34907885-Derecho-Internacional-privado-chile[1]

8/7/2019 34907885-Derecho-Internacional-privado-chile[1]

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NDICE

PRIMERA

PARTE

INTRODUCCIN

CAPTULO PRIMERO

NOCIONES GENERALES

1.- Funcin del Derecho Internacional Privado ................................................................ 3

2.- Carcter Internacional del Derecho Internacional Privado...................................... .... 5

3.- Carcter Privado del Derecho Internacional Privado................................................. . 6

4.- Denominacin y Definicin............................. 7

CAPTULO SEGUNDO

MTODOSDESOLUCIN

5.- Eleccin de Ley. Normas Atributivas............ .. 11

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TERCERA PARTE TEORA DE

LOS CONFLICTOS DE LEYES

CAPTULO PRIMERO LAS

NORMASDE CONFLICTO

22.- Concepto de Norma de Conflicto....... ..... ..... .... 9523.- Normas Unilaterales, Bilaterales............ ..... .... . 9624.- Factores de Conexin......................... ..... ..... ... 100

CAPTULO SEGUNDO RELACIONESDELOS

SISTEMASDE SOLUCIN

25.- Esquema General............................................. 10526.- Conflictos de Calificacin............................... 10627.- El Reenvo....................................................... 11928.- La Cuestin Preliminar.................................... 12829.- El Factor Tiempo............................................. 135

CAPTULO TERCERO PROBLEMASDE

APLICACINDELA LEY EXTRANJERA

30.- Naturaleza Jurdica de la Ley Extran

jera................................................................... 14931.- Prueba y Conocimiento de la Ley Ex

tranjera............................................................ 15332 Ley Extranjera Inconstitucional 156

33.- Sentencia Dictada con Infraccin deLey Extranjera. Procedencia del Recurso de Casacin en el Fondo..................... .... 158

CAPTULO CUARTO LIMITACIONESALA

APLICACINDELA LEY EXTRANJERA

34.- El Orden Pblico en el Sentido del Derecho Internacional Privado............... ..... ..... .... 167

35.- Fraude a la Ley.................................... ..... ..... .. 173


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CAPTULO PRIMERO

NOCIONES GENERALES

1.- Funcin del Derecho Internacional Privado

Cada Estado, en ejercicio de su soberana, dicta las nor-

mas que estime convenientes para regir a las personas, alos bienes o a los actos que se encuentren sometidos a sujurisdiccin.

Los ordenamientos as formados son mltiples, porcuanto reflejan la pluralidad de los Estados que formanla comunidad internacional; y son distintos entre s, debi-do a que constituyen la expresin jurdica de pueblos di-

ferentes.

Si todas las relaciones jurdicas fueran internas, sinelementos extranjeros, bastaran los respectivos ordena-mientos estatales para regularlas.


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Sin embargo, desde muy antiguo, los hombres han via-jado y se han relacionado, como simples particulares, a tra-

vs de las fronteras.

Este fenmeno ha adquirido una gran intensidad ennuestra poca, debido a la explosin demogrfica, y a losextraordinarios avances en los medios de comunicacin yde transporte; estos factores han llevado a la interdepen-dencia que caracteriza al mundo actual.

Como seala Len Steffens,

"la sociedad contempornea est determinada por

una internacionalizacin creciente de las activida-

desde las personas naturales y jurdicas. La

corrien-te del intercambio privado actual en la

sociedad internacional se traduce en la

circulacin de personas, de bienes y de servicios y

en la transferencia de capitales y de tecnologa porsobre las fronteras de un Estado".

Es necesario, entonces, regular el trfico transfronteri-zo, que es precisamente la funcin que cumple el DerechoInternacional Privado.

2.- Carcter Internacional del Derecho InternacionalPrivado

Nuestro ramo no es internacional, en el sentido quetiene dicha palabra, y que se utiliza cuando estudiamos elderecho de gentes.

Tampoco lo es si consideramos que la mayora de susnormas son de derecho interno.

El calificativo de internacional no se basa entonces nien el significado de la expresin, ni en las fuentes del ramo.Se basa en que su objetivo se dirige a las relaciones que con-tengan elementos vinculados a soberanas distintas.

As por ejemplo, en la sucesin de un chileno que fallez-ca teniendo su ltimo domicilio poltico en Espaa, y conbienes en Argentina, la nacionalidad del causante, su do-micilio y la situacin de sus bienes, se encuentran conecta-

dos con ordenamientos jurdicos distintos; por consiguien-te, dicha sucesin contiene elementos internacionales quela ubican en la rbita del Derecho Internacional Privado.

Pero no basta con que haya elementos internacionalespara que entremos en nuestra disciplina; es necesario queese elemento sea relevante, esto es, que comprometa efec-tivamente a otra legislacin, como sucede en el caso pro-

puesto.

En cambio si, por ejemplo, un peruano domiciliado enFrancia compra un libro en ese pas, la nacionalidad del


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"(iii) Reconocimiento y ejecucin de sentencias ex-tranjeras". (2)

Por este motivo, se ha tenido en general una concepcin

ms extensiva del ramo. As Albnico, invocando las ideasde los profesores Duncker, Varas y Correa, lo conceba co-mo

"aquella rama de las ciencias jurdicas que, en los

casos en que existan varias legislaciones concu-

rrentes o divergentes aplicables, determina la ley

competente para resolver el conflicto y el tribunal

llamado a conocer de l". (3)

Len Steffens comparte tambin la idea que los conflic-tos de jurisdiccin forman parte del ramo; desde este puntode vista, recoge la definicin que dan Raymond Van der Elsty Martha Weser, quienes lo consideran como

"el conjunto de reglas que, respecto de las relacio-

nes de derecho privado con elementos extranjeros,

reparten las competencias jurisdiccionales y legis-

lativas de sistemas jurdicos aceptados como tales por

la ley del foro". (4)

Diego Guzmn define al ramo sealando las diversasmaterias que se le han asignado: Nacionalidad, condicin

jurdica de los extranjeros, solucin de los conflictos deleyes, respeto de los derechos adquiridos y conflictos de

jurisdiccin. (5)

En los ltimos aos, ha habido una tendencia crecien-te a utilizar las llamadas normas sustantivas de Derecho In-ternacional Privado, especialmente como respuesta a lasnecesidades del comercio internacional. (6)

El Derecho Internacional Privado evoluciona de acuer-do con los requerimientos de cada poca. Por este motivo,

preferimos definirlo no por su contenido actual, sino por lafuncin que cumple en la vida jurdica, y por sus caracteresespecficos.

Para nosotros, entonces, el Derecho Internacional Pri-vado es la rama del Derecho que se preocupa de las relacio-nes jurdicas entre particulares, cuando stas contienen ele-mentos internacionales relevantes.


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CAPTULO SEGUNDO

MTODOSDE SOLUCIN

5.- Eleccin de Ley. Normas Atributivas

El problema de regular una relacin jurdica vincula-da, en forma relevante, a dos o ms legislaciones, lo ha en-frentado nuestro ramo, utilizando dos mtodos diferen-tes.

El primero, llamado de eleccin de ley (choice of law),o de Conflicto de Leyes, consiste en regularla en forma in-directa, esto es, eligiendo a una de las legislaciones en "con-flicto", para que sea sta la que se aplique a la relacinjurdica en cuestin.

Se caracteriza este mtodo por utilizar normas atribu-tivas, que no resuelven la materia de que se trate, sino queatribuyen competencia, para ello, a una legislacindeterminada..


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As, por ejemplo, si un chileno fallece teniendo su l-timo domicilio en Espaa, eventualmente pueden regir lasucesin la legislacin chilena, de la nacionalidad, o la es-

paola, del ltimo domicilio.

Entre ellas, el artculo 955 del Cdigo Civil elige a laltima al disponer lo siguiente:

"Art. 955. - La sucesin de los bienes de una perso-

na se abre al momento de su muerte en su ltimo

domicilio, salvo los casos expresamente excep-

tuados.

"La sucesin se regla por la ley del domicilio en

que se abre, salvas las excepciones legales".

De esta manera, el artculo 955 no establece quinesson los herederos, o cules son los derechos de cada uno deellos, como lo hacen las normas directas, sustantivas o ma-teriales: Se limita a escoger la legislacin que debe regir ala sucesin.

El mtodo de eleccin de ley es el que tiene una mayoraplicacin prctica, puesto que constituye una respuestalgica al dilema que plantea la pluralidad de legislacioneseventualmente aplicables.

Sin embargo, este mtodo adolece del primer y gravedefecto de entregar las relaciones transnacionales a la re-

gulacin de los ordenamientos estatales, que son concebi-dos para las situaciones internas, de acuerdo con los con-ceptos e intereses de cada pas.

"Desde este punto de vista, el drama del DerechoInternacional Privado, as como su ms profunda

limitacin, radican en su aspiracin de llevar a

cabo una tarea supranacional, con medios predo-

minantemente internos, estatales". (7)

El segundo defecto lo constituyen las dificultades quepresenta la aplicacin de una ley extranjera, hecho que in-clina a los jueces a preferir su propia ley, la lex fori.

En tercer lugar, la mecnica de la norma de conflictono funciona cuando opera el orden pblico de la ley del fo-ro; y ese concepto, por ser impreciso y localista, introduceuna gran dosis de incertidumbre sobre la eventual aplica-cin de la ley escogida.

El segundo mtodo que utiliza el Derecho Internacio-nal Privado, es regular directamente la relacin jurdica quetenga elementos internacionales; para ello, utiliza las nor-mas sustantivas o materiales que veremos en el nmero si-guiente.


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Entre estas normas se encuentran aquellas con las cua-les se crea un derecho uniforme, vlido para todos los pasesy que eliminara los conflictos de leyes.

Sin embargo, la supresin del mtodo de eleccin de leyes imposible en la prctica, porque los localismos jurdicosconstituyen una barrera demasiado alta para llegar a underecho uniforme general y universal.

Como seala Rigaux,

"A primera vista, la unificacin del derecho priva-

do material tiene como efecto indirecto la supre-

sin de los conflictos de leyes. Este resultado se

alcanzara si la unificacin juera general (respecto

a todas las materias), y universal (respecto a todoslos pases).

