadas ni afectadas a terceros por derecho alguno, con excepción de la PBU y la Prestación Compensatoria (PC), que pueden ser afectadas siempre que el beneficiario preste su conformidad expresa porque hubo un anticipo de las prestaciones por parte del órgano de gestión previsional, asociaciones sindicales de trabajadores con personería gremial, asociaciones de empleadores, obras sociales, cooperativas o mutualidades; su inembargabilidad (salvo cuotas por alimentos o litisexpensas) y su imprescriptibilidad.

53 Conf. Bertranou, Fabio, Rofman, Rafael y Grushka, Carlos, “De la reforma a la crisis: el sistema de pensiones en la Argentina”, Revista Internacional de Seguridad Social, Vol. 56, núm. 2, abril-junio 2003.

20

recaudados, tenía carácter mixto ya que el Estado administraba una parte de los aportes, las

prestaciones que otorgaba y la totalidad de las contribuciones de los empleadores.

Durante la vigencia del SIJP, cada afiliado que se encontraba dentro de la capitalización,

poseía una cuenta individual en la AFJP elegida, donde sus aportes eran depositados y se

iban acumulando, a los que se sumaba la rentabilidad, generada por la inversión de estos

fondos a cargo de las administradoras.

La cobertura de la vejez, en el régimen de capitalización, se instrumentaba por medio de la

jubilación ordinaria que era la percepción de los correspondientes haberes o capitales. En

efecto, cuando los afiliados cumplían los requisitos para acceder a la jubilación ordinaria -

65 años de edad los hombres y 60 las mujeres, sin que fuere necesario un número de años

de aportes- podían disponer del saldo de su cuenta de capitalización; y el monto dependía

de la cuantía de las cotizaciones del afiliado, del rendimiento del fondo, del estado civil, del

sexo, etc. Las modalidades de percepción de la jubilación ordinaria eran: renta vitalicia,

retiro programado y retiro fraccionado.

Con la sanción de la ley 26.425, se dispuso la unificación del SIJP en un único régimen

previsional público denominado Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA), que es

financiado a través de un sistema solidario de reparto, y que garantiza a los afiliados y

beneficiarios del régimen de capitalización vigente hasta la fecha de su sanción, idéntica

cobertura y tratamiento que la brindada por el régimen previsional público, en

cumplimiento del mandato previsto por el artículo 14 bis de la Constitución Nacional

(artículo 1° de la ley 26.425). Este sistema comprende a todas las personas físicas mayores

de edad que se desempeñan bajo relación de dependencia en la actividad pública o privada,

o que ejerzan actividades en forma autónoma; se encuentran excluidos el personal militar

de las fuerzas armadas y de seguridad, el personal policial y los menores de edad. También

se excluyen personas afiliadas a otros sistemas de tipo provincial, local o profesional,

siempre que no ejerzan en forma simultánea alguna de las actividades previstas en la ley

24.241.

En consecuencia, en el régimen público vigente actualmente, existen tres componentes

que conforman el beneficio jubilatorio que ampara la vejez:

1) Prestación Básica Universal (PBU): tal como su nombre lo indica, es una prestación que

pueden percibir todos los afiliados al sistema previsional (en su momento, también les

correspondía a quienes se encontraban en el régimen de capitalización)54, debiendo

cumplimentarse los requisitos en cuanto a la edad: 60 años, las mujeres y 65 años, los

hombres; y servicios: 30 años con aportes (artículo 19 de la ley 24.241).

En la redacción original de la ley 24.241 el mecanismo de movilidad para todas las

prestaciones era el Aporte Medio Previsional Obligatorio –AMPO- (artículo 32), que se

54 Esta universalidad de la PBU denota su finalidad redistributiva ya que reparte un monto idéntico,

independientemente de los montos disímiles que, en concepto de aportes, han efectuado cada uno de los afiliados al sistema.

21

obtenía dividiendo el promedio mensual de los aportes ingresados en cada semestre

(excluidos los aportes sobre el sueldo anual complementario) por el número total promedio

mensual de afiliados que se encontrasen aportando. De acuerdo a los incrementos del

AMPO, debían ajustarse todas las prestaciones, incluida la PBU, que equivalía inicialmente

a 2,5 AMPOs.

Con el dictado de la ley 24.463 de “Solidaridad Previsional”, se sujetó a la Ley de

Presupuesto la movilidad de los beneficios otorgados y es por ello que el decreto 833/97, a

fin de evitar que los indicadores de recaudación influyeran en los mecanismos de movilidad

previstos en la ley 24.241, reemplazó al AMPO por una nueva unidad de referencia

denominada Módulo Previsional (MOPRE) el que pasó a tener un valor fijado anualmente,

de acuerdo a las posibilidades del Presupuesto General de la Administración Nacional para

cada ejercicio, por los Ministerios de Trabajo y Seguridad social y de Economia y Obras y

Servicios Públicos en forma conjunta.

Como declara Jáuregui55, la PBU creada por la ley 24.241 tenía a la movilidad insertada

en su propia esencia, por cuanto se puede decir que equivalía a dos veces y media el

módulo de la movilidad (AMPO); ya que éste se movía conforme al incremento de las

remuneraciones de los activos aportantes. Actualmente la PBU es equivalente a una suma

fija, de acuerdo a la nueva redacción del artículo 20 de la ley 24.241 conforme el artículo 4°

de la ley 26.417; dejándose de lado para su cálculo, un mecanismo específico, como era

hasta entonces. Por el contrario, la autoridad de aplicación estima, su monto en los meses

de marzo y septiembre de cada año calendario, de acuerdo a la movilidad de los aumentos

generales.

2) Prestación Compensatoria (PC): representa el reconocimiento del Estado a los años

aportados al sistema previsional, con anterioridad a la vigencia de la ley 24.241, por los

afiliados. Mientras estuvo vigente el régimen de capitalización, los afiliados a éste

percibían esta prestación al igual que los que se encontraban en el sistema de reparto;

actualmente, con un único régimen público, la perciben todos los afiliados al sistema.

Los requisitos son los mismos que para gozar la PBU y su monto, conforme el artículo 24

de la ley 24.241, es equivalente al 1,5% del promedio de las últimas ciento veinte

remuneraciones actualizadas anteriores al cese del trabajador dependiente, multiplicado por

cada año de servicios –con aportes- hasta el 30 de junio de 199456; con un tope máximo de

35 años.

Si todos los servicios con aportes computados fueren autónomos, el haber será equivalente

al uno y medio por ciento (1,5%) por cada año de servicios con aportes o fracción mayor de

seis (6) meses, hasta un máximo de treinta y cinco (35) años, calculado sobre el promedio

mensual de los montos actualizados de las categorías en que revistó el afiliado, teniendo en

cuenta el tiempo con aportes computado en cada una de ellas.

55 Conf. “Reajuste judicial del haber jubilatorio en la ley 24.241 (Guía para hacer una demanda de reajuste

previsional)”, pub. RJP XXI p. 1. 56 La fracción mayor a 6 meses se considera un año

22

Cuando se computan sucesiva o simultáneamente servicios en relación de dependencia y

autónomos, el haber de la prestación se establece sumando el que resulte para los servicios

en relación de dependencia, y el correspondiente a los servicios autónomos, en forma

proporcional al tiempo computado para cada clase de servicios.

3)Prestación Adicional por Permanencia (PAP): esta prestación, que en su origen surgió

como consecuencia de la elección por el régimen público, a partir de la creación del SIPA,

todos sus beneficiarios que tengan derecho a la PBU reciben esta prestación. Se determina

computando el 1,5%57 por cada año de servicios con aportes o fracción mayor de 6 meses

realizados al SIJP desde el 1 de julio de 1994, en igual forma y metodología que la

establecida para la prestación compensatoria (conf. artículo 30, inciso b) de la ley 24.241).

Para el cálculo de la PC y de la PAP, en el caso de los afiliados en relación de

dependencia, la normativa se refiere al promedio de las “remuneraciones actualizadas”; y la

utilización de un mecanismo de actualización que resulte idóneo, constituye una de las

cuestiones más controvertidas de la movilidad previsional.

Como veremos posteriormente, la jurisprudencia se ha pronunciado en forma disímil al

respecto; más que el propio organismo previsional, fue dictando diversas resoluciones que

han pretendido dar respuesta a la necesidad de determinar un mecanismo de actualización

de las remuneraciones dentro de la ley 24.241.

La ley 26.222, incorporó como artículo 125 de la ley 24.241 una disposición que contiene

una garantía a percibir, cuanto menos, el haber previsional mínimo fijado por la autoridad

de aplicación: “El Estado Nacional garantizará a los beneficiarios del Sistema Integrado de

Jubilaciones y Pensiones del Régimen Previsional Público y a los del Régimen de

Capitalización que perciban componente público, el haber mínimo establecido en el artículo

17 de la presente ley”. Por su parte, al dictarse el decreto 391/03 –que había establecido el

haber mínimo previsional a partir del 1 de julio de 2003-, en sus considerandos se señaló

que “la grave crisis económico social que afecta al país … hace imprescindible adoptar

medidas que aseguren a todos los sectores de la sociedad un ingreso mínimo que satisfaga

las necesidades básicas para la subsistencia …”, añadiéndose también que “la señalada

emergencia afecta fundamentalmente al sector de jubilados y pensionados que perciben

prestaciones mínimas a cargo de la Administración Nacional de la Seguridad Social”.

El fundamento del “haber mínimo garantizado” se vincula con el principio de solidaridad

de la seguridad social, entendida como la redistribución de los recursos a través de una

prestación que asegure al jubilado un ingreso digno, que posibilite su subsistencia. La

Cámara Federal de la Seguridad Social se pronunció en forma favorable a un recurso de

amparo interpuesto por una madre viuda de dos hijas menores que percibía el beneficio de

pensión derivado de la muerte temprana del causante –quien había estado afiliado al

57 Hasta el 30 de junio de 2007 el porcentaje de la PAP era de 0,85% y, a partir de esa fecha, de acuerdo al

artículo 2° de la ley 26.222, pasó a ser el mismo porcentaje que la PC.

23

régimen de capitalización-, bajo la modalidad de una renta vitalicia previsional; a fin de que

se le abonase la diferencia entre la suma que percibía por la prestación y el haber mínimo

garantizado por el Estado. El Tribunal declaró inaplicable al caso la resolución 1.432/0358 y

estableció que en la renta vitalicia previsional elegida como modalidad de la prestación de

la peticionante, se debía incluir el monto que correspondía para garantizar el haber mínimo

que el Estado aseguraba a los beneficiarios del régimen de reparto (conf. CFSS, Sala II,

“K.S.B. c/ Anses y otro s/ amparos y sumarísimos”, sentencia definitiva n° 148.124 del 10

de abril de 2012).

La denominada prestación por edad avanzada, de carácter contributivo, se otorga a las

personas mayores de 70 años, que no cumplimentan los requisitos para obtener otro

beneficio y que equivale al 70% de la PBU. Para obtener esta prestación se requiere

acreditar diez años de aportes, con por lo menos, 5 años de prestación de servicios durante

el período de 8 años inmediatos anteriores al cese (artículo 34 bis de la ley 24.241).

En la Argentina, existe una Comisión Nacional de Pensiones, organismo desconcentrado

creado a partir de la transferencia desde la Anses, al Ministerio de Desarrollo Social, de las

funciones de recepción, tramitación, evaluación y liquidación de las solicitudes de

Pensiones No Contributivas y por Leyes Especiales, así como la evaluación y liquidación

de Pensiones Graciables (otorgadas por el Congreso de la Nación).

Su objetivo primordial consiste en promover el acceso de todas aquellas personas y

familias en situación de vulnerabilidad al derecho a pensiones no contributivas, en el marco

de las políticas sociales inclusivas. Tenemos entonces, con carácter no contributivo, las

pensiones a la vejez, por invalidez y a madres de 7 o más hijos. Se trata de un derecho que

tienen aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad social sin amparo

previsional o no contributivo, que no poseen bienes, ingresos ni recursos que permitan su

subsistencia y que no tienen parientes obligados legalmente a proporcionarles alimentos o

que, teniéndolos, se encuentran impedidos para hacerlo. Las pensiones a la vejez se otorgan

a personas mayores de 70 años, mientras que las que son por invalidez están dirigidas a

quienes presenten un 76 por ciento o más de invalidez o discapacidad. Las destinadas a

madres de 7 o más hijos contemplan a quienes sean o hayan sido madres de 7 o más hijos

nacidos vivos, biológicos o adoptivos59.

Al mes de junio de 2012, según datos de la Secretaría de Seguridad Social, se habían

otorgado 38.432 pensiones a la vejez, 319.026 a madres de 7 o más hijos y 791.150

pensiones por invalidez.

