2018 - 10 - 17

I. Introducción

II. La consideración en derecho privado de los efectos de la declaración de nulidadrelativa (anulabilidad) de un negocio jurídico

III. Breve referencia a la doctrina científica del derecho administrativo que se hapronunciado sobre la cuestión

IV. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los efectos «ex tunc» o «exnunc» de las sentencias que anulan por anulabilidad

V. Las sentencias contencioso-administrativas que han invocado los efectos «exnunc» de la declaración de anulabilidad. Su ausencia de argumentos

VI. Las sentencias contencioso-administrativas que han reconocido que, una vezdeclarada la anulabilidad, sus efectos tienen que ser igual de retroactivos que enla declaración de nulidad de pleno derecho y sus argumentos. Votos particularesen esta misma línea a sentencias del criterio opuesto

VII. Valoración de argumentos aducidos en las dos posiciones contrapuestas sobre losefectos de la anulación por anulabilidad, su ponderación y conclusiones propias

RESUMEN:

Se trata de un análisis de la doctrina científicatanto de Derecho Civil como de DerechoAdministrativo y de la jurisprudencia del TribunalSupremo y del Tribunal Constitucional, paraintentar demostrar que la invocación de losefectos ex nunc de la anulación por anulabilidadcomo regla general es más bien un mito y que,lejos de basarse en argumentos solventes, se

ABSTRACT:

It is an analysis of scientific doctrine of both CivilLaw and Administrative Law as well as SupremeCourt and Constitutional Court decisions to provethat the invocation as a general rule of the exnunc effects of quashing voidable acts is only amyth. So, instead of relying on sound arguments,it is based solely on a dogmatic assertion, withoutargumentation, while the arguments put forward

3 Los efectos ex tunc de la anulabilidad

JOSÉ ANTONIO TARDÍO PATO

Titular de Universidad. Área de Derecho Administrativo. Universidad Miguel Hernández

Revista española de Derecho Administrativo2017

Núm. 184 (Abril-Junio 2017)Estudios

3. Los efectos ex tunc de la anulabilidad (JOSÉ ANTONIO TARDÍO PATO)

ISSN 0210-8461Revista española de Derecho Administrativo 184Abril - Junio 2017

Sumario:

apoya únicamente en una afirmación dogmática,sin apoyo argumental, mientras que losrazonamientos aducidos a favor de los efectos extunc como regla general para tales supuestos sonnumerosos y bastante convincentes. En cualquiercaso, ello no obstará a la admisión de excepcionespuntuales por incidencia de determinadosprincipios que lo justifiquen.

in favor of ex tunc effects as a general rule forsuch assumptions are numerous and quiteconvincing. In any case, this will not prevent theadmission of specific exceptions due to theincidence of certain principles that justify it.

PALABRAS CLAVE: Anulabilidad - efectos exnunc - efectos ex tunc - invalidez de los actosadministrativos - convalidación retroactiva deactos administrativos

KEYWORDS: Voidable - ex nunc effects - extunc effects - invadility of administrative acts -curing the act with retrospective effects

I. INTRODUCCIÓN

Como ya he resaltado en un trabajo anterior1), han existido pronunciamientos doctrinalesy jurisprudenciales en el Derecho Público español que han afirmado que así como ladeclaración de nulidad de pleno derecho produce efectos ex tunc , la declaración deanulabilidad los genera meramente ex nunc . Y decimos que se ha invocado como undogma, porque se trata más de meras afirmaciones apodícticas que de declaracionesfundamentadas objetivamente en argumentos solventes.

Como también hemos destacado que todavía con menor razón puede afirmarse que talesecuaciones rigen en nuestro Derecho Civil, porque en éste ópera justo la regla contraria: ladeclaración de anulabilidad produce efectos ex tunc igual que la declaración de nulidad depleno derecho.

Por tanto, bien puede calificarse tal afirmación apodíctica como un auténtico mito, que nose sostiene en la realidad.

Y una cuestión que tiene fuertes conexiones con la anterior es la de si puede invocarse enfavor de los efectos ex nunc la previsión de las convalidaciones retroactivas previstas en el

art. 52.2 de la Ley 39/2015 (antiguo art. 67.2 de la Ley 30/1992), que se remite al 39.3 de la misma (antiguo art. 57.3 de la Ley 30/1992), pues la admisión de la

convalidación de un acto anulado con efectos retroactivos supone que en ese casoconcreto dicha anulación no va a generar, desde luego, efectos ex tunc .

II. LA CONSIDERACIÓN EN DERECHO PRIVADO DE LOS EFECTOS DE LADECLARACIÓN DE NULIDAD RELATIVA (ANULABILIDAD) DE UNNEGOCIO JURÍDICO

A) Podemos decir que la mayor parte de la doctrina científica del Derecho Privado enEspaña, si no su unanimidad, ha venido defendiendo que la sentencia de declaración deanulabilidad, aunque pueda considerarse declarativa y no constitutiva (a diferencia de lasentencia de declaración de nulidad de pleno derecho, que sí tendría este último carácter),una vez producida sin embargo, tiene eficacia retroactiva, o sea ex tunc .

FEDERICO DE CASTRO nos decía, así, que, declarada la nulidad de un negocio por sentenciajudicial (por vicios de anulabilidad) y destruidas las posibilidades de confirmación y desanarse el negocio jurídico, al no haberse producido la caducidad de la acción de nulidad(anulabilidad, por haberse ejercitado la acción dentro del plazo de cuatro años del art.

1301 CC –apostillo yo–), aparece la originaria invalidez del negocio y la anulación tieneeficacia retroactiva ( ex tunc ) y también desplegará sus naturales efectos destructivossobre los títulos y derechos fundados en el negocio que se anula, sin otras limitaciones quelas resultantes de la protección debida a los terceros amparados en la publicidad y en labuena fe2).

Y, en la misma línea, se han manifestado L. DÍEZ PICAZO y A. GULLÓN BALLESTEROS, que handestacado que se ha discutido si la acción de anulabilidad es declarativa (pues se trata deobtener un fallo en el que se declare el vicio del negocio desde su celebración) o esconstitutiva (porque aquel era eficaz hasta el momento de la sentencia), tesis que parecemás de acuerdo con la naturaleza de la anulabilidad –añaden dichos autores–. Pero, « decualquier modo la sentencia opera retroactivamente, como principio general, y con ella sepretende el establecimiento de la situación anterior a su celebración, borrando todos losefectos creados desde entonces »3).

Específicamente L. DÍEZ PICAZO dice que «la sentencia crea entonces el estado jurídico deineficacia de un negocio que ha sido hasta ese momento claudicantemente eficaz » y quedicha ineficacia, «una vez pronunciada por los tribunales, se retrotrae al momento de lacelebración del negocio jurídico»4); términos que han sido recogidos en las más recientessentencias civiles que han tenido que pronunciarse sobre la cuestión como ratio decidendiy que más adelante citaremos.

«Si la sentencia sólo tuviera efectos ex nunc y para en adelante, ello significaría, enpuridad, no anular, sino extinguir la relación contractual previamente creada, que no es,indudablemente, lo que la ley ha querido. La anulación tiene que suponer, dentro de loposible, un retomo de las cosas al ser y al estado que tenían antes de la celebración delnegocio. Por eso toda anulación, cualquiera que sea su mecanismo o su forma dearticulación, debe entenderse que tiene efectos retroactivos, a menos que la ley dispongaotra cosa». E invoca en este sentido los arts. 1303 y ss. CC, que establecen la obligaciónde restitución de las prestaciones, atribuciones o disposiciones patrimoniales que laspartes hubieran efectuado en virtud del contrato anulado, así como los frutos producidospor las cosas y los intereses devengados por las cantidades de dinero objeto de prestacióno de entrega ( art. 1.303) o su equivalente pecuniario, cuando no sea posible larestitución de las mismas cosas ( art. 1.307)5).

Matiza que «cuando la ineficacia es provocada, el contrato nace eficaz, pero esa eficacia esclaudicante, por cuanto el contrato se encuentra pendiente del eventual y posible ejerciciodel poder de actuar la ineficacia. En la ineficacia provocada hay sobre todo un mediopuesto a disposición de ciertas personas para proteger sus intereses. No existe un interéspúblico o social en la sanción, pero hay una valoración de los intereses en juego y laprotección privilegiada de uno de ellos. Quiere decirse que una o varias personas sontitulares de un poder de impugnación del contrato, de manera que la ineficacia solamenteadviene si los titulares del poder de impugnación la provocan»6).

M. ALBALADEJO, también en esta dirección, indica que el negocio anulable «es plenamenteeficaz, pero, por haberse celebrado con determinados defectos, está amenazado dedestrucción con la que se borrarían retroactivamente los efectos producidos». «Se trata deun negocio provisionalmente válido (no hay invalidez actual) [...], pero cuya nulidad estápendiente de la voluntad del titular del derecho a impugnarlo (hay invalidez potencial)».Por eso, dice el artículo 1300 del Código Civil de los contratos en los que concurran losrequisitos que expresa el artículo 1261 (es decir que no sean nulos de pleno derecho),pueden ser anulados . «Mientras no sea firme la resolución judicial que declaré suanulación es un negocio válido», «pero una vez impugnado eficazmente equivale al

negocio nulo»7). La acción de impugnación tiende a destruir el negocio y a borrar sueficacia y si prospera debe «restablecerse la situación anterior al mismo». La sentenciatiene efectos retroactivos; siendo artículos reguladores en casos concretos delrestablecimiento de la situación anterior los artículos 1303, 1304, 1307 y 1308del CC, con el límite de los terceros amparados en la buena fe y en la publicidad, como sederiva del art. 34 de la Ley Hipotecaria y los arts. 464 y 1473 del Código Civil8).

Y el mismo resultado es asumido por otros autores del Derecho Civil Español que se hanpronunciado al respecto9).

B) En cuanto a la jurisprudencia civil, no hemos encontrado tampoco en el TribunalSupremo pronunciamientos a favor del mítico carácter ex nunc de la sentencia deanulabilidad. Por el contrario, dicho Tribunal viene a asumir el criterio central contrario ala misma que venimos exponiendo (la denominada eficacia claudicante, una vezdeclarada la anulabilidad), aun decantándose por alguno de los matices laterales en losque existe controversia, pero que no desvirtúa lo anterior (que el contrato era válido hastaque no sea firme la declaración de anulabilidad, frente a la posición doctrinal de invalidezoriginaria pero con eficacia claudicante), en la STS de 27 de noviembre de 1998 27 denoviembre de 1998 (RJ 1998, 9324), FJ 1).

Dice exactamente tal Sentencia y como ratio decidendi que, la figura doctrinal de laanulabilidad es «una clase de invalidez contractual dirigida a la protección de undeterminado sujeto –una de las partes del contrato–, de manera que únicamente él puedaalegarla, hasta tal punto que el contrato anulable se puede estimar como inicialmenteeficaz, si bien con una eficacia, como afirma la doctrina, de tipo claudicante , e incluso comoválido mientras no se impugne, o sea, mientras no sea firme la resolución judicial quedeclare su anulación».

Después aprecia la concurrencia de dolo civil, como vicio del consentimiento o de lavoluntad contemplado en el art. 1301, que permite el ejercicio de la acción deanulabilidad y también su invocación por vía de excepción procesal, sin que fuesenecesario el consecuente pronunciamiento sobre restitución de las cosas al momento decelebración del negocio jurídico, porque en dicho caso no tenía sentido, dado que la partedemandada no había cumplido lo derivado del negocio y alegó con éxito el dolo civil y laanulabilidad por vía de excepción.

Y la STS de 26 de enero de 1999 26 de enero de 1999 (RJ 1999, 322) resalta la procedenciade la restitución, «volviendo ex tunc a la situación que existía antes» del negocio anulado,tanto en supuestos de nulidad radical como de anulabilidad, invocando la aplicación aambas situaciones de la restitutio in integrum a la que se refiere el art. 1303CC relativo ala anulabilidad (FJ 2.º, segundo párrafo).

La más reciente STS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088), sobre la anulación de lascláusulas suelo en las hipotecas, vuelve a recordarlo, en sus puntos 283 y 284, conreferencia a la ineficacia de los contratos y al art. 1303CC, referido expresamente a laanulabilidad, pero aplicable también a la nulidad de pleno derecho. Dice por ello, en supunto 283, que, «como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos –ode alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste–, exige destruir sus consecuencias yborrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se derivenefectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que esnulo no produce ningún efecto)–». Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil, acuyo tenor «[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse

recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el preciocon los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes». Y añade, en su punto284, que «se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo ( RJ 2012, 4527 ) , RC.675/2009, “ [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedadosin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se quedasin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la ‘condictio in debiti’. Se trata delresultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso elcumplimiento de la prestación debida por el adherente”».

Si bien, después de invocar otros argumentos adicionales a favor de la retroactividad dedicha declaración al momento de la conclusión del contrato10), se decanta por lairretroactividad de la declaración de nulidad, esgrimiendo principios generales delDerecho como el de seguridad jurídica o el de enriquecimiento sin causa y determinadospreceptos vinculados a los mismos11).

Pero la muy reciente STJUE de 21 de diciembre de 2016 (TJCE 2016, 309), sobre esamisma materia de las cláusulas suelo, ha declarado que la Directiva europea aplicableexige la retroactividad de la anulación de las cláusulas abusivas y no admite sentenciasque limiten tal retroactividad12).

C) En la denominada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales sonabundantísimos y actuales los pronunciamientos a favor del carácter ex tunc de lasentencia de anulabilidad, con sus efectos retroactivos, en supuestos en los que talcuestión es determinante del fallo, muchos de ellos atinentes a suscripción departicipaciones preferentes.

En la reciente SAP de Madrid (Sección 21.ª) núm. 405/2016, de 18 de octubre (JUR 2016,276503), relativa a este tipo de participaciones, se plantea el alcance de la estimación de laacción de anulabilidad por haber prestado la parte demandante su consentimiento viciadopor error y la condena a la entidad bancaria a restituir a los actores la cantidadesabonadas con los correspondientes intereses.