"A falta de este doble carcter, el mtodo de los

conflictos de leyes conserva su funcin para todas

aquellas materias a las que no alcanza la unifica-

cin del derecho, y respecto a las relaciones que es-

capan al mbito territorial de este derecho.

"No slo la unificacin del derecho se ha limitado

a ciertas materias, sino que respecto de todas lascuestiones suscitadas por esas materias, los nego-

ciadores del convenio (que establezca un derecho

uniforme), no han podido siempre ponerse de acuer-

do sobre una solucin comn de derecho privado

material. Al no hacerlo, han recurrido a veces a la

adopcin de una norma de conflicto de leyes co-

mn.

"As, las leyes uniformes sobre letras de cambio y

pagars a la orden y sobre cheques no contienenninguna disposicin material comn ni sobre la

capacidad para comprometerse ni sobre la forma

del instrumento, siendo objeto estas cuestiones de

normas de conflicto de leyes uniformes incluidas

en cada uno de los convenios anexos". (8)

6.- Mtodo Directo. Normas Materiales o Sustantivasdel Derecho Internacional Privado

El Derecho Internacional Privado puede regular direc-tamente las relaciones transfronterizas, mediante normassustantivas o materiales.

Este mtodo est teniendo cada da mayor importancia,razn por la cual debemos analizarlo con algndetenimiento.

Desde luego, nuestra disciplina evoluciona:

"Ya no puede seguir reducida a los conflictos deleyes, confundida e identificada con uno de sus


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mtodos: el de atribucin; hoy, y sobre todo maa-

na, el Derecho Internacional Privado tiene que to-

mar mayor conciencia de la pluralidad de mtodos

de solucin que puede emplear para realizar su

misin de regular el trfico externo, y su ms impor-

tante problema acaso consista en dar a cada uno de

dichos mtodos la parte que le corresponde, resol-

viendo asilas dificultades nacidas de su concurren-

cia y conflicto ". (9)

Siguiendo a Batiffol (10), las normas sustantivas deDerecho Internacional Privado pueden clasificarse en tresgrupos: Reglas nacionales, reglas convencionales y reglasde derecho espontneo.

a) Reglas nacionales

Cada Estado puede establecer reglas sustantivas de De-recho Internacional Privado en su ordenamiento interno, deacuerdo con sus propias concepciones, pero considerandoel carcter transnacional de la respectiva materia.

Con esta modalidad, se evitan los problemas de aplica-cin de una ley extranjera a que lleva el mtodo atributivo;

pero las soluciones siguen siendo locales, a pesar que losproblemas que intentan resolver, sean transnacionales.

Un ejemplo de estas normas lo encontramos en el incisosegundo del art. 135, del Cdigo Civil, que expresa:

"Los que se hayan casado en pas extranjero se

mirarn en Chile como separados de bienes, a me-

nos que inscriban su matrimonio en el Registro de

la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y

pacten en ese acto sociedad conyugal, dejndose

constancia de ello en dicha inscripcin".

El legislador resolvi el problema de saber bajo qurgimen de bienes deben considerarse sometidos los que

se casen en el extranjero.

No seal qu legislacin deba dar la respuesta, sinoque consider directamente que en Chile, el matrimonioqueda afecto a la separacin de bienes, a menos que se pactesociedad conyugal en la oportunidad que indica la ley.

Esta norma considera el elemento internacional pues-to que, en atencin a l, establece un sistema distinto, e in-cluso opuesto, al que seala el inciso primero del mismo art.135 para los matrimonios celebrados en Chile.

Pero su carcter local plantea el problema de la diversi-dad de soluciones para la misma materia, ya que en el pasen que. se contrajo el matrimonio, el rgimen puede corres-


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ponder a algunas de las formas de comunidad de bienes quecontempla el derecho comparado.

Otros ejemplos de normas materiales internas de Dere-

cho Internacional Privado se encuentran en la ley de ex-tranjera, que contiene reglas de ingreso, de permanencia ode ejercicio de algunos derechos, que difieren del rgimenque favorece a los nacionales.

Tambin encontramos reglas sustantivas en algunasdisposiciones relativas a los inversionistas en Chile, quetengan su domicilio o residencia en otro pas; el tratamientode estas inversiones contempla incluso la opcin por uncongelamiento tributario, que es un derecho que no tiene elinversionista local.

En estos casos, y en muchos otros que se encuentran enla legislacin interna, podemos apreciar que estas normasson sustantivas, y que las soluciones que dan son diferentesa las que tienen los asuntos en que no haya elementos in-ternacionales.

b) Reglas convencionales

La regulacin ms simple de las relaciones transfron-terizas, se conseguira a travs de un derecho nico, vigente

en toda la Comunidad Internacional.

Este ideal tropieza, en la prctica, con la diversidad le-gislativa, la que a su vez se basa en las diferencias culturalesque existen entre los diversos pases del mundo.

En el plano comercial, sin embargo, no es extraa laidea de un derecho uniforme: Histricamente la actividadmercantil, que no tiene fronteras, ha encontrado una regu-lacin comn en sus prcticas y costumbres.

Por esta razn, se han podido celebrar tratados que con-tienen las llamadas reglas convencionales sustantivas delDerecho Internacional Privado.

El esfuerzo ms importante, en este sentido, se hizo entorno a la compraventa internacional de mercaderas, que esel contrato bsico para el comercio transfronterizo.

En 1929, a propuesta de Ernst Rabel, el Instituto In-ternacional para la Unificacin del Derecho Privado

(UNIDROIT) decidi establecer un comit para prepararuna ley uniforme sobre esta materia; el comit present,ese mismo ao, un proyecto que fue analizado por los Es-tados miembros de la Sociedad de las Naciones.

Con las observaciones de los respectivos gobiernos, elcomit present, en 1939, un nuevo proyecto que no pudoser discutido por la irrupcin de la Segunda Guerra Mun-dial.

Por iniciativa del Gobierno holands, despus de laguerra se llam a una conferencia que cre una nuevacomisin para reelaborar el proyecto; sta present el re-sultado de su trabajo en 1956 y luego, despus de recibir lasugerencia de los distintos gobiernos, propuso un nuevo


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texto, en 1963, que se refera solamente a las obligacionesy derechos del comprador y del vendedor.

Paralelamente al trabajo de la comisin, el UNIDROITelabor un proyecto de ley uniforme sobre la formacin

del contrato de compraventa internacional, que lo dio a co-nocer en 1959.

El Gobierno holands convoc a una nueva conferenciaque aprob, en 1964, dos convenciones: una ley uniformesobre la formacin de contratos para la venta internacionalde mercaderas, y otra ley uniforme sobre venta internacio-nal de mercaderas; ambas entraron en vigor en 1972, entrelos nueve Estados que las ratificaron.

Estas convenciones sirven, como antecedentes, para in-

terpretar la convencin que se elabor por iniciativa de laComisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mer-cantil Internacional (CNUDMI; en ingls, la sigla es UN-CITRAL) y que junt, en un solo proyecto, las ideas de lostextos aprobados en La Haya.

El proyecto fue presentado en 1978 a la Asamblea delas Naciones Unidas, la que acord que se discutiera en unaAsamblea Diplomtica que finalmente se celebr en Vie-na, en 1980. En ella, con la concurrencia de los representan-tes de 62 Estados, y de 4 organismos internacionales, seaprob el proyecto por unanimidad.

Chile ratific este tratado, llamado Convencin de lasNaciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa In-ternacional de Mercaderas, en el ao 1990.

Los trmites que hemos bosquejado, demuestran las di-ficultades que presenta el establecimiento de un derechouniforme por la va de los tratados, aunque sea en materiascomerciales y en relacin con un solo contrato.

La convencin, a pesar de contener reglas sustantivas,en su art. 7o nmero 2 se refiere en forma supletoria al sis-tema de eleccin de ley aplicable, lo que demuestra tambinque no puede prescindirse del mtodo atributivo, ni siquie-ra en materias donde pueda llegarse a una reglamentacindirecta comn.

Por otra parte, el art. 9o deja a salvo los usos del comer-cio internacional, que constituyen el derecho espontneo, olex mercatoria, que veremos ms adelante.

La conveniencia de un derecho uniforme choca, frecuen-temente, con las diferencias que existen entre los distintossistemas jurdicos, en especial en cuanto a la validez delcontrato y a sus efectos sobre la propiedad de las merca-deras vendidas, materias que "no conciernen" a la conven-cin, segn los trminos de su art 4o.

En cambio, hubo acuerdos, en principio, en cuanto a laformacin del contrato y a los derechos y obligaciones delcomprador y del vendedor.

No podemos intentar un anlisis mayor de esta conven-cin, porque slo queremos presentarla, por ahora, como uncaso en que se establecen normas sustantivas de Derecho


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Internacional Privado en forma convencional, a pesar de lasdificultades y limitaciones que se encuentran para llegar aun derecho uniforme por dicha va.

Otros ejemplos de convenciones de esta especie losencontramos en el campo del transporte, en donde existendiversos tratados de regulacin sustantiva.

Muchos de ellos se han celebrado por iniciativa de laOrganizacin Martima Internacional (OMI), y se refierenal transporte martimo, a la prevencin de abordajes, al sal-vamento, etc.

El transporte areo internacional, por su parte, fue ma-

teria de la Convencin de Varsovia de 1929, enmendado en

La Haya en 1955.

En materias de letras de cambio y pagars, y de cheques,existen las convenciones de Ginebra de 1930 y 1931, queestablecen leyes uniformes que han sido incorporadas a lalegislacin interna de diversos pases, especialmente euro-

peos.

"Finalmente, son tambin reglas sustanciales de

Derecho Internacional Privado las normas de De-

recho del Trabajo y de la Seguridad Social que serefieren al Estatuto del Trabajador Migrante, que

regula una multitud de materias: derechos polti-

cos, rgimen tributario, derechos de familia, dere-

chos econmicos y sociales. Asimismo, tienen ca-

rcter de reglas materiales las que se refieren al

Arbitraje Comercial Internacional y la Convencin

sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sen-

tencias Arbitrales Extranjeras".

c) Derecho espontneo: Lex mercatoria

Los usos y costumbres mercantiles han adquirido unagran importancia en el mundo actual; este fenmeno se ha

producido como consecuencia del poder econmico de losagentes del comercio internacional, y de la insuficiencia delas legislaciones estatales para regular el trfico transnacio-nal del presente.

