3912156 La Imputacion Objetiva en La Comision Por Omision Tesis[1]

7/22/2019 3912156 La Imputacion Objetiva en La Comision Por Omision Tesis[1]

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UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

UNIDAD DE POST GRADO

La imputacin objetiva en lacomisin por omisin

TESIS

para optar el grado acadmico de Magister enDerecho con mencin en Ciencias Penales

Autor

Hesbert Benavente Chorres

LIMA PER 2005


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DEDICATORIA

Al incondicional apoyo brindado por quienes con su cario y

comprensin lograron impulsarme hacia metas ms altas: mi familia. Y en

especial para mi sobrino: Christian Renato, que el Seor le gue sus pasos de

aqu en adelanta.


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AGRADECIMIENTO

A los distinguidos docentes de la Unidad de Post Grado de Derecho de

la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, por la enseanza recibida en los

claustros acadmicos. Y especialmente, al ilustre Doctor Jos Urquizo

Olaechea, quien, por su calidad de vida y enseanza, me gui en mi formacin

personal, as como, acadmica; encaminndome por los derroteros de un

Derecho penal cada vez ms garantista y basado en los valores de dignidad,

libertad e igualdad de la persona.


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INTRODUCCIN

Aproximadamente cinco aos atrs, se elabor la tesis: El Know How

Empresarial, a fin de optar el ttulo de Abogado. En esa investigacin, se

postul, entre otros puntos, la factibilidad de una proteccin jurdicopenal a

los secretos de empresa, en el sentido de amparar la lealtad en la

competencia, y mediatamente, el patrimonio del titular de tales secretos.

Para ello, se emple las categoras analticas del delito; esto es, cmo

se podra configurar los elementos del injusto penal reprochable, en el marco

de los secretos de empresa, y cules seran los supuestos que originaran la

exclusin de su carcter de delictivo.

En esa investigacin no se pretendi elaborar las bases de la imputacin

de responsabilidad hacia la persona; sin embargo, esto nos motiv que en una

nueva investigacin, por lo menos, se elabore los lineamientos generales de

un modelo de imputacin acorde con un Derecho penal garantista y

respetuoso de la persona, como sujeto libre.

En ese orden de ideas, se eligi a la omisin como la categora jurdica

que permita comprobar la razonabilidad, coherencia y utilidad prctica de

nuestro modelo de imputacin de responsabilidad basado en los roles. Las

razones son: (a) la omisin es una figura muy poca tratada en la doctrina

nacional, tenindose que recurrir a fuentes extranjeras, las cuales, fueron

redactadas en un contexto, usualmente, distinto al peruano; (b) es una


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categora empleada por nuestros operadores jurdicos en casos de gran

importancia, como son, el de Mesa redonda y el de la Discoteca Utopa;

y, (c) es una institucin jurdicopenal que ha implicado circularidades en el

razonamiento, tanto de dogmticos, como de operadores jurdicos, originando

un panorama poco claro de la misma.

Frente a ello, es objetivo de la presente investigacin, establecer, al

menos, los lineamientos que permitan fundamentar la siguiente premisa: que

en un modelo de imputacin de responsabilidad sobre la base de roles, la

dicotoma accin/omisin se convierte en irrelevante para un sistema penal

alejado de cuestiones naturalsticas, y por el contrario, permite situar elanlisis en el tipo de rol infringido, el cual configura, o delitos de

competencia por organizacin, o delitos de competencia institucional.