Se destaca (FJ 2.º, párrafo 4) que «la acción de anulabilidad es constitutiva. Porconsiguiente, es la sentencia que recaiga el acto que determina la ineficacia de un contratoque hasta ese momento ha sido eficaz, si bien con una eficacia claudicante . Pero, por reglageneral, la ineficacia opera con efecto retroactivo . Es decir queda referida no a la fecha delpronunciamiento de la sentencia de anulación, sino a la fecha de celebración del contratoanulado . De tal manera que el efecto anulatorio debe entenderse producido “ex tunc” y no“ex nunc” . En consecuencia, la parte que, en cumplimiento de la obligación asumida en elcontrato, hubiera pagado una suma de dinero, debe ser restituido de esa suma de dineromás el interés legal de la misma devengado desde que hizo la entrega de la suma de dinero .Siendo este el contenido de la obligación restitutoria derivada de la declaración de laanulación del contrato».

Y, antes (en el FJ 2.º, punto 2) había invocado que el art. 1303CC («Declarada la nulidadde una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas quehubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses») no sóloestá pensado para el contrato de compraventa, en el que una de las partes se obliga aentregar una cosa y la otra a pagar un precio en dinero ( art. 1.445 del CC) sino acualquier otro contrato que sea anulado (Sentencias de la Sala de lo Civil del TribunalSupremo de 7 de enero de 1964, 22 de noviembre de 1983 (RJ 1983, 6492) y número550/2005, de 6 de julio de 2005 (RJ 2005, 9532)).

Pero es que estos mismos argumentos se habían recogido antes en la SSAP de Madrid(Sección 21.ª) núm. 265/2016, de 11 julio (JUR 2016, 197794), FJ 9; núm. 292/2016, de 27julio (JUR 2016, 208264), FJ 9, y núm. 354/2016, de 4 octubre (JUR 2016, 253939), FJ 3,entre otras muchas de tal Audiencia.

Igualmente, en las SSAP de Ávila (Sección 1.ª) núm. 420/2016, de 7 julio (JUR 2016,201523), FJ 2, párrafo 2) y núm. 429/2016, de 20 septiembre (JUR 2016, 226360), FJ 1,párrafo 3). Asimismo, en las SSAP de Valencia, Sección 8.ª, núm. 328/2015, de 23noviembre (JUR 2016, 130022); FJ 2.º) y núm. 59/2016, de 23 febrero (JUR 2016, 145617),FJ 2.º). Y también la SAP de Castellón núm. 108/2013, de 11 marzo (JUR 2013, 218977), FJ2.º, párrafo 6.

No obstante, no podemos ocultar que hemos encontrado otras que, sin invocarlo comoratio decidendi y, por lo tanto, sin ser determinante del fallo, afirman que los efectos de lasentencia de anulabilidad serían ex nunc , identificando sentencia constitutiva con talesefectos y conectándolo con la posibilidad de confirmación y de prescripción o caducidadde la acción, cuando ello no es necesario. Evocan al efecto la STS de 27 de noviembre de1998 (RJ 1998, 9324), FJ. 1), añadiendo a lo consignado en dicha Sentencia algo que no estáen la misma (puede comprobarse perfectamente con su lectura). Y así, tras recoger lodicho por ésta («el contrato anulable se puede estimar como inicialmente eficaz, si bien conuna eficacia, como afirma la doctrina, de tipo claudicante , e incluso como válido mientrasno se impugne, o sea, mientras no sea firme la resolución judicial que declare suanulación»), añaden que ello supondrá los efectos ex nunc de la sentencia; cuando hemosvisto que la eficacia claudicante se explica por la doctrina civilista como todo lo contrario:como una eficacia provisional que desaparece retroactivamente si hay sentencia quedeclare la anulabilidad13). Otra cosa es que efectivamente la eficacia claudicante exijapara que desaparezca que la acción de anulabilidad se haya ejercido antes del plazo límitede la misma y no haya confirmación del negocio incurso en supuestos de anulabilidad.

Por lo tanto, en Derecho Civil, la auténtica diferencia entre la nulidad de pleno derecho yla anulabilidad no reside en los efectos de su declaración (dando lo mismo que seconsidere de carácter declarativo o constitutivo)14), sino en el sometimiento a plazo de laacción15) y restricción de la misma a la persona que ha sufrido el vicio o padece larestricción a su capacidad de obrar, en el caso de la anulabilidad16)(mientras que no hayplazo ni restricción de legitimación activa en la nulidad de pleno derecho) y, por eso,también se admite su confirmación o convalidación17).

Por su parte, la SAP de Barcelona (Sección 15.ª) 300/2010, de 5 octubre (JUR 2011,203783), distingue entre contratos con obligaciones recíprocas de tracto único (comopuede ser una compraventa) y contratos de tracto sucesivo (como un arrendamiento o uncontrato de servicios que ha sido total o parcialmente ejecutado). Afirma que, en losprimeros, la liquidación de la relación dará lugar a la restitución de las recíprocasprestaciones, mientras que, en los segundos, ha de tener efectos ex nunc (FJ 4.º, párrafo 4).Y para ello invoca la STS de 10 de julio de 1998 (ROJ: STS 4648/1998).

Pero esta STS no se pronuncia sobre un caso de anulación por vicios de anulabilidad, sinosobre un supuesto de resolución contractual e invoca para dicha distinción el art.1124CC, establecido para la resolución contractual de las obligaciones recíprocas18).

Y, además, en último término, la SAP de Barcelona (JUR 2011, 203783) citada indica que,en tal caso, la anulación «no ha de conllevar necesariamente la restitución de las

cantidades abonadas en su virtud si es que los servicios han sido efectivamente prestadosen beneficio de la otra parte», por aplicación del principio de enriquecimiento sin causa(FJ 5.º, punto III, segundo párrafo). Pero es que tal solución se admite, como veremos, auncon la afirmación de los efectos ex tunc como regla general, de modo que no entra encontradicción con ella.

III. BREVE REFERENCIA A LA DOCTRINA CIENTÍFICA DEL DERECHOADMINISTRATIVO QUE SE HA PRONUNCIADO SOBRE LA CUESTIÓN

Ciertamente, en un primer momento fueron invocados por algunos autores los efectos exnunc de la anulación por anulabilidad como característica de ésta frente a la nulidad depleno derecho19).

Sin embargo, más tarde se destacó que ello era un error, más bien un mito y que la reglageneral era la contraria20).

Se afirma que, «si el acto es inválido, todos los efectos que el mismo haya producidotambién lo serán, por ello la lógica más elemental exige la eliminación del acto, no sólorespecto al futuro, sino también, respecto al pasado, y borrar todos aquellos efectos queilegítimamente ese acto (es un acto contrario a derecho) produjo hasta que formalmentedeclaró su invalidez»21). Y a ello se añade que si una de las excepciones en las que un actoadministrativo puede tener efectos retroactivos es cuando se «dicten en sustitución deactos anulados» ( art. 39.3 de la Ley 39/2015, anterior art. 57.3 de la ley 30/1992),«implícitamente supone reconocer que la anulación tiene efectos retroactivos, pues deotro modo el acto que sustituye al anulado no podría tener este efecto»22).

Hoy en día, puede decirse que la posición prevalente es la que considera que la anulaciónpor vicios de anulabilidad genera efectos ex tunc como regla general, sin perjuicio de quecaben excepciones por la incidencia de determinados principios generales del Derecho23).

El caso paradigmático es el de FERNANDO GARRIDO FALLA que, después de ser uno de losprimeros autores en acoger la defensa de los efectos ex nunc, más tarde, en su VotoParticular como Magistrado constitucional a la STC 106/1999 (RTC 1999, 106), mantuvoya que esa relación no era necesaria, sino que la cuestión debería ponderarse en funciónde la gravedad de la infracción y del carácter inherente de tales efectos con la naturalezadel acto.

IV. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LOSEFECTOS «EX TUNC» O «EX NUNC» DE LAS SENTENCIAS QUE ANULANPOR ANULABILIDAD

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la cuestión al hilo de la invocación dela lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, tantoporque el Tribunal Supremo no aplicó la hipotética correlación entre la anulación poranulabilidad y los efectos ex nunc , como por aplicarla.

a) En la STC 106/1999 (RTC 1999, 106) (FJ 6.º)24) enjuicia un supuesto en el cual laliteralidad de la sentencia tan sólo incluye la anulación por motivos no calificados denulidad de pleno derecho (anulación del acuerdo municipal de fijación de retribucionesde concejales en contravención de un Real Decreto 1531/1979), pero no se pronunciasobre la cuestión del alcance de sus efectos (concretamente sobre la devolución de lasretribuciones percibidas a partir del acuerdo anulado, en el período que va desde que sedictó hasta la fecha de su anulación) y se plantea, en ejecución de sentencia, si la mismadebe incluir la exigencia de dicha devolución o no.

Como la sentencia de ejecución del Tribunal Supremo ( STS 9 de diciembre de 1994 –RJ1994, 10136–) falla que la devolución es un efecto natural de dicha sentencia, elAyuntamiento recurre en amparo invocando que tal fallo va contra el derecho aintangibilidad del fallo de las sentencias como parte del derecho fundamental a la tutelajudicial efectiva y el TC le da la razón afirmando que «la sentencia objeto del presenteamparo alteró o modificó los estrictos términos de la ejecutoria, adicionando a suspronunciamientos uno no contenido explícita ni implícitamente en aquélla, tal como el dela devolución de las cantidades percibidas por los Concejales miembros del Consistorio,imponiendo a éstos, que no habían sido parte codemandada en el proceso principal (en elque no fueron individualmente emplazados), ni comparecidos como afectados en elcorrespondiente incidente de ejecución una obligación jurídica de restitución al erariomunicipal de las cantidades percibidas».

Y añadió para justificar lo anterior que «el Acuerdo de la Comisión de Gobierno, dictadoen ejecución de sentencia, fue el de impedir “pro futuro”, a partir de la sentencia, quecontinuase la percepción de asignaciones fijas por parte de todos los miembros electivosdel Consistorio, en clara contravención de la norma reglamentaria antes citada [...], perosin que tal eficacia se acordase retroactivamente, con eliminación de todos los efectos yaacaecidos, como si se tratase de un supuesto de nulidad de pleno Derecho, siendo así que lasentencia firme se limitó a la anulación del acuerdo municipal recurrido . No cabe afirmar,por tanto, que la anulación del acto y la obligación de restituir lo percibido en concepto deasignación fija se hallen en directa relación causal, de suerte que la invalidez del acuerdomunicipal llevase como obligada consecuencia la restitución , ni por otra parte, de lasentencia firme se desprende tal efecto jurídico como inherente al fallo».

Por lo tanto, lo que se desprende de la misma es que tan sólo es la nulidad de plenoderecho la que conlleva eficacia retroactiva de forma necesaria. En el caso de la anulaciónpor anulabilidad, mantiene que no puede sostenerse tal relación de causalidad y, si laSentencia no lo indica expresamente, la imposición en la ejecución de los efectosretroactivos puede lesionar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por lesióndel derecho a la intangibilidad de la sentencia. Pero puede comprobarse que la STCtampoco afirma lo contrario, es decir, que la anulación por anulabilidad implique siempreefectos ex nunc .

El Voto particular del Magistrado FERNANDO GARRIDO FALLA a esta Sentencia se alinea con laSentencia del Tribunal Supremo anulada por el TC, rechazando rotundamente que laanulación por anulabilidad implique necesariamente efectos ex nunc , sino que «eltratamiento de sus efectos jurídicos deberá ponderarse en función de la gravedad de lainfracción y del carácter inherente de tales efectos con la naturaleza del acto» y que «estadiscusión cabe dentro de la determinación del alcance de la ejecución de la sentencia; porlo que no ha habido infracción del principio de inmodificabilidad de las sentencias comoel recurrente en amparo pretende». Sobre tal argumentación volveremos más adelante.

b) En la STC 83/2001 (RTC 2001, 83), se enjuicia si lesiona el derecho fundamental a latutela judicial efectiva una Sentencia ejecutiva que, ante una sentencia declarativa previaque anula un cese de personal por falta de motivación sin pronunciamiento sobre efectos,interpreta que dicha anulación sólo exige que se dicte una nueva resolución motivada, sinreposición del inválidamente cesado en sus derechos profesionales y económicos, comoinvocaba el recurrente que obtuvo la sentencia declarativa favorable.

Se vuelve a plantear si la anulación por anulabilidad conduce inexorablemente a losefectos ex tunc , pero, mientras en el caso anterior lo afirmaba la Sentencia del TSrecurrida en amparo, ahora lo invoca el recurrente. Y vuelve el TC a concluirimplícitamente que no (por eso desestima el recurso de amparo). Pero tampoco concluye

ni explícita ni implícitamente lo exactamente lo contrario, es decir, que la anulación poranulabilidad conduzca inexorablemente a los efectos ex nunc . La conclusión es que, sí quecabe, aunque no esté recogido expresamente en la Sentencia declarativa, la interpretaciónde que los efectos son sólo ex nunc , pues ello «no resulta irrazonable ni incongruente, nitampoco arbitrario o erróneo» (ni lesivo de la intangibilidad de las Sentencias –se entiendetambién–). «Máxime –dice la STC–, cuando la Sentencia declarativa expresamente alude alos arts. 54.1.a) y 63.2 LRJ-PAC (respectivamente, obligación de motivación yanulabilidad), como a la previsión del art. 57.3 de la misma Ley», que «permitenconsiderar, como hizo motivadamente la Sala, que la anulación del cese no tenía carácterretroactivo o “ex tunc”, sino que se producía sólo “pro futuro”, respetando, pues, lasconsecuencias del acto anulado» (lo que implícitamente supone decir que estos preceptosjustifican los efectos ex nunc ).

Pero, en puridad, esta Sentencia del TC no está excluyendo expresamente que se declarenefectos ex tunc en la Sentencia declarativa de anulabilidad, sino sólo en la resolución de lafase de ejecución, si ello no estaba recogido en la Sentencia declarativa.

Y esta Sentencia tiene un Voto particular de MANUEL JIMÉNEZ DE PARGA Y CABRERA que destacaque, para pronunciarse en estos casos si la resolución judicial de ejecución no resultairrazonable, incongruente, arbitrario o erróneo, debe examinarse si lo ejecutado satisface,de forma congruente y razonable, lo decidido en el fallo de cuya ejecución se trata25).

