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Expediente N° 211-2013Sentencia N° 343-2013
Voto N° 437-2013
Sentencia N° 343-2013. Tribunal Aduanero Nacional. San José, a las diez horas con treinta y cinco minutos del once de octubre de dos mil trece.
Conoce este Tribunal del recurso de apelación interpuesto por el señor XXXXX en su condición de agente aduanero, contra la resolución RES-AS-DN-xxx-2013 del 24 de abril de 2013 emitida por la Aduana Santamaría.
RESULTANDO
I. Mediante resolución número RES-AS-DN-xxx-2013 del 19 de abril de 2013, la
Aduana Santamaría, inicia procedimiento sancionatorio por la presunta comisión de
la infracción aduanera establecida en el artículo 236 inciso 25) de la Ley General
de Aduanas (en adelante LGA), contra el Agente Aduanero XXXXX, por haber
presentado y transmitido con errores la línea 01 del Documento Único Aduanero (en
adelante DUA) 005-2008-XXXXX del 16 de octubre de 2008, al consignar
incorrectamente la clase tributaria del vehículo SUZUKI, Estilo: Vitara JS, cabina:
sencilla, carrocería todo terreno 4 puertas, año1999, transmisión manual, tracción 4x2,
gasolina, 2000 cc, extras estándar, con un valor aduanero de $3,424.00, por considerar
el funcionario encargado de ejecutar el proceso de verificación física que de
acuerdo con las características del vehículo le correspondía la clase tributaria
2221317 en lugar de la 2197343, lo que le generó un cambio de valor a $3,549.08 y
un ajuste de ¢55,345 00, el cual no se impugnó en el despacho, sino por el
contrario, fue aceptado y cancelado mediante el talón de pago visible a folios 12 y
67, hecho que lo expone eventualmente a una sanción de una multa de quinientos
pesos centroamericanos al tipo de cambio vigente al momento del hecho generador 1
Dirección: Edificio la Llacuna, Avenida Central y Avenida 1, Calle 5. San José, Costa Rica.Tel:(506) 2522-9543 - www.hacienda.go.cr
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(la cual se rebaja en un 50% de acuerdo al artículo 233 LGA). Tal acto fue notificado
al interesado el 05 de abril de 2012 (Folios 21-32).
II. Con escrito de fecha de recibido 15 de abril de 2013, el Agente Aduanero XXXXX presenta su descargo alegando lo siguiente:
Que la agencia de aduanas XXXXX ya no existe y dejó de ser su agente en el año
2009. Fue cerrada por problemas aduaneros por reajustes ocasionados por la
pedimentadora XXXXX quien sigue trabajando con otro agente.
Que lo han dejado en total indefensión ya que se sanciona como tributario lo
relacionado con ajustes, pero al reformarse el art. 242, inventaron que las
infracciones tributarias cuando no podían sancionarse, se convertían en
administrativas, en el art.236. Asimismo, en las sentencias del TAN, un magistrado
aduce, que todo lo resuelto por la aduana Santamaría es absolutamente nulo por
incompetencia para conocer y resolver estos casos y que el TAN debió declarar la
nulidad por vicio en la competencia por lo que invoca el pronunciamiento C-229-
2001 de obligado acatamiento para el AQUO de la Procuraduría General de la
República y vinculante para TODO el Sistema Nacional de Aduanas y avalado por lo
Contencioso Administrativo de Hacienda.
Total indefensión que causa nulidad absoluta, al castigarse con multa, cobro judicial
e inhabilitación contraviniendo el artículo 56 constitucional y dejando a su familia sin
sustento. (Folio 33).
III. La Aduana Santamaría con la resolución RES-AS-DN-xxx-2013 del 24 de abril de 2013, dicta el acto final del procedimiento administrativo sancionador, imponiéndole
al agente aduanero XXXXX, una multa de doscientos cincuenta pesos centroamericanos al tipo de cambio vigente al momento del hecho generador,
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monto resultante de aplicar la rebaja de la multa de quinientos pesos
centroamericanos por estar ante el supuesto del artículo 233 de la LGA, estableciéndose la misma en la suma de ¢137.590.00. Dicha resolución fue
notificada el 07 de mayo de 2013 (Folios 34-50).
IV. A través de escrito presentado el 28 de mayo de 2013, el agente XXXXX, interpone
el Recurso de Apelación contra el acto final, indicando en lo de interés:
No es legal que la Aduana esté jugando con los artículos 242 y 236 según la
conveniencia para sancionar, cuando se sabe que los ajustes son situaciones
tributarias y no administrativas.
La Agencia de Aduanas XXXXX ya no existe.
El pronunciamiento de la Procuraduría General de la República vinculante para todo
el sistema aduanero no es de argumento para la gerencia de la Aduana, ya no hay
manera de superar la indefensión total causada. (Folio 51).
V. Con resolución RES-AS-DN-xxx-2013 de 11 de junio del 2013, la Aduana
Santamaría, emplaza al agente aduanero ante este Tribunal. Asimismo remite el
expediente correspondiente ante este Colegiado con el fin de que se conozca el
Recurso de Apelación interpuesto (Folios 52-53).
VI. El señor XXXXX se apersona ante este Tribunal el 09 de julio de 2013, efectuando
las siguientes manifestaciones:
El artículo 236 no puede ser usado en materia tributaria, pues los errores son
administrativos, además es inconstitucional no solo por desproporcionado, sino que
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entre las seis situaciones que enumera el 236 inciso 25, no hace referencia a la
clase tributaria que impide conocer el motivo de la sanción.
Se castiga al agente porque al cancelar el ajuste reconoció su falta y como dice la
gerencia, no requiere mayor análisis para demostrar la culpabilidad. El culpable por
pagar recibe un premio según el artículo 233 LGA precisamente por pagar.
90 evasores de impuestos que si causaban perjuicio fiscal por mucho tiempo, fueron
eximidos de pagar multa si cancelaban esos impuestos., por qué si la agencia
aduanal cancela los ajustes casi de inmediato siempre multan al agente físico?
Ahora se está jugando con los artículos 242 y 236 según la conveniencia de la
Aduana para sancionar
La resolución está firmada por el Sub-gerente existiendo un vicio en su
competencia, al no constar en el escrito o procedimiento una razonada justificación
para que pueda firmar en sustitución del Gerente (Folio 55).
VII. Con el Voto número 006119-2013 del 08 de mayo de 2013, la Sala Constitucional
resolvió la Acción de Inconstitucionalidad referida al expediente 12-009094-0007-
CO, declarando la misma sin lugar. (Folios 71-72)
VIII. En las presentes diligencias se han observado las prescripciones legales en la
tramitación del recurso de apelación.
Redacta la Licenciada Elizabeth Barrantes Coto; y,
CONSIDERANDO
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I- Objeto de la litis: Se discute la imposición de una multa de 500 pesos
centroamericanos (rebajada en un 50% en aplicación del numeral 233 LGA), por
parte de la Aduana Santamaría al agente aduanero señor XXXXX por considerar
que incurrió en la infracción establecida en el artículo 236 inciso 25) de la LGA,
por haber declarado y transmitido con errores el DUA 005-2008-XXXXX del 16 de octubre de 2008, al consignar incorrectamente la clase tributaria 2197343 para el
vehículo SUZUKI, Estilo: Vitara JS, cabina: sencilla, carrocería todo terreno 4
puertas, año1999, transmisión manual, tracción 4x2, gasolina, 2000 cc, extras
estándar, siendo lo correcto la clase tributaria 2221317, lo que generó un ajuste de
¢55,345 00.
II- Admisibilidad del recurso de apelación: Que previo a cualquier otra
consideración, se avoca este órgano al estudio de la admisibilidad del presente
recurso de apelación. En tal sentido dispone el artículo 198 de la LGA que contra
el acto final dictado por el órgano aduanero competente, caben los recursos de
reconsideración y apelación para ante el Tribunal Aduanero Nacional, los cuales
deben interponerse dentro de los quince días siguientes a la notificación del acto
impugnado, condicionando la admisibilidad a dos requisitos procesales, sea en
cuanto al tiempo que dispone el interesado para interponerlo y además el relativo
a la capacidad procesal de las partes que intervienen en expediente. En el caso
bajo estudio el proceso sancionatorio se abre y se constituye como parte al agente
aduanero, en su condición de persona física y es él quien personalmente
interviene en autos, por los posibles efectos que puede causar la decisión final,
siendo en consecuencia la persona legitimada para recurrir por ser la afectada con
el procedimiento, cumpliéndose en la especie con el presupuesto procesal de
legitimación. Además según consta en expediente a folios 50 y 51, el acto que le 5
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impone la multa se le notificó el 07-05-2013, y el recurso de apelación se interpuso
el 20-05-2013, dentro del plazo de los quince días hábiles establecido al efecto.
En razón de ello, tiene este Tribunal por admitido el recurso de apelación para su
estudio.
III- Sobre la Excepción de Incompetencia: Recordemos que las excepciones son
un conjunto de actos legítimos del sujeto contra el cual se incoa un procedimiento,
tendientes a proteger un derecho determinado; es un poder facultativo que le
otorga la ley al sujeto pasivo, una vez establecida la relación jurídico procesal, de
dar a conocer ciertos hechos, sustanciales o procesales, que una vez acogidos
por el órgano competente, ante el cual se han hecho valer, produce la
desestimación de la pretensión invocada o la interrupción total o parcial del
asunto. Por esa razón, se conoce a continuación la misma de forma preferente.
Expresamente señala el recurrente que existe incompetencia de la Gerencia de la
Aduana para conocer y resolver el caso, ello de acuerdo con el criterio de la
Procuraduría General de la República C-229-2001 y la sentencia 1963 del 20 de
setiembre de 2011 del Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda.
En ese sentido tómese en cuenta que existe amplia jurisprudencia1 de este
Tribunal en donde se ha pronunciado sobre la figura de la competencia en los
siguientes términos:
“Sobre la Competencia en general. […]
Cuando se habla de la competencia y como aspecto previo al análisis sobre el sujeto que inicia el procedimiento..., debe tomarse en cuenta que es una atribución
1 Entre otras ver sentencias números 57-00, 061-2000 y 117-20016
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legal, según lo prescribe el artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública que nos reseña:
“1. La competencia será regulada por la ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.
2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio se podrá hacer por reglamento autónomo pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia.
3. Las relaciones entre órganos podrán ser reguladas mediante reglamento autónomo, que estará también subordinado a cualquier ley futura.”
Asimismo el artículo 60 de la Ley General de la Administración Pública indica:
“1. La competencia se limitará por razón del territorio, del tiempo, de la materia y del grado.2. Se limitará también por la naturaleza de la función que corresponda a un órgano dentro del procedimiento administrativo en que participa.”