Estos usos y costumbres constituyen un derecho espon-

tneo que se conoce tambin como nueva lex mercatoria.

El derecho espontneo tiende naturalmente a alejarsede las regulaciones estatales estableciendo normas sus-tantivas, anacionales, de Derecho Internacional Privado.

"Lejos de apoyarse en el derecho estatal.., los com-

promisos mutuos asumidos por los contratantes

se rigen por el medio que ellos mismos han consti-

tuido y cuya fuerza deriva de un dominio efectiva-

mente ejercido en este espacio llamado transnacio-


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nal porque est exento de toda soberana real de los

Estados.

" Un ejemplo muy significativo es la serie de acuerdos

tomados a iniciativa de diversas empresas de transporte

de petrleo mediante los cules se comprometen a

indemnizar a los Estados ribereos por los gastos que

stos tengan que hacer para reparar los daos causados

por la polucin debida a falta cometida por un

transportista de petrleo.

"Fechados el 7 de enero de 1969 (Tovalop), el 14 de enero

de 1971 (Cristal) y el 4 de septiembre de 1974 (Opol),

estos contratos... tratan de cubrir una laguna del

derecho estatal al organizar un mecanismo de

reparacin a tanto alzado que no prev ninguna ley

nacional y que, al regular expresamente la forma en

que los gobiernos podrn hacer valer una pretensin

respecto de las empresas privadas, permiten a losEstados interesados adherirse a este sistema. No se

puede concebir una inversin ms radical en los

papeles tradicionalmente atribuidos al poder estatal y a

estos sujetos, las empresas". (12)

El derecho transnacional posee sus propias formas decoaccin, como son el boycott o la "falta de credibilidad",que pueden transformar al infractor en un paria en el mundo

del comercio; sin perjuicio de que pueda utilizar, segn elcaso, los mecanismos coercitivos del pas en donde se ven-

tile algn asunto relacionado con aquel derecho.

Las principales expresiones del derecho espontneo sedan en los contratos-tipo y en los trminos de contratacin,y su desarrollo se ve favorecido con el arbitraje, que tiendea resolverse con las normas propias del comercio interna-cional.

El contrato tipo de transporte areo de pasajeros y equi-paje propuesto por la IATA, se utiliza por ms de 150 em-presas, y tiene carcter universal.

El contrato de licencia para programas IBM, los contra-tos de fletamento, de emprstitos, de factoring, de joint ven-tures o de know how internacionales, entre otros muchos, sepresentan en formularios que contienen los contratos tipos

que se utilizan en el trfico mundial.

Los trminos de contratacin, llamados INCOTERMS(International Commercial Terms), en cierta medida resu-men, con una sigla, las obligaciones y responsabilidades delas partes en la contratacin internacional; en el hecho,constituyen verdaderas clusulas que poseen el alcance es-pecfico que se les da en el derecho creado por el mundo del

comercio.

Los primeros incoterms son de origen consuetudina-rio, y se refieren al comercio martimo; el aumento del tr-


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fico internacional y la creciente interconexin de los distin-tos medios de transporte, obligaron a ampliar la cantidad detrminos, todos los cuales, empezando por los clsicos, hansido recogidos por la Cmara de Comercio Internacional dePars.

Los incoterms reconocidos en 1990, son los siguientes:

7.- Normas de Aplicacin Inmediata o Necesaria

En cada sistema legal interno, existen normas que serefieren a la organizacin fundamental del Estado y que,

por la importancia que tienen para ste, se aplican en formaobligatoria, aunque eventualmente puedan afectar las rela-ciones jurdicas que contengan elementos internacionalesrelevantes.

Entre ellas se encuentran las normas de derecho pbli-co, las que se refieren a la familia y a la infancia, las que ri-gen la vida econmica y, en general, las que regulan el ordeninterno del pas.

Estas normas se denominan de aplicacin inmediata onecesaria por cuanto, como seala Francescakis,

"...la proteccin de su orden interno constituye la

primera e inmediata obligacin que los Estados de-ben cumplir por el bien mismo del Orden Interna-cional".

Se vinculan estrechamente con el orden pblico, pero steno opera de inmediato sino a posteriori,

El arbitraje comercial internacional completa la estruc-tura del derecho espontneo, puesto que los arbitros estnms inclinados a acoger a ste, en vez de las normas estatalestradicionales.


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"cada vez que la ley extranjera (previamente decla-

rada aplicable) sea contraria a ciertos principios

fundamentales (y por consiguiente no necesaria-

mente escritos), del ordenamiento jurdico del fo-

ro". (14)

Las normas de aplicacin inmediata o necesaria regu-lan, sin distincin alguna, las relaciones internas o interna-cionales.

En la medida que afecten a estas ltimas, son conside-radas como alternativa para regular el trfico internacio-nal ; y es por ello que se acostumbra considerarlas como otrode los mecanismos o mtodos de que se vale el Derecho In-ternacional Privado.

Sin embargo, la definicin y estructura de estas normasno estn todava bien determinadas por la doctrina.

Segn Holleaux, Foyer y La Pradelle, son normas ma-teriales que resuelven directamente el problema jurdico. Encambio para Carrillo Salcedo, comprenderan incluso a lasnormas de conflicto unilaterales, que son de naturalezadistinta de las materiales (ver N 23).

La falta de definicin nos puede conducir a darle alcan-ces muy amplios a la categora de las normas de aplicacininmediata.

"...de ah que haya insistido en que deben ser inter-

pretadas restrictivamente, y haya afirmado la con-veniencia de que sea el legislador quien, de modo

inequvoco, determine qu normas de su sistema

jurdico son de aplicacin necesaria e inmediata,

cualquiera que fuesen los elementos extranjeros que

pudieran existir en su supuesto; de no ser as, los

Tribunales y los funcionarios podran tender al ms

radical de los nacionalismos jurdicos, en una actitud

reprochable por injusta y por ir en contra de una

experiencia de varios siglos de la que no es posible

prescindir a la ligera ".


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CAPTULO TERCERO FUENTESDEL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

8.- Fuentes Internas e Internacionales, Particularismoy Universalismo; Derecho de la Humanidad

Las fuentes del Derecho Internacional Privado son: La

ley positiva, los tratados internacionales, la costumbre, lajurisprudencia y la doctrina; a ellas se acostumbra agregarla voluntad de las partes que pueden convenir, en el contratoque celebren, una clusula sobre legislacin aplicable o leyde la autonoma.

Estas fuentes han sido objeto de numerosas clasifica-ciones; la ms aceptada de ellas es la que distingue entrefuentes internas y fuentes internacionales, cuyas principa-les expresiones son la ley y los tratados, respectivamente.

La idea que se tenga sobre cules deban predominarsobre las otras, divide a los autores en particularistas y uni-versalistas.


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Los primeros estiman que los problemas que debe re-solver el Derecho Internacional Privado, en su gran mayo-ra, son propios de cada pas, por lo que su solucin normaldebe encontrarse en las fuentes internas.

Los universalistas, por el contrario, piensan que esosproblemas, por afectar a la Comunidad Internacional, y porser de naturaleza internacional, deben tener soluciones uni-versales.

La contraposicin indicada radica, en el fondo, en laprimaca que puedan tener, entre s, el ordenamiento inter-no o el internacional.

El derecho estatal posee una estructura y un poder decoercin bien regulados, lo que no pasa, an, con el Derecho

Internacional. Desde el punto de vista de su efectividad, pri-ma entonces el primero sobre el segundo.

Sin embargo, como seala Rigaux. (16)

"Los Estados modernos se inscriben desde su ori-

gen en lo que debe llamarse un orden internacional.

Los poderes territoriales habran sido incapaces de

constituirse en Estados si las relaciones interna-

cionales no hubieren obedecido a un mnimo de re-

glas comunes, reglas que se han robustecido en el

mundo interrelacionado del presente".

En consecuencia, el orden internacional debera primarsobre el interno.

Pero ambas conclusiones, por ser contrarias, no puedenser vlidas a la vez, adems de que es inoficioso buscar su-

premacas entre ordenamientos distintos.uParece entonces que es necesario no reputar in-

aceptables las fuentes internas, ni mirarlas como

exclusivas e independientes. Ellas son legtimas en

derecho e indispensables en el hecho; pero importa

buscar su concordancia con las soluciones del or-

den internacional, en la medida en que estas ltimas

se expresen en reglas suficientemente positivas, y

pueda asegurarse suficientemente su observancia,

porque el orden interno puede eventualmente re-

nunciar a una regla que estime til a su propia

cohesin, en la medida que este sacrificio d sus

frutos en un orden internacional suficientemente

definido y constituido".

Sin perjuicio de lo expuesto, creemos que en el mundoactual ha irrumpido un nuevo ordenamiento, constituido

por el Derecho de la Humanidad.


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Este no emana tanto del Estado o de la ComunidadInternacional, sino de la angustia que tiene el Ser Humano

por sobrevivir, y con dignidad, frente a los ataques que re-cibe como individuo y como especie. De ah que la defensade los Derechos Humanos y del Medio Ambiente que hace

posible la vida, se est estableciendo en forma imperativay privilegiada, tanto en el plano estatal como internacional.

Ambas materias tienen relevancia para el Derecho In-ternacional Privado, por cuanto los Derechos Humanos in-teresan a nacionales y extranjeros; y los imperativos eco-lgicos por su parte, cuestionan la soberana absoluta, de losEstados, para usar y abusar de los recursos naturales que seencuentren en su territorio.

9,- La Ley Positiva

Los diversos sistemas jurdicos contienen muy pocasdisposiciones de Derecho Internacional Privado. Adems,stas se encuentran dispersas a lo largo de las respectivaslegislaciones.

Sin embargo, la interrelacin del mundo actual ha obli-gado a modernizar el sistema de Derecho Internacional Pri-vado, empezando con sus normas atributivas.

Obedeciendo a esta idea, la tendencia actual es la de or-denar las normas de conflicto en un sistema coherente, y lade dar un mayor espacio a la autonoma de la voluntad,

especialmente en cuanto a la eleccin de ley y de tribunal enel plano internacional.