Antes de detenernos en el análisis de la movilidad, es útil tener presente que las posibles

prestaciones reajustables en el régimen de la ley 24.241 actualmente son: a) Jubilación 58 El art. 3 de la resolución 1.432/2003 reza: “Determínese que en los supuestos donde Anses no participe en

el financiamiento o en la integración del componente público, no cabe la aplicación del decreto 391/03 al no cumplirse los presupuestos legales para ello”.

59 Puede consultarse la página www.desarrollosocial.gob.ar para más información..

24

(PBU, PC y PAP); b) Retiro por invalidez; c) Pensión por muerte del afiliado en actividad;

d) Pensión de PBU, PC y PAP (pensión correspondiente a los causahabientes de un afiliado

que estaba cobrando jubilación o que a la fecha de su fallecimiento tenía derecho a

jubilación); e) Pensión derivada de un retiro por invalidez; f) Prestación por edad avanzada

para quien reúne en vida los requisitos legales; g) Prestación por invalidez en edad

avanzada, para quien se incapacita después de los 65 años y no tiene derecho a jubilación -

artículo 34 bis-; h) Prestación por muerte en edad avanzada, cuando el causante fallece

después de los 65 años y no tiene derecho a jubilación; i) Jubilación ordinaria o de

invalidez para minusválidos (ley 20.475); y j) Prestación Anticipada por Desempleo (ley

25.994)60.

III.1.4 La movilidad actual: ley 26.417

El proyecto de elevación al Congreso del texto de la ley 26.417 –B.O. 16/10/2008-,

elaborado por el Poder Ejecutivo Nacional –Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad

Social, reconoce a la movilidad de las prestaciones previsionales “como un sistema

permanente y normal, que garantice tanto la efectividad de la tutela constitucional prevista

en el artículo 14 bis, como la sustentabilidad futura del Sistema Integrado de Jubilaciones y

Pensiones, haciendo realidad el pacto intergeneracional que lo precede. El desafío de los

sistemas previsionales en el nuevo milenio es mantener actualizado el valor de las

prestaciones y, al mismo tiempo, ser sustentables y previsibles en el largo plazo”.

El índice de movilidad creado por la ley 26.417, tal como se expresa en el proyecto, tiene

un primer componente dado por la evolución de los salarios, y por ello se utiliza un índice

de evolución salarial que publica el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC); y

uno segundo, los recursos tributarios. Se incluyó en la regla de cálculo de la movilidad la

evolución de los recursos tributarios de la Anses; con la finalidad de que, al promediar

ambos componentes, “los haberes jubilatorios seguirán la tendencia de crecimiento de los

salarios, a la vez que acompañarán el aumento de la actividad económica general de la

Nación”.

Como uno de los objetivos es que el sistema sea sustentable en el tiempo, se introduce, en

la segunda parte del índice, como restricción a los incrementos futuros, el crecimiento de la

totalidad de los ingresos de la Anses, sin perjuicio de la existencia del Fondo de Garantía de

Sustentabilidad del régimen, al que ya hemos hecho referencia. También hemos

mencionado, en el punto anterior, la reforma introducida por la ley 26.417 respecto del

cálculo de la PBU, en cuanto devino en una suma fija, calculada por la autoridad de

aplicación.

60 Conf. Jáuregui, G., “Reajuste judicial …”, p. 1/2 .

25

Este índice de movilidad, se obtiene conforme a una fórmula contenida en el anexo de la ley 26.41761:

De este modo se actualizan los montos de: a) la base imponible remuneratoria –art. 10 de

la ley 26.417- b) las rentas de referencia autónomas –art. 3°-; c) las remuneraciones con las

que se elabora el promedio que se utiliza para el cálculo de la PC y la PAP (sólo las que se

establezcan a partir del mes de marzo de 2009, conforme el artículo 1° de la resolución SSS

n° 6/2009) –ver art. 2°-; d) el haber mínimo garantizado (art. 8°); e) el haber máximo (art.

9°); f) los haberes de las jubilaciones y pensiones.

En el artículo 7° de la ley 26.417 se resalta una vez más la garantía del haber mínimo

garantizado, indicando que cuando el haber real del beneficio previsional sea inferior al

haber mínimo garantizado, la diferencia se liquidará como complemento, a fin de que, de la

sumatoria de todos los componentes resulte un haber no inferior a aquél.

61 El ajuste de los haberes se realizará semestralmente, aplicándose el valor de la movilidad del período (que es una función por tramos) para los haberes que se devenguen en los meses de marzo y septiembre. Para establecer la movilidad se utiliza el valor conforme el siguiente detalle: enero-junio para el ajuste de septiembre del mismo año y julio-diciembre para el ajuste a aplicar en marzo del año siguiente. La fórmula contenida en el anexo de la ley 26.417,

26

III. 2 La consideración jurisprudencial de la movilidad jubilatoria

Desde una perspectiva de envejecimiento activo -entendido como un proceso de

bienestar físico, social y mental que posibilita aumentar una esperanza de vida en buena

salud, con productividad y calidad de vida en la vejez62-, la seguridad social tiene un

protagonismo fundamental ya que el nivel adecuado y la seguridad de los ingresos durante

los últimos años de la vida, repercute favorablemente en la autonomía individual y en la

dignidad del adulto mayor.

La jurisprudencia tiene un rol garante del derecho, para hacer efectiva la normativa

aplicable; y en una cuestión tan ríspida como es la preservación de la movilidad jubilatoria,

que posibilita recomponer el poder adquisitivo de las prestaciones percibidas por los

adultos mayores, los pronunciamientos judiciales constituyen, en la mayoría de los casos, el

aseguramiento del cumplimiento de la manda constitucional.

En nuestro país, como formula Podetti63, la inobservancia, por parte de las autoridades

administrativas a cargo de la gestión previsional, de las normas sobre movilidad de los

haberes, trajo como consecuencia una catarata de solicitudes de parte de los beneficiarios;

quienes resultaban lesionados en sus legítimos intereses, ante la omisión, o en su caso, la

demora o insuficiencia del reajuste de los haberes. Si bien, en principio, la jurisprudencia

no examinó la afectación de la garantía constitucional de la movilidad y sólo se limitaba a

interpretar la normativa, paulatinamente se introdujo esta cuestión en los fallos, entonces

dictados por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (que era la instancia de

apelación de las resoluciones dictadas por los organismos previsionales antes de la creación

del fuero previsional).

Así, en el conocido caso “Rolón Zappa”64, fallado por el Alto Tribunal el día 30 de

septiembre de 1986, el tribunal laboral interviniente había declarado la inconstitucionalidad

de los artículos 1° y 4° de la ley 21.864 (actualización monetaria o ajuste por inflación65) y

de los índices aplicados en virtud del artículo 53 de la ley 18.037; y este decisorio fue

confirmado por la Corte, en consonancia con el dictamen del Procurador General de la

Nación, quien enfatizó lo incontrovertible y evidente de los precedentes del Máximo

Tribunal en cuestiones previsionales: “…reviste un carácter por así decir axiomático, a esta

altura de la elaboración jurisprudencial llevada a cabo por el Tribunal, que el objetivo del

derecho previsional, su causa final, es cubrir riesgos de subsistencia y ancianidad (doctrina

de Fallos: 288:149; 289:148; 293:304; 294:94, entre muchos otros)” .

62 Organización Mundial de la Salud (2002), “Health and Aging: A discussion paper”, Ginebra, p. 17. 63 Conf. “Los reajustes por movilidad de los haberes previsionales”, pub. en RJP VII p. 313 y ss. 64 CSJN, Fallos 308:1848. 65Jaime y Brito Peret, distinguen entre la movilidad y la actualización monetaria: “La movilidad es la

modificación periódica del quantum de las prestaciones previsionales en función del nivel general de las remuneraciones de los trabajadores dependientes en la actividad; difiere totalmente de la indexación que busca la revalorización monetaria de haberes o sumas cuyo pago se produce con atraso” (conf. “Régimen de Previsión Social. Ley 18.037”, Bs. As., Ed. Astrea, p. 233).

.

27

En ese mismo dictamen se hace referencia al fundamento de la inconstitucionalidad

declarada, afirmando que “cuando un precepto frustra o desvirtúa los propósitos de la

misma ley en el que se encuentra inserto, de modo tal que llega a ponerse en colisión con

enunciados de jerarquía constitucional o que su aplicación torna ilusorios derechos por

estos consagrados, puede el juzgador apartarse de tal precepto y omitir su aplicación a

efectos de asegurar la primacía de la Ley Fundamental, como medio de afianzar la justicia,

que está encargado de administrar (v. causas L.300, XIX “Lastra Edith Yolanda s/

pensión”, consid. 3° y su cita -292:363- e I. 39, xx, “Ibañez, Ángel Bernabé s/jubilación”,

consid. 3°, sentencias del 20 de noviembre de 1984 y 10 de diciembre de 1985,

respectivamente)”. La Corte, remitiéndose a sus precedentes, se pronunció en contra de

“una desproporcionada reducción de los haberes previsionales, con claro apartamiento de

los derechos consagrados en los artículos 14 bis y 17 de la Constitución Nacional, por lo

que resulta insustancial la cuestión planteada por el organismo apelante, toda vez que no se

ofrecen argumentos de peso que puedan llevar a una modificación del criterio aludido y

que, por otra parte, ha sido mantenido de modo prácticamente invariable en la

jurisprudencia de este Tribunal, a partir del precedente de Fallos: 255: 306 (M. 654.XIX.

“Méndez, Enrique” F.157; “Ferro, Pedro Francisco José” y T.195.XX. “Tello, Antonio”,

falladas el 30 de julio de 1985, el 8 de octubre de 1985 y el 22 de abril de 1986,

respectivamente)”.

Es dable destacar que en “Rolón Zappa”, se procura salvaguardar, con remisión a fallos

anteriores de la misma Corte, el carácter alimentario del beneficio en juego, delimitando la

función jurisdiccional, por cuanto “el Poder Judicial es quien debe resguardar la

observancia de la Constitución Nacional, más que la garantía en juego ha recibido adecuada

tutela en los principios de obligada vigencia que ha sostenido el Alto Tribunal en sus fallos.

Allí se agota la función que le es propia, al aplicar concretamente el mandato constitucional

para el restablecimiento de los derechos lesionados, y ese amparo se sustenta en el orden

jurídico y en la prueba de los hechos pertinentes y cuya abierta prescindencia no cabe

reconocer sin incurrir en arbitrariedad (Fallos: 297:250, 452; 298:901; 300:367, entre

otros)”.

La Corte Suprema continuó declarando, en posteriores pronunciamientos, la invalidez

constitucional de normas como el artículo 53 de la ley 18.037, cuando su aplicación

conducía a una desproporcionada reducción de los haberes previsionales; y de este modo se

fue legitimando el mecanismo subsidiario de utilizar, según sucesivos criterios judiciales, el

índice de precios al consumidor, el del salario del peón industrial de la Capital Federal y el

del salario básico del Convenio de la Industria de la Construcción. Se produjo así, al decir

de Podetti66, una sustitución pretoriana de la norma previsional sobre recomposición de

haberes, por haber devenido inconstitucional al no posibilitar la efectividad de la garantía

de la movilidad.

66 Ob. cit., p. 315.

28

También la Corte llamó la atención respecto de quienes habían aportado en el régimen

para trabajadores autónomos, y su haber jubilatorio no se correspondía, por ser inferior, con

las categorías que había abonado durante su vida activa: “Si la ley autoriza a realizar

voluntariamente aportes mayores al mínimo exigido, a fin de lograr una situación de mayor

estabilidad económica y tranquilidad durante la vejez, ese esfuerzo debe verse reflejado

obviamente en el monto del haber, pues de lo contrario la norma respectiva resultaría

violatoria de las garantías constitucionales invocadas, al impedir que se conserve su

naturaleza sustitutiva, que es uno de los pilares fundamentales en que se apoya la materia

previsional. Por ello, corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 33 de la ley

18.038 (t. o. en 1974), dado que de mantenerse la solución a la que arriba la sentencia por

aplicación literal de dicha norma, se aceptaría como razonable la incoherencia de colocar en

igual situación a los que no hicieron aportes opcionales con aquellos que aceptaron

contribuir a una categoría mayor, con evidente desmedro del derecho reconocido por el art.

12 de la ley citada y del principio de igualdad ante la ley” (conf. CSJN, “Volonté, Luis

María”, sent. del 28 de marzo de 1985)67.