En ese mismo sentido la doctrina ha señalado que “…la competencia es “la medida de la potestad que corresponde a cada órgano”, siendo siempre una determinación normativa. A través de la norma de competencia se determina en qué medida la actividad de un órgano ha de ser considerada como actividad del ente administrativo; por ello la distribución de competencias entre varios órganos de un ente constituye una operación básica de la organización. La competencia se determina, en consecuencia, analíticamente por las normas (no todos los órganos pueden lo mismo, porque entonces no se justificaría su pluralidad), siendo irrenunciable su ejercicio por el órgano “que tenga atribuida como propia”..., aunque la misma norma puede prever supuestos de dislocación competencial (delegación, sustitución, avocación, que suponen traslados de competencia de unos a otros órganos; sin la previsión legal expresa esos traslados no son posibles).” (Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 460). (el subrayado no es del texto)
Así tenemos que, los actos administrativos deben ser emitidos por los órganos competentes según: la materia, el grado, el territorio y el tiempo. Por la materia se define a favor de un órgano un tipo de asuntos caracterizados por su objeto y contenido (ejemplo en un Ministerio las distintas Direcciones), es decir “se refiere a las actividades o tareas que legítimamente puede desempeñar el órgano. Según el carácter de la actividad la materia puede ser; deliberativa, ejecutiva, consultiva o de control. Impera también el principio de la especialidad, de
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particular aplicación a los entes administrativos, según el cual éstos sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación.” (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 116)
La competencia por el grado se refiere a la verticalidad de la administración, o sea la relación de jerarquía. “el grado es la posición o situación que ocupa el órgano dentro de la pirámide jerárquica. El inferior en grado está subordinado al superior.” (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 117)
El elemento temporal en la competencia está referido al momento en que el órgano puede ejercer esa competencia, es decir “comprende el ámbito temporal en que es legítimo el ejercicio de la función”. (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 117)
Por el territorio, tenemos “el ámbito espacial en el cual es legítimo el ejercicio de la función. Se vincula a las divisiones o circunscripciones administrativas del territorio del estado, dentro de las cuales los órganos administrativos deben ejercer sus atribuciones”. (José Roberto Dromi, Manual de Derecho Administrativo, Tomo 1, página 117)…”)
Repasadas brevemente las generalidades sobre la figura de la competencia,
encontramos que el Reglamento a la Ley General de Aduanas establece en el
artículo 35, en su inciso n)2 que es competencia de la Gerencia de la Aduana
“Imponer a los Auxiliares de la Función Pública Aduanera la sanción de multa, como resultado de los procedimientos sancionatorios que tramite”. Adicionalmente en la reciente reforma a la LGA3, en el artículo 231 se estableció lo
siguiente:
22 Reformado por el artículo 1° del Decreto Ejecutivo N° 34475 de 4 de abril de 2008.
3 Ley Nº 9069 del 10 de setiembre de 2012, publicada en el Diario Oficial La Gaceta Nº del 28 de setiembre de 2012, misma que entró en vigencia ese mismo día.
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“Las infracciones administrativas y las infracciones tributarias aduaneras serán sancionables, en vía administrativa, por la autoridad aduanera que conozca el respectivo procedimiento administrativo, ya sea la Aduana de Jurisdicción o la Dirección General de Aduanas, salvo las infracciones administrativas sancionadas con suspensión del auxiliar de la función pública aduanera, cuyo conocimiento y sanción será competencia exclusiva de la Dirección General de Aduanas, así como también la inhabilitación de los auxiliares de la función pública aduanera…”
Debe tenerse aclararse que el criterio emitido por la Procuraduría General de la
República, nació hace 12 años, y que la sentencia 1963-2011 del Juzgado
Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda, se encuentra relacionada con
hechos ocurridos en el año 2002; de manera que al emitirse dichos documentos,
no existían las disposiciones supra citadas (artículos 231 LGA y 35 inciso n)
RLGA), las cuales en la actualidad resuelven cualquier interrogante que se
presente sobre el tema. Situación que fue prevista en el criterio y sentencia ya
señalados, al indicar ambos:
“…En consecuencia, esta potestad sancionatoria, como tal, debe entenderse atribuida al órgano superior jerárquico, con excepción de que el Ordenamiento Jurídico expresamente la encargue a otro…” (el resaltado es nuestro).
Tampoco se comparte el argumento del recurrente en relación con la
incompetencia del Subgerente de la Aduana para suscribir la resolución RES-AS-
DN-2802-2013, con la cual se le emplaza para que se apersone ante este
Tribunal, lo anterior por cuanto reglamentariamente se ha dispuesto que dicho
funcionario reemplaza al Gerente en su ausencia, sin que se establezca mayor
requisito para que ello proceda más que su simple actuación, en ese sentido el
artículo 35 del Reglamento a la Ley General de Aduanas señala en lo de interés:
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“Compete a la Gerencia de la aduana de jurisdicción territorial dirigir técnica y administrativamente la aduana. La Gerencia está conformada por un Gerente, un Subgerente quien estará subordinado al Gerente y lo reemplazará en sus ausencias, con sus mismas atribuciones, para lo cual bastará su actuación…”.
Según el texto citado, tenemos que la normativa aduanera faculta tanto al Gerente
como al Subgerente para dirigir técnica y administrativamente la Aduana y ejercer
en razón de ello las funciones que se les han otorgado, ajustándose por tanto lo
actuado a la norma de cita, la situación apuntada por el señor XXXXX no incide
sobre la validez de los actos emitidos, mucho menos en actos de este tipo en
donde se realiza el emplazamiento de ley, el cual es ejercido efectivamente por el
interesado y en donde no se produce ninguna clase de indefensión capaz de
anular el procedimiento seguido por el A Quo.
De acuerdo con lo expuesto, no queda duda que al tenor de la normativa
aduanera vigente, la Gerencia de la Aduana normativamente cuenta con la
competencia necesaria para imponer sanciones de multa, como es la que nos
ocupa en este procedimiento, no procediendo así la excepción invocada.
IV- Hechos probados. Se tienen por probados los siguientes hechos de relevancia:
1) Que a través del DUA 005-2008-XXXXX del 16 de octubre de 2008, el señor
XXXXX en su condición de agente aduanero persona física, en representación de
su cliente XXXXX Sociedad Anónima, presentó a despacho un vehículo SUZUKI,
Estilo: Vitara JS, cabina: sencilla, carrocería todo terreno 4 puertas, año1999,
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transmisión manual, tracción 4x2, gasolina, 2000 cc, extras estándar, bajo la clase
tributaria 2197343 (Folios 56-70).
2) Que el DUA supra señalado, fue objeto de revisión física determinándose
durante dicho proceso que la clase tributaria correcta era la 2221317 de acuerdo
con las características del vehículo, lo que le generó un ajuste en la obligación
tributaria aduanera de ¢55,345 00, hecho que le fue notificado al declarante a
través del sistema informático Tica “Notificaciones de DUAS” en fecha 20-10-2008,
sin que conste que se presentara ninguna impugnación. El adeudo fue
cancelado con el talón de pago visible a folio 12 y 67 (Folios 16 y 17).
3) Que el procedimiento sancionatorio objeto de la presente controversia se inicia
en contra del agente XXXXX, persona física, al tener por probado la Aduana
Santamaría que con el DUA de repetida cita, se presentó y transmitió la línea 01
con errores en cuanto a la correcta clase tributaria que le correspondía al vehículo
importado, imponiéndole en el acto final una multa al determinar que se cometió la
infracción administrativa regulada en el artículo 236 inciso 25) de la LGA (Folios
21-32, 34-50).
V- Sobre las Nulidades: Por ser este Tribunal un órgano contralor de legalidad y en
atención a la solicitud expresa del recurrente, se procede a efectuar en forma
precedente, la revisión de las actuaciones administrativas desde el punto de vista
del respeto de los derechos constitucionales y legales que el Ordenamiento
Jurídico garantiza al afectado, pues se está ante una manifestación directa del
ejercicio de la Potestad Sancionadora de la Administración.
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Doble sanción.
Alega el recurrente que se viola el artículo 56 de la Constitución Política al castigarlo con multa, su cobro judicial e Inhabilitación, dejando a su familia en una situación caótica.
No considera este Tribunal que en autos exista una doble sanción al agente
aduanero, siendo que el objeto del procedimiento dirigido contra el recurrente tuvo
como resultado la imposición de una multa que asciende a $250, la advertencia
que efectúa la Aduana en relación con la eventualidad de aplicar la inhabilitación o
acudir a la vía del cobro judicial en caso de que no se cancele la sanción, es un
hecho futuro e incierto, sin que conste siquiera en expediente que ello se
encuentra en proceso, no violentándose el principio constitucional del non bis in
idem contemplado en el artículo 42 de la Constitución Política, el cual ha sido
entendido de la siguiente forma:
“…el principio de “non bis in idem” que en su acepción general constituye una prohibición a la doble persecución judicial por un mismo hecho, es tutelado en el artículo 42 de la Constitución Política y en el 1 del Código Procesal Penal, y determina una protección más a la libertad personal y una conquista de la seguridad individual. La prohibición que impide el doble pronunciamiento frente a una misma incriminación, integra en su contenido dos principios fundamentales: a la cosa juzgada que es atributo que la ley asigna a la sentencia cuando se dan los requisitos necesarios para que quede firme y sea inmutable, y es contemplada como uno de los principios integrantes del debido proceso…” (Sala Constitucional, Voto 5967-93)
Teniendo en cuenta lo expuesto, al no configurarse en la especie la imposición de
una doble sanción, no le corresponde a este Tribunal ahondar pronunciamiento en
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ese sentido, ni sobre el potencial quebranto al numeral 56 de la Constitución
Política que por esa situación podría acontecer.
Inconstitucionalidad de la sanción impuesta por ser desproporcionada
Estima que existe una desproporción en la sanción fijada y porque el art.236 es inconstitucional por desproporcionado.
El Tribunal en varios antecedentes, ha reconocido que el procedimiento
sancionatorio en sede administrativa, debe respetar una serie de principios y
garantías constitucionales del Derecho Penal. Dentro de esas garantías se
encuentran entre otros los principios de tipicidad, culpabilidad (que serán
analizados al desarrollar el fondo del asunto) y el de proporcionalidad como
delimitadores de las normas sancionadoras. Con respecto al “principio de
proporcionalidad de las sanciones”, debemos señalar que el mismo deriva del
conocido "principio de proporcionalidad de las penas" formulado en los orígenes
modernos del Derecho Penal. Este principio se traduce en la garantía de que la
sanción que se aplique de manera proporcional a la infracción cometida. Este
principio ha sido calificado por el Tribunal Supremo de España como "principio
propio del Estado de Derecho". 4
Estos principios se reflejan necesariamente en el régimen de las sanciones e
infracciones. El establecimiento de una determinada sanción respecto de una
4 Corte de Justicia de la Comunidad Europea 20 febrero 1979, SA Buitoni c/Forma, aff. 122-78, citado por J.F. MILLET: "L’appréciation par le juge administratif des principes du droit communautaire, note sous CAA Nantes, 29 décembre 2000, S. A. Périmedical), p. 273, AJDA, mars 2001, página 273.
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infracción administrativa se enmarca bajo el principio básico de "proporcionalidad
de las sanciones", según el cual la sanción debe corresponder de forma plena al
ilícito administrativo. La sanción impuesta debe constituir una medida
estrictamente necesaria para alcanzar el objetivo buscado. Por ende, no sólo es
necesaria la previa tipificación legislativa de la infracción y la sanción aplicable,
sino la posterior adecuación de la sanción al caso específico, lo que requiere la
valoración de la culpabilidad del infractor, así como la gravedad de los hechos y,
en algunos casos, hasta la personalidad o capacidad económica del partícipe. En
consecuencia, con la valoración de todos estos aspectos hace posible que frente a
circunstancias propias del caso que, al fin y al cabo, serán las que determinarán la
sanción a imponer.5
Así las cosas, la violación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en
la aplicación de la sanción, por constituirse parámetros de constitucionalidad y que
orientan la aplicación del procedimiento sancionatorio por infracciones
administrativas, conforme al artículo 231 de la LGA6, nos permite señalar que
estos temas por su carácter constitucional, están reservados por competencia a la
Sala Constitucionalidad, misma que al conocer la acción de inconstitucionalidad
número 12-009094-007-CO a las quince horas cinco minutos del día 08 de mayo
del año 2013, promovida contra el inciso 25 del artículo 236 de la Ley General de
Aduanas, la declara sin lugar, y de esa forma obliga al Tribunal Aduanero acatar
5 Dictamen C-222-2001 de la PGR.6 Principio expresamente reconocido en la LGA, artículo 231 que reza: “…Las infracciones administrativas y las infracciones tributarias aduaneras serán sancionables, en vía administrativa, por la autoridad aduanera que conozca del respectivo procedimiento administrativo. Serán eximentes de responsabilidad, los errores materiales o de hecho sin incidencia fiscal, la fuerza mayor y el caso fortuito, en aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad…”(El resaltado no es del original)
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su contenido por principio de legalidad prescrito en los artículos 11 de la
Constitución Política de la República, 108 del CAUCA y 11 de la LGAP, y por su
relación con el principio de inderogabilidad singular de las normas, consagrado en
el numeral 13 de la Ley General de la Administración Pública, teniendo que
continuar con la tramitación del expediente administrativo, por cuanto el tipo
sancionador aplicado mantiene su vigencia y efectos en el ordenamiento jurídico.