Como ejemplos de sistematizacin podemos citar, entreotras, las leyes especiales sobre Derecho Internacional Pri-vado que se han dictado en Corea del Sur (1962), en Austria(1978), en Hungra (1979) y en Turqua (1982); o las modi-ficaciones que se han hecho, con el mismo propsito, en elCdigo Civil de Portugal (1967), de Espaa (1974) y de Ar-gelia (1975).

Las caractersticas de exigidad y dispersin que en-contramos en el derecho comparado, se dan tambin en elsistema atributivo chileno; a pesar de ello, no se ha hechoningn esfuerzo de sistematizacin semejante al que efec-

tuaron los pases sealados.

En cambio, en 1978 se dict el D.L. N 2.349, que con-sagr la facultad de las empresas pblicas para someterse alegislaciones y a tribunales extranjeros, en los contratos in-ternacionales; y que dio por sentado, en su parte considerativa,que los particulares tambin estn habilitados para dichasumisin.

Otra modernizacin importante se consigui con lamodificacin del artculo 135 inciso segundo del CdigoCivil, que originalmente se refera, en forma muy confusa,al rgimen de bienes de los matrimonios celebrados en elextranjero. El texto actual de esta norma, establecido en la


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la ley N 18.802, de 1989, lo reprodujimos en el nmero 6

letra a).

10.- Los Tratados InternacionalesA.-En general

Por medio de los tratados internacionales, los Estadospueden conseguir dos objetivos que interesan a nuestro ra-mo: Convenir en un derecho uniforme por medio de normassustantivas, u obtener soluciones atributivas iguales para losdistintos ordenamientos jurdicos.

En el captulo anterior, nos referimos a las normas con-vencionales sustantivas de Derecho Internacional Privado,y sealbamos que stas responden, principalmente, a lasnecesidades del comercio internacional. De ah que seanimpulsadas por los organismos especializados en esa acti-vidad, como UNCITRAL o la OMI (y seguramente lo serntambin por la Organizacin Mundial de Comercio, que esel ente sucesor del GATT).

La tarea de uniformar las normas de conflicto, ha sidoasumida especialmente por dos organizaciones: La Confe-rencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, y laOrganizacin de Estados Americanos, OEA, sin perjuiciode los esfuerzos que se hacen, en el mismo sentido, en laCo-munidad Econmica Europea.

La Conferencia de La Haya se reuni por primera vezen el ao 1893; ha tenido 14 sesiones hasta 1980, y ha con-

seguido algn xito en materias de: Compraventa de objetosmuebles; forma de los testamentos, accidentes de circula-cin por carreteras, responsabilidad de los fabricantes, obli-gaciones alimenticias, tutela de menores, comisiones roga-torias, reconocimiento y ejecucin de sentencias extranje-

ras, etc.

En el mbito panamericano, deben destacarse los si-guientes instrumentos:

1o.- Tratados de Montevideo sobre conflictos de leyesen materia civil y comercial, de 1889.

2o.- La Convencin de Derecho Internacional Privadode La Habana, de 1928, que tiene como anexo alCdigo de Bustamante, ratificado por Chile en

1933, con una reserva general.

3o.- Las convenciones suscritas en las Conferencias Es-pecializadas Interamericanas sobre Derecho In-ternacional Privado que se realizaron en Panam(1975), en Uruguay (1979), y en Bolivia (1984), yque se conocen con las siglas CIDIP I, II y III, res-

pectivamente.

Estas ltimas aparecen ordenadas por Avelino Len de

la siguiente manera: (19)


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"1. - En materia de Teora General de los Conflictos

de Leyes: Convencin Interamericana sobre

Normas Generales de Derecho InternacionalPrivado, suscrita por Chile, la ms represen-

tativa de CIDIP II por su trascendencia jur-

dica.

"2. - En materia de Condicin de Personas Extran-

jeras: En primer trmino, la Convencin In-

teramericana sobre Conflictos de Leyes en

Materia de Sociedades Mercantiles, suscritatambin por Chile en CIDIP II. A propsito de

las sociedades mercantiles consagra la Ley de

Autonoma (Lex societatis).

"En seguida debe sealarse la Convencin In-

teramericana sobre Personalidad y Capaci-

dad de las Personas Jurdicas en el Derecho

Internacional Privado, suscrita por Chile en

CIDIP III. Como vimos, consagra un recono-

cimiento de pleno derecho las de personas ju-

rdicas privadas (art. 3o).

"3.-En materia de Derecho Civil Internacional:

Convencin Interamericana sobre Conflictos

de Leyes en Materia de Adopcin de Menores,

suscrita por Chile en CIDIP III.

"A este respecto debe tambin citarse la Conven-cin Interamericana sobre Domicilio de las Perso-

nas Fsicas en el Derecho Internacional Privado,

suscrita por Chile en CIDIP II, que regula las nor-

mas uniformes que rigen el domicilio de las perso-nas fsicas en el Derecho Internacional Privado.

"4. - En materia del Comercio Jurdico Internacio-nal, las siguientes Convenciones Interameri-canas:

"a) Sobre Conflictos de Leyes en Materia deCheques.

"b) Sobre Arbitraje Comercial Internacional,"c) Sobre Conflictos de Leyes en materia de

Letras de Cambio, Pagars y Facturas.

"Estas convenciones fueron suscritas por Chile enCIDIP I y han sido tambin ratificadas por nuestropas.

"d) Sobre Conflictos de Leyes en Materia de

Cheques, suscrita por Chile en CIDIP II."e) Sobre Conflictos de Leyes en Materia deSociedades Mercantiles, precedentementecitada.

"5.- En materia de Derecho Procesal Internacional:

"a) Sobre Recepcin de Pruebas en el Extran-jero.

"b) Sobre Rgimen Legal de Poderes para ser

utilizados en el extranjero. "c) Sobre

Exhortos o Cartas Rogatorias.


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"Todas estas Convenciones Interamericanas fue-

ron suscritas por Chile en CIDIP I y ratificadas

por nuestro pas.

"d) Sobre Eficacia Extraterritorial de las Sen-

tencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.

"e) Sobre Cumplimiento de Medidas Cautela-

res.

"f) Sobre Prueba e Informacin acerca del De-

recho Extranjero.

"Estas Convenciones fueron suscritas por Chile en

CIDIP II. Nuestro pas no suscribi en esa misma

ocasin un Protocolo Adicional a la Convencin

Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogato-

rias.

"g) Sobre Competencia en la Esfera Interna-

cional para la Eficacia Extraterritorialde las Sentencias Extranjeras, y

uh) Un Protocolo Adicional a la Convencin

Interamericana sobre Recepcin de Prue-

bas en el Extranjero.

"Estas Convenciones fueron suscritas por Chile en

CIDIP III y la que se indica en la letra h) con

reserva a los artculos 11,12 y 13 del mismoProtocolo.

"Todas estas Convenciones, por su nmero y varie-

transitorio y de derogaciones tcitas que, en algu-

nos casos, se resuelven expresamente: v.gr., art. 14,

inc. 2o de la Convencin sobre Conflictos de Leyesen Materia de Cheques, de Montevideo".

B.- Cdigo de Bustamante

Este Cdigo de Derecho Internacional Privado es elnico en su gnero que existe en el mundo. En 437 artcu-los, contiene un ttulo preliminar y cuatro libros que tratansobre derecho civil, mercantil, penal y procesal, respectiva-

mente.

Fue ratificado por Chile con la reserva que,

"Ante el Derecho Chileno, y con relacin a losconflictos que se produzcan entre la legislacinchilena y alguna extranjera, los preceptos de lalegislacin actual o futura de Chile prevalecernsobre dicho cdigo, en caso de desacuerdo entre

unos y otros".

Por consiguiente, su aplicacin en Chile opera de la si-guiente manera:

Io.- Respecto de los pases que lo han ratificado, seaplica como tratado:

a) Cuando la ley interna se remita a los tratados inter-

nacionales, como sucede en materias de exequtur . yde extradicin.


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La dualidad indicada se proyecta a la distincin que seha hecho, entre derecho consuetudinario y derecho escri-

to. Al primero se considera no escrito, en el sentido de queno ha sido oficialmente redactado por los poderes pbli-cos.

Dentro de este esquema tan amplio, el derecho con-suetudinario es aquel que se basa en la costumbre, enten-dindose por tal a ". ..toda fuente de derecho distinta a laley" (21); y la jurisprudencia no es ms que un aspecto

de la costumbre,"... no es otra cosa que el derechoconsuetudinario moderno". (22)

Sin embargo, hemos considerado que la costumbre y lajurisprudencia constituyen fuentes distintas, por cuanto estaltima, a diferencia de la primera, posee el imperio corres-pondiente a un acto de autoridad, y no emana directamentede la conciencia colectiva.

Nuestra legislacin civil slo concede eficacia a lacostumbre, cuando sta se aplica segn la ley (artculo 2o delCdigo Civil); por su parte, el Cdigo de Comercio, en suartculo 4o, otorga a las costumbres mercantiles, la virtud desuplir el silencio legislativo.

Sin embargo, en el Derecho Internacional Privado lacostumbre tiene mayor importancia, debido a la exigidad

de las normas legales.

Como indicaba Pillet;

"Se puede sealar en el activo de la costumbre la

adopcin de reglas de Derecho Internacional Pri-

vado que hoy da son de aplicacin general en la co-

munidad de las naciones. Tal ocurre con la regla lo-

cus regit actum, que por fin ha vencido todos losobstculos que sucesivamente le han sido puestos.

Tal es, tambin, el principio de la autonoma de la

voluntad en materia de convenciones, el cual,

caracterstico de Dumoulin en origen, se

reconoce hoy por todos y con tanta frecuencia se le

acepta que la prctica tiende a empujarlo ms all

de los lmites que la razn le asigna. En estos dos

puntos la accin incesante de la costumbre harealizado la unidad; en otros, la ha preparado,

eliminando progresivamente las diferencias que

separan a las legislaciones".

En el comercio internacional, las costumbres constitu-yen la base de la lex mercatoria del mundo de hoy, como loindicbamos en el nmero seis letra c.


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12.- La Jurisprudencia

Se ha discutido en doctrina si la jurisprudencia consti-tuye o no una fuente del derecho debido a que, como sealael artculo 3o de nuestro Cdigo Civil:

"Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley

de un modo generalmente obligatorio.