Brito Peret68 da cuenta de ciertas directrices judiciales de interpretación en el ámbito

previsional que han sido cuidadosamente elaboradas y que tienen entidad suficiente, toda

vez que su aplicación se remonta a mediados del siglo pasado:

a) Proporcionalidad entre el haber de pasividad y el de actividad: la jubilación es la

prolongación, después de la cesación regular y definitiva de la actividad laboral, de la

remuneración como débito de la comunidad (Fallos: 289:430); por ello la Corte Suprema de

Justicia de la Nación se pronunció en numerosas oportunidades, en cuanto a la necesaria y

razonable proporcionalidad entre el haber de pasividad y el de actividad; a fin de conservar

la situación patrimonial proporcional que le hubiera correspondido al afiliado, de haber

continuado en actividad (ver, entre muchos otros, Fallos: 265:256; 279:359; 292: 447;

293:26, 94 y 235; 294:83; 300: 84 y 571; 307:2.376; 316:254).

b) La cobertura de riesgos de subsistencia y ancianidad, conforme la finalidad de las leyes

previsionales: esta directiva, presente en gran cantidad de pronunciamientos del Alto

Tribunal (Fallos: 239:429; 306:1650; 311:317; 312:802, entre otros), llevó a que se

sostenga que en el campo de la seguridad social, los requisitos formales del derecho común

no se exigen con rigor extremo (Fallos: 316:2106).

c) Reconocimiento de la naturaleza sustitutiva del haber de pasividad: así se dijo que “La

interpretación de las normas contenidas en los regímenes previsionales no puede derivar en

el desconocimiento del carácter tuitivo que funda su existencia, ni en el quebrantamiento de

la naturaleza sustitutiva de dicho haber, que es uno de los pilares fundamentales en que se

apoya la materia. El conveniente nivel del haber jubilatorio sólo se haya cumplido cuando

67 La doctrina del caso “Volonté” se aplicó también en las causas CSJN, “Rodríguez, Emilio s/jubilación”,

sent. del 31/10/89 y “Makler, Simón”, sent. del 20/5/2003. 68 Conf. “La seguridad social …”, p. 853 y ss

29

el jubilado conserva una situación patrimonial equivalente a la que le habría correspondido

gozar en caso de continuar su actividad” (CSJN, Fallos: 312:1061).

d) Cautela y no excesivo rigor formal en la interpretación de las leyes previsionales: La

doctrina de la Corte tiene dicho que “En la interpretación de las leyes previsionales el rigor

de los razonamientos lógicos debe ceder ante la necesidad de no desnaturalizar los fines que

las inspiran” (Fallos: 328: 446); que “En materia previsional no debe llegarse al

desconocimiento de derechos sino con suma cautela. Corresponde revocar la sentencia que

-por entender que no se había acreditado el período de trabajo denunciado- desconoció el

derecho a la jubilación pues, en tanto la alzada aplicó el art. 25 de la ley 18.037 a un

período que se encuentra fuera del alcance de sus previsiones y efectuó una valoración

parcial y aislada de las constancias del expediente, lo resuelto aparece revestido de un

injustificado rigor contrario a las pautas de hermenéutica propias de la materia previsional”

(conf. CSJN, Fallos: 328:446).

Cabe añadir que, en un pronunciamiento más reciente, la Corte determinó la

confiscatoriedad de cualquier diferencia entre los haberes que se perciben y los que se

deberían cobrar, sentando una posición más acorde a la realidad: “Si el reajuste del haber

jubilatorio del actor, por el período anterior a la vigencia de la ley de convertibilidad, fue

resuelto sobre la base de la ley 18.037 y la movilidad que aseguraba el art. 53 de ese

régimen debía ser practicada en un “porcentaje equivalente” al nivel general de las

remuneraciones, las diferencias de haberes adeudadas como consecuencia de una incorrecta

aplicación del método legal deben ser pagadas en su integridad. El reajuste del haber

previsional según el método de la ley 18.037 convierte a la quita en improcedente aun

cuando no exceda el 10%, porque contradice el derecho del jubilado a ver incrementada su

prestación conforme la ley aplicable, de lo contrario quedaría privado de una porción de sus

haberes sin causa legal produciéndose una nueva confiscación” (conf. CSJN, “Pellegrini,

Américo c/ Anses”, sent. del 28 de noviembre de 2006).

La ideología que subyace en los diferentes fallos citados, tiene un firme carácter

protectorio, que responde a una actitud de cuidado hacia quien se encuentra en desventaja;

y tiene también un claro objetivo: defender el carácter sustitutivo de los ingresos de quien

se retira del mercado laboral para jubilarse, para que pueda mantener un nivel de vida

acorde a sus circunstancias y sin poner en riesgo su subsistencia, bajo el pretexto de

“preservar el acervo común de afiliados y beneficiarios” (argumento esgrimido por el

organismo previsional en reiteradas oportunidades).

La importancia de la doctrina fijada por la Corte está dada por el seguimiento que de ésta

efectúan los tribunales inferiores; desde esta mirada, la movilidad jubilatoria, como garantía

de subsistencia del adulto mayor, se encuentra resguardada por la justicia, frente al

incumplimiento de los organismos de gestión previsional.

30

Sin embargo, no puede pasarse por alto un dato de la realidad socioeconómica: no todas las

personas mayores, cuyos derechos previsionales son avasallados, pueden acudir a la

justicia; y esta indefensión y vulnerabilidad del adulto mayor torna más penosa y acuciante

esta cuestión, más que esta conducta perjudicial proviene del propio Estado, justamente

quien debe garantizar la manda constitucional.

No menos importante es la demora en las causas judiciales, debido al número inmanejable

de causas en trámite, fomentadas por el incumplimiento por parte del Estado de la garantía

de la movilidad jubilatoria.

Conforme estadìsticas de la Càmara Federal de la Seguridad Social, las tres Salas han

recibido desde el 30/3/1989 al 30/6/2012, 778.196 expedientes; habièndose resuelto

763.640 y encontrándose en trámite a esa última fecha, 51.468 expedientes (hay que

tener en cuenta que, en muchos casos, las actuaciones vuelven a la Alzada, varias veces).

Del total de 886.987 expedientes sorteados a los diez juzgados federales de primera

instancia de la seguridad social, entre el 1/8/96 (puesta en funcionamiento de la primera

instancia previsional) al 30/6/2012, 315.373 se corresponden con pedidos de reajustes

varios que han sido individualizados como tales (ello sin contar los pedidos de reajustes

que se presentan mediante una acciòn de amparo). Del total de 41.222 expedientes

asignados a estos mismos juzgados durante el perìodo comprendido entre el 1/2/2012 al

30/6/2012, 18.104 expedientes son reajustes varios.

Desarrollaremos los puntos siguientes, a partir del estándar elaborado por el propio

Tribunal para cada caso69, por considerarlo claro y preciso.

III. 2.1 Casos “Badaro” y “Elliff”

a)“Badaro”:

El grave deterioro socioeconómico que asoló al país desde fines de los años noventa y

que culminó con la caída del gobierno en diciembre de 2001, repercutió negativamente en

el monto de los haberes previsionales percibidos por los adultos mayores.

Quienes acudían a la justicia solicitando el reajuste de su beneficio, se encontraban con una

normativa que supeditaba la movilidad a lo que anualmente determinase la Ley de

Presupuesto (art. 7° inciso 2 de la ley 24.463), y esto no ocurría; de allí que las tres Salas de

la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, utilizando diversos argumentos,

fijaron provisoriamente una recomposición porcentual de los haberes en los juicios

promovidos a tal fin.

En la primera sentencia dictada en el caso “Badaro, Adolfo Valentín c/ Anses s/ reajustes

varios” el día 8 de agosto de 2006, la Corte hizo alusión a la inequidad que se produce

cuando se aumentan únicamente los haberes mínimos70, en detrimento de los beneficiarios

69 Puede consultarse en www.csjn.gov.ar el Boletín elaborado por la Secretaría de Jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación “Reajustes por Movilidad”, de febrero de 2009, que, además de contener un completo “Panorama jurisprudencial hasta la década del noventa”, reseña los principales fallos referidos a la movilidad jubilatoria.

70 Cabe recordar que el artículo 48 de la ley 26.198 de Presupuesto para el año 2007 dispuso: “Convalídanse los aumentos en las prestaciones mínimas dispuestos en los Decretos Nros. 391 de fecha 10 de julio de

31

que cobraban una prestación mayor (en el caso, el titular cobraba más de $ 1000.- en el año

2002): “La política de otorgar incrementos sólo a los haberes más bajos trae como

consecuencia el achatamiento de la escala de prestaciones y provoca que quienes

contribuyeron al sistema en forma proporcional a sus mayores ingresos se acerquen cada

vez más al beneficio mínimo poniendo en igualdad de condiciones a los que efectuaron

aportes diferentes y quitándoles el derecho a cobrar de acuerdo con su esfuerzo

contributivo. Consecuentemente, la ausencia de aumento en los haberes no alcanzados por

el decreto 1199/04, no aparece como el fruto de un sistema válido de movilidad que guarde

relación con el deterioro sufrido y se aparta del mandato del art. 14 bis de la Constitución

Nacional”.

Nuevamente la Corte destaca el carácter sustitutivo y proporcional de los beneficios

jubilatorios: “La movilidad no es un ajuste por inflación sino una previsión con profundo

contenido social referente a la índole sustitutiva de la prestación jubilatoria, siendo

necesario que su cuantía –que puede ser establecida de modo diferente según la épocas-,

mantenga una proporción razonable con los ingresos de los trabajadores”; y hace hincapié

en el papel del legislador en esta materia: “No sólo es facultad sino también deber del

legislador fijar el contenido concreto de la garantía constitucional a la movilidad jubilatoria,

teniendo en cuenta la protección especial que la Ley Suprema otorgó al conjunto de los

derechos sociales, ya que en su art. 75, incisos 19 y 23 impone al Congreso proveer lo

conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social, para lo cual

debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce de los

derechos reconocidos”.

Un año más tarde de este primer pronunciamiento, la Corte dictó nuevamente sentencia en

el caso “Badaro” el día 26 de noviembre de 2007, atento a que el actor había denunciado el

incumplimiento por parte de la Anses respecto de lo resuelto en cuanto a la determinación

del haber inicial, el cómputo de la movilidad hasta el día 31/3/95 y el pago de

retroactividades.

El derecho a la movilidad es nuevamente considerado, y se hace referencia al estándar de

vida de quien se retira de la actividad laboral: “La Constitución Nacional ha reconocido el

derecho a la movilidad no como un enunciado vacío que el legislador puede llenar de

cualquier modo, sino que debe obrar con el objeto de darle toda su plenitud, que no es otra

que la de asegurar a los beneficiarios el mantenimiento de un nivel de vida acorde con la

posición que tuvieron durante sus años de trabajo, y para conferir eficacia a la finalidad

protectora del art. 14 bis de la C.N, su reglamentación debe guardar una razonable

vinculación con los cambios que afectan al estándar de vida que se pretende resguardar, lo

que no sucede si el régimen en cuestión termina desconociendo la realidad que debe

2003; 1194 de fecha 4 de diciembre de 2003; 683 de fecha 31 de mayo de 2004; 1199 de fecha 13 de septiembre de 2004; 748 de fecha 30 de junio de 2005; y 764 de fecha 15 de junio de 2006; el suplemento por movilidad establecido en el Decreto Nº 1199/04, y el incremento general de las prestaciones del Régimen General dispuesto por el Decreto Nº 764/06”; y el artículo 51 del mismo cuerpo normativo estableció que estos incrementos constituyen la movilidad mínima garantizada del régimen previsional público para el año 2007.

32

atender, con correcciones en los haberes que se apartan por completo de los indicadores

económicos”.

Mediante una exhortación a los legisladores a que regulen lo atinente a la movilidad

jubilatoria, se hace mención al exceso de causas que tramitan en la justicia previsional

como consecuencia de esta omisión: “Contribuiría a dar mayor seguridad jurídica el

dictado de una ley que estableciera pautas de aplicación permanentes que aseguren la

movilidad; una reglamentación prudente de la garantía en cuestión, además de facilitar el

debate anual sobre la distribución de recursos y evitar el uso de facultades discrecionales,

permitiría reducir la litigiosidad en esta materia”.

En cuanto al fondo de la cuestión planteada en el caso, la Corte efectuó un paso

importantísimo, que se proyectó al resto de causas en trámite, al declarar la

inconstitucionalidad del art. 7, inc. 2 de la ley 24.463. En consecuencia, ordenó que la

prestación del actor se ajustase, a partir del 1° de enero de 2002 y hasta el 31 de diciembre

de 2006, según las variaciones anuales del Índice de Salarios, Nivel General, elaborado por

el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC), deduciendo las sumas que

pudieran haberse abonado en cumplimiento de las disposiciones del decreto 764/06.

b) “Elliff”:

El caso “Elliff; Alberto José c/ Anses s/ reajustes varios”, sentenciado por la Corte

Suprema el día 11 de agosto de 2009, se vincula con los reajustes en el ámbito de la ley

24.241.