Cabe aclarar que el señor XXXXX señala que adicionalmente existe nulidad por la
aplicación de la sanción establecida en el artículo 236 inciso 25 LGA, sin embargo
este tema lo abordaremos en el apartado de fondo.
Responsabilidad del agente aduanero por la declaración de las mercancías
El recurrente considera que la sanción está dirigida a la persona equivocada,
afirma que seguirá apelando en el sentido de que la responsabilidad de los ajustes
efectuados es de XXXXX, además del importador y de la señora XXXXX.
La responsabilidad del agente aduanero lejos de poder considerarse como una
implantación arbitraria, es producto de un régimen especial establecido por el
propio Ordenamiento Jurídico Aduanero7, en el cual cada uno de los actores que
intervienen en diversos regímenes aduaneros, incluido el señor XXXXX como
auxiliar de la función pública, deben conocer y aplicar.
7 Ver Sentencias de este Tribunal números: 108, 158, 167 y 173, 189 todas correspondientes al año 2010.
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Expediente N° 211-2013Sentencia N° 343-2013
Voto N° 437-2013
Así, los agentes aduaneros, ya sean personas físicas o jurídicas, son auxiliares
de la función pública, según lo establecen los artículos 11, 12, y 16 del Código
Aduanero Uniforme Centroamericano (en adelante CAUCA), 28 y 33 de la LGA,
en cuanto asesores en la materia técnica aduanera y de comercio exterior,
teniendo entre otras funciones de relevancia especial: a) orientar y asesorar al
importador o exportador en los procedimientos aduaneros, teniendo en
consideración la complejidad de las regulaciones que pueden darse en temas tan
variados como restricciones no arancelarias, impuestos, cuotas compensatorias,
reglas de origen y las formalidades relativas a la nacionalización y exportación de
mercancías, lo mismo que respecto al comercio exterior cuya amalgama de
normas, procedimientos, reglas y principios que se aplican en el marco
internacional, deben ser atendidas por peritos en la materia, y b) coadyuvar a la
Administración en la gestión aduanera, buscando con ello la calidad en el ejercicio
del encargo delegado por el Estado, llevando a cabo una labor de coadyuvancia
con los órganos de la Administración en la gestión pública aduanera;
resumiéndose su razón de ser en una atención más técnica y especializada a los
administrados.
Es precisamente en razón de tales características, que surge una relación
particular que liga a los agentes aduaneros con la Administración, colocándolos en
una correspondencia de particular fuerza, categorizada dentro de las relaciones de
sujeción especial señaladas por el artículo 14 de la Ley General de la
Administración Pública (en adelante LGAP); es precisamente en razón de tal
relación, caracterizada por las funciones de los agentes aduaneros y la relevancia
que las mismas revisten para el interés público, que se generan en la persona de
estos auxiliares de la función pública una serie de obligaciones y 16
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responsabilidades, que vienen a regir el ejercicio de su labor. Como consecuencia
de este régimen de responsabilidad, los agentes aduaneros no solamente serán
garantes ante el importador o exportador, sujetos de los cuales resultan ser
representantes, sino también ante el Fisco, como consecuencia precisamente del
mandato que ostentan y de las funciones que desempeñan como coadyuvantes de
la Administración.
Aún y cuando, tanto los agentes aduaneros personas físicas como jurídicas son
auxiliares de la función pública, existe una diferenciación entre los mismos
respecto a la aplicación del régimen de responsabilidad por el cual se encuentran
cubiertos, específicamente en relación a procedimientos sancionatorios como el
que nos ocupa y por expresa disposición de la ley. Los primeros responderán
personalmente cuando su conducta se adecúe a los supuestos establecidos en
alguna de las infracciones tipificadas por la legislación aduanera, siempre y
cuando la misma le sea reprochable, mientras que las personas jurídicas
responderán únicamente bajo los supuestos establecidos por el artículo 269 bis
de la LGA, que al efecto reza:
“Las sanciones previstas en esta Ley se impondrán a la persona jurídica, cuando se demuestre que los representantes legales o los personeros de la empresa han propiciado actos o hechos que posibilitan la sanción, de conformidad con lo dispuesto
en el artículo anterior; en caso contrario, responderá únicamente el agente de aduanas acreditado.”(Lo resaltado no es del original)
De esta forma, las agencias aduanales personas jurídicas responderán
exclusivamente cuando se demuestre la situación fáctica indicada por la norma
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transcrita, de lo contrario, aún cuando el agente aduanero que actuó en el
despacho se encuentre ligado a una agencia aduanal y por mandato de la misma
llevó a cabo la operación aduanera particular, responderá aquel solamente,
siempre y cuando su actuación se adecúe al tipo establecido. La agencia de
aduanas persona jurídica es solidariamente responsable por los impuestos
dejados de percibir por actuaciones de sus empleados, como auxiliar de la función
pública que es y en razón de la representación que ostenta de su mandante, pero
para el caso de sanciones por faltas o delitos, deberá asumirlas personalmente el
agente aduanero que los cometió, a menos que se compruebe que los
representantes legales o los personeros de la empresa, han propiciado actos o
hechos que generen la sanción.
En este sentido y para el caso concreto, no puede tener por probado este Tribunal,
con base en los elementos probatorios que constan en autos, que existan hechos
o actuaciones que impliquen responsabilidad alguna de la Agencia Aduanal
XXXXX, dado que no se ha constatado su participación en la infracción imputada
bajo los términos supra señalados. El recurrente alega responsabilidad por parte
de la Agencia Aduanal de marras, pero no logra comprobar que, ya sea el dueño o
al menos algún representante o personero de XXXXX, hayan favorecido actos o
hechos que posibilitaran la comisión de la infracción que se pretende sancionar, tal
y como lo exige la normativa que regula la materia. No se demuestra de forma
fehaciente la participación de la Agencia Aduanal o de sus personeros en la
propiciación de los hechos que se sancionan, restando solamente imputar los
mismos a quien por ley resulta verdaderamente responsable, sea el agente
aduanero.
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Debe entender el señor XXXXX que la reiteración de argumentos no constituye
prueba suficiente para determinar una responsabilidad por parte de la Agencia de
Aduanas XXXXX, debe demostrarse mediante prueba idónea la efectiva
participación de personeros o representantes de dicha persona jurídica en la
ejecución de los hechos que se imputan en autos, pero el recurrente se limita a
simplemente reproducir su dicho sin aportar prueba pertinente que permita
comprobar la responsabilidad de la persona jurídica para la cual prestaba sus
servicios. La carga de la prueba la soporta quien sostiene determinada posición en
un procedimiento, esto bajo el principio de que “prueba el que afirma”, no se
puede pretender que nadie sea sancionado por meras manifestaciones subjetivas
sin respaldo probatorio. El recurrente posee la facultad de presentar todo tipo de
pruebas que considere pertinentes, siendo que al final se trata de su propio interés
el demostrar si efectivamente la Agencia de Aduanas tuvo injerencia alguna en la
comisión de la infracción que se reprocha en autos, es él quien alega participación
del dueño de la Agencia Aduanal en las acciones que llevaron a la configuración
de la infracción que se le imputa, a pesar de lo cual deja de lado el requisito
indispensable de probar su dicho, más allá de simples argumentaciones.
De esta forma, no se trata de una impunidad absoluta a favor de XXXXX como
pretende hacerlo ver el recurrente, tal y como se analizará más adelante, el asunto
versa sobre los elementos probatorios existentes en autos, los cuales sostienen la
imputación realizada en contra del señor XXXXX, sin que éste logre demostrar sus
argumentos de responsabilidad hacia la agencia aduanal de cita o alguno de sus
representantes o personeros.
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En relación a la responsabilidad por parte del importador, debe tenerse claro que
no es posible confundir los sujetos en contra los cuales debe dirigirse un
procedimiento determinativo y quienes deben ser llamados como parte en un
procedimiento sancionatorio. Así, el sujeto pasivo de la obligación tributaria
aduanera, sea el obligado a su cumplimiento, es el contribuyente, o quien resulte
responsable del pago, en razón de las obligaciones que le impone la ley, por lo
que sujeto pasivo no será solamente quien realice directamente el hecho
imponible (contribuyente) sino también otras personas a quienes la ley denomina
“responsables”, aún cuando sean ajenos al mismo, es decir, son responsables u
obligados por deuda ajena8. En esta última categoría se encuentra situado el
agente aduanero, quien resulta ser solidariamente responsable junto con su
mandante por el pago del adeudo tributario, sus intereses, multas y demás
recargos correspondientes que surjan o se deriven de las operaciones aduaneras
en que intervengan,9 razón por la cual, podrá la Administración, cuando determine
la existencia de sumas pendientes de cancelar, elegir si dirige su acción cobratoria
contra el consignatario o consignante de las mercancías, según se esté ante
importaciones o exportaciones, o bien, contra el agente aduanero que como
representante legal de su mandante, actuó en el despacho aduanero de las
mismas.
En este punto, y con el fin de hacerle ver al recurrente la inexistencia de
responsabilidad del importador en casos como el que nos ocupa, ha de tenerse
presente el hecho de encontrarnos ante un procedimiento sancionatorio, y que si
8 Ver artículos 21 del Reglamento al Código Aduanero Uniforme Centroamericano, en adelante RECAUCA, 54 de la LGA y 15, 17, 20 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.9 Ver artículos 17 del Código Aduanero Uniforme Centroamericano, en adelante CAUCA, 21 del RECAUCA y 36 de la LGA.
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bien en los procedimientos administrativos de ajuste de la obligación tributaria
aduanera ejercidos en el control a posteriori, han de ser tenidos como parte tanto
al importador-consignatario como el agente aduanero, lo anterior es necesario
para cumplir con lo que el ordenamiento jurídico aduanero exige al efecto, a tenor
de los artículos 102 y 196 de la LGA, en concordancia con el artículo 196 inciso a)
del mismo cuerpo normativo. Con base en lo expuesto, en procesos de ajuste y
modificación de la obligación tributaria aduanera ejercidos en el control a posteriori
la Administración debe tener como parte al consignatario de las mercancías y al
agente aduanero, dado que ambos son obligados al pago de las deudas tributarias
aduaneras derivadas de los trámites, los regímenes o las operaciones en que
intervengan, así como por el pago de las diferencias, intereses, multas, recargos y
ajustes correspondientes.
Al contrario, en procedimientos sancionatorios como el presente, al tratarse de
materia impositiva, y al ser la sanción personalísima, debe individualizarse la
acción u omisión que señala el tipo infraccional, siendo que el elemento que
determina el sujeto contra el cual se incoará el proceso, viene dado por la
necesaria tipicidad de su conducta, por lo que es preciso determinar si dicha
conducta se adecúa a los supuestos establecidos en la norma y que la misma le
sea atribuible a título de dolo o culpa, sin que concurra ninguna eximente de
responsabilidad. En razón de lo anterior, a diferencia de los procedimientos de
ajuste y modificación de la obligación tributaria aduanera, la responsabilidad que
se determina en los procedimientos sancionatorios es personal, la cual viene
definida por lo que establece el tipo sancionatorio específico.