"Las sentencias judiciales no tienen fuerza obliga-

toria sino respecto de las causas en que actualmen-

te se pronunciaren".

Esta discusin no alcanza a los pases regidos por elcommon law, en donde el derecho est constituido por losprecedentes judiciales: El derecho lo hace el juez.

Es cierto que en los pases de derecho escrito, las sen-tencias judiciales slo tienen fuerza obligatoria respecto delas causas respectivas. Sin embargo,

"El carcter fragmentario e insuficiente (de los

textos legales) hace que sea necesaria una jurispru-

dencia abundante y constructiva. De hecho, la fuente

esencial del Derecho Internacional Privado francs se

encuentra an hoy en la jurisprudencia de la Corte de

Casacin y de las jurisdicciones sometidas a su

control".

Entre nosotros, el Derecho Internacional Privado tienetambin un marcado carcter judicial, como lo veremos en

el estudio especfico de cada materia.En cuanto a la jurisprudencia internacional, sta ema-

na, principalmente, de los casos de Derecho InternacionalPrivado que ha conocido la Corte Internacional de Justicia;entre stos se cita el caso Boll, relativo a la aplicacin de laConvencin de La Haya, sobre tutela de menores, a una hijade madre sueca y de padre holands, frente a la ley sueca deproteccin a la infancia.

Una jurisprudencia ms especfica, referente al trficomercantil, la encontramos en los fallos de los tribunales dearbitraje comercial internacional.

13.- La Doctrina

A.- En general

Las ideas y opiniones de los juristas slo intervienen,por lo general, en forma mediata o indirecta, en la labor for-mativa del derecho.

Sin embargo, constituyen la base terica de la estructura

legislativa, guardando con sta, una relacin semejante a laque existe, yendo a otras disciplinas del saber, entre la Fsicay la Ingeniera. En efecto, si se construye una norma jurdi-ca por la va de la ley formal, del tratado o de la jurispruden-


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cia, con olvido de los principios tericos necesarios, esa

norma ser inadecuada para cumplir con las finalidades

propias del derecho.

Desde este punto de vista, podemos decir que la doctri-na es, aunque en forma indirecta, la fuente ms importante

de nuestra disciplina.En el Derecho Internacional Privado, la teora se hace

an ms indispensable, debido a los caracteres, ya estudia-dos, que presentan sus normas; y esta importancia llegatodava ms lejos, cuando el propio legislador se remite alDerecho Internacional, en conjunto, o a sus principios, otor-gndole de este modo a la doctrina un carcter de derechodirecto y positivo.

En nuestra legislacin, podemos sealar las siguientes

disposiciones que confirman lo expuesto:

"Artculo 60 inciso 2a del Cdigo Civil: La consti-

tucin y efectos del domicilio poltico pertenecen al

Derecho Internacional "Artculo Io del Cdigo de

Procedimiento Penal: Los tribunales de la

Repblica ejercen jurisdiccin sobre.., salvo los

casos exceptuados por las reglas generalmente

reconocidas del Derecho Internacional

"Artculo 637 del Cdigo de Procedimiento Penal:

Recibido el proceso por la Corte Suprema, lo pasar

en vista al Fiscal para que dictamine si es o no pro-

cedente la peticin en conformidad a los tratados

celebrados con la Nacin en que el reo se encuentre

refugiado, o en defecto de tratado, con arreglo a los

Principios del Derecho Internacional".

Igual referencia encontramos en los artculos 647 y 651del mismo Cdigo.

Por su parte, desde hace ya bastante tiempo,

"...el valor de la doctrina de los tratadistas como

fuente del Derecho Internacional Privado ha sido

debidamente reconocido por nuestros Tribunales;

la Corte de Santiago, el 18 de julio de 1907 al fallar

en un caso de nacionalidad, dijo:

"Que es un principio uniformemente admitido porlos tratadistas del Derecho Internacional, que el hi-jo no emancipado sigue la nacionalidad del padre.La Corte Suprema, conociendo de un caso de extradi-cin formul la siguiente doctrina: A falta del trata-do de extradicin, debe resolverse la peticin deextradicin de un presunto delincuente, por los

principios del Derecho Internacional tales comohan sido generalmente formulados por sus expo-

sitores y aplicados por las Naciones en sus relacio-nes entre s". (25)


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B.- Principios doctrinarios

Sin perjuicio de aceptar plenamente la idea que el De-recho debe ser guiado por los valores de la justicia y de laseguridad jurdica, la doctrina de nuestro ramo postula prin-cipios especficos del Derecho Internacional Privado.

Esta preocupacin se ha centrado en la parte atributivadel ramo, debido a que sta, por su esencia, plantea proble-mas que le son exclusivos y que requieren, por lo mismo, de

orientaciones tericas especiales.Entre estos principios, los ms conocidos son los si-

guientes:

a) El orden pblico internacional

De acuerdo con este principio, una ley extranjera no

puede aplicarse, cuando sus disposiciones sean contrarias

a ciertas normas de la lex fori que se consideren fundamen-tales.

Volveremos sobre este tema en el nmero 34. b)

La armona internacional de las soluciones

Este principio obedece a la idea de conseguir la unidad

de las soluciones que den, para un mismo asunto, los dis-tintos ordenamientos que se consideren competentes.

Las relaciones jurdicas requieren de certeza y de esta-bilidad en su regulacin, lo que muchas veces no se consi-

gue por el juego de normas atributivas diferentes; no es l-gico, por ejemplo, que el estado civil de una persona puedavariar de un Estado a otro, o que un testamento regular-mente extendido en un pas, pueda carecer de validez uni-versal.

La armona podra alcanzarse unificando el Derecho In-ternacional Privado por medio de tratados, como vimos en

el nmero seis, letra b. En efecto,"Es intil buscarla con el Derecho Internacional

Privado de un solo Estado, pues no se sabe lo que

hacen o harn los dems. Segn las circunstancias,

se puede buscar la armona con otro Estado o con

varios, muy rara vez con todos. Ante eso, hay que

aspirar cuando menos a construir el Derecho Inter-

nacional Privado propio de la manera ms justa

posible, que si con ellos se logran soluciones con-

vincentes, stas pueden irradiar y fructificar en

posteriores unificaciones del Derecho Internacio-

nal Privado.

"La eleccin de conexiones internacionalmente ha-

bituales es til a la armona externa de las decisiones

con muchos Estados: As, (se conseguira tal obje-

tivo con) la sumisin de los derechos reales a la lex

rei sitae, de la forma del negocio jurdico a la lex loci

actus -aunque tambin sirve y basta la del derecho


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que rige el fondo del negocio-, y del hecho ilcito a lalex loci delicti".

c) El respeto internacional de los derechos adquiridos

Este principio se encuentra muy vinculado con el ante-rior; sin embargo, por su importancia, lo estudiaremos enforma especial en el nmero 29.

En doctrina, ha sido objeto de muchas controversias.

Para Pillet, representa "la piedra angular del edificio delDerecho Internacional Privado"; para Arminjon, en cam-bio, constituye un pseudo principio que no da ningunasolucin.

En Estados Unidos, el principio de los "vested rights"tuvo una gran acogida, y sirvi de inspiracin al Primer Res-tatement, de Conflicto de Leyes, que se public en 1934.

El Restatement es una obra doctrinaria que goza de granconsideracin en el ambiente jurdico norteamericano. Elprimero de ellos recibi la influencia de Joseph Beale.

d) Principio de la conexin ms estrecha

Este principio, llamado del centro de gravedad de la re-lacin jurdica por Von Gierke, ofrece algunas variantes.

Para Savigny, es necesario

"que, para cada relacin de derecho, se busque elterritorio jurdico al que ella pertenece o est some-tida segn su propia naturaleza, en el cual tiene ellasu asiento".

De este principio, Savigny deriva los siguientes: Elderecho de las personas debe ser conectado con la ley de sudomicilio; los bienes corporales, muebles o inmuebles, conla lex rei sitae; la forma de los actos, con la lex locus; las obli-

gaciones, con la ley del lugar de su cumplimiento; el pro-cedimiento, con la lex fori; el delito, con la ley del lugardonde se cometi, etc.

El segundo Restatement, que fue publicado por elAmerican Law Institute en 1971, y cuyo redactorprincipal fue Willis Reese, acoge la idea de la relacinms significativa, the most significant relationship, entreel problema a resolver y la legislacin aplicable.

e) Principio de efectividad, o del ordenamiento jurdicoms fuerte

De acuerdo con este principio, hay que ajustarse a lalegislacin que est en mejor posicin para imponer supunto de vista,

"As, deben evitarse las decisiones que no puedan

hacerse efectivas. Por ejemplo, en Alemania no sepronunciar condena de restitucin de un automo-


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tor que se halla en Nueva York, cuando segn el

derecho de ste, el demandante no puede obtenerla

y, por tanto, probablemente la sentencia alemana

no sea reconocida en ese Estado norteamericano,

"El ya mencionado -y no laudable- espritu casero

de los jueces tambin cuida en parte de este mismo

inters: Preferible el derecho propio aplicado acer-

tadamente, que uno extranjero aplicado tal vez en

forma completamente equivocada". (27)

f) Principio de la armona interna

El Derecho trata de impedir las antinomias, esto es, lasreglas que dan soluciones contradictorias para un mismoasunto.

Este fenmeno se puede producir con mayor frecuenciaen el Derecho Internacional Privado, si se someten distintosaspectos de un mismo asunto, a leyes diferentes.

"La armona interna de las decisiones se favorece

construyendo normas de colisin amplias, sin deta-

lles excesivos, porque as se aplican ms rara vez de-

rechos distintos a un mismo caso. A la armona in-

terna en Alemania contribuye que, respecto del sis-

tema econmico matrimonial, divorcio, filiacin

legtima (arts. 15,17 y l9 LI. C.C.) y todo elcampo de las sucesiones (arts. 24 y 25), en principio

decida un solo ordenamiento".

Este principio tiene importancia para analizar el pro-blema de la legislacin aplicable a la cuestin preliminar,como veremos en el nmero 28.

h) La finalidad de las leyes internas

Pillet sostena que si la finalidad social perseguida por

la ley sustantiva del foro requiere su aplicacin a un casodado, debe atenderse a ella y no a alguna extranjera que tam-bin pueda ser aplicable.