En estas actuaciones, el Alto Tribunal tuvo en cuenta que: “El empleo de un indicador

salarial en materia previsional no tiene como finalidad compensar el deterioro inflacionario

sino mantener una razonable proporción entre los ingresos activos y pasivos, que se vería

afectada si en el cálculo del haber jubilatorio no se reflejaran las variaciones que se

produjeron en las remuneraciones”.

El voto de la Dra. Argibay ofrece un argumento contundente en cuanto a la paridad, a los

efectos de la aplicación de índices, entre las personas que obtuvieron sus beneficios al

amparo de la ley 18.037 y quienes los consiguieron de conformidad con la ley 24.241: “Las

consideraciones efectuadas en el fallo "Badaro" resultan aplicables al sub-lite dado que la

situación de los que obtuvieron su beneficio previsional al amparo de la ley 24.241 no

difiere de los que lo han hecho por el sistema anterior de la ley 18.037 ya que a partir de la

ley 24.463 y hasta la entrada en vigencia de la ley 26.147 ambos tuvieron la movilidad que

debía contemplar el presupuesto general.

En este importante precedente, tal como destacan Jáuregui y Rodríguez Romero71, se

estableció que la actualización de las remuneraciones históricas (para el cálculo del haber

inicial) hasta la fecha de adquisición del derecho -en este caso, enero de 2004- debía

hacerse con el ISBIC, porque éste era el índice dispuesto en la reglamentación de la ley

24.241. La movilidad de la prestación, debía efectuarse a partir de enero de 2004 con el

71 Ver: “La movilidad …”

33

índice de Salarios del INDEC (fallo “Badaro”) hasta el 31/12/2006 y luego los aumentos

generales. A partir de este fallo, los tribunales inferiores adoptaron este criterio hasta la

actualidad.

Reseñan estos autores, ajustadamente, que con la sanción de la ley 26.417, que rige a

partir del mes de marzo de 2009 –conforme resolución SSS 6/2009-, se fijó un nuevo motor

de movilidad, que consiste en una fórmula que combina incrementos en la recaudación

previsional, incrementos de salarios e incrementos en los recursos totales de la Anses.

La justicia siguió un derrotero con no pocos escollos; sin embargo, en los últimos años, ha

sacado a relucir en reiteradas oportunidades la garantía de la movilidad jubilatoria,

exigiendo su cabal cumplimiento a la luz del carácter especialísimo del derecho de la

seguridad social, bajo cuya tutela está el sustento de los adultos mayores.

Por su parte, el organismo previsional72 acusó a la justicia de haber modificado las

características del sistema previsional, con sentencias que no han tenido en cuenta la

sustentabilidad que asegure la supervivencia del sistema. El impacto anual en millones de

pesos de la generalización de los fallos “Badaro” y “Elliff” es equivalente a $ 49.586.-; y el

efecto económico que generan las sentencias es del 95% del haber mensual, por lo que,

entre el año 2010 y el 2011 se destinaron a este objeto $ 4.090.- millones de pesos. A su

vez, elevar la tasa de sustitución del salario al 70% o al 82% promedio, implica un impacto

anual que oscila entre $ 48.213.- y $77.288.- millones de pesos; cuando actualmente la tasa

de sustitución promedio del SIPA es del 52,1% considerando moratorias y 60,8% sin ellas.

Si bien es innegable el efecto económico y financiero de las liquidaciones de las

sentencias ordenadas por la justicia, también es cierto que, a la luz de la progresividad de

este tipo de derechos (art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional), se requiere por parte del

Estado el máximo de los esfuerzos en orden a contar con los recursos disponibles y no

desviarlos hacia otros fines.

III. 2.2 La movilidad en las leyes especiales

En el país están vigentes actualmente ciertos regímenes especiales que otorgan una

movilidad diferente –entre el 82 y el 85% del salario de actividad- y que se corresponden

con las tareas desempeñadas en calidad de docente universitario; docente no universitario

(ley 24.016); o como magistrados y funcionarios del Poder Judicial de la Nación y del

Ministerio Público (ley 24.018); funcionarios del Servicio Exterior de la Nación (ley

22.731); Investigadores científicos y tecnológicos (ley 22.929) y trabajadores de la

actividad eléctrica (Luz y Fuerza) quienes efectúan un aporte adicional del 2%.

La Corte Suprema ha dictado fallos que aplican algunas de estas leyes y que son seguidos

actualmente por los tribunales inferiores; y el propio organismo, por resolución SSS

72 Ver la presentación del Lic. Bossio –Director de la Anses- efectuada ante el Congreso Nacional el día 15 de

mayo de 2012, referida a la litigiosidad en el sistema previsional pub. en RJP XXII, p. 250.

34

955/2008, está autorizado a allanarse en estos casos. Así, por ejemplo, en “Gemelli, Esther

Noemí c/Anses s/reajustes varios”, sentencia del 28 de julio de 2005, al confirmar el

pronunciamiento que ordenaba el reajuste del haber de la actora conforme las pautas de la

ley 24.016, señaló que: “Las leyes que regulan el régimen general no contienen ninguna

cláusula que modifique o extinga el régimen especial -estatuto autónomo-, y sólo son

aplicables en aquellas cuestiones que no se encuentran regladas por el régimen especial. El

principio de igualdad constitucional -art.16 CN- no obsta que las leyes atiendan de modo

distinto situaciones que se consideran diferentes, de esta manera, no se puede descalificar la

coexistencia de un régimen previsional de alcance general y otro con características

especiales”.

También, respecto del régimen previsto en la ley 22.929, el Alto Tribunal en “Massani de

Sese, Zulema c/ Anses” del día 15 de noviembre de 2005, dijo: “El régimen jubilatorio

previsto en la ley 22.929 para investigadores científicos y tecnológicos, asegura el derecho

a percibir los haberes mensuales de acuerdo con una proporción del sueldo asignado al

último cargo ejercido en actividad, método que debe aplicarse por haber sido restablecida la

vigencia de dicho estatuto mediante el art. 1º de la ley 24.019, con la única salvedad que los

montos móviles de los beneficios debían ser del setenta por ciento por el lapso de cinco

años a partir de su promulgación. La ley de solidaridad previsional 24.463 sólo reformó el

sistema establecido por la ley 24.241, sin afectar a otros regímenes especiales y autónomos,

que se mantienen plenamente vigentes, entre los cuales se encuentra el de investigadores

científicos y tecnológicos (ley 22.929)”.

En el caso “Siri, Ricardo Juan c/ Anses s/reajustes varios” (CSJN, sent. del 9/8/2005), se

refirió a que “los beneficios establecidos para los funcionarios superiores del servicio

exterior de la Nación han quedado sustraídos del ámbito de las leyes 24.241 y 24.463 y han

conservado la movilidad que es propia de la ley 22.731, por constituir un estatuto específico

y autónomo que sólo remite a las normas generales que rigen a los agentes de la

Administración Pública en las cuestiones no modificadas por su texto (art. 2° de la ley

22.731 y art. 1° de la ley 24.019)”.

Puede ser discutible este tipo de movilidad diferencial, en cuanto a si corresponde o no su

mantenimiento en tiempos de crisis del sistema previsional y si la actividad que se

encuentra alcanzada por estos regímenes especiales, lo merece. Del mismo modo, puede

aducirse que, en rigor de verdad, con el cumplimiento oportuno del pago de los aportes y

contribuciones al sistema y una administración eficiente de los recursos, sería esperable que

la totalidad de los pasivos pudieran obtener idénticos beneficios en cuanto a una movilidad

acorde a los ingresos percibos en actividad.

35

IV.- PRESTACIONES JUBILATORIAS ADECUADAS PARA LOS A DULTOS

MAYORES: PERSPECTIVA COMPARATIVA ENTRE ARGENTINA, C HILE Y

URUGUAY 73

Argentina, Uruguay y Chile pertenecen a una misma región latinoamericana, ubicada en

América del Sur, y según las bases de datos y publicaciones estadísticas de la CEPAL74:

Argentina Chile Uruguay

Población Total

(2013) 41.425.000 17.603.000 3.407.000

Indice de Pobreza

(2011) 5,7 % 11,03 % 6,7%

Indice de Indigencia

(2011) 1,9 % 3,1 % 1,1 %

Gasto público social

como porcentual del

PBI 27,8 % 15,6 % 23,3 %

Tal como dan cuenta Bertranou y Rofman75, desde las últimas dos décadas del siglo pasado

hasta nuestros días, América Latina ha estado sumergida en procesos de cambios

profundos, de índole económica, demográfica y social. Precisamente, en la década de los

noventa, se produjeron importantes reformas estructurales, que posibilitaron una mayor

integración económica y financiera con el resto del mundo; sin embargo, esto tuvo un alto

costo en lo social, que se manifestó a través de una tendencia a la desigualdad

socioeconómica, en un contexto de transformaciones demográficas relevantes debidas al

envejecimiento poblacional en los países de la región.

En un reciente informe de la CEPAL, se hace referencia al desafío que se le presenta a

América Latina y el Caribe respecto de la ampliación del acceso a la protección social,

debido a que esta región es la más desigual del mundo en términos de la distribución de

ingresos, y ello se manifiesta en una gran cantidad de dimensiones socioeconómicas a las

que los cambios demográficos no son ajenos. Por ello, la protección social debe

acomodarse a estos últimos, así como a las transformaciones del mercado laboral y a la

economía en su conjunto; y respecto de los adultos mayores, la adaptación de la protección

social debe integrar tres pilares básicos: seguridad de ingresos, atención básica de salud y

servicios sociales para la autonomía. De aquí que el cierre de brechas de protección aparece

a partir de la desigualdad socioeconómica que condiciona el funcionamiento de los actuales

sistemas de seguridad social, que tienen perceptibles características contributivas; puesto

que, quienes acceden a las prestaciones de vejez son aquellas personas que han estado

insertas en el mercado laboral y en la realidad, como se constata en el informe, la mayoría

73 Un agradecimiento especial al Dr. Fabio Bertranou y al Ec. Gabriel Lagomarsino, quienes me facilitaron

material para el desarrollo de este punto. 74 Consultar www.cepal.org . 75 Conf. “La provisión de seguridad social en un contexto de cambios: experiencia y desafíos en América

Latina”, pub. en Revista Internacional de Seguridad Social, Vol. 55, Num. I, enero-marzo 2002, p. 73/89.

36

de las personas de edad no tienen acceso a prestaciones de vejez que les garanticen

protección ante la eventual pérdida de ingresos en la edad avanzada76.

No obstante ello, se ha comprobado que en la actualidad, tanto Chile como Brasil,

Uruguay y Argentina presentan las mayores tasas de cobertura entre los pasivos, entre 83 y

91%, y si se consideran los adultos mayores que viven en hogares donde, al menos un

miembro, recibe un beneficio previsional como cubiertos, las tasas crecen en todos los

países de la región, superando el 92% en los cuatro países mencionados77.

En la Argentina actualmente existe un “Programa de Inclusión Previsional” que permitió

que cerca de 2 millones 400 mil personas que carecían de los años de aportes necesarios

para jubilarse, pudieran acceder a una prestación previsional. Además se posibilita a

trabajadores independientes, con deudas de aportes (anteriores a 1994) inscribirse en un

plan de regularización que les permita obtener su beneficio (moratoria). Con la

incorporación de estos beneficiarios, actualmente la tasa de cobertura previsional de

Sistema Integrado Previsional Argentino – SIPA – asciende al 87.1%78.

Según datos más recientes de la Anses79, Argentina continuó siendo líder en cobertura

previsional de la región, con 5.600.000 personas que cuentan con algún beneficio

previsional, y por ello cobran asignaciones familiares y tienen cobertura médica (a través

del P.A.M.I.).

Si bien estas estadísticas demuestran, en Argentina, la extensión de la cobertura de la

seguridad social a casi el conjunto de la población, debida, en gran medida, a la asistencia

del Estado a través del otorgamiento de una prestación jubilatoria mínima aunque no se

tenga la totalidad de los aportes requeridos (se completan con moratorias, que son planes de

ingreso tardíos de aportes, que se extienden por un período prolongado, por ejemplo 60

meses); está pendiente el mejoramiento cuantitativo y cualitativo de las prestaciones.