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De esta forma, en el caso de la infracción tributaria aduanera señalada por el
artículo 236 inciso 25 de la LGA, objeto de la presente litis, la misma dispone que
será sancionada la persona física o jurídica, auxiliar o no de la función pública que presente o transmita los documentos, la información referida en el inciso anterior o la
declaración aduanera con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente
tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor, por lo tanto será
sancionada únicamente la conducta que se ajuste a la descripción dada por el tipo
indicado, siendo que en el caso de marras, es la conducta del agente aduanero
XXXXX, persona física, la que encuadra en el tipo indicado y no la actuación del
importador, de la agencia aduanal o de la referida pedimentadora XXXXX, aspecto
sobre el cual se ahondará en el apartado de fondo de la presente resolución.
Debe entender el recurrente que en materia de responsabilidad dentro de los
procedimientos sancionatorios, van a ser considerados sujetos de la sanción
únicamente aquellos cuya conducta eventualmente se adecúe al tipo establecido
en la LGA, y tal y como fue planteado no se ha demostrado que la actuación del
importador, de la señora xxx (no constando en expediente ninguna intervención de
su parte antes o durante el despacho) o de la Agencia Aduanal XXXXX,
encuadran dentro del tipo sancionatorio de marras, resultando inadmisibles los
argumentos por medio de los cuales pretende desatender su responsabilidad en el
presente asunto y endilgar la misma a dichos sujetos, por lo cual tales alegaciones
se rechazan en su totalidad.
Para los efectos, y en aras de circunscribir las razones por las cuales los agentes
aduaneros resultan ser los sujetos activos de la infracción sobre la cual versa la
presente litis, se remite al recurrente a lo dispuesto por el párrafo II del artículo 33
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de la LGA, en cuanto señala que es el agente aduanero quien rinde la declaración
bajo fe de juramento, y por dicho acto deberá responder en forma personal, lo cual
a su vez es ampliado por el numeral 86 del mismo cuerpo normativo, que al efecto
reza:
“… Para todos los efectos legales, la declaración aduanera efectuada por un agente
aduanero se entenderá realizada bajo la fe del juramento. El agente aduanero será responsable de suministrar la información y los datos necesarios para determinar la obligación tributaria aduanera, especialmente respecto de la descripción de la mercancía, su clasificación arancelaria, el valor aduanero de las mercancías, la
cantidad, los tributos aplicables y el cumplimiento de las regulaciones arancelarias y no
arancelarias que rigen para las mercancías, según lo previsto en esta Ley, en otras leyes
y en las disposiciones aplicables. …” (El resaltado no es del original)
Así, el agente aduanero es el responsable por los datos incorporados en la
Declaración Aduanera, debiendo asumir las consecuencias que de su labor
específica se desprenda, realizando la misma de forma diligente y acorde al
Ordenamiento Jurídico Aduanero, como por ejemplo: el cerciorarse de los datos
correctos de las mercancías que presenta a despacho aduanero, o elaborar
personalmente las declaraciones aduaneras; se trata de su propia
responsabilidad, y es él quien debe saber y medir los riesgos a los que
eventualmente pueda quedar expuesto.
Por las razones expuestas, deben rechazarse los alegatos esgrimidos por el
recurrente en relación con la responsabilidad de terceros en los hechos
imputados.
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VI- Sobre la Sanción Impuesta: Revisados los hechos y establecido que no existen
vicios del acto administrativo que generen nulidad, se procederá a analizar las
consideraciones por las cuales se confirma la imposición de la sanción establecida
por la Autoridad Aduanera al recurrente.
Estima este Tribunal que la sanción aplicada al recurrente ha sido impuesta en
estricto cumplimiento con las disposiciones que la normativa exige al efecto,
observando los preceptos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad como se
analizará de seguido. En efecto, el A Quo fundamenta la pretensión estatal
acusando la violación del régimen jurídico, conducta infraccional cuyo tipo y
sanción es regulada en el artículo 236 inciso 25) de la LGA, el cual literalmente
dispone:
“Artículo 236.- Multa de quinientos pesos centroamericanos.Será sancionada con multa de quinientos pesos centroamericanos, o su
equivalente en moneda nacional, la persona física o jurídica, auxiliar o no de la función pública aduanera que:
25. ) Presente o transmita los documentos, la información referida en el inciso
anterior o la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción
mayor.” (El resaltado no es del original).
Corresponde, en consecuencia, analizar la norma en relación con lo actuado en el
presente caso, considerando la función de este Colegiado de ser un órgano
contralor de la legalidad de las actuaciones del Servicio Nacional de Aduanas, y
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partiendo de que por la materia que trata esta litis, consiste en el ejercicio de la
potestad represiva del Estado y de la pena impuesta al recurrente, con las
garantías propias del Derecho Penal aplicable al asunto y bajo los lineamientos
doctrinales del Derecho Sancionador10.
Principio de Tipicidad: El principio de tipicidad es una aplicación de la máxima
de legalidad consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y de la
LGAP, que exige la delimitación concreta de las conductas que se hacen
reprochables a efectos de su sanción.
Para que una conducta sea constitutiva de una infracción, no es suficiente que sea
contraria a derecho, es necesario que además esté tipificada, sea que se
encuentre plenamente descrita en una norma; esto obedece a exigencias de
seguridad jurídica, pues siendo materia represiva, es necesario que los
administrados sujetos a un procedimiento sancionatorio puedan tener entero
conocimiento de cuáles son las acciones que deben abstenerse de cometer, so
pena de incurrir en una conducta infraccional. Toda sanción debe estar antecedida
de una clara demostración de los hechos, pero también de la acreditación de la
ilegalidad de la conducta. En ese mismo sentido, nuestra Constitución Política
10 Sobre los principios y garantías del Derecho Penal que resultan aplicables en materia sancionatoria administrativa con matices ha sido amplia la jurisprudencia de este Tribunal. Entre otras sentencias se puede ver las número 002-98, 21-98, 21-99, 57-00, 61-00, 67-00, , 67-00, 039-01, 043-01, 044-01, 046-01, 049-01, 050-01, 051-01, 052-01, 053, 054-01, 079-01, 080-01, 098-01, 100-01, 101-01, 108-01, 109-0117-01, 118-01, 132-01, 018-02 y 053-02. 056-02, 063-02, 069,00, 25-2003, 188-05, 124-2005, 192-2006, 254-2006, 314-2007, 354-2007, 142-2008, 218-2008, 115-2009,003-2099,051-2009,109-2009,034-2010,043-2010,082-2010,009-2011,013-2011, 034-2011, 025-2012.
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contempla como uno de los pilares fundamentales de los derechos individuales, el
artículo 39, que en lo conducente señala:
“A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta sancionadas por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa audiencia concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de la culpabilidad ...”
De esta forma, el tipo infraccional se constituye en una descripción de un acto
omisivo o activo, establecido en un presupuesto jurídico de una ley anterior,
mientras que la tipicidad es la adecuación o subsunción de una conducta humana,
concreta y voluntaria, al tipo, sea a la descripción hecha en la ley, configurándose
en el primer elemento de la conducta punible, derivada del principio de legalidad
señalado, “nullum crimen sine lege”. Con base en lo expuesto, el juicio de tipicidad
es el proceso mediante el cual, los aplicadores del derecho entran a determinar si
el comportamiento específico que se les ha presentado para análisis, coincide o
no con la descripción típica contenida en la norma.
Así, en aras de analizar la tipicidad del asunto en cuestión, debe primeramente
determinarse, no solo la conducta constitutiva de la infracción regulada en la
norma que se considera contraria a derecho, sino también es necesario clarificar
quién es el sujeto infractor, esto es, el sujeto activo de la infracción.
Sujeto: Para el caso concreto el sujeto activo, es decir, la persona que puede
cometer la infracción de cita, y de acuerdo a lo estipulado en el artículo bajo
análisis, no debe tener una condición especial previamente determinada por el
legislador, es decir, no requiere necesariamente ser agente aduanero u otro
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auxiliar de la función pública, sino que cualquier persona que adecúe su conducta
a lo establecido por la norma puede convertirse en sujeto activo de esta infracción.
Así las cosas, no existe duda de que el agente aduanero XXXXX, que en todo
caso tiene la condición de auxiliar de la función pública aduanera, definido por la
legislación como aquellas “personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, que participen habitualmente ante el Servicio Nacional de Aduanas, en nombre propio o de terceros, en la gestión aduanera.” (Artículo 28 LGA),
puede ser autor de dicha infracción, no presentándose ningún problema en cuanto
a la determinación del elemento subjetivo del tipo.
Descripción de la Conducta: Para la aplicación de la norma citada corresponde
verificar cuáles son los presupuestos básicos para su aplicación. De principio es
una norma que contiene varias conductas como ocurre en la mayoría del
articulado de la ley aduanera. Parte de una acción realizada que se relaciona con
una obligación exigida por la normativa y para su cumplimiento se debe dar en dos
posibles formas:
1- “Presente”
2- “Transmita”
Cualquiera de los dos medios deben utilizarse para hacer llegar al órgano
aduanero “los documentos” escritos o impresos o “la información” entendida como
la transcripción en un medio informático de datos exigidos en la declaración
aduanera para cualquier régimen aduanero. Siguiendo el texto, la construcción de
las conductas hace referencia al inciso anterior (inciso 24 del artículo 236 de la
LGA) por lo que se debe entender que se refiere a “los requisitos documentales” o
“la información” que requieran la ley o sus reglamentos. Adiciónese que se
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contemplan las conductas con errores o con omisiones pero que se cometan en
alguno de los datos o documentos que se requieran para efectuar una declaración
aduanera correcta.
En todos los casos se debe cumplir una condición que exige el tipo y es que cada
conducta realizada con errores u omisiones requiere que cause un “perjuicio
fiscal”, estimándose como una disminución en la Obligación Tributaria Aduanera
que legalmente corresponde, por alteración de alguno de sus elementos y no
tipifique como infracción tributaria. Finalmente el ordinal agrega otras conductas
que tienden a sancionar la “presentación tardía” de documentos bajo las
condiciones ya apuntadas, eliminando del tipo el error o la omisión.
En concreto, el inciso 25) del artículo 236 LGA regula las siguientes conductas:
1-presentar o transmitir los documentos, la información requerida por esta ley o sus
reglamentos para determinar la obligación tributaria aduanera o para demostrar el
cumplimiento de otros requisitos, o la declaración aduanera con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal.
2. presentar los documentos, la información requerida por esta ley o sus reglamentos
para determinar la obligación tributaria aduanera o para demostrar el cumplimiento de
otros requisitos, o la declaración aduanera en forma tardía.
Transmisión con errores: Para el presente caso basta determinar la conducta
activa realizada por el sujeto a fin de ver si encuadra en algún supuesto de los
expuestos. Recordamos que los hechos que se tienen por acreditados consisten
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en haber presentado y transmitido la línea 01 del DUA 005-2008-XXXXX con
errores al consignar incorrectamente la clase tributaria del vehículo SUZUKI,
Estilo: Vitara JS, cabina: sencilla, carrocería todo terreno 4 puertas, año1999,
transmisión manual, tracción 4x2, gasolina, 2000 cc, extras estándar, el cual fue
debidamente cancelado con el talón de pago según corre a folio 65, cuadro fáctico
que en expediente se ha calificado de error cometido en la declaración aduanera
al someterse la mercancía al régimen de importación definitiva, a través de la
presentación del DUA 005-2008-XXXXX del 16 de octubre de 2008.