En la doctrina norteamericana actual, Currie introdujouna variante a este principio, centrndolo en el inters quetenga el Estado para aplicar su propia ley.

Es posible que los principios indicados se contrapon-gan entre s.

Si esto ocurre, la limitacin del orden pblico opera conpreferencia sobre los otros principios, en beneficio de losconceptos bsicos de la lex fori.


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En seguida,

"el principio rector del Derecho Internacional Pri-

vado es el de la conexin ms estrecha, el que de-

bera conducir, si este principio fuere reconocido

por todos, a un acercamiento de las reglas de co-

nexin existentes y, por consecuencia, a la armona

internacional de las soluciones", (29)

Por ltimo, y en general, se debe aplicar el principio quecumpla en mejor forma, para el caso concreto, los requeri-mientos de la justicia y de la seguridad jurdica.

SEGUNDA PARTE

EVOLUCIN HISTRICA


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CAPTULO PRIMERO ORGENES.

ESCUELASESTATUTARIAS

14.- Antigedad

Debido a diversos factores econmicos, culturales y re-ligiosos que han sido analizados por los historiadores, laciudad antigua era hostil para los extranjeros; a stos gene-ralmente no se les permita gozar de las leyes de la ciudad,e incluso se les negaba la condicin de sujetos de derecho.

Sin embargo, las relaciones pacficas se facilitaron conel desarrollo del comercio, debido al inters de comprado-res y de vendedores, sin distincin basada en la extranjera,por concurrir a los mercados.

De ah que en el mundo mercantil de los fenicios y de losgriegos, se bosquejara una especie de lex mercatoria, de unategislacin mercantil comn, basada en los usos y costum-bres de los comerciantes.


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Tambin era natural que se relacionaran con frecuencialos individuos de una misma raza, lengua o cultura, aunque

pertenecieran a comunidades polticas distintas.

As por ejemplo, en una inscripcin del ao 100 A. deC, aparece un tratado entre Efeso y Sardes, que determinala competencia de los jueces de la ciudad del victimario pa-ra conocer de los reclamos de ste con motivo de algnhecho ilcito, y dispone que el asunto sea resuelto con la leydel tribunal. (30)

Del mismo modo, existan tratados entre los reinos he-breos de Israel y de Jud, que se referan a problemas decompetencia judicial, de procedimiento y aun de legisla-cin aplicable.

En cuanto a la condicin jurdica de los extranjeros,Atenas cre instituciones especiales como la hospitali-dad (31), y las referentes a los isotelos y a los metecos.

En Roma, ms tarde, se plante el problema de la leyaplicable a los peregrinos, o sea, a los habitantes de los pue-

blos aliados o amigos, o de las provincias del Imperio.

Como el jus civile era privativo de los ciudadanos ro-manos, fue necesario elaborar un derecho comn a todoslos hombres, el jus gentium, fundado en la equidad natural;adems, en el ao 242 A. de C, fue creado un pretor especialencargado de aplicar las leyes de los peregrinos.

De esta manera, el juez romano resolva un verdaderoconflicto de leyes al determinar, segn las partes, el derechoaplicable. Sin embargo, no podemos hablar todava de unDerecho Internacional Privado, por cuanto las legislacionesen juego obedecan a una misma soberana.

La unidad poltica del imperio llev progresivamentea la unidad legislativa, lo que vino a solucionar los pro-

blemas que planteaban las relaciones jurdicas mixtas,quese hacan cada da ms frecuentes. Por ltimo, el edicto deCaracalla, derrib las bases mismas de la diferenciacinlegislativa.

A la poca del Digesto, no exista ya el problema de laeleccin de leyes, razn por la cual no se encuentra, en sutexto, el sistema de solucin que debi elaborar el pretor

peregrino.

15.- Edad Media: Personalidad y Territorialidad delDerecho

Despus de la cada de Roma, renaci el problema de losconflictos de leyes.


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Los invasores germnicos se regan por el sistema dela personalidad de la ley: Como eran pueblos nmades, lle-vaban sus costumbres, que constituan su derecho, "en lamontura de sus caballos".

Al formarse los reinos germano-romanos, los antiguoshabitantes del imperio siguieron sometidos al derecho ro-mano comn; pero cada uno de los grupos germanos, ven-cedores, continu con sus propias costumbres.

De esta manera se present el fenmeno de la existen-cia, en un mismo territorio, de leyes distintas; a menudo,escriba el obispo de Lyon en el ao 817, "cuando cinco

personas caminan o se sientan a la mesa juntas, cada cualtiene un derecho diferente".

Con el transcurso del tiempo, las diferencias fueron pau-latinamente eliminndose; as, ya en el siglo X, encontra-mos cierta uniformidad legislativa, aunque en sentido di-verso segn las regiones: Mientras en el sur se generaliza elderecho romano, en el norte, donde haba mayora germni-ca, termina por imponerse el derecho consuetudinario.

El derecho del feudalismo, debido a las caractersticaspolticas y econmicas de ese sistema, era localista y exclu-yente; dentro de los lmites de cada territorio, la nica leyvlida era la que dictaba el seor feudal, con exclusin decualquiera otra.

Este sistema, absolutamente opuesto al de la personali-dad, ha sido llamado territorialidad del Derecho.

En el fondo, la teora de los conflictos de leyes gira entorno a estos dos sistemas.

16.- Escuela Estatutaria Italiana de los Siglos XIII al XVEn los ltimos siglos de la Edad Media, las ciudades del

Norte de Italia como Bolonia, Florencia, Genova, Miln,Padua y Venecia, ejercan un activo comercio.Cada una se rega por sus propias reglas, llamadas esta-

tutos, sin perjuicio que el derecho romano constituyera unaespecie de derecho supletorio general.

De ah que fuera necesario definir qu estatuto seraaplicable a las relaciones jurdicas que se producan entrelos subditos de las distintas ciudades.

De este problema se preocuparon, entre los siglos XIIIy XV, los "estatutarios" de la Escuela de Bolonia.

Los primeros estatutarios buscaron sus solucionesglosando al derecho romano; entre stos destacaron, en el siglo

XIII, Jacobo Baldini y Acurcio. Sus continuadores sieron lospost-glosadores o comentadores, quienes expusieron sus ideasentre los siglos XIV y XV; el principal representante, de estosltimos, fue Bartolo de Saxoferrato (1314-1357).

Los estatutarios aceptaron cierto grado de extraterrito-rialidad de los estatutos, para favorecer las necesidades delcomercio exterior.


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Como los problemas que originan los conflictos de le-yes eran, y son, variados y complejos, no fue posible resol-verlos con reglas ms o menos generales; de ah que los es-tatutarios analizaran las distintas materias buscando, paracada una de ellas, una regla especial.

Baldini, alrededor del ao 1235, distingui entre las le-yes del procedimiento y las leyes de fondo.

Las primeras las entreg a la lex fori, aceptando la po-sibilidad de que el fondo del asunto controvertido, fuera re-suelto por otra ley.

Esta divisin de las leyes, que tambin es bsica parael Derecho Internacional Privado, fue ms tarde analizada ycomentada por Bartolo.

Los estatutarios indicaron que la ley aplicable a los con-tratos, deba ser la del lugar de su conclusin, de acuerdo con .la frmula de que la ley del lugar rige al acto. (Lex locus regitactum).

Bartolo acept la lex locus para regir los efectos direc-tos del contrato, como la obligacin de entregar la cosa ven-dida o pagar el precio; pero las perturbaciones posterioresque pudieran producirse por culpa o mora del deudor, las so-

meti a la ley del lugar convenido para el cumplimiento o,en subsidio, a la lex fori.

Curtius, profesor de Bolonia, fallecido en 1495, funda-ment el principio de la lex locus sosteniendo "que las par-

tes han convenido implcitamente en la aplicacin de estaley"; con esta explicacin, abri el camino para el conceptomoderno de la ley de la autonoma.

Los estatutarios italianos influyeron en los estudios dederecho internacional privado que se hicieron en Francia,

principalmente en Tolosa y Orleans, desde la segunda mitaddel siglo XIII; y los autores franceses como Pierre deBelleperche, muerto en 1308,y Guillermo de Couneaux(Cuneo), fallecido en 1348, influyeron a su vez en los esta-tutarios italianos.

Belleperche someti las sucesiones a la ley de situacinde los bienes, porque estim que conciernen a los bienes yno a las personas; de esta manera acept explcitamente laexistencia de dos tipos de leyes; Las que conciernen a las

personas y a las cosas, respectivamente.

Siguiendo esta idea, Bartolo distingui el estatuto per-sonal del estatuto real, aunque puso demasiado nfasis, paradiferenciarlos, en la redaccin del estatuto. As, por ejem-

plo;

"O el estatuto se refiere a bienes cuando reza que la

herencia pasa al primognito, caso en el cual el

estatuto rige como ley de situacin del bien tanto para

subditos como para extraos; o el estatuto se refiere a

personas cuando dice el primognito hereda, caso en el

cual no rige en Inglaterra para la


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sucesin de un extranjero, pero tampoco en Italia

para la sucesin de un Ingls". (32)

Se ha censurado mucho a Bartolo su forma, para algu-nos ilgica, de recurrir a los matices del texto; sin embargo,

es perfectamente legtimo utilizar este mtodo, por cuantodichos matices reflejan, frecuentemente, las distintas varia-ciones de la voluntad.

Curtius dio una razn por la cual el estatuto personaldebe aplicarse en forma extraterritorial: "la razn es que elestatuto sera ilusorio si, saliendo de la ciudad, fuera per-mitido contravenirlo"; es necesario, entonces, que se apli-que en forma permanente.

Los delitos fueron sometidos a la ley del lugar en que secometieron; aunque algunos autores, especialmente Bar-tolo, exigan que si se trataba de un extranjero, haba que

probar que conoca el estatuto local que tipificara el hechoilcito.

De esta manera los estatutarios italianos no slo acep-taron la aplicacin extraterritorial de los estatutos sino que,adems, determinaron los principales elementos o factoresque se utilizan hasta hoy, para conectar la relacin jurdica

con el derecho o estatuto aplicable.

17.- Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVIEntre los siglos XIII y XV, las costumbres se haban

uniformado al interior de cada provincia francesa, y ya enel siglo XV, las relaciones interprovinciales haban adqui-rido cierto desarrollo.