La reforma emprendida por Chile en el año 1981, respecto de su sistema de pensiones de

carácter contributivo, significó una modificación radical, plasmada en el decreto ley 3500 –

Nuevo sistema de pensiones- Régimen de Previsión Social derivado de la Capitalización

Individual (D.O., 13/11/1980)-. Como explican Bertranou y Rofman, se pasó de un sistema

tradicional de reparto (pay-as-you-go) a un sistema de capitalización individual (fully-

76 Conf. CEPAL, ob. cit., p. 266. A mediados de este siglo, se señala en el mismo informe, la región puede

llegar al mismo nivel de envejecimiento que el que tienen las regiones desarrolladas en la actualidad. En América Latina se registraba en 2010 una proporción aproximada de 36 personas de edad por cada 100 menores de 15 años. Se proyecta que, después de 2036, esta relación se invertirá a favor de las personas mayores y en 2040 ya habrá 116 personas de edad por cada 100 menores de 15 años. A mediados de siglo se habrá sobrepasado el valor de 150 y se calcula que se llegará a finales con un índice de envejecimiento cercano a 240.

77 Conf. Rofman/Oliveri, ob. cit., p. 43. Estos autores aclaran que en la mayoría de los casos, las encuestas de hogares de los países no permiten distinguir entre esquemas contributivos y no contributivos, por lo que la cobertura de algunos beneficiarios desde el esquema no contributivo, queda incluida dentro de la clasificación contributiva ( por ejemplo, en Argentina y Uruguay); en cambio, en Chile, se determinó que las personas mayores de 65 años que reciben un beneficio no contributivo, representan un 26,7% (2009). También señalan que, aunque existen algunas desigualdades, la cobertura entre los más pobres es significativa, en parte gracias al impacto de las pensiones no contributivas.

78 Puede consultarse la página oficial de la Anses: www.anses.gov.ar . 79 Conf. Anses, “Aplicación ley 26.417 de Movilidad Jubilatoria”, pub. RJP; XXII, p. 836/838.

37

funded), con garantías de parte del Estado, de ingreso mínimo; y esto fue efectuado en un

entorno de recursos fiscales excedentes y crecimiento económico, por lo que la experiencia

ha sido considerada más exitosa en este país, que, por ejemplo, la Argentina, debido, entre

otras razones, a las condiciones socieconómicas de las últimas décadas.

Chile fue pionero en América Latina en cuanto al cambio de su régimen previsional; y

este viraje en el modelo de financiamiento y otorgamiento de las prestaciones ayudó a que

otros países de la región como Perú, Colombia, Argentina, Uruguay, México, Bolivia,

Costa Rica, El Salvador, Venezuela, Nicaragua y República Dominicana también revisaran

y transformaran sus propios sistemas, introduciendo a la capitalización con gestión privada

como una alternativa de fondo80.

En la Argentina, en el año 1994, el régimen previsional, hasta entonces de reparto puro, se

diversificó, sancionándose la ley 24.241 –SIJP- que posibilitaba la opción por un sistema

de capitalización individual administrado por las AFJP. Su vigencia se extendió hasta fines

del año 2008, cuando se modificó este cuerpo legal, eliminándose la capitalización81 y

creándose un único Sistema Integrado de Previsión Social (SIPA), actualmente vigente, con

la sanción de la ley 26.425; por el cual se volvió al sistema de reparto.

En Uruguay, en el año 1995, se sancionó la ley 16.713 sobre seguro social y cuentas

individuales y con posterioridad la ley 18.395 – pub. D.O. 6/11/2008, que rige a partir del

año 2009-, creó una flexibilización de las condiciones de acceso a los beneficios

jubilatorios. El tipo de régimen es mixto, de seguro social y cuentas individuales; con fuerte

presencia de la asistencia social. Hay un esquema de pensiones obligatorio, en el que los

aportes entran automáticamente al sistema de beneficios definidos, hasta un nivel de

ingresos dado; y las contribuciones adicionales, a partir de cierto nivel de ingresos, se

imponen a un sistema de ahorro individual.

Es dable agregar que, con la sanción de la ley 20.255 en el año 2008, Chile reformó su

sistema de pensiones, creando la Pensión Básica Solidaria, que, como luego veremos, es

una prestación que otorga el Estado a los que nunca han cotizado, con una cobertura

cercana al 60% de la población de menores ingresos; a diferencia del anterior Programa de

Pensiones Asistenciales y Pensiones Mínimas, que sólo cubría al 23% de la población más

80 Explican Bertranou y Rofman que, “en la mayoría de los casos, las reformas también implicaron una fuerte

reducción del aspecto redistributivo del sistema, así como ajustes, inmediatos o futuros, del nivel de haberes esperado y la cobertura. Claramente, desde el punto de vista del Estado, el principal cambio fue la reducción o eliminación, en el mediano plazo, del costo fiscal de los sistemas, mediante la transferencia del financiamiento del mismo al sector privado y del riesgo vinculado con la dinámica demográfica y financiera a los trabajadores. A su vez, en el corto plazo el Estado asume los costos que impone la transición de un sistema a otro”, ob. cit., p. 84.

81 Es interesante la observación formulada por un especialista en la materia, en cuanto a que “Al margen de la experiencia que tenemos quienes nos dedicamos a la gestión de prestaciones de la Seguridad Social, la introducción en nuestro país del malhadado régimen de capitalización demostró, si es que hacía falta alguna nueva muestra, que la población en general no tiene conciencia previsional; los activos no le dan importancia a la cobertura de los ingresos para su futura situación de pasividad, ignoran sus derechos, carecen de capacidad para evaluar sus conveniencias y, en definitiva, resultaron buena presa para las engañosas publicidades y múltiples maniobras con las que se los envolvió” (conf. Acevedo, Horacio N., “Derecho de los prestatarios del ex Sistema de Capitalización a percibir no menos que el monto del haber mínimo del Sistema Nacional de Previsión”, pub. en Revista de Jubilaciones y Pensiones, mayo-junio de 2012, n° 128, p. 229/243).

38

pobre82. De este modo, Chile tiene, en la actualidad, un sistema mixto, con un componente

público que posibilita acceder a una prestación básica solidaria; y otra prestación pública,

que complementa el beneficio del régimen de capitalización, llamada “aporte previsional

solidario”.

Para facilitar la perspectiva comparativa entre Argentina y los dos países seleccionados,

esto es Chile y Uruguay, creemos conveniente hacer una breve referencia al régimen legal

que ampara la contingencia vejez, en cada uno de estos estados.

IV.1) Chile y Uruguay: marco normativo de cobertura de la contingencia vejez

IV.-1.a) Chile:

En el año 1981, durante el gobierno militar, Chile reformó su régimen previsional

entonces vigente, introduciendo un sistema de capitalización individual administrado por

instituciones privadas –Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP)- para los

trabajadores que se desempeñaban en el sector –decreto ley 3.500-.

Luego de más de veinte años de vigencia de este régimen, se constató que las diferencias

de ingresos, junto a la ausencia de algún sistema solidario de reparto, establecían una

injusticia de distribución mayor e implicaban un aumento del riesgo de pobreza en la vejez

para un porcentaje muy alto de la población.

Quienes se encontraban en una situación más vulnerable eran los trabajadores

independientes, los trabajadores rurales, los temporales y las mujeres. En efecto, la

transición al régimen privatizado, profundizó desigualdades de género ya existentes en

cuanto al acceso a las prestaciones y no resolvió cuestiones de cobertura y adecuación de

las prestaciones.

Durante el período 2006/2008 se creó la Comisión Marcel, a fin de proponer

modificaciones al régimen en vigor, y la Organización Internacional del Trabajo (OIT)

prestó su solvencia técnica a ésta y a otras comisiones creadas durante el gobierno de

Bachelet (2006/2010).

Con la sanción de la ley 20.255, publicada en el Diario Oficial de fecha 17/3/2008 se creó

el Sistema de Pensiones Solidarias (SPS) y se introdujeron diversas modificaciones al

Sistema de Pensiones regido por el decreto ley n° 3.500, tendientes al perfeccionamiento

del sistema de capitalización individual vigente83.

Esta Ley de Reforma Previsional (ley 20.555) creó un sistema de pensiones básicas,

compuesto por tres pilares: un pilar de solidaridad, uno contributivo y otro de ahorro

individual. Se dio así, un paso fundamental al incorporar nuevamente al Estado en el

sistema de pensiones, creando el Sistema de Pensiones Solidarias, con garantía de recursos

fiscales, para poder establecer derechos de carácter universal, conforme la naturaleza tuitiva

de la seguridad social; ampliándose de este modo, el componente no contributivo del 82 Fuente: “Guía legal sobre reforma previsional: principales beneficios. Actualizada al 22/10/2012”,

Biblioteca del Congreso Nacional de Chile –BCN, puede consultarse en la página web www.bcn.cl . 83 Así se incorporó un nuevo título XV al decreto 3.500, relativo a la licitación para la administración de

cuentas de capitalización individual.

39

sistema, para garantizar la cobertura de la población excluida del sistema contributivo

privado. Nótese que también en la Argentina, en el año 2008, con el dictado de la ley

26.425, al eliminarse la capitalización, el Estado volvió a tener un papel predominante.

La ley 20.255 establece:

1) Pensión Básica Solidaria de Vejez : es un beneficio monetario mensual, de carga

fiscal, al que pueden acceder todas las personas que: a) no tengan derecho a pensión

en algún régimen previsional; b) que hayan cumplido sesenta y cinco años de edad;

c) que integren un grupo familiar perteneciente al 60% más pobre de la población de

Chile a partir del 1° de julio de 2011, de acuerdo al puntaje de Focalización

Previsional (PFP)84; y d) que acrediten residencia en el territorio de la República de

Chile por un lapso no inferior a veinte años y no inferior a cuatro años de residencia

en los últimos cinco años. Cabe decir que esta prestación benefició a las mujeres

que, o no estaban en ningún sistema previsional, o que habiendo cotizado no

reunían fondos suficientes para financiar una pensión mínima.

2) Aporte Previsional Solidario de Vejez : es un beneficio consistente en un aporte

monetario solidario a las pensiones de vejez, y contempla las pensiones de los

beneficiarios y beneficiarias que cumplan con los requisitos de acceso y que

financien, con su ahorro previsional, pensiones inferiores a un monto determinado

que aumenta gradualmente (ej: $261.758 al 1° de julio de 2012). Son requisitos para

la percepción de esta prestación: a) reciban una pensión base inferior al valor de la

Pensión Máxima con Aporte Solidario; b) haber cumplido sesenta y cinco años de

edad; integrar un grupo familiar perteneciente al 60% más pobre de la población de

Chile; c) acreditar residencia en el territorio de la República de Chile por un lapso

no inferior a veinte años y no inferior a cuatro años de residencia en los últimos

cinco años. Se solicita en la AFP a la que se está afiliado, a la Compañía de

Seguros, Municipalidad o en el Instituto de Previsión Social (IPS, ex INP)85.

También, a partir del 1° de julio de 2009, en Chile se entrega, a cada mujer que se pensione

desde los 65 años de edad, un bono por hijo que haya nacido vivo o adoptado, equivalente

al 10% de 18 salarios mínimos, que se agrega a su fondo de pensión y se reajusta en el

tiempo. El bono se deposita en la cuenta de capitalización individual de la mujer, a los 65

años de edad, aumentando así sus fondos previsionales y su pensión final. Tienen derecho a

este bono todas las mujeres que hayan cotizado en el sistema de pensiones al menos una

vez en su vida laboral y las que desde el 1 de julio de 2009 reciban pensiones de vejez,

solidarias, invalidez o sobrevivencia, aun cuando no pertenezcan al grupo social más pobre.

No tienen derecho a este beneficio las mujeres pensionadas antes del 1 de julio de 2009.

84 Este puntaje se determina a partir de la información de Mediplan, del Servicio de Impuestos Internos, de la

Superintendencia de Pensiones y de la Ficha de Protección Social; si no la tiene, la persona debe solicitar ser encuestada en su municipalidad.

85 Respecto de la APS vejez, este aporte en 2011 constituía el 68,5% de la pensión total del beneficiado (el

23,7% de los pensionados del sistema obtiene este beneficio). El 58% de las APS vejez se les pagaba a mujeres.

40

El bono complementa las cuentas de mujeres, por el tiempo de crianza de los hijos, en el

que no pudieron contribuir al sistema.

Con la reforma previsional, se introdujo un subsidio para los jóvenes, que consiste en un

incentivo a las primeras 24 cotizaciones de los trabajadores jóvenes entre 18 y 35 años cuyo

ingreso mensual sea inferior a 1,5 veces el salario mínimo. Se trata de un aporte del Estado

al empleador, equivalente a la mitad de la cotización de un salario mínimo, y en un aporte

directo a la cuenta de capitalización individual del trabajador joven por el mismo monto.

Respecto a los trabajadores independientes, durante los tres primeros años de aplicación de

la ley (2008-2011) desde el gobierno se efectuó un activo proceso de educación previsional

para que en forma gradual los trabajadores independientes se incorporaran al sistema de

pensiones. A partir del año 2012, todos los independientes deben cotizar por el 40% de su

renta; en 2013 deben cotizar por el 70% de su renta y en el año 2014, sobre el 100%. A

partir del año 2015 será obligatorio cotizar para todo trabajador independiente sin

excepción.