Para lograr justificar nuestra premisa es menester confrontarnos con la

compleja realidad problemtica que presenta la omisin impropia. En efecto,

analizar (slo) la omisin en Derecho penal, origina el discutir una serie de

interrogantes, como por ejemplo, el concepto de omisin (pre-jurdico,normativo, pre-tpico, tpico, negativo, positivo, etc.), el cual, desde 1986, el

Dr. Silva Snchez presentase, en lengua espaola, tan magnficamente; luego,

habra que discutir (como Radbruch desde 1904) la posibilidad (o no) de

establecer un supraconcepto que englobe tanto la accin como la omisin;

adems, se debe estudiar, en sede del tipo objetivo, la posicin de garante

(entendindolo, o bien, como un elemento especial, exclusivo y excluyente de

la omisin impropia, o bien, como un elemento comn en la imputacin deresponsabilidad sobre la base de roles), debiendo uno ir ms all a lo

estudiado por Armin Kaufmann en la dcada de los 50; asimismo, hay que

analizar el problema de la adscripcin de la conducta al tipo de omisin

impropia (ya sea eligiendo la teora de la causalidad hipottica, o bien

aplicando los criterios de la imputacin objetiva); tampoco, no podemos dejar

de estudiar el tipo subjetivo de la omisin impropia (dolo o cuasi dolo?); por

lo dems, nos queda indagar sobre las causales de justificacin e


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inexigibilidad en la omisin (propia e impropia), adems la problemtica de la

autora y participacin, as como, de la tentativa y consumacin, etc.

Todo ello, justificara la opinin de establecer dentro de la teora del

delito una estructura dogmtica propia de la omisin (sin perjuicio de seguir

distinguiendo la estructura tanto para la omisin propia, as como, para la

impropia). Sin embargo, dicha apreciacin, cmo encajara ante frmulas

legales, que en el caso de la omisin (impropia), hablan de una equiparacin

con la comisin?

Si bien es cierto, desarrollar las cuestiones sealadas ut supra ameritade por si una investigacin ms exhaustiva, slo nos detendremos para

analizar cules son las bases de un modelo de imputacin nico tanto para la

comisin como para la omisin, que permita ya no hablar de una mera

equivalencia o correspondencia, sino de una identidad tpica. Para ello, la

investigacin se divide de la siguiente forma:

En el captulo I se describi los lineamientos metodolgicos de lainvestigacin, esto es, la delimitacin del problema, objetivos, hiptesis,

variables, mtodos y tcnicas de recoleccin y procesamiento de datos.

Incidiendo en el hecho de que la Corte Suprema no viene trabajando

adecuadamente las figuras de omisin impropia e imputacin objetiva.

En el captulo II se analizaron las ms importantes corrientes

doctrinales especializadas en la materia, la posicin jurisprudencial, y losmarcos legales tanto nacionales, como internacionales; es decir, nuestra

posicin se ha visto confrontado por las ms importantes fuentes jurdicas: (a)

ley, (b) jurisprudencia y (c) doctrina.

En el captulo III se realiz el estudio emprico a fin de contrastar

nuestra hiptesis de trabajo; para ello, los instrumentos empleados fueron:


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(a) cuestionario para los encuestados, y, (b) ficha de estudio documental para

el anlisis de los casos judiciales.

Finalmente, se elaboraron las respectivas conclusiones y

recomendaciones; as como, se ha adjuntado una serie de anexos, como son

los grficos, estadsticas, as como, el modelo de encuesta y de ficha de

estudio documental. Frente a ello, la presente investigacin se ha elaborado

en un lenguaje claro, coherente y con un sustento de razonabilidad; con el

anhelo de haber contribuido en algo, con el enriquecimiento de nuestra

dogmtica jurdicopenal.


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CAPTULO IMARCO METODOLGICO

1.1 ENUNCIADO DEL TEMA

La comisin por omisin es una situacin compleja: es comisin y esomisin. Esta figura est prevista en el artculo 13 del Cdigo Penal, cuya ratio,se basa en un deber jurdico que el sujeto activo detenta y la realizacin del tipopenal mediante un hacer.

Sin embargo, la figura de la comisin por omisin presenta un bajotratamiento jurisprudencial y dogmtico en el pas, que, frente al texto delartculo 13 del Cdigo Penal, presenta dificultades a la hora de establecer si seest o no ante la realizacin del tipo penal de hacer mediante una omisin.Estas dificultades se presentan tanto en la calificacin de sujeto activo, ascomo, en el comportamiento tpico, haciendo dificultoso la labor de losTribunales de Justicia, especficamente al dictarse diversos pronunciamientos

contradictorios o sin suficientes fundamentos normativos valorativos, esto es,de contenido material.