Por tanto, la doctrina jurisprudencial del TC sobre la cuestión puede resumirse en lossiguientes términos: para que los efectos en la anulabilidad sean ex tunc , ello ha derecogerse ya en la sentencia declarativa, puesto que, si no se hace, ya no se podránimponer judicialmente en fase de ejecución de sentencia, sin lesionar la intangibilidad delas sentencias y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte afectada26). Por elcontrario, sí que se admite que la resolución judicial ejecutiva en estos casos impongaefectos ex nunc , sin que ello resulte irrazonable, incongruente, arbitrario o erróneo27).Pero, en ningún momento se afirma que la anulabilidad conduzca necesariamente a losefectos ex nunc , pues se admite que se establezcan efectos ex tunc en la sentenciadeclarativa.

V. LAS SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS QUE HANINVOCADO LOS EFECTOS «EX NUNC» DE LA DECLARACIÓN DEANULABILIDAD. SU AUSENCIA DE ARGUMENTOS

Cabe aquí distinguir, al menos a efectos expositivos, entre sentencias no especialmenteinfluenciadas por textos normativos con previsiones específicas de las que sí lo están.

A) Dentro de las primeras, podemos citar en primer término un grupo de sentencias de laSala de lo Contencioso-Administrativo del TS que invocan simplemente, como un dogma,sin una argumentación a favor de ello, que la declaración de invalidez por anulabilidadsólo producen efectos ex nunc , a diferencia de la declaración de nulidad de pleno derecho,que los produce ex tunc . Es el caso de las SSTS de 2 de noviembre de 1981 (RJ 1981,4712), Cdos. 4.º y 6.º aceptados de la sentencia apelada)28); de 3 de abril de 2000 (RJ2000, 4048), FFJJ 2.º, párrafo 2, y 5.º)29); de 23 de abril de 2003 (RJ 2003, 4678), FJ 2.º)30);

de 20 de mayo de 2009 (RJ 2009, 5332), FJ 3.º)31), y de 2 de octubre de 2012 (RJ 2012,9548)32).

B) Como sentencias afectadas por previsiones específicas de textos normativos, destacanlas que defienden el efecto interruptivo de la prescripción de las liquidaciones tributariasanuladas por falta de motivación.

Aquí, sobresale la STS de 28 de junio de 2010 (RJ 2010, 5921)33), que inscribiéndose enesta dirección es algo más extensa en conclusiones que las anteriormente citadas y estáclaramente influida por el vicio específico (la falta de motivación suficiente) y por lospreceptos de nuestro Ordenamiento jurídico reguladores de la prescripción que afectan alsector tributario. Aplica el criterio de los efectos ex nunc de la declaración de anulabilidad,con afirmación de lo siguiente:

a) La doctrina de la sentencia impugnada se ajusta a la que de forma consolidada y establemantiene la Sala del TS sobre el particular, de la que es ilustrativa la STS de 29 de juniode 2009 (RJ 2009, 6846), que señala que el criterio que «equipara los grados de ineficacia delos actos administrativos –que no distingue las categorías de nulidad de pleno derecho yanulabilidad de dichos actos, completamente asentadas en el Derecho Administrativo (arts. 62 y 63 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas yProcedimiento Administrativo Común) y en el Derecho Tributario ( arts. 153 y 154LGT/1963; y art. 217 LGT/2003)– no es el que se adecua al ordenamiento jurídico ni es elque ha establecido la jurisprudencia de este Alto Tribunal ».

b) La anulación de una comprobación de valores (como la de una liquidación) no deja sinefecto la interrupción del plazo de prescripción producida anteriormente porconsecuencia de las actuaciones realizadas ante los Tribunales EconómicosAdministrativos, manteniéndose dicha interrupción con plenitud de efectos (cfr. STS de19 de abril de 2006 –RJ 2006, 6758–).

c) La anulación de un acto administrativo no significa en absoluto que decaiga o se extingael derecho de la Administración Tributaria a retrotraer actuaciones y volver a actuar, peroahora respetando las formas y garantías de los interesados. La Administración Tributariaconserva el derecho a determinar la deuda tributaria mediante la previa comprobación devalores durante el plazo de prescripción cumpliendo rigurosamente con los requisitospropios del acto, entre los que se encuentra la motivación.

d) Sin embargo, el derecho de la Administración a corregir las actuaciones producidas coninfracción de alguna garantía o formalidad o insuficiencia de motivación en lascomprobaciones de valores, no tiene carácter ilimitado, pues está sometido en primerlugar a la prescripción, es decir puede volver a practicarse siempre que no se hayaproducido dicha extinción de derechos y, en segundo lugar, a la santidad de la cosajuzgada, es decir si se repite la valoración con la misma o similar ausencia o deficiencia demotivación, comportaría la pérdida –entonces sí– del derecho a la comprobación devalores y en ambos caos (prescripción o reincidencia) la Administración había de pasarpor la valoración formulada en su día por el contribuyente (cfr. STS 22 de septiembrede 2008 –RJ 2008, 7232–).

En cualquier caso, a pesar de esa mayor profusión en conclusiones, puede comprobarseque no incluye en realidad argumentos justificativos de los efectos e x nunc, sin perjuiciode que alguna de las sentencias que invoca como precedente sí que incluya alguno. Así, la

STS de 19 de abril de 2006 (RJ 2006, 6758), cuando aduce que nuestro Ordenamientojurídico «considera no convalidables los actos nulos», mientras que, «por el contrario, losactos anulables son convalidables» (FJ 3.º)34), pues determinada interpretación de laregulación de la convalidación retroactiva en dicho Ordenamiento podría hipotéticamenteservir para justificar los efectos ex nunc de la anulabilidad, aunque, como veremos infra,no es sostenible.

Y, por otro lado, a efectos de ponderación argumental, no debe dejarse de lado que tal

Sentencia de 28 de junio de 2010 (RJ 2010, 5921) no fue unánime y generó un VotoParticular del Magistrado EMILIO FRÍAS PONCE cuyos argumentos, algunos de ellos bastanteelaborados, recogemos en el siguiente epígrafe de este trabajo.

La STS de 26 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5101) sigue el criterio de la de STS de 2010citada pero va todavía más allá, porque no sólo lo admite para vicios de forma, sinotambién para vicios sustantivos , siempre que no haya concurrido prescripción. Matiza, así,que el hecho de que no quepa retrotraer actuaciones cuando la liquidación adolece de undefecto sustantivo, no trae de suyo que le esté vedado a la Administración aprobar otraliquidación ajustada a Derecho, mientras no haya decaído su derecho por el transcurso deltiempo (FJ 4.º, párrafo 3).

Y es que también resalta que la « solución de la sentencia impugnada implica que a laAdministración se le impone la tesitura de acertar a la primera, de modo que si yerra ya notiene posibilidad alguna de liquidar el tributo, aun cuando su potestad no haya prescrito,conclusión que, a nuestro juicio, carece de sustento normativo , tanto ordinario comoconstitucional. Aún más, el ya mencionado principio de eficacia administrativa y el diseñode un sistema tributario justo en el que cada cual ha de tributar de acuerdo con sucapacidad económica (artículo 31.1 de la Constitución) abogan por una solución distinta,siempre, claro está, que la seguridad jurídica quede salvaguardada mediante el respeto delos plazos de prescripción y las garantías de defensa del contribuyente debidamentesatisfechas» (FJ 4.º, párrafo 5)35).

Pero igualmente aquí se produce un Voto Particular de EMILIO FRÍAS PONCE con el mismocontenido que el emitido en relación con la STS de 28 de junio de 2010 (RJ 2010, 5921), alque se adhiere JUAN GONZALO MARTÍNEZ MICO.

Y, en la STS de 19 de noviembre de 2012 (RJ 2012, 10893), de casación en interés de Ley,viene a reiterar lo anterior diciendo que «la estimación del recurso contenciosoadministrativo frente a una liquidación tributaria por razón de una infracción de carácterformal, o incluso de carácter material, siempre que la estimación no descanse en ladeclaración de inexistencia o extinción sobrevenida de la obligación tributaria liquidada,no impide que la Administración dicte una nueva liquidación en los términos legalmenteprocedentes, salvo que haya prescrito su derecho a hacerlo, sin perjuicio de la debidasubsanación de la correspondiente infracción de acuerdo con lo resuelto por la propiaSentencia» (fallo y FJ 5.º).

Pues antes ha recordado que tal «facultad de la Administración no es absoluta, pues estásujeta, de un lado, al límite de la prescripción, debiendo tenerse en cuenta en este puntonuestra jurisprudencia sobre la interrupción de la prescripción y la negativa a reconocertal efecto a las actos nulos de pleno derecho ( sentencia, entre otras, de 11 de Febrero de2010 –RJ 2010, 3869–) y, de otro, a la imposibilidad de la repetición del mismo error por laAdministración Tributaria , no pudiendo tener consecuencias tampoco en ladeterminación de los intereses de demora, como ha reconocido esta Sala recientemente,rectificando su anterior doctrina, en las dos sentencias de 14 de junio de 2012 (RJ 2012,8262 y RJ 2012, 9734), al considerar, tratándose del sistema de autoliquidación, frente alcriterio inicial de aplicar el interés de demora por todo el tiempo transcurrido desde el findel periodo voluntario hasta que la Administración dicta la nueva liquidación, que laAdministración ha de tener en cuenta como día final del cómputo la fecha de laliquidación administrativa inicialmente anulada» (FJ 4.º).

Pero, de nuevo, cuenta esta Sentencia con un Voto Particular de EMILIO FRÍAS PONCE, en elque añade alguna consideración adicional a las de sus votos particulares anteriores, que

analizaremos en el epígrafe siguiente. También vuelve a formular Voto Particular elMagistrado JUAN GONZALO MARTÍNEZ MICO, pero esta vez diferenciado del de FRÍAS PONCE. Y,además, se emite otro diferenciado de los dos anteriores del Magistrado MANUEL VICENTE

GARZÓN HERRERO.

VI. LAS SENTENCIAS CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVAS QUE HANRECONOCIDO QUE, UNA VEZ DECLARADA LA ANULABILIDAD, SUSEFECTOS TIENEN QUE SER IGUAL DE RETROACTIVOS QUE EN LADECLARACIÓN DE NULIDAD DE PLENO DERECHO Y SUS ARGUMENTOS.VOTOS PARTICULARES EN ESTA MISMA LÍNEA A SENTENCIAS DELCRITERIO OPUESTO

A) En la jurisprudencia del TS, podemos diferenciar, como en el epígrafe anterior, entresentencias no especialmente orientadas por textos normativos con previsiones específicasde las que sí lo están.

a) Dentro de las sentencias no especialmente mediatizadas por regulaciones específicas, seinscribe la STS, Sala de lo Contencioso de 26 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 7262), FJ.3.º, en el que dice que «es cierto que en la doctrina, si no con unanimidad sí conhabitualidad, se viene repitiendo que la nulidad de pleno derecho opera ex tunc en tantoque la anulabilidad juega ex nunc . Esta idea habría que matizarla pero desde luego es deadvertir que incluso en los supuestos en los que el vicio apreciado en el acto administrativosea de anulabilidad no podrán mantenerse las consecuencias perjudiciales para eladministrado que se hayan producido con anterioridad a la sentencia que anula el acto .Ninguna duda existe pues de que resulta procedente la devolución de las sumasindebidamente percibidas en aplicación de las tarifas aquí impugnadas y, puesto que suaprobación implicaba un anormal funcionamiento de los servicios públicos, habrá queentender concurrente el supuesto de hecho desencadenante de la responsabilidadpatrimonial de la Administración Pública [...]»36).

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 20 de marzo de 1990 (RJ 1990, 2243), que,reiterando lo anterior, lo refuerza con el argumento de que « es la Administración la quecorre el riesgo de la ejecución de un acto que no es firme de suerte que el administrado nodeberá sufrir perjuicio alguno por consecuencia de una actividad de la Administración que larevisión judicial posterior declara ilegal ». Y, además, invoca el principio general deDerecho aplicado por la STS de 27 de febrero de 1990 (RJ 1990, 1523) según el cual « lanecesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quientiene la razón » y evocado asimismo en la Sentencia Factortame del TJUE de 19 de junio de199037).

En esta misma línea se sitúa la STS de 26 de junio de 2001 (RJ 2001, 7820), FJ. 8.º)38), queinvoca exactamente lo declarado en STS de 26 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 7262), FJ3.º) que hemos reseñado atrás.

Igualmente sigue esta dirección la STS de 10 de diciembre de 2002 (RJ 2002, 10735), queañade el argumento de que el pronunciamiento de la Sentencia que declara laanulabilidad quedaría burlado y plenamente ineficaz si se permitiera que pervivieran losactos administrativos que tienen como presupuesto necesario la validez del acuerdoanulado por incurso en anulabilidad o si se obligara a quien con éxito combatiójurisdiccionalmente el acto anulado, a promover un nuevo proceso para combatir actosadministrativos carentes de causa desde el momento en que aquel en el que traen causa seanuló (FJ 8.º)39).

Como también se suman a esta serie de sentencias la SSTS de 11 de octubre de 2004 (RJ2004, 6818), FJ 7.º), 10 de noviembre de 2004 (RJ 2004, 7717), FJ 6.º), y 15 de febrerode 2005 (RJ 2005, 2431), FJ 6.º), que esgrimen que el hecho de que el acuerdo anulado «noincurra en nulidad radical no significa que su invalidez no implique la de los sucesivosque son dependientes del mismo y, por lo tanto, éstos tampoco serán susceptibles deconversión (y transmisión de invalidez –apostillo yo–) – artículos 50 y 51 de la Ley de1958 y, hoy 64, 65, 66 y 67 de la Ley 30/1992–, pues los actos [...] (posteriores)son actos que emanan o derivan directamente de aquel que tiene su causa u origen, surazón legitimadora»40).