Es así como la acción imputada al recurrente, indiscutiblemente es violatoria del
Régimen Jurídico Aduanero toda vez que de conformidad con lo estipulado en el
numeral 86 de la LGA, según se señaló supra, se detalla la responsabilidad del
agente aduanero en la declaración de los datos que el Ordenamiento Jurídico
exige al efecto, e inclusive la obligatoriedad de tomar todas las previsiones
requeridas para realizar la correcta declaración aduanera, siendo por tanto
imperativo para el agente suministrar la información y los datos necesarios para
determinar la obligación tributaria aduanera.
La declaración aduanera constituye, de conformidad con nuestra legislación
aduanera, el medio establecido para destinar las mercancías, de forma tal que es
el consignatario a través de la declaración el que libre y voluntariamente escoge
las diferentes destinaciones a que pueden quedar sujetas las mercancías que se
encuentren bajo control aduanero (ver artículo 109 LGA y 237 RLGA), cuya
presentación le corresponde por regla general al agente aduanero especificándose
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en el numeral 314 del RLGA los datos que obligatoriamente debe contener la
declaración.
El agente aduanero al momento de presentar el DUA, ante la Aduana Santamaría,
con la clase tributaria incorrecta del automotor, incumplió en forma evidente lo
prescrito en el artículo 86 de la LGA en análisis y tratándose de la importación de
un vehículo usado, es de obligado acatamiento cumplir además con la especial
regulación establecida por la normativa que rige la materia para determinar el valor
de importación o base imponible de los vehículos usados. No llevando razón el
recurrente al afirmar que la falta que se le atribuye no está contemplada en el tipo
del artículo 236 inciso 25 LGA.
Por tanto, al estar demostrado que el señor XXXXX, es el agente aduanero que
tramitó el DUA, en su condición de auxiliar de la función pública aduanera, por la
especial sujeción que tiene, según se consignó supra, está obligado a tener pleno
conocimiento de sus atribuciones, deberes y obligaciones desde el momento
mismo en que es autorizado para desempeñarse como tal, comprendiendo dentro
de ellas, la correcta presentación de la declaración aduanera, con toda la
información requerida por la normativa para determinar la obligación tributaria
aduanera, en especial la descripción de la mercancía incluyendo su valor, según
lo ordena el artículo 86 de la LGA y por ende, en caso de incumplimiento tiene
clara conciencia de las sanciones que le podrían ser aplicadas.
Acción que cause perjuicio fiscal: En este sentido no cabe duda que la
modificación en la clase tributaria declarada generó un perjuicio fiscal el cual
ascendió a ¢55,345 00 según consta en el expediente. En relación con el tema de 30
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la existencia de perjuicio fiscal, se reitera la posición de este Tribunal en el
sentido de que si no hubiese sido por la acción preventiva y oportuna del
funcionario aduanero, que en el momento del despacho, se percata de la
incorrección cometida, se logró recuperar la diferencia de impuestos adeudada,
porque en efecto se cubrió la totalidad del adeudo tributario determinado por la
Administración, puesto que de lo contrario el Estado no hubiese podido en ese
momento resarcirse del perjuicio causado, antes de autorizar el levante o salida de
la mercancía del recinto aduanero. Es decir, que el perjuicio económico se causó,
se consumó en el momento mismo en que el agente aduanero consignó en forma
errónea la clase tributaria del vehículo que provocó la modificación de su valor de
importación, cancelando en consecuencia un monto menor al que correspondía.
Sanción: Respecto al tema de la pena o sanción impuesta, resulta claro que el
legislador en forma expresa sancionó con multa de $500 la presentación o
transmisión con errores u omisiones que causaran un perjuicio fiscal,
adecuándose de esta forma la Aduana a lo establecido en el tipo infraccional.
Cabe indicar que comparte plenamente este Tribunal la rebaja en la multa
aplicada por la Aduana, pues al tener por demostrado en expediente que durante
el proceso de revisión física se canceló la diferencia generada de ¢55,345 00 por
el cambio de clase tributaria del vehículo importado de la 2197343 a la 2221317, el
presente caso se enmarca así en el supuesto recién incorporado11 en el artículo
233 de la LGA, que señala en lo de interés:
11 Mediante Ley Nº9069 del 10 de setiembre de 2012.31
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“…También, se reducirá la sanción cuando en el ejercicio del control inmediato se haya notificado un acto de ajuste de la obligación tributaria aduanera y el infractor acepte los hechos planteados y subsane el incumplimiento dentro del plazo previsto para su impugnación. En este caso, la sanción se reducirá en un cincuenta por ciento (50%)…”
De esta forma la Administración Activa en estricto apego al principio constitucional
de la norma más favorable contenido en el artículo 34 de la Carta Magna, de oficio
procedió a rebajar en un 50% la multa de $500 impuesta al señor XXXXX.
Con respecto a la manifestación efectuada en el escrito de apersonamiento sobre
el no cobro de la multa a 90 evasores de impuestos, se omite pronunciamiento por
parte de este Órgano, pues aparte de lo impreciso de dicha afirmación, resulta
totalmente ajeno a la presente litis, lo que nos impide efectuar alguna tipo de
valoración.
Aduce el señor XXXXX que existe nulidad por aplicarse en este caso el numeral
236 inciso 25 LGA, cuando anteriormente se le sancionaba bajo el artículo 242
LGA, estima que la Administración no debe aplicarlos según su conveniencia.
Respecto a tal manifestación, debe aclararse al interesado que a partir del 28 de
setiembre de 2012, entró en vigencia la Ley de Fortalecimiento de la Gestión
Tributaria (Ley Nº9069 del 10 de setiembre de 2012), con la cual entre otros
se reformó el artículo 242 LGA en el siguiente sentido:
“Constituirá infracción tributaria aduanera y será sancionada con una multa de dos veces los tributos dejados de percibir, toda acción u omisión que signifique una vulneración del régimen jurídico aduanero que cause un perjuicio fiscal superior a quinientos pesos centroamericanos y no
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constituya delito ni infracción administrativa sancionable con suspensión del auxiliar de la función pública aduanera”. (el resaltado es nuestro)
Con la citada reforma se establece que constituirán infracción tributaria toda
acción u omisión que cause un perjuicio fiscal superior a $500, siempre y cuando
no estemos frente a un delito ni a una infracción administrativa sancionada con
suspensión. Es decir la reforma aumentó el umbral del perjuicio fiscal, la
redacción anterior exigía un perjuicio superior a $100 y a partir del 28 de setiembre
de 2012 es de $500, por esa razón casos anteriores y similares al que nos ocupa
hoy pudieron ser sancionados bajo los términos del artículo 242 LGA, pero a partir
de la reforma los procedimientos encaminados a sancionar la transmisión con
errores u omisiones que causaron un perjuicio fiscal que no superó los $500 debe
ser analizado a la luz de las disposiciones del artículo 236 inciso 25 LGA, sin que
ello signifique que la Administración esté aplicando de forma arbitraria o antojadiza
los numerales 236 inciso 25 y 242 LGA.
En la especie el adeudo determinado por la autoridad aduanera y voluntariamente
cancelado por los sujetos pasivos ascendió a ¢55,345 00, razón por la cual al tipo
de cambio vigente a la fecha de comisión de la falta (¢550.36) el perjuicio fiscal fue
inferior a los $500 que en la actualidad exige el artículo 242 LGA, en consecuencia
tal y como acertadamente decidió la Aduana los hechos deben ser valorados y
sancionados bajo los parámetros del artículo 236 inciso 25 LGA, no existiendo así
en criterio del Colegiado la nulidad pretendida por el apelante.
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- Sobre la culpabilidad: Procede examinar si en la especie puede demostrarse
que la actuación del recurrente supone dolo o culpa en la acción sancionable,
correspondiendo de seguido el análisis de responsabilidad subjetiva del infractor
para determinar si ha de imputársele la conducta sancionada.
Al respecto debe reiterarse, tal y como ya se adelantó líneas atrás, que en efecto
se hace necesaria la demostración de la culpabilidad para que a una persona, en
este caso un agente aduanero persona física, se le imponga una pena, lo cual
deriva del principio de inocencia el cual se encuentra implícitamente consagrado
en el artículo 39 de la Constitución Política, transcrito supra. Lo anterior implica en
consecuencia que a ninguna persona se le podrá imponer sanción, en este caso
administrativa, sin que a través de un procedimiento en que se respete el derecho
de defensa, se haya demostrado en forma previa su culpabilidad.
Es claro entonces que debe realizarse una valoración de la conducta del posible
infractor, determinando la existencia del dolo o la culpa en su actuación, puesto
que la culpabilidad presupone la existencia de la imputabilidad o sea la condición
del infractor que lo hace capaz de actuar culpablemente, su vigencia permite que
un sujeto sea responsable por los actos que podía y debía evitar, se refiere a la
situación en que se encuentra la persona imputada, la cual, pudiendo haberse
conducido de una manera ajustada a derecho no lo hizo. Lo anterior se basa en la
máxima de que no hay pena sin culpa, debiéndose demostrar en el presente caso
el elemento subjetivo, esto es, que el recurrente efectivamente omitió el
cumplimiento de determinada obligación y que no existe una causa eximente de
responsabilidad, es decir que no existe ninguna justificación que permita
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establecer que no tiene culpa alguna o no le es reprochable la conducta, pues no
dependía de su actuación los hechos atribuidos12.
Se debe entonces, realizar una valoración subjetiva de la conducta del posible
infractor, determinando la existencia del dolo o la culpa en su actuación, la
Procuraduría General de la República distingue ambas figuras de la siguiente forma:
“…El dolo hace referencia a la resolución, libre y consciente, de realizar una acción u omisión, contraria a la ley o en su caso, generadora de daño. A diferencia de lo cual la culpa grave es el proceder con omisión de la diligencia exigible, es un descuido o desprecio de las precauciones más elementales para evitar un daño. Hace referencia al error, imprudencia o negligencia inexplicables. Inexplicables porque cualquier persona normalmente cuidadosa hubiera previsto y evitado, la realización u omisión que se imputa. Por consiguiente, no se trata de una simple negligencia o la falta de normal diligencia, sino que la falta debe ser grave…” (Dictamen C-121-2006).
Para el caso concreto, a pesar que no se tiene por demostrado en la especie que la
actuación del señor XXXXX haya sido cometida con dolo, esto es, que haya
presentado la declaración de marras con error u omisión en forma intencional,
pretendiendo burlar al Fisco y queriendo ese resultado, sin embargo, sin lugar a dudas
tal infracción sí se puede imputar a título de culpa, entendiendo por tal conforme a la
doctrina “…la falta a un deber objetivo de cuidado que causa directamente un
resultado dañoso previsible y evitable… ”13, fundamentándose el reproche personal
12 “…el elemento de la culpabilidad, entendida como un componente esencial de la teoría del delito, se divide a su vez en tres elementos: 1- la imputabilidad o capacidad de culpabilidad (capacidad de comprensión, de acción y de inhibición), 2- el conocimiento actual y la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, es decir que esta se encuentra prohibida y penada y 3- la exigibilidad de un comportamiento conforme a derecho.” Chan, Gustavo, “Observaciones Críticas al Concepto Ideal Abstracto de Culpabilidad”, 1 edición, San José, Costa Rica, 2004, p. 35.13 GOESSEL, Karl-Heinz. Dos estudios sobre la teoría del delito. TEMIS, Bogotá, 1984, p. 14.