Frente a ello, es necesario brindar criterios nomolgicos que permitandeterminar si se procede o no a imputar la conducta en un tipo penal especficopor la presencia de una comisin por omisin u omisin impropia.

1.2 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

1.2.1 OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIN

1.2.1.1 OBJETIVOS GENERALES

Explicar la naturaleza jurdica de la imputacin objetiva en el Derechopenal.

Describir la ratio essendidel tipo de comisin por omisin. Aplicar el juicio de imputacin objetiva en sede de la comisin por

omisin u omisin impropia. Inferir un modelo teortico con relacin a las consecuencias

materiales extrables de la imputacin objetiva en la omisin impropiasegn el caso concreto.

Valorar la coherencia y congruencia del modelo teortico con la

realidad y el criterio de justicia material.

1.2.1.2 OBJETIVOS ESPECFICOS

Definir la imputacin objetiva, as como, la comisin por omisin. Conceptuar la imputacin objetiva y la comisin por omisin u

omisin impropia. Describir la realidad problemtica de las responsabilidades penales

fundadas sobre la base de una comisin por omisin.


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Interpretar la toma de postura de la Corte Suprema de Justicia delpas en la determinacin de una omisin impropia en el casoconcreto.

Deducir las consecuencias materiales de las diferentes posicionesdoctrinales que giren entorno a la comisin por omisin.

Elaborar un marco teortico, sobre la base de la razn y lo racional,

el cual, gire entorno a la imputacin objetiva en la comisin poromisin.

Resolver, en sede dogmtico penal, los problemas de subsuncintpica en la omisin impropia.

Identificar las causas que impiden una solucin racional en el mbitojurisdiccional con relacin a la comisin por omisin.

Formular un modelo que persiga la solucin de los problemasdescritos en la investigacin y que sean operados en el rganoJurisdiccional.

Juzgar el cumplimiento de las reglas propias de los componentesonto - praxolgico, lgico, mesolgico, axiolgico y teleolgico en el

modelo teortico propuesto en la investigacin.

1.2.2 DESARROLLO DE LAS PREGUNTAS DE INVESTIGACIN

1.2.2.1 ALCANCES DEL PROBLEMA

Este estudio pretende ser especializado, esto es, circunscribirse alDerecho penal.

A. FORMULACIN DEL PROBLEMA DEINVESTIGACIN

A travs de qu criterios normativos se puede establecer si unaomisin corresponde a la realizacin del tipo penal de comisin?

B. SISTEMATIZACIN DEL PROBLEMA DEINVESTIGACIN

Cul es el porcentaje de sentencias en las cuales han falladoadecuadamente la presencia de algn delito en la modalidad decomisin por omisin en la Corte Suprema del pas durante elperiodo 1997 - 2005?

De qu manera la presencia de criterios materiales influir en

las decisiones jurisdiccionales que giran en torno a la figura de lacomisin por omisin?

1.2.2.2 CONVENIENCIA DE LA INVESTIGACIN

La presenta investigacin se realiza porque una de las cuestiones quems se le critica a la administracin de justicia es la de fallar sin una adecuadafundamentacin en casos tan complejos como una comisin por omisin (sinperjuicio en afirmar que la misma falla tambin su puede presentar en casos


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menos complejos); ello se vuelve ms notorio en situaciones como las que elPer est viviendo en casos tan sonados (Vg. Incendio en mesa redonda y enla Discoteca Utopa, etc.), los cuales, presentan como nota distintiva el juicionegativo (social) que se le formula a algunas personas (funcionarios pblicos yparticulares) por el hecho de no haber realizado algo que pudo haber evitadoel resultado (Vg. Poner extintores o cerrar la discoteca, antes del incendio en el

referido lugar). Por otro lado, la falta de investigaciones que se hayanplanteado como tema de estudio: la responsabilidad penal por omisinimpropia, incrementa los factores de aparicin de un panorama dedesconocimiento del tema que nos ocupa, tanto en la esfera del experto comoen la del lego o profano (as, stos buscan fundamentar un juicio deresponsabilidad sobre mviles como la moral o venganza que en uno decontenido normativo-valorativo).