Las SSTS de 17 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 4530), FJ 4.º) 24 de septiembre de2008 (RJ 2008, 7139) FJ 5.º) y 29 de abril de 2009 (RJ 2009, 5144) (FJ 6.º) siguen estamisma dirección con invocación expresa y cita del texto atinente al caso de las SSTS de26 de junio de 2001 (RJ 2001, 7820) y 26 de septiembre de 1988 (RJ 1988, 7262) atrásreseñadas41).

b) En el ámbito específico de la recaudación de cuotas de la Seguridad Social, las SSTSde la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 3 de julio de 2000 (RJ 2001, 3711), FJ 2.º) y29 de septiembre de 2004 (ROJ STS 6063/2004, FJ 7.º), han aplicado el criterio según el cualsólo los actos válidos pueden producir los efectos que la ley prevé para ellos, como es lainterrupción de la prescripción, equiparándose a estos efectos la declaración de nulidadde pleno derecho y la de anulabilidad, lo que niega, por tanto –apostillo yo– los discutidosefectos ex nunc de las sentencias declarativas de anulabilidad.

En ellas, ha pesado claramente la previsión por el art. 44.3 del Reglamento deRecaudación de los Recursos del Sistema de la Seguridad Social, aprobado por RD.716/1986, que decía que «si las [...] actuaciones se declarasen nulas de oficio o porreclamación de los interesados, se considerará no interrumpido el plazo de prescripción».Y es que afirma el TS que tal precepto «se limita a hacer explícito el criterio que exigía lacorrecta interpretación del precepto legal en relación con cualquier actuación que, cuandoes válida, tiene eficacia interruptiva»42).

c) Otro sector específico relevante a este respecto es el de la incidencia de una Sentenciadeclarativa de anulabilidad de adjudicaciones de plazas de funcionarios, conreconocimiento de mejor derecho del recurrente , en los efectos de antigüedad y económicoscorrespondientes.

La STS de 15 de octubre de 2008 (RJ 2008, 7782), FJ 6)43) declara la anulabilidad de laadjudicación de plazas, con reconocimiento del derecho del recurrente a ser nombrado y,aun tratándose de anulabilidad por falta de motivación suficiente (que afirma queresultaba obligada por privar a aquella actuación administrativa de un requisito queresultaba inexcusable para cumplir la finalidad a que iba dirigida –demostrar la falta deaptitud profesional del recurrente en los términos de gravedad que resultaban necesariospara la revocación de su nombramiento como funcionario en prácticas– y también fuecausante de indefensión), le reconoce, a su vez, efectos de antigüedad desde que debió sernombrado (aunque el pago de retribuciones impagadas se considera como indemnizacióny se sitúa el dies a quo en la fecha de solicitud de la certificación de acto presunto de laprimera redacción de la Ley 30/1992, como previo a la impugnación jurisdiccional).

La STS de 21 de junio de 2013 (RJ 2013, 5635), FJ 11.º)44) se pronuncia de modosemejante, aunque sin tanta precisión: «lo razonado en los fundamentos precedentes

conduce a la estimación del recurso contencioso-administrativo deducido en la instancia,con la consiguiente anulación de la Resolución en él impugnada, en cuanto excluye a larecurrente de la lista de aprobados en las pruebas selectivas convocadas [...] y elreconocimiento a la recurrente de su derecho a obtener 37 puntos adicionales por lavaloración de los méritos establecidos en la base tercera [...]. Y en el caso de que lapuntuación total así obtenida fuera superior a la asignada al último aspirante aprobado enel procedimiento selectivo, declaramos su derecho a ser nombrada funcionaria de carreradel Cuerpo [...], con los efectos administrativos y económicos correspondientes ». El motivode anulación fue la falta de motivación de la no valoración de los méritos aducidos por laactora y la inexistencia de elementos, informes y fundamentos que sustentasen la decisiónde no valorar a la actora los méritos invocados (FJ 9.º).

La de 29 noviembre 2013 (RJ 2014, 118), FJ 12.º), en la misma línea, anula «la resoluciónadministrativa recurrida [...] por falta de motivación [...] y a ser nombrado policía foral enel proceso selectivo [...] con todos los efectos económicos y administrativos pertinentesdesde la misma fecha del nombramiento de los restantes participantes en el proceso selectivo»45).

La STS de 16 marzo de 2016 (RJ 2016, 2115) anula la resolución impugnada en unproceso selectivo de ingreso y acceso en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundariaconvocado por la correspondiente Comunidad Autónoma y reconoce el derecho de larecurrente a que se le valoren y puntúen en la fase de concurso dos cursos que no se lehabían tenido en cuenta, para que la coloque, dentro de la lista de aspirantes examinadoscorrespondientes a su especialidad, en el lugar que le corresponda como consecuencia dela nueva puntuación final que resulte de lo anterior, « con los derechos administrativos yde todo orden que en su caso sean inherentes a esa nueva puntuación »46).

La STS de 21 de junio de 2016 (RJ 2016, 3339) anula la actuación impugnada,exclusivamente en cuanto se refiere a la recurrente y le reconoce el derecho a que se levalore su experiencia docente previa en los períodos por ella reclamados, con todas lasconsecuencias procedentes para ella, incluida la de que, si como resultado, su puntuacióntotal final igualare o superare a la del último aspirante que obtuvo plaza, deba sernombrada funcionaria con todos los efectos desde que se produjeron para quienes fueronnombrados en su día 47).

Y la de 21 de diciembre de 2016 (JUR 2017, 684), de modo semejante a la anterior,aunque en un proceso selectivo de otro tipo, anula la resolución recurrida y,exclusivamente en lo que le afecta a la recurrente, la relación definitiva de la valoraciónde los méritos, con reconocimiento del derecho de la recurrente a que se le puntúeconforme a las bases de la convocatoria también el período reclamado, de modo que, si alañadirse a la puntuación que ya se le reconoció la que le corresponde en virtud de nuestrasentencia, alcanzara en la calificación final del proceso selectivo una superior a la dequien obtuvo la última plaza en la especialidad a la que aspiraba, sea « nombrada contodos los efectos desde que se produjeron para los demás que lo fueron en su momento» 48).

d) Otros ámbitos característicos en el que se ha seguido el mismo criterio son el de laanulación por anulabilidad de resoluciones de no ampliación del servicio activo más alláde los 65 años y el de la anulación de sanciones que conllevan el cese en el ejercicio de lasfunciones.

En relación con las sanciones, la STS de 29 de enero de 1991 (RJ 1991, 229), dictada enrecurso extraordinario de revisión, revocó la Sentencia de la Audiencia Nacional que,invocando que la anulación de la sanción de separación del servicio había sido por vicios

de anulabilidad no podían retrotraerse los efectos del reingreso a la fecha en que seadoptó el acuerdo sancionador (efectos ex tunc ), sino que debía tener efectos dichoreingreso desde la fecha de la anulación (efectos ex nunc ). Declaró pues la STS citada losefectos ex tunc , en todo caso, aunque basándolo simplemente en que, al ser la Sentenciarecurrida contradictoria con otra sustentada sobre las mismas circunstancias, pero quehabía declarado la nulidad (parece ser que de pleno derecho), con efectos ex tunc(retroacción del reingreso a la fecha en que se adoptó el acuerdo sancionador), seproduciría una desigualdad en el tratamiento jurídico de dos supuestos idénticos, máximeteniendo en cuenta la naturaleza sancionadora de los actos de la Administración en estecaso49).

Y, con respecto a la anulación de resoluciones de no ampliación del servicio activo másallá de los 65 años, se nos muestran las SSTS de 29 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5151); 25 de noviembre de 2013 (RJ 2014, 416); de 26 de diciembre de 2013 (RJ 2014, 337)50); y

de 17 de marzo de 2016 (RJ 2016, 1535), que anulan (o ratifican la anulación, en algunode los casos) de una resolución que desestima la petición de prolongación en el servicioactivo a partir de los 65 años y hasta cumplir los 70, declarando el derecho del recurrentea prolongar el servicio activo hasta cumplir los 70 años de edad con los efectos económicosy administrativos correspondientes .

B) De votos particulares que se inscriben en esta misma dirección emitidos en relación consentencias del criterio opuesto reseñadas en el epígrafe anterior, merece la pena la reseñade sus argumentos, porque enriquecen el debate y por la capacidad de convicción dealgunos de ellos.

a) En el Voto particular de F. GARRIDO FALLA a la STC 106/1999 (RTC 1999, 106), afirmadicho Magistrado y administrativista que, en la Sentencia de la que discrepa, se «incurreen un apriorismo dogmático al establecer, sin la menor reserva mental, que salvo en loscasos de las nulidades absolutas expresamente enumeradas en el art. 62 de la Ley30/1992 (no modificado por la Ley 4/1999) cualquier anulación sólo tiene efectos jurídicosúnica y exclusivamente para el futuro» (punto 5).

De los actos nulos de pleno derecho del art. 62 de la Ley 30/1992, se predica, «porque asílo quiere deliberadamente la ley dada la gravedad de la infracción jurídica quecomportan, el doble efecto de que 1) para ellos no corren los plazos ordinariamenteestablecidos para recurrir (plazos que indefectiblemente corren para los actossimplemente anulables) y 2) su carencia de efectos jurídicos antes de ser anulados esradical, de donde su carácter retroactivo “ex tunc”. Pero, no deduzcamos de aquíerróneamente, ni la ausencia de otros supuestos de nulidad radical (valga por todos elejemplo del art. 60 de la Ley General Presupuestaria), ni la posibilidad de que unasimple anulación pueda tener efectos “ex tunc”».

A lo que añade en otro párrafo: «¿Acaso cuando se obtiene la anulación de la adjudicaciónde un puesto de trabajo en la función pública y se declara el mejor derecho del recurrenteno se reconocen a su favor las ventajas administrativas (antigüedad) y económicas(haberes no percibidos) “ex tunc”, es decir, desde la fecha en que el acto anulado se dictó?Y, sin embargo, aquí no estamos ante un supuesto de nulidad absoluta».

b) Los Votos particulares del Magistrado EMILIO FRÍAS PONCE a las SSTS de 28 de junio de2010 (RJ 2010, 5921) y 26 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5101) sobre los efectos ex nunc delas sentencias anuladoras de liquidaciones tributarias por falta de motivación suficiente,en relación con la prescripción del derecho de la Hacienda a emitir nueva liquidación,

tienen el mismo contenido. Y, en el emitido respecto de la STS de 19 de noviembre de2012 (RJ 2012, 10893), añade alguna consideración adicional.

Destaca en primer término que la posición que ha resultado prevalente en la votación yfallo de la Sentencia de la que discrepa parece apoyarse en el tratamiento otorgado enDerecho Civil a la teoría de la nulidad que mantiene que la anulabilidad ve limitada suvirtualidad jurídica a una declaración ex nunc de invalidez del acto administrativo, quesólo opera desde que se dicta la resolución que la declara.

Pero –resalta, en segundo lugar– los textos normativos no resuelven la cuestión de modoexpreso , ya que, en ningún precepto de la Ley 30/1992 ni de la Ley General Tributariase establece que un acto viciado de nulidad de pleno derecho no interrumpe laprescripción, mientras que un acto en el que concurre uno de los vicios de anulabilidad síque la interrumpe.

Así pues, en tercer término, ante tal silencio normativo sobre los efectos que comporta laanulación de un acto administrativo, bien por la existencia de un vicio de nulidad depleno derecho o de anulabilidad, resulta irrelevante el grado de invalidez del acto, aefectos de la interrupción de la prescripción, pues en ambos casos estamos ante actosinválidos, que no pueden producir efecto alguno.

Si se parte de que la prescripción no se interrumpe cuando impugnado un acto se declaranulo de pleno derecho, hay que admitir también los efectos ex tunc cuando es anulado, enbase al principio de sujeción de la actuación administrativa al imperio de la ley . Lo quediferencia al acto nulo del meramente anulable es que este último mantiene su eficacia si elinteresado no reacciona frente al mismo, pero si se impugna y el recurso es estimado el actoanulatorio priva de todo efecto al acto anulado , por lo que no puede interrumpir laprescripción ni el acto nulo ni el anulable, ni por supuesto los recursos ni las resolucionesde tales recursos, pues aquéllos no son sino un medio de reacción contra el actoadministrativo, y éstas son la consecuencia lógica de tales recursos.

Sostener lo contrario supondría proteger al responsable del vicio de que adolece el acto, conperjuicio del interesado que, al defender sus intereses, ha visto confirmado que la actuaciónadministrativa no fue correcta .

En cuarto lugar, recuerda que el propio legislador considera en determinados casos que losactos anulables no interrumpen la prescripción . Así ocurre, tratándose de actuacionesrealizadas en procedimientos caducados ( art. 104.5 de la nueva Ley General Tributaria),o en los supuestos del art. 150.2 de la misma, que se refieren a las actuacionesadministrativas tras dilaciones injustificadas que duran más de seis meses o queincumplen el plazo de duración previsto.

Y, en quinto lugar, también recuerda que el propio Tribunal Supremo ha sostenido que sólolos actos válidos pueden producir los efectos que la ley prevé para ellos , como es lainterrupción de la prescripción, en las sentencias sobre la recaudación de cuotas de laSeguridad Social atrás citadas, con mención expresa de la de 29 de septiembre de 2004(ROJ STS 6063/2004).

Por eso, concluye que hay que entender que «no basta cualquier actuación, sino laconducente a la liquidación de tributo, y que ésta sea válida para que pueda tenervirtualidad interruptiva de la prescripción, lo que no ocurre tanto cuando el acto seadeclarado nulo como cuando es anulado».

En su Voto particular emitido respecto a la STS de 19 de noviembre de 2012 (RJ 2012,

10893), dictada en interés de Ley, añade las siguientes observaciones para reforzar sucriterio.

Por un lado, que mantener que los actos anulables tienen eficacia interruptiva y, portanto, que existe plazo para volver a liquidar por haberse impugnado la liquidacióninicial, supone dejar indefinidamente abiertos los procedimientos tributarios, máximecuando la revisión, tanto en la vía administrativa como en la judicial, suele precisarextensos periodos de tiempo para su tramitación, que superan el plazo de los cuatro añosde la prescripción, y desconocer el principio de seguridad jurídica, al que en definitivaresponde el establecimiento de plazos de prescripción de los derechos de laAdministración a practicar o a recaudar liquidaciones tributarias.