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contra el autor que no ha omitido la acción antijurídica aunque podía hacerlo, aspecto
que puede verificarse en autos de conformidad con el análisis jurídico ya realizado
respecto a las responsabilidades que el Ordenamiento Jurídico Aduanero le había
impuesto al imputado, así como con los documentos que constan en expediente,
existiendo una clara y directa relación de causalidad entre la presentación y
transmisión de la declaración incorrecta por error en la clase tributaria y el valor de
importación de repetida cita y la falta de diligencia del señor XXXXX.
Así, del análisis de los elementos que constan en autos, efectivamente se determina
que el agente aduanero XXXXX ha actuado en forma negligente, al haber declarado
una clase tributaria que no correspondía, violentando lo dispuesto en el artículo 86 de
la LGA actuando sin la cautela o precaución necesarias para evitar el resultado
perjudicial al consignar una clase tributaria y un valor de importación que no
correspondían al vehículo objeto de la controversia, sin que se haya probado en
expediente algún eximente de responsabilidad a tenor de lo dispuesto en el artículo
231 de la LGA.
Considera este Colegio que la infracción en el presente caso, se puede imputar a título
de culpa, en el tanto no es razonable que el recurrente teniendo los conocimientos
técnicos necesarios así como los instrumentos jurídicos pertinentes para realizar una
correcta declaración, haya en forma negligente realizado una declaración aduanera
que por ley, se realiza bajo fe de juramento, con un error, toda vez que no es
procedente que un agente aduanero profesionalmente preparado, rinda bajo la fe
supra señalada, una declaración aduanera en la cual incorpora una clase tributaria y
un valor de importación que no corresponden, dada su responsabilidad como cogestor
del Fisco. 36
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En otras palabras, en el presente asunto la culpa se asienta en la violación del deber
de presentar la declaración aduanera de importación correctamente, sin inexactitudes
ni errores, esto es, incluyendo conforme a derecho todos los datos necesarios según
lo establecido por el artículo 86 de la LGA, así como cumpliendo con la normativa
especial para la determinación del valor de importación de los vehículos usados, no
existiendo por parte del señor XXXXX la diligencia mínima que implica el ejercicio de
una actividad especializada de un agente aduanero, de conformidad con lo
preceptuado por los artículos 33 y siguientes de la LGA, norma que lo conceptualiza
como un profesional, especialista en la materia, auxiliar del comercio exterior,
coadyuvante de la función pública, que ejerce su actividad en forma habitual, y cuya
participación resulta obligatoria según la propia legislación aduanera, debiendo la
misma necesariamente contribuir con un valor agregado en la calidad y veracidad de
sus actuaciones, siendo inaceptable que se pretenda, como lo hace el recurrente,
hacerle ver como un simple intermediario que recibe datos del importador; todo ello sin
que existan en la especie causas eximentes de responsabilidad, entendidas, en el
presente asunto, como aquellas circunstancias que permiten que el recurrente no sea
sancionado con la multa creada por la ley, sin perjuicio que el hecho constitutivo de la
infracción tributaria aduanera se encuentre acreditado, por existir alguna circunstancia
eximente de responsabilidad de las contenidas en el artículo 231 de la LGA.
En relación a posibles eximentes de culpabilidad, y aún y cuando el recurrente no
hace referencia expresa a ninguno de ellos, el análisis de los mismos resulta
procedente para la demostración efectiva del reproche al sujeto imputado.
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Primeramente, es claro que en el caso que nos ocupa, no estamos ante la presencia
de un simple error material sobre el cual si bien la doctrina no coincide siempre sobre
la definición de su concepto, en términos generales si hay consenso de que se trata de
un error manifiesto, ostensible e indiscutible, implicando por sí solo la evidencia del
mismo sin mayores razonamientos y exteriorizándose por su sola contemplación.
Constituye una mera equivocación elemental, tales como, errores mecanográficos,
defectos en la composición tipográfica, entre otros, cuyos actos que contienen este
tipo de error, su declaración jurídica es válida y lo que ocurre es una anomalía en su
exteriorización, al ser el error patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretación
de normas jurídicas. De ahí que vistas las características configuradoras del error
material, la eximente de responsabilidad contenida en el numeral 231 de la LGA, que
excluye la culpabilidad en caso de estar frente a errores materiales sin incidencia
fiscal, no opera en la especie, pues los efectos de la incorrecta declaración ya fueron
amplia y claramente demostrados supra, y la acción imputada al recurrente no se trata
de una simple equivocación elemental, sino por el contrario, es claro que ha
incumplido en forma negligente con su deber de suministrar la información y los datos
necesarios para determinar la obligación tributaria aduanera del vehículo en cuestión,
estando obligado a ello en virtud de los deberes y responsabilidades que el
ordenamiento jurídico le impone a los agentes aduaneros.
Asimismo no se da la fuerza mayor, por la que se entiende un evento o acontecimiento
que no haya podido preverse o que, siendo previsto no ha podido resistirse14, ni el
caso fortuito15 o evento que, a pesar de que se pudo prever, no se podía evitar aunque 14 Diccionario Jurídico Elemental de Guillermo Cabanellas, página 17415 De conformidad con el tratadista Eugenio Cuello Calón, el elemento básico del caso fortuito es que sea irreprochable, y citando a Antolisei indica que existe “cuando el autor del hecho no puede hacerse ningún reproche, ni aún de simple ligereza. Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Volumen Segundo, página 542.
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Voto N° 437-2013
el agente haya ejecutado un hecho con la observancia de todas las cautelas debidas.
La situación que operó en el presente asunto, es totalmente previsible, ya que
depende de la voluntad del hombre y pudo evitarse. El agente aduanero pudo tomar
las medidas necesarias para no efectuar una incorrecta declaración, sin que existan
circunstancias o causas que eximan o eliminen su culpabilidad, tal y como ha quedado
debidamente demostrado supra.
En razón de lo expuesto, a las consideraciones de hecho y de derecho y en atención
a la evidente y demostrada violación del deber de atención y diligencia por parte del
agente recurrente, en virtud de que no tuvo la debida diligencia al momento de
presentar la declaración, por lo que siendo la negligencia, una de las formas en que se
manifiesta la culpa, y al no operar eximentes de responsabilidad, mediando la
aplicación de la sana crítica a la hora de valorar los elementos probatorios existentes
en autos, y con base en los razonamientos expuestos, es que éste Colegiado no
vislumbra duda razonable alguna, que impida la aplicación de la sanción objeto de la
presente litis en contra del aquí recurrente.
POR TANTO
De conformidad con los artículos 198, 205 a 210 de la Ley General de Aduanas, por
mayoría este Tribunal resuelve sin lugar el recurso y se confirma la resolución
recurrida. Se da por agotada la vía administrativa. Remítase los autos a la oficina de
origen. Voto salvado del Lic. Reyes Vargas quien resuelve con lugar el recurso, en
consecuencia se absuelve al indiciado de toda pena y responsabilidad.
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Voto N° 437-2013
Notifíquese al recurrente ……………………..y a la Aduana Santamaría por medio disponible.
Loretta Rodríguez Muñoz
Presidenta
Elizabeth Barrantes Coto Alejandra Céspedes Zamora
Dick Rafael Reyes Vargas Desiderio Soto Sequeira
Luis Gómez Sánchez Mariela Chacón Salas
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Voto N° 437-2013
Voto salvado del Máster, Licenciado Dick Rafael Reyes Vargas. No comparte
el suscrito lo resuelto y por ello salvo mi voto con sustento en las siguientes
consideraciones:
A)- Generalidades sobre el autor y el tipo penal. De previo a analizar el caso
concreto, repasemos algunos aspectos sobre, la o las personas que pueden ser
autores del ilícito contenido en el artículo 236 inciso 25 de la Ley General de
Aduanas o LGA, como también las posibles conductas que resultan incorporadas
en el tipo penal de la norma de cita.
A.1- Del autor del ilícito en el tipo penal del artículo 236 inciso 25 de la LGA. Conforme el encabezado del artículo 236, es sancionable en tesis de principio
cualquier persona física o jurídica, sea ésta auxiliar o no de la función pública
aduanera. Sin embargo, al analizar el inciso 25, observamos que el mismo
sanciona a la persona que, presente o transmita los documentos, la información
referida en el inciso anterior o la declaración aduanera, con errores u omisiones
que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente. Dado lo complejo del
asunto, no pretendo abarcar la totalidad de autores que pueda involucrar el tipo
penal pero si establecer claramente que para ser autor de dicho ilícito resulta,
indispensable, que el mismo este en posibilidad técnica y/o legal de presentar los
documentos, la información referida en el inciso 24 o la declaración aduanera o de
transmitirlos al Servicio Aduanero. Para el caso de los agentes de aduana, es
claro que, en el desempeño de la gestión aduanera que se les autoriza, se les
faculta técnica y legalmente para ello, de manera que, no cabe la menor duda que
pueden ser autores de un hecho que encuadre en el tipo penal del artículo 236
inciso 25.
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Expediente N° 211-2013Sentencia N° 343-2013
Voto N° 437-2013
No obstante lo señalado y, para clarificar mejor el panorama, en virtud de que,
como rezago de la legislación anterior, en nuestro medio se mantuvo la
participación de agentes de aduana persona abstracta, pero limitándoles su
capacidad de actuar, de forma que solo pudieran realizar gestión aduanera
mediante la representación de un agente de aduana ente físico, conforme lo
dispone el artículo 268 de la Ley General de Aduanas, en lo siguiente LGA, cabe
preguntarse sí, en el supuesto de los ilícitos contenidos en el artículo 236 inciso 25
como en cualesquiera otro ilícito, el autor de tales lo es, el agente de aduana
persona física, la persona jurídica o ambos. De la simple lectura, es claro que la
norma responsabiliza a ambos agentes de aduana, pero se aclara que, en materia
de culpabilidad de la persona incorporal, debe demostrarse que tales actos o
hechos ilícitos han sido propiciados por los representantes legales o los
personeros de la empresa, al faltar a su responsabilidad de girar instrucciones,
proveer los instrumentos necesarios para la correcta gestión de intermediación
aduanera, o por incumplir las obligaciones que no le corresponden al agente de
aduana persona física por su relación laboral. En otras palabras, siendo el agente
de aduana ser físico un simple empleado del agente de aduana persona colectiva,
el cual ve reducida su actividad a representarlo e intervenir únicamente en
régimenes y operaciones aduaneras, su responsabilidad se limita en función de su
actividad, es decir, de su desempeño como profesional, y tal debe actuar en
conformidad con las instrucciones y medios que le provea el ser ideal que, valga
reiterar, conserva la capacidad de dirección y administración de la empresa. Así
las cosas, si la persona moral ha sido omisa y negligente en proveer y mantener
sistemas de control de calidad para asegurar al agente físico su correcto
desempeño mediante la identificación temprana y oportuna de errores o vicios en
su gestión, o se organiza de forma que no es el agente quien realiza 42
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personalmente la declaración sino que para ello tiene Pedimentadores, resulta
claro que dicha persona mercantil resulta igualmente responsable en la comisión
por omisión del ilícito y consecuentemente es sancionable. En otras palabras,
debe la administración tener como autores del ilícito a ambos agentes de aduana,
con la sola obligación de demostrar respecto del ente incorporal la omisión a titulo
de culpa o mera negligencia en proveer y mantener sistemas de control de calidad
para asegurar al agente físico su correcto desempeño mediante la identificación
temprana y oportuna de errores o vicios en su gestión, o su responsabilidad en
función del esquema operacional mediante el cual presta su servicio, no pudiendo
la administración rehuir su responsabilidad de integrar conforme es debido la litis
consorcio pasiva, como a la fecha ha sido el patrón. Lo anterior, no implica la
ausencia de responsabilidad del agente de aduana corporal, pues tal, resulta
insoslayable en razón de su directa e inmediata participación como profesional en
la materia aduanera. Pero, si demuestra, que ha procurado instrucciones, medios
o instrumentos de manera insistente y sin resultado, tales aspectos pueden ser
considerados por el juzgador a los efectos, entre otros aplicables, de la imposición
de la pena, con sustento en principios de razonabilidad y proporcionalidad por
considerar, a manera de ejemplo, que su actuación lo ha sido bajo amenaza o
coacción para mantener su empleo.