Frente a ello, el logro de la seguridad jurdica es un anhelo decualquier persona, por lo que, esta investigacin pretende a contribuir, en algo,el logro de este ideal, as como, coadyuvar contribuir al enriquecimiento de lateora jurdica. En efecto, realizar la presente investigacin se justifica

plenamente y reviste especial importancia, ya que como se ha enunciado sebusca establecer los criterios de imputacin objetiva que los Jueces puedanemplear a la hora de realizar la subsuncin tpica a travs de la figura de laomisin impropia, conllevando a pronunciamientos con base cientfica.

1.2.2.3 RELEVANCIA DE LA INVESTIGACIN

A. IMPLICANCIA TERICA

El tema que nos ocupa presenta como implicancia terica eldesentraar la aplicacin de los niveles de la imputacin objetiva para la

atribucin valorativa del resultado a la creacin de un riesgo prohibido porparte de una persona, entendida, fenomnicamente, como un sujeto libre, en elsentido de no haber evitado el resultado, pese que se tena el deber o laposicin de garante para evitarlo. Para ello, partimos, como contexto, de unDerecho penal como sistema de imputacin, el cual, tiene como lmites yfundamentos determinados principios y garantas, los cuales, estn presentesen la Constitucin y en otras normas (sentido formal) que se reducen a ladignidad de la persona humana, bien comn poltico y la justicia material(sentido material). Todo ello, pretendemos esbozar en la investigacin, el cual,responda e interrelacionelos siguientes componentes:

Ontolgico.- Porque atenderemos los contenidos antropolgicos y

sociales reflejados en la experiencia humana concreta,relacionados al tema de investigacin.

Praxolgico.- Porque analizaremos la postura adoptada por laCorte Suprema del pas en los ltimos cinco aos con relacin a laomisin impropia o comisin por omisin.

Teortico.- Porque utilizaremos la doctrina, conceptos ytaxonomias existentes de la materia que nos ocupa.


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Lgico.- Porque pretendemos eliminar toda contradiccin interna anuestro modelo terico, confirindole consistencia; y de estaforma, alcanzar nuestros objetivos inmediatos u operacionales, ascomo, los terminales o finales.

Axiolgico.- Porque nuestro modelo teortico pretende serrespetuoso al criterio de justicia material, as como, a los principiosde eficiencia, igualdad, libertad y tolerancia, proporcionalidad,entre otros.

Teleolgico.- Porque esta investigacin pretende presentarconclusiones que puedan operar con la finalidad tanto de laPoltica Criminal, as como, de las normas jurdicas (esto es,mbito de proteccin o mensaje del tipo), con relacin a la ltimaratiodel Derecho penal (in concreto con la omisin impropia).

B. IMPLICANCIA PRCTICA

Asimismo, el tema que nos ocupa presenta como implicancia prcticapartir del rol o posicin que tenemos las personas en la sociedad, recogidos enel tipo penal. En efecto, si pretendemos brindar seguridad jurdica no slo a losoperadores del Derecho sino tambin a la ciudadana, debemos de partir delsujeto real y no de un sujeto construido, a fin de que, atendiendo a criteriosnormativos valorativos, cualquier inaccin no implique sancin penal: notodos somos guardianes de todos. Brindar seguridad jurdica, as como,argumentos lgicos para los operadores jurdicos son los efectos prcticos queesperamos dotar, incidiendo, por tanto, en la esfera jurisdiccional y social.