Por otro lado, que los efectos de la actual doctrina pueden resultar muy perjudiciales paralos obligados tributarios, por la tardanza en la tramitación de los procedimientos,teniendo en cuenta que, además, la Sala del TS, en la sentencia de 3 de mayo de 2011 (RJ 2011, 3911 ) , (rec. cas. 466/2009), ha llegado a precisar que lo que el Tribunal Supremolimita no es la reiteración en el acto, sino la reiteración en el vicio por lo que si éste esdiferente nada impide una tercera o sucesivas actuaciones, siempre que dos de ellas no seanulen por el mismo vicio.

Y finalmente matiza que su propuesta de imposibilidad de la reapertura de los plazos deprescripción como consecuencia de la anulación de una liquidación supone respetarsiempre el plazo de prescripción que eventualmente quede a la Administración paraejercitar los derechos o acciones pertinentes en cada caso.

c) El Voto particular del Magistrado JUAN GONZALO MARTÍNEZ MICO a la STS de 19 denoviembre de 2012 (RJ 2012, 10893) también sostiene que «una vez que un órgano judicialanula un acto tributario, éste ha de quedar definitivamente expulsado del Ordenamientojurídico, sin que sea por tanto admisible su reiteración y todo ello con independencia de lanaturaleza del vicio o defecto que dio lugar a su anulación». Y sus argumentos son lossiguientes.

En primer lugar, hay que estar a lo que establece la Ley 29/1998, de 13 de julio,reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que, en ninguno de suspreceptos se invoca la aplicación de las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 denoviembre, ni de la Ley General Tributaria en el enjuiciamiento de los actos tributarios,con respecto a la posibilidad de acordar como pronunciamiento la retroacción de lasactuaciones a fin de que pueda subsanar el vicio o defecto procedimental advertido yreiterar el acto anulado.

A su vez, de los artículos 68 a 72 de la LJCA, que delimitan el sentido estricto de lospronunciamientos judiciales que resuelven un recurso, no se deduce, ni expresa niimplícitamente, la facultad de un órgano judicial de resolver un recurso adoptando unadecisión que permita la retroacción de actuaciones cuando concurra un defecto formal oprocedimental en la actuación administrativa si no ha sido solicitado así por la parte.

Es más, cuando la LJCA lo ha querido expresamente, sí que ha establecido la posibilidad deque una sentencia declare la retroacción de actuaciones «procesales» (así en el art. 95,en el supuesto de que se case una sentencia por infracciones procesales, para que elórgano judicial recurrido resuelva), pero no establece ninguna previsión sobre laretroacción de actuaciones en vía administrativa.

Porque, además, no es lo mismo ordenar la retroacción de un procedimientoadministrativo cuando se analiza la adecuación a Derecho de un acto favorable o

declarativo de derechos (v.gr. litigios urbanísticos, expropiaciones, concesión de becas,nombramientos de funcionarios) que si se dirige a admitir la subsanación de un defectocometido por la propia Administración Tributaria que exige un acto de gravamen, comoson las liquidaciones tributarias. Con ello está apuntando –apostillo yo– a que no es lomismo invocar una posible analogía in bonam partem que in malam partem .

En segundo lugar, porque en el proceso contencioso-administrativo rige el principiodispositivo, en virtud del cual la justicia es rogada, de modo que no puede el Juez oTribunal promover de oficio la actuación de la potestad jurisdiccional, de tal modo que siun Tribunal de Justicia se pronuncia concediendo cosa distinta de lo pedido por la parte,se produce una vulneración del derecho a no sufrir indefensión al implicar un vicio deincongruencia procesal «extra petita», expresamente proscrita por el artículo 33.1 de laLJCA.

Por tanto, un órgano judicial no puede adoptar la decisión de conceder la retroacción deactuaciones administrativas para que el órgano administrativo subsane el defecto cometido– que, obviamente, habrá implicado la vulneración de una disposición legal oreglamentaria– si el recurrente no lo ha solicitado en la pretensión ejercitada ante elTribunal de Justicia .

Así pues, con base en el artículo 70.2LJCA (que establece que procederá dictar un falloque estime el recurso contencioso-administrativo cuando «la disposición, la actuación o elacto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviaciónde poder») y aplicando el principio dispositivo que rige en este proceso contencioso-administrativo, cualquier infracción del ordenamiento jurídico –sea por un defecto formal opor un defecto de fondo en el acto, disposición o actuación administrativa– debe comportar,si así lo ha solicitado la parte recurrente, la estimación del recurso, haciéndolo desaparecerdel mundo jurídico, sin que el administrado deba sufrir perjuicio alguno como consecuenciade una actividad de la Administración que la revisión judicial posterior declara ilegal .

En tercer lugar, porque tampoco la LJCA permite distinguir entre una declaración de«nulidad» para la concurrencia de vicios de nulidad de pleno derecho y una declaraciónde «anulación» cuando lo sean de anulabilidad. La LJCA hace referencia, en todo caso, a laanulación del acto o disposición, sin diferenciar entre la nulidad del acto o la anulacióndel mismo.

En cuarto lugar, por eso, en los supuestos en los que el vicio apreciado en el actoadministrativo sea de anulabilidad, no podrán mantenerse las consecuencias perjudicialespara el administrado que se hayan producido con anterioridad a la resolución judicialanulatoria, si tenemos en cuenta además el principio recogido en la STS de 27 de febrerode 1990 (RJ 1990, 1523) según el cual « la necesidad de servirse del proceso para obtener larazón no debe volverse en contra de quien tiene la razón ».

En quinto lugar, porque, conviene tener presente, además, que los artículos 103 a 113de la LJCA –reguladores de la ejecución de sentencias– nada dicen sobre la posibilidad deremediar los vicios que hayan dado lugar a la estimación del recurso con anulación del actoadministrativo impugnado. Contrariamente a todo ello, las sentencias judiciales estándotadas del principio de cosa juzgada ( art. 72.2).

Así pues, si la Administración Tributaria, aún habiéndose circunscrito el fallo a laanulación del acto, decidiera la reapertura del procedimiento tributario y la reiteración dela liquidación previa subsanación del defecto, incurriría en un caso típico de inejecuciónde sentencias, por un lado, y ocasionaría, por otro, la violación del derecho a la tutela del

recurrente en su manifestación del derecho a la inmutabilidad y ejecutoriedad de lassentencias, dejando expedita la vía del artículo 103.4 y 5 de la LJCA para activar suejecución mediante la declaración jurisdiccional de nulidad de las actuacionesadministrativas de retroacción y, en su caso, la del recurso de amparo ( SSTC 32/1982(RTC 1982, 32); 61 (RTC 1984, 61), 67 (RTC 1984, 67) y 109/1984 (RTC 1984, 109); 65 (RTC 1985, 65), 106 (RTC 1985, 106), 155 (RTC 1985, 155) y 176/1985 (RTC 1985,176); 15 (RTC 1986, 15), 33 (RTC 1986, 33) y 34/1986 (RTC 1986, 34); 33/1987 (RTC1987, 33); 125/1987 (RTC 1987, 125); 167/1987 (RTC 1987, 167); 206/1993 (RTC 1993,206); 170/1999 (RTC 1999, 170)...).

d) Y, en el Voto particular del Magistrado MANUEL VICENTE GARZÓN HERRERO a la STS de 19 denoviembre de 2012 (RJ 2012, 10893), se subraya que, para él, la cuestión no reside en unproblema sobre el alcance de los actos nulos y anulables sino sobre la determinación delalcance de la interrupción de la prescripción, respecto de la cual considera que no debióincorporarse por motivos sustantivos y con actos anulados cuya modificación tras suanulación afecte a aspectos sustantivos de los mismos.

Pero alguno de sus argumentos sí que incide en el aspecto central sobre el que venimosreflexionando. Así el consistente en que «si se denuncia que en un acto de laAdministración concurre un vicio, en este caso formal, la Administración está obligada (sial final el vicio denunciado concurrió) a rectificarlo de modo inmediato y sin esperar aque se produzca la sentencia que así lo declare. Entender las cosas de otra manera implicarectificar la doctrina de que nadie puede obtener beneficio de sus propios errores, y estoes lo que sucedería si se esperase al final del proceso». O sea –matizo yo exponiendo elargumento con otros términos– que admitir que se dicte un nuevo acto posterior ensustitución del anulado, cuando la Administración debería haberlo hecho antes de laSentencia, al tener noticia del mismo desde que fue planteado por el interesado, vulnera elprincipio general del Derecho acogido implícitamente en diversos preceptos de nuestroOrdenamiento jurídico de que «nadie puede beneficiarse de su propio ilícito o error»51).

VII. VALORACIÓN DE ARGUMENTOS ADUCIDOS EN LAS DOS POSICIONESCONTRAPUESTAS SOBRE LOS EFECTOS DE LA ANULACIÓN PORANULABILIDAD, SU PONDERACIÓN Y CONCLUSIONES PROPIAS

1. En un Estado de Derecho no caben invocaciones dogmáticas sin sustento argumental,dado que las decisiones de los poderes públicos (incluidas las de los órganosjurisdiccionales) deben tener siempre un fundamento objetivo52). Por lo tanto, no debeaceptarse la equiparación entre anulabilidad y efectos ex nunc porque sí, sino, en su caso,con apoyo en textos normativos y fundamentos objetivos.

2. Creemos haber demostrado atrás53) que no es posible justificar tal identificación en elDerecho Civil, porque no es cierta y porque la aplicación supletoria del Derecho Civil nosllevaría al criterio del art. 1303 CC, que está asumiendo efectos ex tunc .

3. Tampoco parece solvente la argumentación que intente apoyar los efectos ex nunc en elcarácter convalidable de los actos anulables y más concretamente en la previsiónnormativa de convalidaciones retroactivas de actos anulados.

Y es que la única convalidación que permitiría justificar los efectos ex nunc de laanulación (que supone la negación de efectos retroactivos de la anulación) sería laconvalidación retroactiva, que sana los efectos hacia el pasado.

Pero, en primer término, hay que resaltar que dicha convalidación, recogida en el art.52.2 de la Ley 39/2015 (antiguo art. 67.2 de la Ley 30/1992)54), por remisión al art.39.3 de dicha Ley (antiguo art. 57.3 de la Ley 30/1992), se prevé expresamente comoalgo excepcional («excepcionalmente, podrá otorgarse» –dice tal precepto–). Y no puedeadmitirse que algo previsto como excepcional pueda justificar algo que pretendeconfigurarse como regla general. Otra cosa es la admisión de los efectos ex nunc en loscasos extraordinarios a los que nos referimos abajo.

Y, en segundo lugar, aun considerando que el anterior razonamiento es definitivo pararechazar los efectos ex nunc como regla general de la anulación por anulabilidad basadaen las convalidaciones retroactivas, todavía cabe alegar que la convalidación, en nuestroDerecho, tan sólo está prevista, en puridad, para las vías administrativas (en el art. 52de la Ley 39/2015, antiguo art. 67 de la Ley 30/1992) y no una vez producida laanulación por Sentencia judicial55), dado que la convalidación administrativa de un actoanulado judicialmente sería una forma de eludir la ejecución de las Sentencias y la LJCA no contempla entre los pronunciamientos de éstas la anulación con posibilidad deconvalidación56), como hemos visto que invoca el magistrado JUAN GONZALO MARTÍNEZ MICÓ

para la retroacción de actuaciones, en su Voto particular citado.

Incluso, hay Sentencias del TS que afirman que únicamente «se pueden convalidar losactos anulables pero no los ya anulados, porque estos han desaparecido del mundojurídico»57).

4. Es una exigencia ineludible del principio de legalidad de las Administraciones públicasy del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se vayan imponiendo comoregla general las sentencias del TS que, tras anular por vicios de anulabilidad, reconozcansituaciones jurídico-individualizadas (como, sin lugar a dudas, prevé el art. 72.1LJCA)con efectos retroactivos, en su caso (como la antigüedad y los efectos económicos, en laanulación de nombramientos, con reconocimiento del derecho del recurrente58)).

Pues, esa suele ser la respuesta más garante del cumplimiento de aquel principio y de laefectividad de la citada tutela frente a los fallos de mera anulación con retroacción deactuaciones para que la Administración elabore una nueva motivación algo más aparenteque la anterior, pero sin alcanzar al grado de convicción exigible (o sea, sin llegar a serconsiderable o respetable, en términos de la STS de 13/7/1984, (RJ 1984, 4673), FJ 13.º) yel órgano judicial dé ya el plácet a la nueva motivación, teniendo por ejecutada laSentencia.

5. En el caso de la admisión de los efectos ex nunc como fundamento de que el actoanulable anulado sea interruptivo de la prescripción (como ocurre en las comprobacionesde valores y liquidaciones tributarias complementarias), se alarga sobremanera el plazode prescripción en contra del principio de seguridad jurídica (como hemos visto que sedenuncia en los Votos particulares arriba citados) y se incentiva que la Administraciónsólo se tome en serio la legalidad en una segunda vuelta, con posible incumplimiento asabiendas, en la primera.

Hay testimonios de comprobaciones de valores y liquidaciones tributarias que se realizanpor los técnicos de la Administración, en la primera vuelta, de forma deliberada, sin unanálisis detallado del valor real, por la constancia de que van a existir muchos ciudadanosque no van a recurrir la aparente motivación y van a asumir comprobaciones yliquidaciones ilegales. Por un lado, porque por la cantidad en juego, en muchos casos, vana ser muy superiores los gastos de Abogado y Procurador a los de ésta y, por otro, porque

al no ser definitiva la anulación por motivación insuficiente en una primera ocasión y serposible, por tanto, una segunda motivación, la resolución del asunto se va a dilatarexcesivamente y con el riesgo de que en la segunda oportunidad la Administración yapresente una motivación más elaborada y se hayan incrementado en el iter los gastos delrecurrente.