A.2- Del tipo penal del artículo 236 inciso 25 de la LGA. A diferencia del inciso
24, en el que la omisión está ligada a la declaración aduanera es decir que se
sanciona a aquella persona que omita presentar o transmitir “con” o “junto con” la
declaración aduanera, en el 25 no existe ese ligamen, de manera que, aplicando
la máxima jurídica, no podemos diferenciar donde la ley no lo hace, y en
consecuencia, no podemos interpretar que ese presentar o transmitir los
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documentos, o la información mencionada en el inciso 24 se limite a la que se
presente o transmita, con o junto con, la declaración aduanera, sino que, la norma,
al no establecer el ligamen señalado, debe entenderse que hace referencia a
cualquier presentación o transmisión de documentos o de información requerida
por la LGA o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o
demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de
mercancías al territorio aduanero o su salida de él. Así las cosas, el tipo también
abarca omisiones con ocasión de actuaciones de fiscalización posterior o incluso
previa.
Otro aspecto de la tipicidad que se debe tener muy claro es que la referencia al
inciso anterior lo es únicamente para el sustantivo “información” sin que tal
referencia pueda asociarse a los sustantivos “documentos” o “declaración
aduanera”. Lo opuesto ocurre los las frases verbales relativas a los errores u
omisiones que causen perjuicio fiscal como a la de presentación tardía que aplican
para la totalidad de los sustantivos. Así las cosas, podemos afirmar que el tipo
penal se descompone en o abarca las siguientes conductas:
a)- Presentar, los documentos, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o les presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.b)- Transmitir, los documentos, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.c)- Presentar, la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.
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d)- Transmitir, la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.e)- Presentar, la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.f)- Transmitir, la declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción mayor.
B)- De los hechos acusados. De la lectura del acto inicial y final observamos que
se acusa al recurrente, señor XXXXX, cédula XXXXX de que, al día 16/10/2008,
siendo u ostentando la calidad de agente de aduana persona física y estando
registrado como tal para prestar sus servicios representando al agente de aduana
persona abstracta la sociedad XXXXXS. A., en lo sucesivo XXXXX, cédula jurídica
número XXXXX, transmitió a la Aduana Santamaría una declaración aduanera que
se registró bajo el consecutivo 005-2008-XXXXX, que tal declaración amparaba la
mercancía descrita como un vehículo marca Suzuki, estilo Vitara JS, cabina
sencilla, carrocería todo terreno de 4 puertas, año modelo 1999, con transmisión
manual, con tracción sencilla o sea 4x2, de combustible gasolina, motor de 2000
centímetros cúbicos, de extras estándar y que fuera clasificado por dicho agente
de aduana en la clase tributaria número 2197343. Que ajustó la aduana dicha
declaración aduanera, sin fundamentar, señalando simplemente que se modifica el
valor CIF en $3549,08 de acuerdo a la nueva clase tributaria No. 2221317 sin
indicar mayores razones ni pruebas como tampoco se indica como construyó el
nuevo valor a partir del valor de hacienda que corresponde a la nueva clase
tributaria asignada (folio 17). Que dicho ajuste generó una diferencia a favor del
Fisco, entiéndase perjuicio fiscal, por la suma de ¢55.345,00 que fuera pagada
previo al levante de la mercancía. Que tales modificaciones y su aceptación,
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mediante la no impugnación, implican que el señor xxx, como agente de aduana
corporal, es responsable de haber transmitido la información necesaria para
determinar la obligación tributaria aduanera con errores que causaron perjuicio
fiscal, entiéndase haber asignado mal la clase tributaria y acepta así su
culpabilidad (folio 28 último párrafo de la IV de las consideraciones).
C)- Del elenco de hechos tenidos o no por demostrados. A los efectos de
resolver el asunto observa el suscrito que las resoluciones de primera instancia
carecen del respectivo considerando de los hechos tenidos o no por demostrados
y de la necesaria referencia a los elementos de prueba o circunstancias de hecho
o de derecho que permiten llegar a tal conclusión.
Respecto de los tenidos por demostrados en la presente sentencia, en el voto de
mayoría, no los comparte el suscrito por cuanto carecen de la necesaria referencia
a los elementos de prueba o circunstancias de hecho o de derecho que permiten
llegar a tal conclusión. Si bien se remite a determinados folios del expediente ello
no permite tener por demostradas las aseveraciones contenidas en el hecho, ni
permiten tampoco conocer porque son de relevancia para la resolución del asunto.
1)- Contestes con lo anterior y sobre los hechos tenidos por demostrados por la
mayoría en su párrafo identificado bajo el número 1), se afirma o se tiene por
demostrado de manera implícita y en lo de interés, lo siguiente:
1-Que al día 16/10/2008, el recurrente, XXXXX goza de la calidad de agente
de aduana.
2-Igualmente al 16/10/2008, la sociedad XXXXX igualmente goza de igual
calidad.46
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Voto N° 437-2013
3-A esa fecha el señor XXXXX labora o presta sus servicios laborales como
agente de aduana físico al agente de aduana incorporal XXXXX.
4-Que el señor XXXXX es quien transmite a la Aduana Santamaría, el día
16/10/2008, la Declaración Única Aduanera o DUA número 005-2007-
XXXXX.
5-Que la persona abstracta XXXXX S. A., figura como importador en dicha
declaración.
6-Que la persona jurídica XXXXX S. A. es cliente del señor XXXXX.
7-Que como consecuencia de lo anterior el señor xxx es el representante
legal de XXXXX S. A..
8-Que el señor XXXXX declaró que, para el vehículo cuyo despacho solicita
en dicho DUA corresponde la clase tributaria 2197343.
A los efectos de tener por demostrados todos esos hechos, como uno solo, la
mayoría se limita a remitirnos, de manera general, a la documental de folios 56-70,
que constituyen impresiones de algunas de las secciones del DUA, conforme al
detalle de las mismas que se hace en la constancia de folio 70, por la Asistente de
la Presidencia de ésta Cámara.
Ahora bien, sobre el primero de los hechos implícitamente demostrados por la
mayoría, conforme el detalle anterior, observa el suscrito que contestes con la
información contenida en el folio 1, 9, 56 figura en la misma como agente de
aduana ente físico el señor XXXXX, cédula 3-01260761, de forma tal que y, no
porque conste en autos la respectiva certificación del Servicio Nacional de
Aduanas, en lo sucesivo SNA, como debe ser, sobre la calidad de agente de
aduana del recurrente, ni se demuestra de la documental citada por mayoría, sino
y, por que conocedores del sistema de información utilizado en la fecha por dicho 47
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Servicio, tal solo podría figurar en el mismo si en realidad se encuentra registrado
legalmente, lo cual, sumado a que, siendo en tal carácter que se le acusan los
hechos y, el recurrente no desmiente y además apoya tal calidad, puede el
suscrito tener por cierta tal afirmación o hecho.
Lo señalado resulta igualmente válido para el segundo de los hechos
demostrados, conforme tal desglose, respecto de la sociedad XXXXX que figura
como agente de aduana persona abstracta en la casilla para él declarante.
En cuanto al tercero de los hechos, en que se afirma que a esa fecha el señor
XXXXX labora o presta sus servicios laborales como agente de aduana físico, al
agente de aduana incorporal XXXXX, tal es un aspecto meramente formal,
relacionado con la inscripción o des-inscripción de dicho ente humano respecto del
legal, sin que conste la verdadera fecha y momento en que, uno u otro, haya
solicitado su des-inscripción, dejando duda, de tal hecho, a falta de prueba cierta,
como correspondería a la certificación del Departamento de Registro de los
movimientos operados y las fechas de recepción y registro de los oficios de
respaldo.
Sobre el cuarto aspecto, en el que se afirma que el señor XXXXX es quien
transmite a la Aduana Santamaría, el día 16/10/2008, la Declaración Única
Aduanera o DUA número 005-2007-XXXXX, hecho de suma relevancia para el
asunto, puede el suscrito señalar que es absolutamente falso por lo siguiente:
-Cualquiera que tenga, siquiera una leve noción de las disposiciones
aduaneras, sabe que, es el agente de aduana persona jurídica o la persona 48
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física que va a actuar independientemente, los únicos responsables y
obligados a cumplir con los requerimientos tecnológicos para poder transmitir
información al Servicio Nacional de Aduanas. En otras palabras, es a dicha
persona abstracta a la que finalmente se autoriza la transmisión de las
DUAs, sus documentos y archivos anexos y la única que realmente válida las
cuentas cliente respecto de la cuales podrá hacerse pago el Estado y toda
esa comunicación entre el SNA y la persona jurídica se realiza mediante el
casillero electrónico que dicho servicio asigna a la persona abstracta. Lo
anterior, claro está, sin demerito de que, la información o transmisión que
envía la agencia de aduana persona legal, requiera necesariamente la firma
digital de un agente de aduana de los registrados o autorizados para laborar
con dicha persona incorporal. De forma tal que, existe una necesaria e
inseparable relación operativa entre el agente físico y el no físico, donde el
primero mediante su firma digital autoriza los distintos documentos
contenidos en los archivos electrónicos que se envían incluso el DUA, dando
su aval desde un punto de vista profesional, mientras que el segundo, como
se manifestó supra, al conservar la dirección y administración de la empresa,
es el que dispone de los medios para realizar la DUA y transmitirla al Servicio
Aduanero. De forma tal que, en estos casos, en que el declarante, en
términos del sistema, más no legales, es una persona jurídica, resulta
imposible achacar al ser físico la responsabilidad por la transmisión del DUA
sino que su responsabilidad, la del ser físico, se limita al aval profesional.
Reiteramos que incluso, harto conocido es que, en la generalidad de tales
casos, ni siquiera es él quien elabora el DUA, sino que, tal función está
encomendada a los denominados “Pedimentadores”.
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Voto N° 437-2013
-Es conocido que desde hace dos años aproximadamente (2010, 2011) el
SNA determinó un defecto en el sistema de traslado de documentos que
utiliza el Tic@ denominado “VAN” y que consiste en el hecho de que, si bien
dicho sistema mantiene una asociación en lo concerniente a las casillas del
agente de aduana abstracto con el corporal, no ocurre lo mismo con respecto
de éste último y su firma digital en cuanto a la casilla agente físico, de forma
tal que, el Pedimentador bien puede usar para la validación del DUA la firma
digital del un agente de aduana A pero indicar en la casilla para el agente
físico a cualquiera de tales inscritos con la persona jurídica. En otras
palabras no necesariamente el agente de aduana persona física que figura o
se indica en la casilla respectiva corresponde necesariamente con la persona
que firma digitalmente el DUA y así para quienes en lo sucesivo envíen
archivos digitales de cualquier naturaleza relacionados con el DUA de
marras. Lo anterior obliga a que, en todos estos casos, deba existir una
certificación de la Dirección General de Informática, DITEC, única con
capacidad tecnológica y legal para ello, que indique, realmente, quien es el
agente físico firmante del DUA, y eventualmente del archivo cuestionado
asociado con posterioridad al mismo, documental que obviamente no consta
en autos.