La nueva ley previsional, si bien no derogó el sistema de capitalización individual como

ocurrió en la Argentina, introdujo modificaciones al sistema contributivo obligatorio de las

AFP:

a) se creó una Compensación económica en caso de divorcio o nulidad , por la que el

juez de familia puede hacer uso de los recursos previsionales para compensar a los

cónyuges. Así, puede ordenar el traspaso desde la cuenta de capitalización

individual del cónyuge que debe compensar a la cuenta de capitalización del

cónyuge compensado, cualquiera sea el régimen patrimonial de los cónyuges,

cuando se considera que hubo menoscabo económico de uno hacia otro. El monto

de compensación no podrá ser mayor al 50% de lo acumulado en dicha cuenta

durante el matrimonio86.

b) Se dispuso la afiliación voluntaria al régimen, constatándose una mayor afiliación

de mujeres, debido a la vigencia del beneficio bono por hijo.

c) Se eliminaron las comisiones fijas por cotización, retiros y transferencias de saldos

de una AFP a otra.

d) Se separó por género la licitación del seguro de invalidez y sobrevivencia, al

establecer una menor prima de seguro para las mujeres (mayor esperanza de vida de

las mujeres y menor accidentalidad de éstas, implican menor uso del seguro), y

mejorándose, así, sus pensiones.

86 A junio de 2011 se habían realizado 165 transferencias de fondos entre cónyuges, recibiendo en promedio $ 7.942.000 ( US$ 15.000). El 71,5% de los compensados eran cónyuges mujeres. El monto compensado corresponde en promedio a una disminución de 33% del saldo del compensador y un aumento de 93% en el saldo del compensado respecto de acumulado en su cuenta de capitalización individual antes del traspaso. (Superintendencia de Pensiones, 2011)

41

Se creó la “licitación de cartera para nuevos afiliados”, es decir que los trabajadores que se

incorporen por primera vez al sistema de AFP serán asignados, por un período de 24 meses,

a la administradora que ofrezca la menor comisión en el proceso de licitación. Esa AFP

deberá extender el mismo cobro por comisión al resto de sus antiguos afiliados durante el

período licitado.

Asimismo, se extendió el “Ahorro Previsional Voluntario” (APV) para la clase media,

resultando un incentivo para quienes perciben renta entre $400 mil y $1,5 millón mensual y

realizan ahorros previsionales voluntarios. Al pensionarse, recibirán un aporte estatal

equivalente al 15% del monto ahorrado voluntariamente por el trabajador, con un tope

anual. Hasta la reforma, el APV sólo beneficiaba a las rentas más altas que podían

descontar impuestos. Existe, además, el Ahorro Previsional Voluntario Colectivo (APVC),

una herramienta que permite que los ahorros voluntarios realizados por los trabajadores,

para mejorar su pensión, sean complementados por sus empleadores mediante un acuerdo

previo entre la empresa y sus trabajadores.

En Chile, a las personas que han cumplido 50 años de matrimonio a partir del 1° de enero

de 2010 se les entrega el “Bono bodas de Oro”; el monto se entrega por una sola vez y se

reparte en partes iguales entre los cónyuges. A partir del 1° de octubre de 2012, el bono

asciende a $ 264.528.- ($ 132.264.- por cada cónyuge).

Es dable destacar que Chile, a partir de la reforma, cuenta con un Sistema de Datos

Previsionales, que implica sistematizar diversas bases de datos de distintos servicios para

así identificar a las personas con derecho a los beneficios del Sistema de Pensiones

Solidarias, entre otros subsidios. Con este fin se le otorgó al Instituto de Previsión Social

(IPS) las facultades para solicitar información tanto a entes públicos como privados. Esto

posibilita: a) anticipar los procesos de consulta y solicitud de beneficios; b) Contar con

información de la población de modo de poder entregar los beneficios en sus puntos de

contacto, ahorrándole a las personas tener que deambular por diversas oficinas; c) La

información permite hacer proyecciones de corto, mediano y largo plazo y hacer

seguimiento al sistema.

También se implementó, en pos de una comunicación efectiva de los cambios efectuados,

un sistema de canales de distribución complementarios que consideraba los lugares a los

que efectivamente acudían las personas; por ello se requirió una coordinación entre

distintas instituciones, entre ellas, los municipios de Chile.

Conforme evaluaciones de los expertos, estas reformas mejoraron la cobertura y

contribuyeron a reducir la pobreza de más de 600.000 personas en 2009. También han sido

positivas desde una perspectiva de igualdad intergeneracional y de género. No hubo un

cambio sustancial del costo total del régimen en vigor para el Estado; por el contrario, el

nuevo régimen previsional ha demostrado ser fundamental para disminuir el costo de la

crisis económica y financiera que asoló al país luego del terremoto de febrero de 2010. Se

42

requiere permanentemente hacer respetar el carácter obligatorio de las cotizaciones para los

trabajadores autónomos y el servicio doméstico; no obstante ello, existe un apoyo

considerable de los cotizantes y los beneficiarios, por lo que la reforma emprendida – en la

que se introdujeron pensiones no contributivas- parece funcionar de manera óptima. Y, tal

como se concluye, “los esfuerzos por ampliar gradualmente la cobertura mediante

regímenes contributivos debe combinarse con la introducción de pensiones no

contributivas, que pueden proporcionar un apoyo inmediato a los ingresos de aquellos que

ya se encuentran en las franjas de edad avanzada, para que la cobertura pueda llegar a todos

o por lo menos, la mayoría de los necesitados”87.

Es decir, que el Estado juega un rol preponderante para corregir desigualdades en los

regímenes previsionales vigentes, por ejemplo, a través del otorgamiento de pensiones no

contributivas (caso de Chile) o el acceso a beneficios jubilatorios cuando no se tienen la

totalidad de los aportes requeridos y se facilita su ingreso a través de moratorias (caso de

Argentina). En ambos ejemplos, quienes más han sido favorecidas son las mujeres.

IV.-1.b) Uruguay:

Con la sanción de la ley 16.173, en el año 1995, Uruguay, al igual que sus países vecinos,

también efectuó una reforma estructural en su sistema previsional; y creó un régimen mixto

“que recibe las contribuciones y otorga las prestaciones en forma combinada, una parte por

el régimen de jubilación por solidaridad intergeneracional y otra por el régimen de

jubilación por ahorro individual obligatorio” (art. 4°, ley 16.173).

La propia norma define al “régimen de jubilación por solidaridad intergeneracional”, como

aquél que establece prestaciones definidas y en el que los trabajadores activos, con sus

aportaciones, financian las prestaciones de los pasivos juntamente con los aportes

patronales, los tributos afectados y la asistencia financiera estatal. A su vez, el “régimen de

jubilación por ahorro individual obligatorio” es aquél en que la aportación definida de cada

afiliado, se va acumulando en una cuenta personal con las rentabilidades que ésta genere, a

lo largo de la vida del trabajador. El acceso a las prestaciones de jubilación del régimen de

ahorro individual obligatorio, se rige por los mismos requisitos aplicables al régimen de

jubilación por solidaridad intergeneracional.

A los fines de la aplicación de cada régimen se determinan niveles de ingresos individuales

de percepción mensual, siempre que constituyan asignaciones computables: un primer nivel 87Conf. Conferencia Internacional del Trabajo, 100.a reunión, 2011 Informe VI Seguridad social para la justicia social y una globalización equitativa, Discusión recurrente sobre la protección social (seguridad social) en virtud de la Declaración de la OIT relativa a la justicia social para una globalización equitativa, 2011, Sexto punto del orden del día Oficina Internacional del Trabajo Ginebra, ISBN: 978-92-2-323117-0 (impreso) ISBN: 978-92-2-323118-7 (web pdf) ISSN: 0251-3226 Primera edición en www.ilo.org ; (Fuentes: Basado en N. Barr y P. Diamond: «Chile: the pension system», en N. Barr y P. Diamond: Reforming pensions. Principles and policy choices (Oxford, Nueva York, Oxford University Press, 2008), págs. 227 a 238; M. Délano: Reforma previsional en Chile, protección social para todos (Santiago, OIT, 2010); OIT: La Reforma previsional en Chile y la contribución de la OIT (Santiago, 2008).

43

que corresponde al régimen de solidaridad intergeneracional, da origen a prestaciones que

se financian mediante aportación patronal, personal y estatal. Un segundo nivel, que

corresponde al régimen de ahorro individual, da origen a prestaciones que se financian

exclusivamente con aportación personal, y su administración está a cargo de entidades

propiedad de instituciones públicas (incluido el BPS) o privadas, los Administradores de

Fondos de Ahorro Previsional (AFAP), que son supervisados por el Banco Central del

Uruguay.

Es decir que las personas perciben una prestación básica –del régimen público- y, a partir

del ahorro individual, una prestación complementaria. El Banco de Previsión Social (BPS)

es un organismo público de rango constitucional que está en la órbita del Ministerio de

Trabajo y Seguridad Social, y otorga prestaciones (jubilaciones y pensiones, desempleo,

asignaciones familiares, etc.) a sus afiliados, que son, aproximadamente, el 90% del total de

afiliados a la seguridad social.

En el año 2008, como también ocurrió en Argentina y Chile, se produjo una modificación

en el régimen de solidaridad intergeneracional, para poder flexibilizar las condiciones de

acceso a los beneficios jubilatorios, con el dictado de la ley 18.395, y mantener así, el alto

grado de cobertura que se había alcanzado.

Tal como resume Lagomarsino88, entre los años 2005/2009 se planificaron diversas

estrategias para ampliar el alcance de la protección social, con amplia participación de la

sociedad mediante el “Diálogo Nacional de Seguridad Social (2007/2008), las que este

autor resume:

- Ampliación de las bases contributivas.

- Flexibilización de las condiciones de acceso a las prestaciones contributivas.

- Extensión de los beneficios no contributivos.

- Integración de los regímenes contributivos entre sí, y de estos con los regímenes no

contributivos, en un sistema integral.

- Políticas para formalizar el trabajo: a) reinstalación de Consejos de Salarios y ley de

fueros sindical (2006); b) ley de regularización de deudas con premio a los buenos

pagadores (2006); c) ampliación del régimen del monotributo, que quintuplicó los

aportantes por esta modalidad (2006); d) equiparación de derechos del trabajo

doméstico con otras actividades (2006), y esto trajo un notable crecimiento de

aportes.

Para este autor, la ampliación y la mejora de la calidad de la cobertura de la seguridad

social en el Uruguay, ha sido favorecida por el buen desempeño de la economía de ese país

en los últimos años, con un fuerte impacto positivo en el mercado de trabajo. En este

contexto, se priorizó el gasto público social dentro de la ampliación del gasto público total,

88 Conf. “El sistema de pensiones en la República Oriental del Uruguay”, CIESS, Curso “Sistema de

Pensiones”, dictado entre el 27/9 al 8/10/2010 en la ciudad de México.

44

posibilitado por el crecimiento económico. Se impusieron medidas de carácter general para

formalizar el trabajo, y específicamente las llevadas a cabo por el BPS para combatir la

evasión. En la actualidad, obviando los costos de la transición (que se financian con

impuestos), el régimen actual de reparto se financia casi enteramente con contribuciones.

Conforme datos relevados por la OIT89se observa que en Uruguay la cobertura previsional

fue aumentando constantemente durante los últimos años, alcanzando niveles superiores al

promedio en América Latina; y el número total de cotizantes ha crecido sostenidamente,

tanto en el caso de hombres como mujeres. La cobertura efectiva –porcentaje de cotizantes

sobre la población económicamente activa (PEA)- también ha aumentado, llegando a cerca

del 77% en el año 2009.

El sistema previsional vigente contempla las siguientes prestaciones90:

1.- Jubilación Común: los beneficiarios son los trabajadores de la industria y el comercio,

administración pública (excepto militares, policiales), rurales, servicio doméstico y toda

actividad lícita y remunerada que constituya su principal medio de vida y no esté amparada

por otro régimen jubilatorio.

Los requisitos varían de acuerdo al cese o causal anterior o posterior al 1/7/2009, de

acuerdo a las modificaciones introducidas por la ley 18.395:

- si es anterior: 60 años de edad y 35 años de servicios

- si es posterior: 60 años de edad y 30 años de servicios mínimos.

Existe una reducción de los años de servicios requeridos para acceder a la prestación

jubilatoria, de acuerdo a la flexibilización de acceso a las prestaciones jubilatorias

implementada por la ley 18.395.