6. En cualquier caso y, en último término, para evitar esas posibles situaciones injustas poruna aplicación automática de los efectos ex tunc a las que han aludido E. GARCÍA DE ENTERRÍA

y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ y han invocados algunas de resoluciones judiciales atrás citadas,siempre cabrá modular o restringir los efectos retroactivos de la anulación, de modoexcepcional, en atención a las circunstancias concurrentes y de determinados PrincipiosGenerales del Derecho. Es el caso de la posible incidencia del principio de la confianzalegítima, como ha postulado un sector de nuestra doctrina científica59) y como invocó la

STS de 28/7/1986 (RJ 1986, 6902), FJ 3.º Pero es también el caso de otros principiosjurídicos como los de buena fe, proporcionalidad o enriquecimiento sin causa60), sinexcluir otros que pudieran ser aplicables al supuesto específico.

NOTAS AL PIE DE PÁGINA1

TARDÍO PATO, J.A. («El mito de los efectos ex nunc [...]», 2017; antes también en «Lecciones [...]»,2011b, ps. 48-51).

2

DE CASTRO Y BRAVO, F. («El negocio jurídico», 1971, p. 508).

3

DÍEZ-PICAZO, L., y GULLÓN BALLESTEROS, A. («Sistema [...]», 2003, p. 550); GULLÓN BALLESTEROS, A. («Laconfirmación», 1960, p. 1218); DÍEZ-PICAZO, L. («Eficacia [...]», 1961, p. 826; «La anulabilidad [...]»,1993, ps. 1228-1229).

4

DÍEZ-PICAZO, L. (1961, p. 826).

5

DÍEZ-PICAZO, L. («Fundamentos [...]», 1996, p. 495).

6

DÍEZ-PICAZO, L. (1996, ps. 459-460).

7

ALBALADEJO, M. (2004, ps. 868-869).

8

ALBALADEJO, M. (2004, p. 872).

9

Podemos mencionar aquí, entre otros a DELGADO ECHEVARRÍA, J., que ha defendido que el contratoanulable debe considerarse originariamente inválido e ineficaz y que será precisamente eficaz siquien puede no hace valer la causa de anulación («Comentario [...]», 1991, p. 543). También haresaltado dicho autor que «pueden distinguirse dos clases de efectos: declarativo y restitutorio. Deuna parte, declarada la nulidad, aparece la originaria invalidez del negocio y se destruyeretroactivamente su eficacia. A partir de este momento el supuesto negocial se valorará comonulo desde el principio, y esto respecto de cualesquiera personas, no sólo los contratantes: porello, la denominación de “nulidad relativa” con que a veces se conoce esta figura es ambigua, yaque oculta que la nulidad, una vez declarada, se impone a tocios. Las atribuciones patrimonialesrealizadas en virtud del negocio anulado serán valoradas como producidas sin causa: elcomprador, por ejemplo, que recibió la cosa, como poseedor (de buena o mala fe, según los casos)no propietario, etc. Se dice por ello que los efectos de la anulación se producen ex tunc conretroactividad real» («La anulabilidad», 1976, p. 1032).

Igualmente, aunque el listado sería larguísimo, cabe citar a DE LOS MOZOS, J.L. («La nulidad [...]»,1987, p. 601); LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, C. («La nulidad [...]», 2009, p. 43); PASQUAU LIAÑO, M. («Nulidad[...]», 1997, p. 176); COLÁS ESCANDÓN, A. («Comentario [...]», 2001, p. 1522).

10

Informe –IC 2000– de 27 de abril de 2000, de la Comisión, sobre la aplicación de la Directiva

93/13/CEE y STJUE de 21 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 93), RWE Vertrieb AG, C-92/11, apartado58.

11

El principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE, en conexión con su el art. 106 de la Ley 30/1992, que –en términos de la Sala de lo Civil del TS– pone coto a los efectos absolutos,

inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que «[l] as facultades derevisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido opor otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de losparticulares o a las leyes» (punto 287).

Por otro lado, los arts. 114.2 de la Ley 11/1986, de Régimen jurídico de Patentes de Invención y

Modelos de Utilidad; 54.2 de la Ley 17/2001, de Marcas y art. 68 de la Ley 20/2003, deProtección Jurídica del Diseño Industrial, que apoyan la conservación de los efectos consumados(punto 288).

Asimismo, la limitación de los efectos retroactivos de la declaración de inconstitucionalidad en las

SSTC 179/1994 (RTC 1994, 179), 281/1995 (RTC 1995, 281), 185/1995 (RTC 1995, 185),

22/1996 (RTC 1996, 22), y 38/2011 (RTC 2011, 38), por razones de seguridad jurídica (punto 289).

Además (punto 291), la admisión por la propia Sala de lo Civil del TS de la posibilidad de limitarlos efectos de la nulidad para « evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y

ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad» ( STS 118/2012, de 13 marzo –RJ2012, 4527–).

Y, finalmente (punto 292), la propia STJUE de 21 de marzo de 2013 (TJCE 2013, 93) citada,apartado 59, cuando dispone que «[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio generalde seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar laposibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin decuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, esnecesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y elriesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada,

apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010 (TJCE 2010, 164),

Kalinchev, C-2/09, Rec. p. I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 (TJCE 2012, 220), Rçdlihs,C-263/11, Rec. p. I-0000, apartado 59)» .

12

STJUE de 21 de diciembre de 2016, Gran Sala (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15).

Dice exactamente, en su punto 75 que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE delConsejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados conconsumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacionalque limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo,en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en uncontrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectosrestitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusulacon posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró elcarácter abusivo de la cláusula en cuestión.

13

Es el caso de SSAP de Barcelona n.º 22/2012 de 7 febrero (JUR 2012, 195772), FJ 3.º párrafo 2) y

n.º 714/2012, de 21 de diciembre (JUR 2013, 108381), FJ 2.º, párrafo 11).

También invocan efectos ex nunc de la anulabilidad sin ser ratio decidendi las SSAP de Sevilla

268/2006, de 5 de junio (JUR 2007, 48924), FJ 3.º, párrafo 3), y 547/2014, de 31 octubre (AC 2015,219), FJ 2.º).

14

Teniendo en cuenta, además, que en determinados casos, se han reconocido –como hemos vistoatrás– ciertos límites a los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de pleno derecho.

15

El límite de plazo es para el ejercicio de la acción, pero no para la actuación de otros medios dedefensa por el demandado frente a las pretensiones de cumplimiento [apostillan DÍEZ-PICAZO, L., yGULLÓN BALLESTEROS, A. («Sistema [...]», 2003, p. 550)], con clara alusión a la posibilidad de esgrimirla

como excepción procesal, que ya hemos visto que es el medio utilizado en el caso de la STS de27 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9324).

Y, para unas Sentencias, el plazo de ejercicio de la acción es de prescripción, mientras que, para

otras, es de caducidad. Por la caducidad se decantan las SSTS de 4 de abril de 1984 (RJ 1984,

1926), Cdo. 3.º, y 25 de julio de 1991 (RJ 1991, 5421). Y, por la prescripción, la STS núm.138/1997 (Sala de lo Civil), de 27 febrero ( RJ 1997, 1332 ) , FJ 2.º, párrafo 5, y las que en dichopárrafo se invocan.

16

DÍEZ-PICAZO, L., y GULLÓN BALLESTEROS, A. («Sistema [...]», 2003, p. 549).

17

DÍEZ-PICAZO, L., y GULLÓN BALLESTEROS, A. («Sistema [...]», 2003, ps. 550-551); DELGADO ECHEVARRÍA, J.(«Comentario [...]», 1991, p. 543).

18

Concretamente dice la STS, Civil, de 10 de julio de 1998 (ROJ: STS 4648/1998) que «si, en principio ypor regla general, los efectos de la resolución contractual se producen ex tunc, colocando a losintervinientes en la misma situación en que se hallarían si el contrato no se hubiese celebrado, lo

que lleva consigo la obligación de restituir cada parte lo que haya recibido de la otra por razón delvínculo obligacional, sin perjuicio del derecho de terceros adquirientes de buena fe, esa eficaciaretroactiva no puede aplicarse respecto a relaciones duraderas que, en todo o en parte, han sidoconsumadas, cual sucede en contratos como los de arrendamiento, de agencia o de comisiónmercantil, en que la resolución del vínculo contractual opera ex nunc, produciéndose, por tanto,únicamente efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución contractual».

19

F. GARRIDO FALLA (1955, p. 21), sin ningún argumento justificativo de ello. También en J.M. BOQUERA

OLIVER (1988, ps. 124-125). Igualmente, en J. GONZÁLEZ PÉREZ (1991, p. 434) con invocación de la STSde 21 de abril de 1961.

20

J.A. SANTAMARÍA PASTOR (1972, ps. 184 y ss.); A. NIETO GARCÍA (1994, p. 17); M. BELADÍEZ ROJO (1994a, p. 63;1994b, ps. 161 y 167), y R. GÓMEZ-FERRER MORANT. (1993, p. 300), J.A. GARCÍA TREVIJANO FOS (1991, p. 398);E. GARCÍA-TREVIJANO GARNICA (1996, p. 436) entre otros.

Sin embargo, J. JORDANO FRAGA (1997, ps. 178 y ss.) siguió defendiendo los efectos ex nunc de laanulabilidad.

21

M. BELADÍEZ ROJO (1994b, p. 161).

22

M. BELADÍEZ ROJO (1994b, p. 167).

23

T. CANO CAMPOS (2004, p. 217 y ss.; 2017, p. 1916); V.S. BACA ONETO (2006, ps. 344-346), y S. MUÑOZ

MACHADO (2015, p. 186), entre otros. Antes, también lo destacó M. BELADÍEZ ROJO (1994b, p. 167).

R. BOCANEGRA SIERRA (2002, p. 191; 2005, p. 199) y J. GARCÍA LUENGO (2002a, p. 305 y ss.; 2002b, p. 412 yss.), aunque mantienen que la regla general para la anulabilidad es la de efectos ex tunc , añadenque, mientras en los actos que se agotan en una sola operación de ejecución (pago de unacantidad determinada) tales efectos regirán siempre (y su anulación implicará su devolución), enel caso de actos que funden una relación duradera de tracto sucesivo (licencia administrativa), losefectos pueden llegar a ser meramente ex nunc para el caso excepcional de que concurra unasituación de confianza legítima protegible, sin existir una alternativa razonable y sin perjudicarse

a terceros, pues si no concurren estas circunstancias, los efectos de la anulación seguirán siendoex tunc .

24

Ponente PABLO GARCÍA MANZANO.

25

Pues añade que, en el caso enjuiciado, la resolución administrativa de ejecución de la Sentenciadeclarativa no cumple nuevamente con la exigencia de motivación suficiente, pues no incluye«una argumentación sólida, jurídicamente correcta, sino que se menciona un “estudio”, sin fecha,que no consta en el expediente administrativo, y se invoca la potestad genérica de“autoorganización”».

26

STC 106/1999 (RTC 1999, 106) (FJ 6.º).

27

STC 83/2001 (RTC 2001, 83).

28

Ponente ENRIQUE MEDINA BALMASEDA. La denegación de la licencia solicitada incurrió en vicio deincompetencia, dado que quien era competente no era el órgano municipal, sino la ComisiónProvincial de Urbanismo y se consideró por el TS que tal incompetencia no era manifiesta y portanto no determinante de nulidad de pleno derecho, sino de anulabilidad. Y, como se planteabapor el recurrente la obtención de la licencia por silencio positivo, al no haber sido el actoadministrativo de denegación válido, se afirma por dicho órgano jurisdiccional que, al haberconcurrido anulabilidad y comportar una declaración con efectos ex nunc y no ex tunc , el actodeclarado inválido tuvo efectos de interrumpir el plazo determinante de silencio, impidiendo laproducción de silencio positivo, pues cuando se dictó «todavía no había sido dejado sin efecto»(Cdo. aceptado 6.º de la Sentencia apelada). Pero no se recoge ningún argumento justificativo deque la declaración de invalidez por anulabilidad produjese esos efectos ex nunc en lugar de extunc .

29

Ponente RAFAEL FERNÁNDEZ MONTALVO. Lo que solicitaba la parte recurrente era que puesto que el acto

era nulo de pleno derecho se declarase la retroactividad de la invalidez a todos los actos

posteriores al que se declarase nulo, en un supuesto regido todavía por la Ley de

Procedimiento Administrativo de 1958, cuyo art. 50 decía que «la invalidez de un acto noimplicará la de los sucesivos en el procedimiento que sean independientes del primero», sinmencionar expresamente tanto los casos de nulidad de pleno derecho como los de anulabilidad

(como sí hizo después el art. 64.1 de la Ley 30/1992 y sigue haciendo actualmente el art.

49.1 de la Ley 39/2015).

La STS de referencia afirma, por un lado (en su FJ. 2.º), que, en un plano teórico, se acepta la tesisque sustenta el recurrente según la cual, cuando la sentencia es declarativa de la existencia devicios de nulidad de pleno derecho, sus efectos son «ex tunc», retrotrayéndose a la fecha delpropio acuerdo o acto administrativo, con la ineficacia de los ulteriores actos que traen causa delque se declara nulo, mientras que, al contrario, por tanto, de la eficacia «ex nunc» de la sentenciaconstitutiva que aprecia un vicio de anulabilidad en el acto administrativo impugnado.

Y, por otro lado, concluye (en su FJ. 5.º) que, siendo los vicios de anulabilidad y no de nulidad depleno derecho, no procede ampliar la invalidez a todos los actos posteriores al anulado, pues sólola nulidad de pleno derecho lleva aparejada la retroactividad de la invalidez a todos los actosposteriores al que se declara nulo. Argumento, por cierto, que no era absolutamente necesariopara el fallo de no anulación de los actos posteriores al anulado, porque por otro lado, destaca queno concurría en el supuesto enjuiciado un «iter» procedimental propiamente dicho; fundamentoque le hubiese bastado para negar la ampliación de la invalidez a los actos posteriores al anulado.