Sobre el quinto de los hechos probados, que señala al señor XXXXX como
importador en dicha declaración, debe aclarar el suscrito que tal, es la persona
que ha sido indicada por el agente de aduana, pero que dicho aspecto, para
tenerse como cierto y probado requiere mayor estudio de la documental aportada,
como de otra que no lo ha sido, como puede ser el recibo de documentos de parte
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Voto N° 437-2013
de el agente de aduana persona jurídica y, de la misma confirmación de la
persona señalada.
Sobre la sexta y sétima de las afirmaciones de mayoría respecto de que el señor
XXXXX es cliente del señor XXXXX, igualmente puede el suscrito afirmar que la
misma resulta sin fundamento alguno. Por el contrarió el derecho, la practica
aduanera y la documental de folios 1, 9, 56 nos señalan que en el caso el agente
aduanero que figura como representante de dicho “importador”, respecto del cual
es su cliente, lo es la persona abstracta XXXXX, que es la que figura como
declarante para efectos del Sistema y, que el señor XXXXX, no es sino, mero
empleado de XXXXX, pues para que sea conforme lo señalado, no debe haber
participación de un agente abstracto, y el nombre del corporal debe figurar, tanto
en la casilla “Declarante”, como en la de “Agente”.
Finalmente, sobre el octavo de los hechos, en el sentido de que el señor XXXXX
declaró que, para el vehículo cuyo despacho solicita en dicho DUA corresponde la
clase tributaria 2197343. Tal hecho no se desprende de ninguno de los folios de la
documental citada. En consecuencia tales documentos no reflejan lo que la
mayoría afirma. Tome nota el lector que tal aspecto es precisamente respecto del
cual se acusa el error y la documental allegada por éste Tribunal y citada como
fundamento por la mayoría como prueba de la infracción, no demuestra su
existencia.
2)- Continuando el análisis de los hechos tenidos por demostrados por la mayoría
en su párrafo identificado bajo el número 2), se afirma o se tiene por demostrado
en lo de interés, lo siguiente:
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1-Que el DUA fue objeto de revisión física por la Aduana.
2-Que durante dicho proceso de revisión la Aduana determinó que la clase
tributaria correcta lo es la número 2221317.
3-Que lo anterior generó un ajuste en la determinación de la obligación
tributaria aduanera.
4-Que dicho ajuste le fue notificado al declarante y en consecuencia
aceptado por éste y, debidamente cancelado.
A los efectos de tener por demostrados todos esos hechos, como uno solo, la
mayoría mantiene la política de remitirnos, de manera general, a la documental de
folios 16, 17 y en cuanto al pago a los folios 12 y 67.
Ahora bien, sobre el primero de los hechos implícitamente demostrados por la
mayoría, conforme el detalle anterior, indicativa de que el DUA fue objeto de
revisión física por la Aduana, hago ver que la semántica utilizada no es la más
acertada, por cuanto en tales procesos, lo que es objeto de revisión o verificación
física, es la mercancía objeto del despacho y no el DUA. Aspecto que
compartimos plenamente con sustento en las diferentes anotaciones y
documentos que conforman el expediente entre otros los citados folios 16, 17.
Sobre el segundo hecho, se comparte también que durante dicho proceso de
revisión la Aduana determinó, no se sabe cómo, que la clase tributaria correcta lo
es la número 2221317. Así lo indica la observación notificada al “declarante”
visible en el folio 17, más debe reiterar el suscrito que eso es lo que determinó de
manera subjetiva y sin sustento alguno el funcionario de la aduana, sin que se
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apruebe o tenga como cierta tal determinación, sobre todo por lo ya considerado y
claramente observable de la simple lectura de la misma respecto de la absoluta
ausencia de motivación y prueba respecto a las circunstancias por las cuales el
funcionario de la Aduana considero necesario el cambio, como tampoco refiere a
documental alguna en autos de la que pueda desprenderse tal circunstancia, ni se
logra visualizar así de la citada por la mayoría a saber los folios 16 y 17, por lo que
tal es un hecho sin respaldo o asidero, conforme se pretende, en la documental de
cita.
Sobre el tercer aspecto, la documental citada permite deducir que la actuación
administrativa, lícita o no, generó un ajuste en la determinación de la obligación
tributaria aduanera.
Finalmente y sobre el hecho de que dicho ajuste le fue notificado al declarante y
en consecuencia aceptado por éste y, debidamente cancelado. Comparte el
suscrito que tales documentos demuestran tal hecho. Sin embargo debe tenerse
presente que el término “declarante” utilizado hace referencia al agente de aduana
persona jurídica, pues tal, es la que figura en la operativa del Sistema como
declarante conforme consta en la documental de folio 1, 9, 56 donde
expresamente se indica “Declarante xxxxxxxxxxxxxx SOCIEDAD ANONIMA”. En
efecto, resulta imposible afirmar que el agente de aduana persona física sea el
notificado, en tanto toda transmisión que se maneja, entre la Aduana y el agente
de aduana persona jurídica a través de la VAN y con destino al casillero
electrónico que el Servicio Nacional de Aduanas le asigna a la persona jurídica, no
a la física, a los efectos, de manera que, un cambio en su personal despido o
renuncia del agente físico, no incida en el trámite que realiza la persona jurídica. 53
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En otras palabras, después de que el agente de aduana físico firma digitalmente el
DUA, enviado por el agente de aduana persona jurídica al SNA y dicho servicio
remite toda comunicación posterior mediante la VAN al casillero asignado al
agente jurídico con entera independencia del físico, pudiendo interactuar para un
mismo despacho en el envío de información uno o más agentes distintos del que
firma digitalmente la declaración aduanera, pues todos ellos representan a la
persona jurídica y están facultados por el artículo 268 de la LGA para ello. Siendo
tal el medio utilizado, también para autorizar, por parte del agente jurídico,
mediante la firma de cualquiera de sus agentes autorizados, y no solo la del que
firma digitalmente el DUA, el rebajo de la cuenta cliente, que estime pertinente,
dentro de las acreditadas, para el pago de la deuda tributaria. En resumen, el
ajuste y la autorización para su pago bien pudieron ser realizados o firmados
digitalmente por otro agente de aduana físico distinto del firmante de la
declaración aduanera, para el caso del señor XXXXX, lo que permite dudar de
esta afirmación que carece del necesario respaldo a saber la certificación de la
Ditec de que tales mensajes fueron firmados digitalmente por el indiciado.
Sobre el fondo. Resumiendo y conforme lo reseñado supra, tenemos entonces
que, se acusa, en primer término, al recurrente, señor XXXXX, cédula XXXXX de
que, al día 16/10/2008, transmitió a la Aduana Santamaría una declaración
aduanera que se registró bajo el número 005-2007-XXXXX, respecto de la cual, la
información necesaria para determinar la obligación tributaria aduanera presentó
errores que causaron perjuicio fiscal, entiéndase haber asignado mal la clase
tributaria y acepta así su culpabilidad (folio 28 último párrafo de la IV de las
consideraciones).
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En otras palabras se procura encuadrar los hechos con el tipo penal señalado en
la primera parte del apartado d) de la clasificación anterior realizada por el por el
suscrito, que hace referencia a “transmitir, la información requerida por esta Ley o
sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera… con errores
u omisiones que causen perjuicio fiscal, salvo si está tipificado con una sanción
mayor”.
Conforme lo señalado anteriormente y en primer lugar existe duda de que el señor
XXXXX a pesar de aparecer su nombre y número de cédula en la casilla para el
agente físico, sea realmente el responsable de la parte profesional del DUA de
marras toda vez que, conforme lo analizado el Sistema de traslado de información
que da sustento al Tic@ conocido como VAN no establece un ligamen entre la
información de dicha casilla respecto de la firma digital del documento. Así las
cosas, existe duda sobre la real participación del agente corporal de cita en los
hechos que se le endilgan.
En segundo lugar, el tipo penal sanciona la transmisión de la información
requerida por la LGA o sus reglamentos para determinar la obligación tributaria
aduanera y como observamos el acto material legal y operativo de la transmisión
recae en la esfera de capacidad o competencia de la persona jurídica y no de la
física, en consecuencia resulta jurídicamente imposible considerar al señor
XXXXX, aún cuando se logre demostrar su participación como el firmante digital
del documento, como posible autor del ilícito de marras. A lo anterior debe
señalarse que ha sido omisa la Administración como la mayoría del Tribunal, en
señalar cuales normas legales o reglamentarias, conforme lo dispuesto por el tipo
penal, y para los efectos de la debida motivación, que obligan al agente de aduana
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a informar correctamente lo que hizo supuestamente en forma incorrecta. No
consta en autos documental alguna que sustente el cambio efectuado produciendo
no solo vicio de motivación respecto de lo actuado en el despacho sino que
además impiden afirmar que exista error en la clase tributaria declarada por el
agente de aduana.
Tampoco constituye la determinación por parte del agente de aduana de la clase
tributaria información legal o reglamentariamente dispuesta para determinar la
OTA, sino que tal en si misma constituye uno de los elementos de la OTA a ser
determinados.
Finalmente, el tipo penal exige la existencia de un perjuicio fiscal. A los efectos de
determinar su existencia repasemos lo dispuesto por la LGA en cuanto a la
obligación tributaria aduanera y su pago, específicamente los artículos 61 y 102
párrafo cuatro, vigentes en el momento de los hechos, que disponen:
“ARTICULO 61.- Pago.
El adeudo tributario no pagado en cinco días hábiles contados a partir de su notificación se incrementará con un interés igual a la tasa básica pasiva calculada por el Banco Central de Costa Rica, vigente a la fecha de vencimiento del plazo, más quince puntos. Igual interés devengarán las deudas de la autoridad aduanera resultantes del cobro indebido de tributos, en los términos y las condiciones de los artículos 47 y 58 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios.
Las formas de pago admisibles serán la vía electrónica u otras autorizadas reglamentariamente.
(Así reformado por artículo 1° de la Ley No. 8373 de 18 de agosto de 2003).
ARTICULO 102.- Revisión a posteriori del despacho.
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…
El adeudo resultante de modificar la determinación de la obligación tributaria aduanera deberá cancelarse por el sujeto pasivo en un plazo de cinco días hábiles, contados a partir de su notificación, de conformidad con las disposiciones del artículo 61 de esta ley.”
De las normas de cita es claro que el legislador estableció momentos
diferenciados para el pago de la obligación, uno para la determinada durante el
despacho, ya sea por el declarante o en razón de cualquier ajuste que realice la
Administración, conforme la disposición del artículo 61 precitado y otra para
aquellas diferencias o ajustes que realice la Administración con posterioridad al
despacho que es la contenida en el artículo 102 ibídem. Así las cosas, para el
caso en concreto, si bien existe una modificación en la determinación de la
obligación tributaria aduanera, muy cuestionable por cierto, su pago debe
realizarse dentro de los cinco días hábiles posteriores a su notificación la cual
acaeció el día 20/10/2008 conforme la documental de folios 16, 17 de forma tal
que, verificado el pago principal el día 16/10/2008 y la diferencia por el ajuste el
día 21/11/2008, y siendo tal por la suma de ¢55.345,00 el eventual perjuicio no
existe en tanto el pago realizado en forma extemporánea a los efectos de evitar el
mismo y conforme la norma del artículo 61 obliga al pago de intereses, que para el
caso resulta en una suma en extremo exigua, por lo que resulta en un imposible
jurídico indicar que existe perjuicio fiscal y no existiendo tal resulta igualmente
imposible la configuración de la conducta prescrita en el artículo 236. 25, como
tampoco existe en autos prueba contable alguna que acredite dicho perjuicio
fiscal.
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Con sustento en las anteriores consideraciones, estima el suscrito que, lo
procedente es acoger el recurso y absolver al indiciado de toda pena y
responsabilidad, como en efecto se hace.
DICK RAFAEL REYES VARGAS
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