También, a partir de la vigencia de esta normativa, como un paso importantísimo en el

reconocimiento de la mujer y el tiempo dedicado al cuidado de los hijos, se dispuso el

“cómputo ficto de servicios a la mujer por cargas de familia”, por el que las mujeres

tendrán derecho a computar un año adicional de servicios por cada hijo nacido vivo o por

cada hijo que hayan adoptado siendo éste menor o discapacitado, con un máximo total de

cinco años, sin que puedan utilizarse para reformar cédula jubilatoria alguna.

Tanto Chile (bono por hijo) como Uruguay (cómputo ficto de servicios a la mujer por

cargas de familia) tienen normativas similares que reconocen el tiempo de cuidado de los

hijos y esto constituye un avance en materia de seguridad social; no así Argentina, aunque

es deseable y esperable que también modifique su régimen previsional al respecto.

89 Ver: www.ilo.org/gimi/gess, Extensión mundial de la seguridad social. 90 Puede consultarse la página www.bps.gub.uy para ampliar datos.

45

2.-Jubilación por edad avanzada: la ley 18.395 también flexibilizó las condiciones de

acceso a la jubilación por edad avanzada contenidas en el texto del artículo 20 de la ley

16.713 y lo sustituyó, indicando que se deben reunir los siguientes requisitos mínimos de

edad y de servicios reconocidos, se esté o no en actividad a la fecha de configuración de la

causal:

a) 70 años de edad y 15 años de servicios, o

b) 69 años de edad y 17 años de servicios, o

c) 68 años de edad y 19 años de servicios, o

d) 67 años de edad y 21 años de servicios, o

e) 66 años de edad y 23 años de servicios, o

f) 65 años de edad y 25 años de servicios.

La jubilación por edad avanzada es incompatible con cualquier otra jubilación, retiro o

subsidio transitorio por incapacidad parcial, salvo la prestación que provenga del régimen

de jubilación por ahorro individual obligatorio.

En la Argentina también existe un beneficio por edad avanzada, como ya vimos, y con

requisitos similares de acceso.

3)Prestación asistencial no contributiva por vejez o invalidez: es beneficiario de esta

prestación todo habitante que carezca de recursos para subvenir a sus necesidades vitales y

tenga 70 años de edad o, en cualquier edad, esté incapacitado en forma absoluta para todo

trabajo remunerado. Quienes tengan ingresos de cualquier naturaleza u origen, inferiores al

monto de esta prestación o beneficio, recibirán únicamente la diferencia entre ambos

importes. Los extranjeros o ciudadanos legales, para poder acceder al beneficio, tienen que

tener, por lo menos 15 años de residencia en el país (art. 43 de la ley 16.713). En la

Argentina también se otorga, a través de la Comisión Nacional de Pensiones, una

prestación a la vejez, de carácter asistencial.

Por ley 18.241 se instituyó, a partir del 1/1/2008, un subsidio que otorga el Banco de

Previsión Social (BPS) a personas entre 65 y 70 años que, careciendo de recursos para

subvenir a sus necesidades vitales, integren hogares que presenten carencias críticas en sus

condiciones de vida. El monto de la prestación es equivalente al de la prestación asistencial

no contributiva del artículo 43 de la ley 16.713; y sus beneficiarios, manteniendo las

condiciones que dieron lugar a su concesión, de pleno derecho podrán acceder a esta última

cuando alcancen la edad de 70 años.

46

Tanto Argentina, Chile y Uruguay, cuentan con un sistema de cobertura de prestaciones no

contributivas en expansión, y esto contribuye a llevar alivio a las personas en situación de

pobreza y vulnerabilidad, excluidas de los empleos formales.

IV.2.- Las pautas de movilidad jubilatoria en los tres países de la región: Argentina,

Chile y Uruguay

Cabe recordar que la actualización del valor de las pensiones, que debe atenuar el

impacto de la inflación en pos de una mejora en su adecuación, generalmente se efectúa

conforme el cambio de un índice objetivo, tal como el índice de precios al consumidor

(IPC)91, el promedio de los salarios, u otras variables.

Algunos de los países más avanzados en materia de seguridad social, están efectuando

modificaciones en sus sistemas de previsión para que exista un equilibrio entre los recursos

y el pago de las prestaciones. Es el caso de Luxemburgo, que, a partir de enero de 2013,

diversifica su mecanismo de ajuste de las prestaciones: por un lado, la determinación del

haber inicial de la prestación se efectúa según la evolución de los salarios en ese momento;

y, por otro, un factor de reajuste de la evolución del nivel de vida que depende, desde la

implementación de la reforma, de la evolución de la prima de reparto estricto del sistema

(igual a la relación entre los gastos anuales del sistema y el volumen anual de sus ingresos).

En la región, Argentina, al sancionar la ley 26.417 (2008), creó un nuevo sistema de ajuste

de las prestaciones, con el propósito de garantizar la efectividad de la tutela constitucional –

artículo 14 bis- como también la sustentabilidad del sistema. El precepto constitucional es

amplio “jubilaciones y pensiones móviles”, sin que indique concretamente cómo se ha de

calcular la adecuación de los beneficios en el tiempo.

El nuevo índice de ajuste de las prestaciones que deriva de una precisa fórmula de cálculo

contenida en el anexo de la ley 24.617, combina la evolución de los salarios (que surge de

un índice de evolución salarial que publica el INDEC) y los recursos tributarios; teniendo

en cuenta que los haberes han de seguir la tendencia de crecimiento de los salarios y el

desarrollo de la economía del país. Tenemos entonces, en el sistema actualmente vigente

en la Argentina, tres variables: 1) evolución de los salarios; 2) recursos tributarios y 3)

crecimiento de la totalidad de los ingresos de la Anses; y semestralmente

(marzo/septiembre) la Anses da a conocer el índice que se aplica.

Para garantizar la sustentabilidad en el tiempo, se introduce una restricción a los

incrementos futuros, ya que estos están en función de la variación de los recursos totales

por beneficio, de la Anses (netos de eventuales aportes del Tesoro Nacional para cubrir

déficit).

91 Expresión numérica del incremento de los precios de bienes y servicios en un período de tiempo con

respecto a otro anterior.

47

Los haberes jubilatorios en Argentina han tenido un incremento anual al mes de marzo de

2013, respecto a los valores al 1° de marzo de 2013, del 28,33%; y a partir de la ley de

movilidad jubilatoria (ley 26.417), desde febrero de 2009, la jubilación mínima se

incrementó un 213,8%. En una comparativa entre movilidad previsional y evolución

salarial 2009/2013, el índice de salarios creció un 138%, en tanto la remuneración

imponible promedio de los trabajadores estatales aumentó un 178% y la movilidad

previsional, un 213%. A partir del 1° de marzo de 2013, el haber jubilatorio mínimo es de

$ 2.165.- y la pensión asistencial media es de $ 1.730.-.

Es dable señalar que en Chile, la ley 15.386 (1963) creó el Fondo de Revalorización de

Pensiones, que tiene por objeto financiar un régimen de pensiones mínimas y compensar el

deterioro sufrido por las pensiones de regímenes previsionales a causa de las

desvalorización monetaria y mantener sus montos revalorizados. En las instituciones de

previsión social en que existe un régimen de reajuste automático de pensiones, se aplica la

revalorización con carácter complementario con cargo a los recursos propios de la

institución cuando tengan excedentes en sus respectivos Fondos de Pensiones o Fondo

Común de Beneficios y de acuerdo con las normas e índices que establezca la Comisión

Revalorizadora de Pensiones. El beneficio de revalorización no se aplica a las pensiones

que superen determinado límite; y las pensiones mínimas de jubilación son equivalentes a

un sueldo vital escala A) del departamento de Santiago.

A partir del 1/12/2012, en Chile, el monto de pensiones mínimas de vejez, invalidez y

otros es de $ 114.238.07.- (hasta 70 años de edad); de $ 124.910,54.- (entre 70 y 75 años de

edad, incluidas las pensiones asistenciales de vejez) y de $ 133.275,33.- (más de 75 años

de edad, incluidas las pensiones asistenciales de vejez). El monto básico de la PBS, a partir

del 1/7/2012 es de $ 80.528; y el monto máximo con aporte solidario es de $ 261.758.-92.

Se constata un avance en los últimos años en materia de movilidad jubilatoria en la

Argentina, pese a las diversas crisis económicas que padeció el país, aunque se requiere

todavía un mayor esfuerzo para lograr prestaciones adecuadas, que mejoren el nivel de vida

actual de los adultos mayores93 y que no deriven en reclamos judiciales en procura del

cumplimiento de la manda constitucional.

92 Fuente: IPS, Ministerio de Trabajo y Previsión Social del Gobierno de Chile, www.ips.gob.cl .Conforme el

Observatorio Social del Ministerio de Desarrollo Social de Chile, la Canasta Básica de Alimentos al mes de enero de 2013 (CBA) - ingreso mínimo establecido para satisfacer las necesidades nutricionales de una persona, por debajo de éste se la considera en situación de indigencia-, era de $ 37.981.-; aunque economistas estiman que la canasta que cubre la totalidad de necesidades básicas (con ítem de salud, esparcimiento, etc.) sería de alrededor de $ 300.000.-.

93 Cabe observar que, según informó el Defensor del Pueblo de la Tercera Edad en el mes de diciembre de 2012, la canasta básica de los jubilados a en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires al 14 de diciembre de 2012 era de $ 3.973,31.-; puntualizando que “nos congratula ser una parte del presente debate que el Gobierno Nacional y algunos sectores y organizaciones sociales hemos logrado instalar en la esfera de los medios de comunicación y en la conciencia y preocupación de los argentinos. Este simple hecho generado por las autoridades y otros actores marca un antes y un después respecto de la gestión de la viabilidad de aquellas acciones orientadas a solucionar los difíciles problemas asociados con el envejecimiento poblacional en nuestro país”. Se constata una brecha entre el monto de la canasta básica de los jubilados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –en diciembre de era de $ 3.973,31- y la suma de la jubilación mínima que, a marzo de 2013, era de $2.165.-, pub. RJP, TXXII. Enero- febrero 2013.

48

Este es el gran desafío para la Argentina: la mejora de las prestaciones en relación con los

niveles de vida y de bienestar, determinados por el grado de crecimiento económico

alcanzado hoy en el país. De este modo, se incentiva a la persona, desde la seguridad social,

a que mejore su nivel de vida y cumpla con sus obligaciones previsionales, sintiendo que

vale la pena su propio esfuerzo, para tener acceso a prestaciones adecuadas al retirarse de la

vida activa.

Chile tuvo mayor estabilidad económica, en las últimas décadas, que la Argentina, y ello

facilitó la corrección de algunas inequidades que se presentaron a partir de la

implementación del régimen previsional en el año 1981; aunque su línea de pobreza y de

indigencia actualmente es superior a la que presentan la Argentina y Uruguay, según datos

relevados por la CEPAL.

Existe una unidad monetaria “Unidad de Fomento” (UF), que se ajusta por inflación,

siguiendo al IPC, y es con la que se pactan las rentas vitalicias con las compañías de

seguro, dentro de la capitalización. Si el afiliado opta por un retiro programado o una renta

vitalicia variable, las prestaciones no están predeterminadas en UF, sino que dependen de la

variación en la rentabilidad de las inversiones que realiza la Administradora de Fondos de

Pensiones (AFP) o la compañía de seguros.

En el sistema de pensiones solidarias, la pensión básica solidaria de vejez se reajusta

automáticamente en el 100% de la variación que experimente el IPC, entre el mes anterior

al último reajuste concedido y el mes en que dicha variación alcance o supere el 10%. Si

transcurren 12 meses desde el último reajuste sin que la variación del IPC alcance el 10%,

la PBS se reajustará en el porcentaje de variación que experimente el índice en dicho

período.

En Chile existen Juzgados de Cobranza Laboral y Previsional, creados en el año 2005, por

la ley 20.022, siendo “de su competencia los juicios en que se demande el cumplimiento de

obligaciones que emanen de títulos a los cuales las leyes laborales y de previsión o

seguridad social otorguen mérito ejecutivo; y, especialmente, la ejecución de todos los

títulos ejecutivos regidos por la ley Nº 17.322, relativa a la cobranza judicial de

imposiciones, aportes y multas en los institutos de previsión social.