30

Ponente JESÚS ERNESTO PECES MORATE. La parte recurrente en casación invoca incongruencia porque eldemandante había solicitado la declaración de nulidad de pleno derecho del acto y la sentenciadeclara la anulabilidad el del mismo. Frente a ello, la STS de referencia alega de contrario que elpronunciamiento de anulación del acto impugnado no constituye una extralimitación respecto dela pretensión de nulidad radical del mismo, al suponer aquél un reproche de consecuenciasmenos gravosas para la Administración demandada, pues los actos anulables son susceptibles deconvalidación o sanación en el caso de completarse los requisitos omitidos o de subsanarse losdefectos en que hubieran incurrido, teniendo su declaración eficacia «ex nunc», mientras que lanulidad radical o de pleno derecho conlleva la pérdida de eficacia «ex tunc», según el principioenunciado en los brocardos latinos «quod nullum est, nullum producit efectum» y «quod ab initiovitiosum est, non potest tractu tempore convalescere». Y a ello añade que «se trata, pues, de que lainvalidez declarada resulta de menor alcance que la pedida, pero sin que tenga diferentenaturaleza porque tanto una como la otra son consecuencia directa de la conculcación delordenamiento jurídico y determinan la carencia de efectos del acto».

Por lo tanto, la invocación de los efectos ex nunc de la anulabilidad no puede decirse que operaaquí como ratio decidendi y, además, queda casi contradicha con la indicación final de quenulidad de pleno derecho y anulabilidad no tienen diferente naturaleza «porque tanto una comola otra son consecuencia directa de la conculcación del ordenamiento jurídico y determinan la

carencia de efectos del acto».

Y, por otro lado, no era necesaria la anterior invocación para excluir la incongruencia, porque,como afirma la Sentencia, se reprochó al acto la infracción de normas del ordenamiento jurídico,

que es el supuesto contemplado en el artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de modo que, «aunque enla súplica se pidió que se “declare nulo y deje sin efecto el acto objeto del recurso por no serconforme a derecho”, lo realmente pretendido fue su anulación por haber infringidodeterminados preceptos».

31

Ponente SEGUNDO MENÉNDEZ PÉREZ. Aunque tal fundamentación no es estrictamente necesaria parafundamentar el fallo (pues afirma que, al tratarse de la interpretación del Derecho Autonómico,no era admisible el recurso de casación), afirma expresamente la STS que la «decisión pasaría adepender, en realidad, de los efectos “ex tunc” o “ex nunc” que han de atribuirse a talespronunciamientos anulatorios. Extremo éste en el que la Sala de instancia no incurre eninterpretación errónea, pues los primeros quedan reservados para los pronunciamientos denulidad de pleno derecho de los actos administrativos, siendo los segundos los aplicables para lospronunciamientos de mera anulación» (FJ 3.º).

32

Ponente SANTIAGO MARTÍNEZ-VARES GARCÍA.

La tesis del recurrente es que, al haberse anulado por STS la resolución que proclamaba loscandidatos electos para los cargos de presidente y miembros del pleno del Consejo General deColegios Oficiales de Enfermería de España, entonces el acuerdo del presidente convocando laAsamblea y la constitución misma de la Asamblea antes de aquella sentencia no fueron válidos. Ysi la Asamblea no estuvo válidamente constituida, prosigue con su razonamiento la parterecurrente, este vicio también afectaría, por derivación, a los acuerdos adoptados en la misma,

que serían igualmente inválidos. Porque, además, el art. 64.1 de la Ley 30/1992 en según la cualla nulidad o anulabilidad de un acto no implicará la de los sucesivos en el procedimiento que seanindependientes del primero, supone «en sentido contrario» que sí implicará la de los sucesivos enel procedimiento que sean dependientes del primero,

Y, frente a ello, razona el TS que el citado art. 64.1 de la Ley 30/1992 debe coordinarse con elprincipio de ejecutividad de los actos administrativos y efectos «ex nunc» de la declaración deanulabilidad de dichos actos, pues «el artículo precisamente consagra el principio deconservación del acto que ahora los recurrentes pretenden arrumbar; y en ningún momento se haprobado –ni alegado siquiera– que de haber sido otros el presidente y los miembros del pleno losacuerdos aprobados por la Asamblea General hubiesen sido distintos, por lo que no se aprecia larelación de “dependencia” que exige aquel artículo para transmitir la nulidad».

33

Ponente RAFAEL FERNÁNDEZ MONTALVO. Aunque se dicta en un recurso de casación para unificación dedoctrina, en realidad no puede considerarse técnicamente unificadora de doctrina por sí misma,porque desestima el recurso dirigido a tal fin y no justifica que se cumplan los tres requisitos parala admisión de este tipo de recursos: igualdad sustancial entre los hechos, fundamentos y

pretensiones ( art. 96.1 LJCA). Lo que hace es decir que la Sala concluye que, a pesar de laverificación de contradicción entre las sentencias aportadas de contraste y la ahora impugnada(una Sentencia del TSJ de Cataluña), ésta sin embargo alberga la doctrina correcta sobre lacuestión litigiosa, sin que pueda imputarse infracción legal alguna a sus razonamientos, pues seajusta a la que de forma consolidada y estable mantiene esta Sala sobre el particular, respecto de

la que puede citarse como ilustrativa la Sentencia de 29 de junio de 2009 (RJ 2009, 6846) y quese resumen en los párrafos sucesivos. Repárese en Incluso emplea una oración condicional « si hade unificarse doctrina, es para resaltar [...] la que sustenta la ratio decidendi de la sentencia objetodel presente recurso de casación».

34

La mera afirmación hecha por esta Sentencia de que nuestro Ordenamiento distingue entrenulidad de pleno derecho y anulabilidad con distintos supuestos no es, desde mi punto de vista,suficiente para apoyar los citados efectos ex nunc de la anulabilidad. Como tampoco lo es lainvocación que también hace dicha Sentencia entre la imprescriptibilidad (en principio) de laacción para la exigencia de la nulidad frente al sometimiento a plazos breves de impugnación dela anulabilidad, pues ello sirve para justificar su falta de efectos (tanto ex nunc como ex tunc ) si noes impugnada y declarada, pero no si se impugna y se declara, supuesto en el que se vuelve aplantear hasta cuándo se extienden los efectos de la anulación.

Por otro lado, esta STS de 19 de abril de 2006 –RJ 2006, 6758– también aporta argumentos,distintos de la mera afirmación del carácter ex nunc de la anulabilidad, y de cierto peso en favordel mantenimiento del efecto específico de la interrupción de la prescripción en estos casos. Por

una parte, que el artículo 66.1.a) de la LGT, al regular la interrupción de la prescripción serefiere a «cualquier acción administrativa» expresión que pone de relieve que lo trascendente, aefectos de interrumpir la prescripción, es el silencio de la relación jurídica, lo que no se puedeafirmar cuando el acto de la Administración es meramente anulable, como es el caso. Y, por otra

parte, en la mima línea, que el artículo 1973 del Código Civil, a efectos de interrupción de laprescripción, establece la capacidad interruptiva de la prescripción en términos claramentegenéricos, llegando también a utilizar la expresión «cualquier», como el precepto citado de la LGT;por lo que el efecto interruptivo no se supedita al éxito de la reclamación sino a la ausencia desilencio en la relación jurídica que prescribe.

35

Ponente JOAQUÍN HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO.

36

Ponente FRANCISCO JAVIER DELGADO BARRIO.

37

Ponente FRANCISCO JAVIER DELGADO BARRIO. Sobre la base de tal argumentación, llega la STS de 20 demarzo de 1990 (RJ 1990, 2243) a la consecuencia de que declarada la procedencia de la inclusiónde la finca litigiosa en el Registro Municipal de Solares por Sentencia judicial firme, tal inscripcióndebió surtir efectos desde la fecha en que debió ser ordenada por la Administración, es decir, conanterioridad a la orden de obras cuya legalidad fue impugnada. Y, dado que el deber de mantenerlos edificios en condiciones de seguridad, salubridad y ornato públicos tiene su límite o momentode cesación en las situaciones de inscripción de la finca en el Registro de Solares, según lajurisprudencia que se cita, en el momento que se impuso estaba extinguido el deber deconservación en el sentido de reparaciones encaminadas a la consolidación y prolongación de lavida del edificio, aunque no de reparaciones de «reconocida urgencia y de carácter provisional yexcepcional» con la finalidad de atender a la seguridad e incluso salubridad del edificio en tantoesté habitado o en pie.

38

Ponente SEGUNDO MENÉNDEZ PÉREZ. Se impugnó la autorización por la Conselleria de Economía y

Hacienda de la Generalitat Valenciana, por la que, en virtud de la facultad conferida por los

artículos 12 y 13, apartado uno, de la Ley de las Cortes Valencianas 1/1990, de 22 de febrero,sobre Normas Reguladoras de las Cajas de Ahorros, se autorizó la fusión por absorción de la Cajade Ahorros y Monte de Piedad de Castellón en la Caja de Ahorros de Valencia, dando lugar aBANCAJA. Ello porque el acuerdo de una de las Cajas fusionadas se efectuó por Consejerosgenerales miembros de su Asamblea cuyo mandato ya había caducado, sin procedersepreviamente a su debida renovación y cuya prórroga por Orden de la Conselleria también fueanulada. Y la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, por tal razón, anuló la prórroga delmandato y la autorización de la fusión. BANCAJA alegó en contra que, al haberse anulado laprórroga por vicio de anulabilidad, antes de su anulación debería considerarse válido y eficaz elacto del Conseller que la acordó y por tanto la actuación de los consejeros prorrogados deberíaentenderse con cobertura legal cuando se produjo.

Pero, como hemos visto, el TS argumenta que, aunque haya sido la anulación por vicio de meraanulabilidad, no le han de perjudicar los actos posteriores que, descansando en la validez, yacuestionada, de aquél, se produzcan en el tiempo que media desde la impugnación al dictado de lasentencia anulatoria.

E introduce un matiz que entendemos que no estaba en la STS de 26 de septiembre de 1988 (RJ1988, 7262) que evoca, pues ahora la de 2001 dice que la retroacción de efectos procede desde «eltiempo que media desde la impugnación al dictado de la sentencia anulatoria», sin dar ninguna

explicación al respecto, mientras que de la de 1988 se deducía que la retroacción se entendíahasta el momento en que se había producido el vicio de invalidez. Si bien, no parece que en elcaso enjuiciado tal matización tuviera consecuencias apreciables.

39

Ponente SEGUNDO MENÉNDEZ PÉREZ. En un procedimiento de concesión de emisoras de radio, seprodujeron la adjudicación provisional de una emisora en la localidad de Mojácar, Almería aRadiotona, SA; la adjudicación definitiva a la misma de tal emisora y la autorización de latransferencia de la citada concesión por Radiotona, SA a favor de la mercantil «Radio SierraNorte, SL. Otra entidad impugnó la adjudicación provisional citada y varios años más tarde,después de que se habían producido los otros dos actos referidos, se produjo una Sentencia deanulación por anulabilidad de la mentada adjudicación provisional porque el Presidente delConsejo de Administración y Consejero Delegado de Radiotona, SA estaba incurso en supuestos de

incompatibilidad de los previstos en la Ley 53/1984.

La entidad a la que fue transmitida la concesión («Radio Sierra Norte, SL») recurrió en casación laejecución de la Sentencia de anulación de la adjudicación provisional invocando que laanulabilidad produce efectos ex nunc , es decir, desde el momento en que así se declara, adiferencia de la nulidad; y que la recurrente en casación era ajena a las circunstancias deincompatibilidad que afectaban al Consejero Delegado de «Radiotona, SL» y que la transmisión ala recurrente en casación se produjo antes de que se declarase la citada anulabilidad.

Y la respuesta de la Sentencia de ejecución del TS que aquí reseñamos a dicho alegato afirmandofue que «no es dudoso que el debido cumplimiento del fallo de nuestra sentencia de fecha 15 defebrero de 1999 exige, precisamente, que en el procedimiento incidental de ejecución, no en unproceso nuevo, se dejen sin efecto, tanto el acuerdo de [...] de 1992, por el que se otorgó a“Radiotona, SA” la concesión definitiva de la emisora de radiodifusión sonora en ondas métricascon modulación de frecuencia en la localidad de Mojácar, como la resolución de [...] de 1998, queautorizó la transferencia de la citada concesión a favor de la mercantil “Radio Sierra Norte, SL”,pues uno y otra son actos administrativos que tienen como presupuesto necesario la validez delacuerdo de adjudicación provisional de [...] 1989, que aquella sentencia anuló . Tan es así, que elpronunciamiento de dicha sentencia quedaría burlado y plenamente ineficaz si pervivieran aquelacuerdo de 1992 y aquella resolución de 1998; o si se obligara a quien con éxito combatiójurisdiccionalmente la adjudicación provisional, a promover un nuevo proceso para combatir actosadministrativos carentes de causa desde el momento en que dicha adjudicación se anuló».

40

El Ponente en estas tres SSTS es ENRIQUE LECUMBERRI MARTÍ. En todas estas sentencias, se parte de laanulación por el TSJ de Castilla-La Mancha de acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación deAlbacete relativos a un proyecto de expropiación forzosa, tramitado por el procedimiento detasación conjunta, de los terrenos de un Sector de suelo urbanizable no programado de un PlanGeneral de Ordenación Urbana PAU incluidos en el correspondiente PAU, sobre la base de que, al

haberse declarado previamente por otra Sentencia del TS la nulidad del acuerdo delAyuntamiento que incorporó al proceso urbanizador tal Sector, con el fin de construir viviendasde promoción pública, las expropiaciones posteriores adolecían de causa expropiandi. LaSentencia del TS que anuló el acuerdo de incorporación fue posterior a los Acuerdos del Juradopero anterior a las Sentencias que anularon los acuerdos del Jurado. Tal STS anuló por considerarque, bajo el ámbito de aplicación del art. 76 del Texto Refundido de la ley del Suelo de 1976 nohabía posibilidad normativa de que un Plan General o Programa de Actuación Urbanísticacontuviera determinaciones o calificaciones que supusiesen una afectación de suelo urbanizableprivado a la construcción de viviendas de protección oficial, pues sólo contenía una habilitaciónlegal en favor de los planes referida a los contenidos urbanísticos del derecho de propiedad y nopara otras limitaciones distintas, como son las del régimen especial de viviendas de protecciónpública, que afectan a la construcción, financiación, enajenación y uso arrendaticio del inmuebleconstruido al amparo de dicho régimen, «que tiende a favorecer la promoción de aquel tipo deviviendas, y que en nuestro Ordenamiento discurre por el cauce de las actividades de fomento yno por el de la técnica urbanística».