La necesidad de resolver los conflictos de leyes queproducan dichas relaciones, permiti la aceptacin, enFrancia, de algunas ideas de los estatutarios italianos.

Como consecuencia, naci la Escuela Estatutaria Fran-cesa del siglo XVI, cuyos principales exponentes fueronDumoulin (1500-1566) y D'Argentr (1519-1590).

El primero acogi el concepto de la extraterritorialidadde los estatutos, para luchar en contra del territorialismo delas costumbres de cada provincia, heredado del rgimenfeudal. Sus aportes personales a la teora de los conflictos

de leyes fueron:a) Resolver un problema de calificaciones (33), al con-

siderar que el rgimen matrimonial de bienes constituye uncontrato tcito, y

b) Fundamentar la aplicacin de la ley de la autonoma,esto es, la ley elegida por las partes para regular un contra-


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La Escuela Estatutaria Holandesa se plante entonceslos problemas propios de un verdadero derecho internacio-nal: Por qu debe aplicarse una ley extranjera? Cundo

puede limitarse su aplicacin?

Jean Voet (1619-1677), respondi a la primera interrogante,mediante el principio de la cortesa internacional.

Este principio ha sido objetado por ser un principio tan

vago e incierto que, segn escribe Duncker,"conduce frecuentemente a dejar al arbitrio del juez la

eleccin de la ley que le agrade aplicar. Esto es enteramente

inadmisible, ya que el derecho y la justicia no pueden

quedar subordinados a un acto de capricho, de gracia o

de favor". La crtica indicada no es justa porque el

principio de la cortesa, aunque marcadamente territorial,slo ilustra el motivo que tendra el legislador para dictarla norma de conflicto; pero sta, una vez dictada, es tanobligatoria para el juez, como cualquiera otra regla legal.

Ulric Huber (1636-1694) contest la segunda interro-gante: Acept que por razones de cortesa y para favoreceral comercio internacional, cada Estado debe aceptar los de-

rechos adquiridos en el extranjero, pero siempre que noatenten contra el orden bsico local.

19.- Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVIII

El activo comercio internacional que ejerca Franciaoblig a sus juristas, en el siglo XVIII, a ampliar la aplica-cin extraterritorial de la ley.

En principio, continuaron aceptando la divisin de losestatutos en reales, personales y mixtos, pero dndole ma-yor importancia al estatuto personal.

Froland, fallecido en 1746, sostuvo que las personas

son ms importantes que los bienes, razn por la cual debenprimar sobre stos al determinarse la aplicacin de las le-yes.

Por su parte Bouhier (1673-1746), admirador de De-moulin, invirti la regla de D' Argentr sosteniendo que, encaso de dudas sobre si un estatuto era real o personal, debaser considerado personal.

Sin embargo, esta presuncin favorable a la ley

personal no tuvo mucha acogida; de ah que

"El Repertorio de Guyot, continuado por Merlin,

que fue la fuente esencial de informacin de los


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jueces a comienzos del siglo X/X, declarara que, en

general las costumbres son reales". (35) El inters de la

Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVIII consiste en

que es una escuela de transicin entre las viejas e

insuficientes doctrinas del siglo XVI, y las visiones

modernas del ramo. CAPTULO SEGUNDO

EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONTEMPORNEO

20.- Escuelas Modernas

A- Visin general

La profunda transformacin econmica que significla Revolucin Industrial y el desarrollo que tuvieron losmedios de transporte, produjeron un incremento notablede las relaciones privadas internacionales del siglo XIX.

La necesidad de cada Estado de tener sus normas de con-flicto, coincidi con el movimiento codificador de la poca.As fue como los diversos cdigos, que se fueron dictando,

contemplaron disposiciones especficamente atributivas.

Sin embargo, la legislacin y la jurisprudencia, hastamediados de siglo, continu inspirndose en las confusas


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doctrinas delos estatutarios; el cambio d e perspectiva, slovino a producirse conlas obras de tres grandes autores; ellosfueron:

- Joseph Story, profesor de H arvard, y presidente de

la Corte Suprem a de EE.UU ., queescribi "Comentarios sobre Conflictos de Leyes" (1834);

- Friedrich-Carl Von Sav igny, que trat los problem as de los conflictos de leyes, en el tom o 8o de su"Tratado de Derecho Rom ano" (1849), y

- Estanislao M ancini quien, al inaugurar su Curso deDerecho en la U niversidad de Turn, pronunci undiscurso sobre "Nacional idad com o Fundam ento

del Derecho de Gentes" (1851).

B. -Aporte de Story. Evolucin del sistema angloameri-cano

El m rito de la obra de Story fue haber hecho, por pri-mera vez, una exposicin de conjunto de las teoras que sehaban enunciado hasta la fecha, tratando sistemticamentetodas las materias del ram o.

" N o e s e x a g e rad o d e c i r q u e i m p u so o rd e n e n u ncasi in imaginable caos. En la lengua inglesa, no seh a b a p u b l i c a d o a n t e s n i n g n t ra t a d o c o m p a ra-b le a s t e , sobre la mater ia . No haba ms que unconjunto de decisiones inglesas. Sus nicas fuentes

de inspiracin, eran confus as y contradictorias dis-qu i s i c iones con las cua les l os e s ta tu tar ios con t i -nentales haban trabajado. S in embargo su l ibro esuna expo sic in tan completa de los principios b-s i cos enunc iados por e s tos e scr i tores con t inen tales,que presenta, al lec tor in teresado, una recopi lacinadecuada d e l t an poco a t rayen te ma ter ia l .Pero e l verdadero servic io que prest Story al DerechoInternacional Privado fue que, al elaborar unconjuntode principios concordantes con e l espri tu del comm on law, produ jo lo que s lo puede se r descr i tocomo e l renac imien to de l ramo" .

La ba se fundamen tal de las soluciones propiciadas porStory, descansan en los principios de la Escuela EstatutariaHo landesa. Este hecho se explica no slo por los vnculo shistricos entre Inglaterra y H olanda, sino tambin por elhecho de que el comm on law tradicional posee un carctertan marcadamente territorialista, como el sustentado porlo sholandeses; por otro lado, el espritu de indep endenciay eldesarrollo del comercio de Estados Unidos, en el sigloXIX,constituan el medio adecuado para el desarrollo delospostulados de Huber.

Sin embargo , Story no slo tuvo importancia en los pase sangloamericanos, sino tambin en el continente euro-


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peo, puesto que sus comentarios constituyeron la nica sn-tesis doctrinaria de los autores del pasado.

La doctrina jurdica romanista, concibe al derechocomo la razn escrita, como un sistema basado en la

lgica; por este motivo, Savigny y los autores modernosdel Derecho Internacional Privado en Europa Continentaly en Amrica Latina, han tratado de construir un sistemaracional de conflictos de leyes, deducindolo de ciertos

principios fundamentales;

Para los angloamericanos, por el contrario, el derechose va creando y modificando a travs de los fallos judicia-les, en tal forma que el sistema de conflictos del commonlaw, debe ser estudiado mediante el mtodo inductivo expe-rimental.

"Nuestra concepcin inglesa del derecho, nos libe-

ra del fantstico sofisma adoptado en parte del

continente, que el Derecho Internacional Privado

puede ser encuadrado en un sistema uniforme, de-

ducido a travs de la meditacin de los juristas, e

impuesto, en virtud de su consistencia lgica, a los

diversos tribunales de Europa".

Sin embargo, aunque es cierto que la base del commonlaw no es la deduccin lgica sino el anlisis de la experien-

cia, el mtodo adoptado en la prctica por los tribunalesangloamericanos corresponde, en el fondo, al sugerido porSavigny: Observando las circunstancias determinantes, in-tentan decidir el caso de acuerdo con la legislacin que estms de acuerdo con la naturaleza de los vnculos en juego.

El Derecho Internacional Privado Angloamericano,como habamos dicho, se fundamenta en la territorialidaddel common law, y en el concepto de Huber, sobre los dere-chos adquiridos.

La doctrina moderna, aplicando estos principios, ha dadoorigen a la formacin de dos teoras distintas:

1.- La tradicional, de los derechos adquiridos, seguidapor Dicey, en Inglaterra, y por la Escuela Nortea-mericana de Harvard, encabezada por Beale.

2.- La realista, de la ley local, enunciada por Cook, enInglaterra, y por la Escuela de Yale, cuyo principalexponente es Lorenzen.

Para los primeros, la aceptacin de los derechos adqui-ridos no significa aplicacin de leyes extraas, por cuantola territorialidad del common law, excluye esta posibili-dad.

"Los jueces ingleses nunca aplican otra ley que la

propia, y cuando vulgarmente se dice que aplican


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una ley extranjera, lo que hacen es slo aplicar un

derecho adquirido bajo la ley de un pas extran-

jero". (38)

Para los segundos, el tribunal ni siquiera reconocera

los derechos adquiridos en el extranjero, por cuanto underecho sera slo una mera expectativa, mientras el juezno le haya dado el carcter de tal. Por consiguiente, no serala ley extranjera, sino la ley local o lex fori, la que conside-rara las situaciones creadas en el extranjero, para darles ono el carcter de derechos adquiridos.

Las teoras expuestas constituyen elaboraciones artifi-ciosas, que slo pretenden demostrar que la nica ley apli-cable, por un juez angloamericano, es la lex fori.

Esta concepcin tan estrecha, es rechazada en la actua-lidad por los autores y por la jurisprudencia, que no ven enla aplicacin de la ley extranjera, una abdicacin de la so-

berana.

"Las reglas atributivas inglesas son parte de la ley

de Inglaterra, y cuando, por ejemplo, un tribunal

estudia, mediante la ley francesa, la validez de un

contrato celebrado por dos extranjeros en Pars,

est aplicando una regla impuesta por la sobera-na inglesa, que es parte de la ley territorial de In-

glaterra".

La territorialidad del derecho no tiene ya, para los an-gloamericanos, el significado localista que le dieron D'Ar-gentr, Huber y Story. Por otro lado, existe una tendenciahacia al universalismo, que encontramos resumida en lasiguiente cita:

"Vivimos en una civilizacin donde las fronteras

estatales, y aun nacionales, no tienen mucho que

ver con nuestra vida diaria. Conducimos nuestros

asuntos, comerciales o sociales, sin considerarlas.