C. IMPLICANCIA METODOLGICA

Adems, el tema que nos ocupa presenta como implicanciametodolgica, responder, por un lado, a un modelo fundado en laepistemologa, as como, a tipos de investigacin (Vg. Investigacin de sntesis para revisar el material existente y evaluar qu se ha tratado sobre nuestrotema - , investigacin operativa para mejorar la traduccin de las hiptesis enoperaciones de investigacin -, e, investigacin epistemolgica que persiguehacer un anlisis del lenguaje penal-); y, por el otro lado, al impacto social; esdecir, no buscar slo una investigacin dogmtica, sino jurdico social (estoltimo implica partir de nuestro modelo de sociedad y no lo existente en otrospases y las responsabilidades que detentamos las personas segn el caso

concreto, extrables a travs de diversas tcnicas, como las encuestas yentrevistas).

D. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA DEINVESTIGACIN

En el Per, y segn los datos obtenidos por las Escuelas de Post Grado en el Internet, no existe investigacin alguna que se haya ocupado de laimputacin objetiva en la comisin por omisin. Sin embargo, si tenemos


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investigaciones concernientes a la imputacin objetiva; as tenemos, la tesis dePre Grado de Jos Caro J., titulada Imputacin Objetiva y sustentada en laFacultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Mayor deSan Marcos; en esta tesis, se aborda los rasgos generales de esta figura y dela relacin de causalidad. Adems, tenemos la tesis de Post Grado del Dr.Paredes Vargas, titulada Imputacin Objetiva en el Derecho Penal,

sustentada en la Maestra de Derecho con mencin en Derecho Penal de laUniversidad Nacional Mayor de San Marcos; en esta tesis se presentan loshitos histricos de las teoras causales, los principales sistemas de imputaciny las figuras operables en la imputacin objetiva.

Sin embargo, en el extranjero, las mayores investigaciones sepresentan en Alemania (Vg. Enrique Gimbernat Ordeig tesis doctoral traducido es: Reprochabilidad Objetiva) y Espaa (Vg. Jess Silva Snchez tesis doctoral - La Omisin: Conceptos y Sistemas), a lo que tendremos queavocarnos para desarrollar el presente estudio.

E. MEDIOS DE INVESTIGACIN DISPONIBLES

Pese a lo novedoso y complejo de la investigacin, se cont con lossiguientes medios:

Doctrina.- Presente tanto en investigaciones, tratados,libros, monografas y artculos de revistas, escritos ytraducidos al castellano, as como, al italiano (idioma queel maestrante est estudiando).

Jurisprudencia.- Presente en los Anales de la CorteSuprema de Justicia y dems compilaciones

jurisprudenciales. Datos empricos.- Obtenidos del anlisis de casos,

encuestas y entrevistas.

Otros datos presentes en el Internet, as como, en elintercambio de conocimientos (Vg. Conferencias,seminarios, mesas redondas, charlas, e-mail, etc.).

1.3 FORMULACIN DE HIPTESIS

HIPTESIS PRINCIPAL

La imputacin objetiva presenta los criterios materiales msadecuados que permiten establecer si una omisin corresponde a larealizacin del tipo penal de accin, coadyuvando al dictado depronunciamientos jurisdiccionales con fundamentaciones lgicos -normativos.


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HIPTESIS SECUNDARIA

El porcentaje de sentencias que, adecuadamente, han fallado encausas relativas a la presencia de omisin impropia en la CorteSuprema de Justicia del Per durante el perodo 1997 - 2005 es

mnimo.

1.4 VARIABLES DE LA HIPTESIS

VARIABLES INDEPENDIENTES (A)

A1.- La imputacin objetiva presenta los criterios materiales msadecuados en la comisin por omisin.

A2.- El porcentaje de sentencias que, adecuadamente, han fallado encausas relativas a la presencia de omisin impropia.

VARIABLES DEPENDIENTES (B)

B1.- Coadyuvar al dictado de pronunciamientos jurisdiccionales confundamentaciones lgicos - normativos

B2.- En la Corte Suprema de Justicia del Per durante el perodo 1997- 2005 es mnimo.

1.5 DELIMITACIN DEL UNIVERSO Y MUESTRA

1.5.1 TEMPORALLa investigacin se desarroll sobre la base de fallos en los casosen que se ha discutido la presencia de una omisin impropiadurante el periodo 1997 -2005.