La parte recurrente en casación había invocado sin éxito el argumento de los pretendidos efectosex nunc de la sentencia que declaró el acuerdo de incorporación del Sector al procesourbanizador, calificándola de anulabilidad. Pero el TS lo rechaza, con la argumentación expuestaarriba en el texto principal que niega los pretendidos efectos ex nunc aun en el caso de que sehubiese tratado de anulabilidad.

41

La Ponente en estas tres SSTS es P. TESO GAMELLA.

En el caso de la STS de 17 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 4530), FJ 4.º), solicitada una licenciade obras para la construcción de un apartotel respecto de la cual la recaerá silencioadministrativo positivo, el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma aprueba un Decretoposterior a dicha solicitud de licencia que impediría su otorgamiento. Pero el Ayuntamiento delmunicipio competente por razón del territorio impugnó tal Decreto ante del Tribunal Superior deJusticia de la Comunidad Autónoma de Canarias y, por un lado, emitió certificado de otorgamientode la licencia de obras por silencio administrativo positivo y, por otro, logró su anulación porsentencia del citado Tribunal que anuló dicho Decreto por desviación de poder y dictada tras laexpedición del mencionado certificado de acto presunto. La Administración de la ComunidadAutónoma impugnó el referido acto presunto ante el mismo TSJ y éste dictó una segundasentencia, desestimatoria del recurso y favorable a la legalidad de la licencia de obras obtenidacomo consecuencia de silencio administrativo positivo, habida cuenta de la invalidez del Decretoque le restaba tal cobertura de invalidez.

En el recurso de casación interpuesto por la Administración de la Comunidad Autónoma Canaria,ésta invoca los efectos ex nunc de la anulación del Decreto por vicio de anulabilidad, paraargumentar qué tal anulación no afectaba a la validez del acto presunto generado conanterioridad a la Sentencia anulatoria del Decreto.

Y el Tribunal Supremo contesta en la sentencia de casación que ahora reseñamos que no es ciertoque la sentencia anulatoria no derivada de nulidad de pleno derecho produzca sólo efectos exnunc, pues «incluso en los supuestos en los que el vicio apreciado en el acto administrativo sea deanulabilidad no podrán mantenerse las consecuencias perjudiciales para el administrado que sehayan producido con anterioridad a la sentencia que anula el acto», como ya resaltaron las dosSSTS que evoca.

En el caso de la STS 24 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 7139) (FJ 5.º), las circunstancias sonidénticas, con la única diferencia de que el Ayuntamiento aquí, en lugar de certificar laproducción de silencio positivo, había otorgado licencia de obra de forma expresa, para laconstrucción de un hotel.

Y, en el supuesto de la STS 29 de abril de 2009 (RJ 2009, 5144) (FJ 6.º), la Sentencia de TSJ deCastilla y León recurrida había anulado un Plan Parcial, porque previamente había anulado enotra el Plan General que le proporcionaba cobertura, sobre la base de que los cambiosintroducidos durante la tramitación del mismo tenían el carácter de «modificacionessustanciales» y ello exigía realizar un nuevo trámite de información pública, que no se hizo. Alhilo del recurso de casación, para justificar el TS su ratificación de la Sentencia recurridaanuladora del Plan Parcial invocó los efectos de la Sentencia que anuló el Plan General en todoslos actos que hubiesen traído causa en el anulado, fuese la Sentencia anulatoria tanto por causade nulidad de pleno derecho como de anulabilidad.

42

El Ponente de la primera fue RAFAEL FERNÁNDEZ MONTALVO y la Ponente de la segunda CELSA PICO

LORENZO.

Lo que decía el art. 57 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido de 30 de mayo de1974 era: «La obligación de pago de cotizaciones a la Seguridad Social prescribirá a los cinco años,a contar desde la fecha en que preceptivamente debieron ser ingresadas . La prescripción quedaráinterrumpida por las causas ordinarias y, en todo caso, por acta de liquidación o requerimiento depago del descubierto».

Lo que dice ahora art. 24.1 Real Decreto Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el textorefundido de la Ley General de la Seguridad Social, es que «prescribirán a los cuatro años lossiguientes derechos y acciones: a) El derecho de la Administración de la Seguridad Social paradeterminar las deudas por cuotas y por conceptos de recaudación conjunta mediante lasoportunas liquidaciones». Y precisa el art. 24.3 que «la prescripción quedará interrumpida por lascausas ordinarias y, en todo caso, por cualquier actuación administrativa realizada conconocimiento formal del responsable del pago conducente a la liquidación o recaudación de ladeuda y, especialmente, por su reclamación administrativa mediante reclamación de deuda o actade liquidación. La prescripción quedará interrumpida, asimismo, por el inicio de las actuaciones a

que se refiere el artículo 20.6 de la Ley 23/2015 [...], Ordenadora del Sistema de Inspección deTrabajo y Seguridad Social».

Y lo que consigna actualmente el 43.1 del Real Decreto 1415/2004, por el que se aprueba elReglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, es que «el plazo de prescripciónquedará interrumpido por las causas ordinarias y, en todo caso, por las siguientes: a) Porcualquier actuación del responsable de pago conducente al reconocimiento o extinción de ladeuda; b) Por cualquier acción de la Tesorería General de la Seguridad Social o de la Inspección deTrabajo y Seguridad Social realizada con conocimiento formal del responsable del pago conducenteal reconocimiento, regularización, comprobación, inspección, aseguramiento, liquidación yrecaudación de todos o parte de los elementos de la obligación con la Seguridad Social; c) Por lainterposición de recurso o impugnación administrativa o judicial; en tal caso, se iniciará de nuevoel cómputo del plazo de prescripción a partir de la fecha en que se dicte la resolución o sentenciafirmes que los resuelvan. Cuando éstas declaren la nulidad de pleno derecho del acto impugnado, seconsiderará no interrumpido el plazo de prescripción por esta causa ».

Aunque no hemos encontrado Sentencias del TS posteriores atinentes a esta cuestión en relación

con las cuotas de la Seguridad Social, la STSJ de Castilla-La Mancha, Contencioso, núm. 39/2014,de 3 marzo (JUR 2014, 97512), ante el ámbito de aplicación de textos normativos más modernosque los citados por las SSTS referidas (aunque sin tratarse tampoco de la normativa vigenteactualmente que acabamos de consignar), aplica el criterio contrario, invocando las Sentenciassobre la interrupción de la prescripción por actos tributarios declarados inválidos por

anulabilidad citadas arriba (concretamente las SSTS de 19 de julio de 2004 y 19 de abril de 2006(RJ 2006, 6758). Niega así la «prescripción de los derechos por cuotas debidas a la Seguridad Socialal producirse la interrupción del cómputo de la prescripción por las actas anuladas –que nodeclaradas nulas de pleno derecho– [...] dado que como ya señalara el Tribunal Supremo enSentencias de 19 de julio de 2004 y 19 de abril de 2006, en caso de anulabilidad, se produce lainterrupción de la prescripción así como su ulterior convalidación».

43

Ponente NICOLÁS MAURANDI GUILLÉN.

44

Ponente VICENTE CONDE MARTÍN DE HIJAS.

45

Ponente VICENTE CONDE MARTÍN DE HIJAS. Dice más concretamente que «las consideraciones expuestasal razonar la estimación del motivo referido conducen a la estimación y consiguiente anulaciónde la resolución administrativa recurrida en lo relativo al suspenso del recurrente en las dosáreas del Curso de Formación Básica en que ha sido suspendido, por falta de motivación delsuspenso en relación con las exigencias del protocolo rector del curso, debiendo reconocerle elDerecho a que se le tenga por superadas dichas áreas y por tanto el Curso de Formación Básica y aser nombrado policía foral en el proceso selectivo en el que se le suspendió, con todos los efectos

económicos y administrativos pertinentes desde la misma fecha del nombramiento de losrestantes participantes en el proceso selectivo».

46

Ponente NICOLÁS MAURANDI GUILLÉN.

47

Ponente PABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVA. Lo que se le reconoció aquí, porque no se le habíacomputado, fue la necesidad de valoración de su experiencia docente previa durante seis años yocho meses en un Conservatorio conforme al correspondiente apartado de la convocatoria, en lafase de concurso del proceso selectivo convocado para el ingreso y acceso en los Cuerpos deProfesores de Música y Artes Escénicas.

48

Ponente PABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVA.

49

Ponente JULIÁN GARCÍA ESTARTÚS.

50

Ponente VICENTE CONDE MARTÍN DE HIJAS, en la primera de ellas. PABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, en lasdos posteriores, y CELSA PICO LORENZO, en la última de las citadas.

En los tres primeros casos, la resolución era de la Subdirección de Gestión de Personal de laSociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. y el dato relevante es que, al mismo tiempo que sedenegaba la prolongación del servicio activo del recurrente, estaba en marcha una convocatoriade plazas o se estaban produciendo contrataciones, por lo que se considera que hubo falta dejustificación del presupuesto material que, en su caso, hubiese podido justificar la resolución

recurrida y aplicación indebida del artículo 58.15.º de la Ley 14/2000.

En el cuarto caso de los citados, se trata de un de funcionario de carrera de la Administración dela Comunidad Autónoma de Canarias, del Grupo A, Subgrupo A1, del Cuerpo Superior deAdministradores, Escala de Administradores Generales. Y la razón de la estimación del recurso esque «la Administración recurrida no ha cumplido la carga de motivar la denegación de lasolicitud exteriorizando una causa de la misma que sea válida en Derecho».

51

Sobre este principio general del Derecho y los preceptos de nuestro Ordenamiento que lo siguen ysobre la jurisprudencia que lo aplica, me remito a mi libro de 2011 («Los Principios [...]», ps. 61,94, 121, 141, 145, 159, 175 y 299) y también al libro de ARANA GARCÍA, S. (2003, in totum ) y al trabajode REBOLLO PUIG, M. (2002, in totum ).

Otros argumentos invocados por MANUEL VICENTE GARZON HERRERO en tal Voto Particular, de menorincidencia en el tema central de nuestro análisis, pero sin dejar de ser relevantes para la cuestiónde la interrupción de la prescripción por el acto anulado, fueron los que subsiguen.

Por un lado, que la posibilidad de rectificar la liquidación, incluso por razones de caráctermaterial, que acoge la Sentencia de la que se discrepa «nunca estuvo en el debate del litigioprimitivo, por lo que su inclusión en el fallo, como consecuencia de la petición del Abogado delEstado, constituye en mi opinión, un flagrante exceso procesal».

Y, por otro lado, que «el pronunciamiento formulado, sobre las potestades de la Administraciónpara modificar el contenido material de los actos dictados, sin límite de ningún tipo, esrechazable, pues la rectificación que se consagra no requiere la identidad entre el acto anterior yposterior que en mi opinión es insoslayable».

52

E. GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ (2013, p. 524). C. SCHMITT destacó en este mismo sentidoque el Estado de Derecho supone la antítesis entre ratio (razón) y volunta s (voluntad), veritas yautoritas (1934, p. 13).

Y de arbitrariedad por carecer de fundamento objetivo habla la STS 18/12/2007 (RJ 2007, 9082),

en FJ 2.º, párrafo 7) y la STS 24/9/2008, (RJ 2008, 4570), FJ 2, párrafo 3).

53

Epígrafe II del presente estudio.

54

Entre los últimos trabajos que las traten, pueden verse los de JJ. DÍEZ SÁNCHEZ (2010, p. 1026) y J.F.

ALENZA GARCÍA (2017, punto 6.4). Y, como resoluciones judiciales, la SSTS de 28/7/1986 (RJ 1986,

6902), FJ 3.º; de 24/5/1991 (RJ 1991, 4341), FJ 3; de 10/4/2000 (RJ 2000, 4932), FJ 5.º, letra B. yde 30/9/2003 (ROJ 5844/2003), FJ 11, con interpretaciones no coincidentes, salvo las dos últimas.

55

R. BOCANEGRA SIERRA (2005, p. 201).

56

Esto es lo que está indicando la STS de 30/9/2003 (ROJ 5844/2003), FJ 11, cuando dice que no puedeaplicarse al proceso judicial de ejecución utilizándola para enmendar las consecuencias naturalesde una declaración judicial de nulidad del acto administrativo , ya que la ejecución de lasresoluciones judiciales se rige por las reglas propias del ejercicio de esta función.

57

SSTS de 20/12/2001 (RJ 2002, 6050), FJ 3.A.2.º, y de 12/7/2012 (RJ 2012, 7837), FJ 5.

58

SSTS de 15 de octubre de 2008 (RJ 2008, 7782), FJ 6) y 29 noviembre 2013 (RJ 2014, 118), FJ12.º).

59

Nos remitimos a lo atrás reseñado en nota al pie de lo defendido por R. BOCANEGRA SIERRA (2002, p.191; 2005, p. 199) y J. GARCÍA LUENGO (2002a, p. 305 y ss.; 2002b, p. 412 y ss.).

60

Piénsese, en el caso de reconocimiento de efectos económicos de la anulación de una adjudicaciónde una plaza funcionarial, con reconocimiento del mejor derecho del recurrente que recoge lajurisprudencia del TS, en la aplicación del principio de enriquecimiento sin causa para excluir elpago de aquellas cantidades coincidentes con otras percibidas por el recurrente en el mismoperíodo.

O, piénsese, en el ejemplo real que recojo en mi libro sobre los Principios Generales del Derecho(TARDÍO PATO, 2011a, p. 235 y ss.) de la anulación de un nombramiento como Profesor Titular deUniversidad Interino a un candidato que no tenía homologado en España el título de Doctorobtenido en Universidad extranjera (además por nulidad de pleno Derecho, mediante revisión deoficio de actos nulos, con dictamen favorable del Consejo Jurídico Consultivo de la ComunidadValenciana n.º 188/1997, de 8 de octubre, Expediente 1997/222), en el que se respetan lasretribuciones percibidas por el mismo, por aplicación del principio de enriquecimiento sin causa.Pero en el que también se respetan las calificaciones académicas otorgadas, por garantía delprincipio de confianza legítima de los alumnos y del principio de continuidad de los serviciospúblicos.

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