Ahora bien, en el mes de enero de 2013 se presentó en Chile el tercer informe anual del

Consejo Consultivo Previsional, entidad que asesora a los ministerios de Hacienda y

Trabajo en las materias relacionadas con el Sistema de Pensiones Solidarias. Uno de los

puntos relevantes del documento dicen relación con el análisis de la evasión y elusión

previsional, prácticas que están afectando el monto de las pensiones que recibirán los

trabajadores. un estudio licitado por el Consejo y realizado por la Facultad de Economía y

Negocios de la Universidad de Chile, muestra que en la actualidad uno de cada cinco

trabajadores dependientes (el 20% de ellos) no cotiza para su jubilación, especialmente en

empresas pequeñas. La evasión previsional se entiende como el no cotizar pese a tener un

49

contrato de trabajo, puede ser por acuerdo entre el trabajador o empleador, o por no pago de

parte del empleador, mientras que la elusión previsional se configura cuando el trabajador

cotiza por un monto menor a su sueldo real, resultando en ambos casos afectado el ahorro

para su jubilación. De acuerdo a información de la encuesta Casen 2011, 927.000

trabajadores dependientes en Chile estarían siendo afectados por evasión previsional. Los

sectores más afectados por la evasión previsional son la agricultura, comercio, transporte, y

servicios comunales. Además, las mujeres de bajos ingresos y los jóvenes de menos de 25

años también aparecen con mayores problemas de evasión y elusión previsional. El estudio

realizado por la Universidad de Chile concluye que “no se cuenta con una fiscalización y

control adecuado del pago de cotizaciones previsionales”, por lo que se aconseja fortalecer

el rol en este tema de la Dirección del Trabajo, acción que ya realiza el Ministerio del

Trabajo94.

En Uruguay, los ajustes monetarios de las pasividades tienen rango constitucional, por

cuanto surgen de un plebiscito promovido por las organizaciones de jubilados en el año

1989, y, a diferencia del modelo constitucional argentino, aquí se especifica el

procedimiento de cálculo:

“Las jubilaciones generales y seguros sociales se organizarán en forma de garantizar a

todos los trabajadores, patronos, empleados y obreros, retiros adecuados y subsidios para

los casos de accidentes, enfermedad, invalidez, desocupación forzosa, etc.; y a sus familias,

en caso de muerte, la pensión correspondiente. La pensión a la vejez constituye un derecho

para el que llegue al límite de la edad productiva, después de larga permanencia en el país y

carezca de recursos para subvenir a sus necesidades vitales. Los ajustes de las asignaciones

de jubilación y pensión no podrán ser inferiores a la variación del Índice Medio de Salarios,

y se efectuarán en las mismas oportunidades en que se establezcan ajustes o aumentos en

las remuneraciones de los funcionarios de la Administración Central. Las prestaciones

previstas en el inciso anterior se financiarán sobre la base de: a) Contribuciones obreras y

patronales y demás tributos establecidos por ley. Dichos recursos no podrán ser afectados a

fines ajenos a los precedentemente mencionados, y b) La asistencia financiera que deberá

proporcionar el Estado, si fuera necesario”.

El ajuste de las prestaciones se realiza en la misma oportunidad en que se ajustan los

salarios públicos, y el porcentaje de incremento de las pasividades no puede ser inferior al

incremento del Índice Medio de Salarios del período tenido en cuenta. En la actualidad, los

ajustes de los salarios de los funcionarios públicos se efectúa una vez al año, en el mes de

enero; circunstancia ésta que es avalada por la estabilidad económica de este país. El índice

de aumento de los salarios medios, según cifras del Instituto Nacional de Estadísticas, que

se aplicó en enero de 2013 es de 12,65% (en el 2012 había sido de 13,59%) y esta cifra es

superior al IPC por octavo año consecutivo; lo que incide favorablemente en el poder

94 Conf. Subsecretaría de Previsión Social de Chile, www.previsionsocial.gob.cl . Para reducir la alta evasión,

el Consejo propone la Constitución de un sistema de monitoreo y establecimiento de metas para reducir la evasión y elusión previsional.

50

adquisitivo de las prestaciones, aunque las prestaciones mínimas son cuestionadas por ser

montos bajos95. Se objeta también la periodicidad del aumento, una vez al año, en vez de

ser con más frecuencia, acompañando la inflación.

El afiliado que desea reclamar respecto de su prestación jubilatoria, debe dirigirse al

Banco de Previsión Social (BPS), a través de un recurso de revocación; y existe también

una instancia de alzada ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. En Uruguay, a

diferencia de la Argentina, no existe un fuero específico previsional y tampoco se efectúan

reclamos respecto de la movilidad jubilatoria, ya que ésta se cumple.

Cuadro Comparativo

Argentina Chile Uruguay

Edad de acceso a la prestación

jubilatoria 65/60 65/60

60/60(existe

la opción, en

la

capitalización,

de retirarse a

los 65 años,

sin requerir

contribucione

s para

calificar)

Años de servicios requeridos con

aportes 30/30 20/20 15/15

Reglas para ajustar las prestaciones

Se aplica un

coeficiente

de

movilidad,

resultante

de los

recursos

tributarios,

la variación

de los

salarios y la

recaudación.

Periodicidad

: semestral

(marzo y

septiembre)

Las rentas vitalicias

se ajustan por UF

(unidad de

fomento) que es

una unidad

monetaria que

sigue al IPC (índice

de precios al

consumidor).

La pensión básica

solidaria de vejez

(PBS) se reajustará

automáticamente

en el 100 % de la

variación que

experimente el IPC.

Se ajustan

por el índice

medio de

salarios del

Servicio Civil.

Aportes de

trabajadores/contribución

empleadores 11%/17%

10% y 12,49% del

salario en

capitalización/1,49

%

15%

(asignación

puede variar

entre AFAP y

BPS)/7,5 %

V.- CONCLUSIONES

95 Al mes de diciembre de 2012, según datos del Instituto Nacional de Estadísticas, la canasta básica total –

línea de pobreza (valores correspondientes a un hogar unipersonal) en Montevideo: $ 8.364,79-; en el interior $ 5.574, 47.-e interior rural $ 3765,22. Con el aumento otorgado en el mes de enero de 2013, la jubilación mínima está alrededor de $ 6.100.- y se ha tomado una decisión política de otorgar un aumento en el mes de julio de 2013 a esta franja de pasivos.

51

A través del análisis legislativo y en la comparativa de la Argentina con otros dos países,

Chile y Uruguay, se constata un importante avance en cuanto a la cobertura de la seguridad

social en la región, debida, en gran medida a la intervención del Estado a través del

otorgamiento de prestaciones de carácter no contributivo o posibilitando el acceso a una

prestación jubilatoria, aun cuando no se tenga la totalidad de los aportes efectuados.

La Argentina, en el contexto económico vivido en las últimas décadas, ha experimentado

un cambio positivo al haber dejado de lado el sistema de capitalización, e implementado un

nuevo régimen de movilidad, aplicable a partir del mes de marzo de 2009. A partir del

análisis efectuado, resulta evidente el incumplimiento respecto de la garantía constitucional

de la movilidad jubilatoria; que se arrastra desde mediados de la década del ochenta, en el

siglo pasado. Hay una deuda pendiente, en primer lugar, con todas las personas que han

litigado o están haciéndolo actualmente para que se recomponga su haber inicial y la

movilidad pertinente, hasta empalmarla con los aumentos generales. En la mayoría de los

casos, después de años de trámites, se obtiene una sentencia que ordena el reajuste del

haber, el Estado incumple nuevamente y esto obliga a un otro proceso más de ejecución del

fallo obtenido, en el que también se persigue el cobro de retroactividades por los haberes

mal liquidados, desde dos años previos al reclamo administrativo efectuado. Por otro lado,

existe una mayoría que no accede a la justicia por distintos motivos: económicos, sociales

(aislamiento, por ejemplo), desconocimiento, etc. y que tiene los mismos derechos a

obtener el reajuste de su beneficio hasta ligar con los aumentos generales, para asegurarse

su subsistencia. La Anses reconoció en mayo de 201296 que, de 5,7 millones de jubilados,

sólo el 4% había iniciado juicio por reajuste de sus haberes; y de éstos únicamente se verían

favorecidos por una recomposición favorable, el 3,2%.

A la luz de la premura que exige el carácter alimentario del beneficio previsional y

teniendo en cuenta que el titular es por lo general un adulto mayor; la demora en la justicia

atenta contra un derecho humano, como lo es el goce de una vida en la vejez digna, al

abrigo de necesidades. La vigencia de leyes que no se pueden cumplir en materia

previsional, además de configurar un marco jurídico de inseguridad, constituye una afrenta

que atenta contra la dignidad del adulto mayor.

El recordado Moles97, con acierto, señalaba que la seguridad social debe atender otros

riesgos y necesidades de la vida moderna, además de la cobertura de las contingencias

clásicas, por lo que resulta imprescindible reubicar los distintos programas sociales en un

contexto político, económico y social de cambios; y es por ello que las reformas que se

emprendan deben dar una respuesta adecuada a las necesidades de protección básica de la

población, sin afectar la viabilidad, continuidad y credibilidad de la seguridad social. La

cuestión subyacente en esta problemática, es lograr una compatibilidad entre los objetivos

96 Ver presentación de Bossio. 97 Conf. AISS, “Estudios de la Seguridad Social.Sumario. Artículos del Dr. Ricardo R. Moles publicados por

la Oficina Regional para las Américas en homenaje a su memoria”, N° 89, año 2001, p. 13/14.

52

económicos y los principios rectores de la seguridad social, para que las prestaciones

evolucionen de acuerdo al crecimiento económico.

En la Argentina, si bien se ha avanzado notablemente en el alcance de la cobertura de la

seguridad social, se requiere un paso más, esto es un consenso político, económico y

jurídico que rediseñe una normativa posible, clara y sustentable, con recursos genuinos, en

consonancia con los principios que la jurisprudencia ha elaborado a partir de la garantía

constitucional de la movilidad jubilatoria y acorde con el crecimiento económico del país.

Tanto Uruguay como Chile, con una población menor que la Argentina, no presentan una

problemática semejante en cuanto al reclamo judicial respecto a la movilidad de las

prestaciones jubilatorias; aunque sí existe la necesidad en toda la región de una mayor

adecuación de las pensiones mínimas, a las necesidades básicas de la población. En ambos

casos, con sistemas previsionales mixtos que parecen funcionar un poco mejor a partir de

las últimas reformas, se mantiene el sistema de ahorro individual, con un componente

público que otorga una prestación básica solidaria o puede complementar el beneficio del

régimen de capitalización (Chile) o flexibilizando las condiciones de acceso a las

prestaciones (Uruguay).

En el marco jurídico y social descripto, proponemos:

I.- Que los organismos de gestión previsional reciban directivas sólidas y eficaces, para

procurar y hacer rendir los fondos para el otorgamiento de las prestaciones de manera

redituable, que aseguren un ingreso justo al adulto mayor, acorde con su dignidad.

II.- Que cada Estado fiscalice, de manera efectiva, el cumplimiento del pago de los aportes

y contribuciones al sistema, para obtener recursos pasibles de volcarse en bienes sociales,

potenciando el incentivo económico para que las empresas tengan menores

incumplimientos.

III.- Que cada Estado implemente una política preventiva, incentivando el pago espontáneo

de los aportes y contribuciones; focalizándose, además, sobre las actitudes de cumplimiento

del contribuyente: para quien no cumple –sanciones y ejecuciones- y para quien cumple

esporádicamente –asistencia para su cumplimiento-.

IV.- Que cada Estado corrija las desigualdades de género, por ejemplo, reconociendo las

tareas de cuidado que efectúan las mujeres en el hogar.

V.- Que cada Estado propicie un tipo de garantía suficiente respecto de las prestaciones, y

no solamente una mínima de carácter asistencial, estimulando el espíritu de iniciativa, el

esfuerzo personal en el cumplimiento de las obligaciones y la credibilidad en el sistema de

la seguridad social.

53

VI.- Que cada Estado continúe promoviendo una mayor cobertura de las prestaciones,

garantizando los beneficios de la seguridad social, en su integralidad, con fundamentos

fiscales sólidos (evaluación de costos y asignación de recursos).

VII.- Es necesario que cada Estado realice el máximo de los esfuerzos posibles a fin de

contar con los recursos disponibles y no desviarlos hacia otros fines; para lograr la plena

efectividad de los derechos consagrados en sus respectivas normativas.

VIII.- El acceso a la justicia, por parte de quien peticiona respecto de su haber de pasividad

–que tiene un neto carácter alimentario-, debe ser ágil y expeditivo; por ello debe

reformularse el procedimiento previsional argentino, en pos de un trámite eficaz;

simplificándose, los métodos de cálculo del haber inicial y de las variables de ajuste para

que el adulto mayor conserve, en la medida de lo posible, un estatus similar al que tenía

cuando estaba en actividad (carácter sustitutivo de los ingresos).

IX.- La seguridad social debe tener una perspectiva de envejecimiento activo, y es por ello

que se requiere un nivel adecuado de prestaciones y la seguridad de los ingresos de los

adultos mayores.

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