Pero esas fronteras tienen significado legal. Cada

nacin y, en este pas, cada estado, tiene su propia

maquinaria legislativa y judicial. Esta continuarsiendo la situacin, a menos que haya un cambio

revolucionario, cuyos signos aparentes no se han

expresado an. Pero debemos esperar que el futuro,

junto con el mayor desarrollo y facilidades de las

comunicaciones, disminuya el sistema de las

fronteras, en los asuntos concernientes a la vida

privada de las personas. Es la tarea de los profesio-

nales del derecho, hacer que la vida del siglo XX

calce en las estructuras polticas, con un mximo de

justicia y un mnimo de friccin. Nosotros debe-


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mos clarificar los principios que determinen la

eleccin de la ley que gobierne un asunto vincula-

do con lugares diferentes. La solucin debe ser jus-

ta para las partes; debe ser tan clara, como sea

necesario para que sea fcilmente comprendiday aplicada". (40)

C-La escuela personalista de Mancini

Una de las consecuencias del principio de la soberanade los pueblos, fue el sentimiento nacionalista que anim lasrevoluciones europeas de 1848.

En Italia, como en Alemania, el objetivo que se busc

fue la unificacin poltica de la nacin.

En este ambiente, Mancini, en el discurso que pronun-ci en la Universidad de Turn, esboz su teora de la Per-sonalidad del Derecho, antagnica al territorialismo queimperaba en los dems pases.

El fundamento de la nueva doctrina, lo encontr Man-cini en la idea de que el Estado dicta sus leyes para susnacionales, segn su raza, costumbres y tradiciones y, por lotanto, deben seguirlos donde quiera que se trasladen. Laregla general es, entonces, la ley personal basada en la na-

cionalidad, que slo admite excepciones cuando intervie-ne el Orden Publico o la Autonoma de la Voluntad.

El momento histrico favoreci la acogida que tuvoMancini en la doctrina y en la legislacin de fines del siglo

pasado: El Cdigo Civil Italiano de 1865; el Espaol de1889; las Convenciones de La Haya de los aos 1896,1902y 1905, etc., se inspiraron en la ley personal amplia, basadaen la nacionalidad.

Aquietada la fiebre nacionalista, las ideas de Manciniperdieron su fuerza. En realidad, slo satisfacan el interspoltico de los pases de emigracin, para mantener el im-perio de sus leyes, en forma extraterritorial, sobre sus nacio-nales en el extranjero. Este inters se contrapone, evidente-mente, con el de los pases americanos, de gran inmigracin.

Jurdicamente, la construccin de Mancini fue impug-nada, por cuanto las leyes territoriales constituyen la reglageneral, y no la excepcin a un predominio hipottico de lasleyes personales.

Adems, las leyes se dictan para las personas, pero vi-viendo en sociedad, en tal forma que el objetivo bsico dellegislador es la colectividad que habita un territorio deter-minado ; este cambio de perspectiva, permiti regresar a unaconcepcin ms territorialista del derecho.

Sin embargo, la personalidad de la ley fue todava de-fendida por Antoine Pillet (1857-1926), profesor de la Uni-versidad de Pars.


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Para los efectos de la aplicacin extraterritorial delderecho, cuya fuerza obligatoria emanara del respeto a lasoberana extranjera (41) Pillet distingue dos clases de le-yes segn su finalidad:

1.- Leyes Permanentes, que se han dictado para prote-ger al individuo, y que deben seguirlo en el espaciopara que no se desvirten; seran las leyes persona-les.

2.- Leyes Generales, que garantizan el orden y la pazpblica; seran las leyes territoriales.

Pillet no le da preeminencia a la ley personal, como lohaca Mancini. Pero s le da posibilidades amplias de apli-cacin, dentro de una concepcin ms universalista del de-recho.

Niboyet (1886-1952), discpulo de Pillet, adhiri a lasideas de su maestro; pero ms tarde las abandon al consta-tar que la gran mayora de las leyes son generales, afirmandoas el territorialismo tradicional.

En realidad, la clasificacin de Pillet es artificiosa por-que en toda ley hay un inters individual y social. Pero tuvoel mrito de poner en relieve el fundamento que tiene la ex-

traterritorialidad de algunas leyes: Que sean permanentes,esto es, invariables en el espacio.

D. - El sistema lgico de Savigny. Universalismo y par-ticularismo

El Derecho Internacional Privado se transform en unadisciplina cientficamente estructurada, gracias a la obra deSavigny.

Sus principales ideas fueron las siguientes:

a) Fundament la aplicacin de la ley extranjera en lacomunidad de derecho que se crea entre los pueblosoccidentales, que han alcanzado un mismo grado decivilizacin, y que se encuentran unidos por el cris-tianismo y por el derecho romano.

b) Demostr que la nocin de los derechos adquiridosno puede servir de base para la aplicacin de la leyextranjera, porque conduce a un crculo vicioso: slose sabr si un derecho es o no adquirido cuando sedetermine, previamente, la ley que le d tal ca-rcter.

c) Los estatutarios partan del estudio y clasificacinde las normas jurdicas, para determinar, qu rela-ciones deban ser regidas por cada una de ellas.

De esta manera clasificaron los estatutos en reales, per-

sonales y mixtos, y luego le dieron una mayor o menor


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extensin al concepto de ley personal, segn el grado deextraterritorialidad que queran obtener.

Savigny consider que estos conceptos eran confusos yambiguos; en su lugar, centr el problema en la relacin ju-

rdica para luego buscarle, a cada una, la legislacin msadecuada a su naturaleza.

Al hacerlo as, invirtiendo la perspectiva que tuvieronlos estatutarios, no necesit hacer nuevas clasificaciones delas leyes sino que, simplemente, sigui el esquema del de-recho romano.

d) Para encontrar la ley ms adecuada a la naturalezade la relacin jurdica, utiliz el mtodo analtico

que utilizaron los estatutarios italianos; pero amplilas materias del ramo hasta sus ltimos detalles, y noadmiti regla alguna sin un profundo estudio pre-vio sobre las ventajas e inconvenientes de cada so-lucin.

De esta manera consider que las personas deben se-guir la ley del Estado donde tengan su domicilio poltico,

porque "la experiencia secular del derecho romano demues-tra que ese es el factor real de conexin de una persona"; los

bienes deben seguir la ley de su situacin porque, como ocu-pan un lugar y los percibimos en un espacio determinado, ellugar en que se encuentren es, al mismo tiempo, el asientode la relacin jurdica que los afecta; y as, razonadamente,determin que la legislacin aplicable alas obligaciones de-

be ser la del lugar donde deban cumplirse, salvo acuerdo encontrario; el delito debe regirse por la ley del lugar en que secometi, etc.

La aspiracin universalista de Savigny fue exagerada

por von Bar, quien lleg a sostener en su "Theorie undPraxies des Privates Internacionales Rechs" (1862), que elderecho interno contrario al orden internacional, no es de-recho.

La reaccin particularista se produjo con Anzilotti, enItalia ("Studi Crtici di Diritto Internazionale Privato",1898); Kahn, en Alemania ("Jherings Jahrbcher", 1891), yBartin, en Francia ("Etudes de Droit International Priv"1899).

Anzilotti ense que las reglas de Derecho Internacio-nal Privado son sustancialmente internacionales, pero pro-

pias de cada Estado, con lo cual la doctrina italiana rom-pi definitivamente con Mancini.

Kahn y Bartin, por su parte, estudiaron las consecuen-cias de la falta de comunidad de concepciones jurdicasentre dos pases, la que da origen a conflictos entre sus de-rechos atributivos, y crea problemas como los que veremosal estudiar las calificaciones y el reenvo; la conclusin aque llegaron fue que las reglas de conflicto no son ms quela proyeccin, al plano internacional, del derecho interno.

La tesis particularista olvida que el Estado, a travs delDerecho Internacional Privado, puede perseguir objetivos


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que no podra alcanzar con su derecho interno. As, porejemplo, la adopcin de un sistema uniforme de conflic-tos, puede corresponder a una poltica de integracin queescapa a las posibilidades de la legislacin sustantiva local.Recordemos tambin que la ley personal, basada en la na-

cionalidad, fue enunciada por Mancini para cumplir confinalidades especficas, y que la basada en el domicilio, porsu parte, corresponde a las necesidades de un pas de inmi-gracin.

En otras palabras, la relacin privada, al proyectarse alplano internacional, puede verse interferida por los intere-ses del Estado, y por los de la Comunidad Internacional.

Las consideraciones anteriores han llevado a un anli-

sis ms objetivo de las tendencias particularistas y univer-salistas. En Francia, esta posicin es sostenida por LereboursPiggeonnire, en su obra "Prcis de Droit Int. Priv" (1928,6a edicin, 1954).

"De hecho, Lerebours Piggeonnire, fundamentn-

dose a la vez en los intereses actuales del Estado

francs y en la consideracin de los intereses priva-

dos', ha preconizado el retorno de la ley de domici-

lio para la determinacin del estatuto personal. El

ha sealado la ruptura de la doctrina francesa con-

tempornea con el favor dispensado a la ley nacio-nal que la Escuela de Mancini haba expandido

en Francia afines del siglo XIX; ha restaurado, por

otra parte, la idea abstractamente formulada por

Savigny, que la consideracin de los intereses pri-

vados debe ser el principal objetivo del legislador,

teniendo en cuenta el carcter internacional de las

relaciones en juego, y dando el debido lugar a los

intereses del Estado, sin ignorar aquellos de la

Comunidad de Estados ". (42)

21.- Nueva Fisonoma del Derecho Internacional Pri-vado

El Derecho Internacional Privado alcanz su madurezen el siglo XIX.

En esa poca, y hasta mediados del siglo XX, se utilizespecialmente el mtodo atributivo, hacindose uso de lasnormas de conflicto contenidas en las leyes internas, para

regular el trfico internacional.

Este hecho se explica porque las relaciones jurdicas in-ternacionales eran, en general, semejantes a las del derechointerno: compraventa, matrimonio, divorcio, sucesin porcausa de muerte, etc.; y slo diferan en la circunstancia deque aquellas se realizaban a travs de las fronteras.

No era extrao someterlas, entonces, a un ordenamientoestatal, al que resultara aplicable segn las reglas de conflic-to.


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