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1.5.2 ESPACIAL

Corte Suprema de Justicia del Per

1.5.3 SOCIAL

Esta investigacin tiene como objeto de estudio a los operadoresprocesales del proceso penal: Jueces y Vocales Penales.

1.5.4 FSICA

Se investigaron los fallos de causas que han girado en torno a lafigura de la comisin por omisin correspondiente al perodoindicado en la delimitacin temporal.

1.6 MTODOS Y TCNICAS

1.6.1 MTODO

En el presente trabajo se utiliz el mtodo de anlisis y sntesisas como el inductivo y deductivo para trabajar la informacinterica; asimismo, para el estudio e interpretacin de lalegislacin pertinente se emple el mtodo dogmtico y paradesarrollar el trabajo emprico se utiliz el mtodo explicativo ytecnolgico.

1.6.2 TCNICAS DE RECOLECCIN DE INFORMACIN

Se utilizaron las tcnicas tpicas para este tipo de investigacincomo son:

ENCUESTA.Fue dirigida a la muestra, seleccionada en forma aleatoria,observando criterios metodolgicos para determinar sus trminos,para lo cual, y en forma previa, se instrumentaliz el cuestionariode preguntas.

ENTREVISTA.En la presente investigacin se entrevist a magistrados del

Distrito Judicial de Lima, seleccionados del universo por suscondiciones, entrevistndoles en forma verbal, previocuestionario de preguntas, teniendo en cuenta las variables deestudio.

DOCUMENTAL.Se realiz en fallos de casos relacionados con la comisin poromisin durante el periodo 1997 - 2005.


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FICHAJE DE INFORMACION DOCTRINARIA.En la presente investigacin se emple fichas bibliogrficas, a finde guardar informacin obtenida de las diversas obrasconsultadas para luego analizarla, procesarla e interpretarlaconforme a criterios metodolgicos adecuados.

1.6.3 TCNICAS DE PROCESAMIENTO DE DATOS

- Contrastacin de la hiptesis en el trabajo operacional- Diseo de comprobacin de hiptesis.

1.6.4 UNIVERSO

Considerando los lineamientos precisados, el universo es el siguiente:

- Corte Suprema de Justicia del Per- Fallos de casos relacionados con la comisin por omisin durante

el periodo 1997 - 2005 en la Corte Suprema de Justicia del Per.

1.6.5 MUESTRA

Del universo se han elegido:

- Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia delPer.

- El 60% de los casos concluidos durante el periodo 1997 2005.

1.7 PROCESAMIENTO DE LA INFORMACIN OBTENIDA

Para ello se elabor una Matriz Tripartita de Datos a travs de Ms Office2003.

1.8 INTERPRETACIN DE LOS DATOS

- Contratacin de las hiptesis en el trabajo operacional

- Contrastacin de los datos obtenidos de los casos analizados

- Contrastacin de las encuestas a operadores

- Procesamiento de informacin documental


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CAPTULO IIMARCO TERICO - CONCEPTUAL

2.1 LA OMISIN ESTUDIADA DESDE EL ONTOLOGICISMO

Se considera que la razn para el estudio jurdico penal de la omisinse debe a la necesidad de establecer, desde el principio, los fundamentos desu punibilidad, dado que, la doctrina ha estado ocupada fundamentalmente endiscutir la punibilidad del omitir sin tener claro qu es omitir.1 Por otro lado, laconstruccin de un injusto para la omisin se remonta a Schopenhauer, quienlo haca en forma anloga a la del pensamiento sistmico contemporneo,pues para este filsofo la exigencia de la justicia es no lesionar a otro (de allque el injusto sea la negacin de algo negativo).2

Sin embargo, antes de ingresar al anlisis de temas especficos de laomisin, debemos partir de un determinado concepto de omisin; y para ello,como siempre, la dogmtica ser el instrumento a emplear. En ese orden de

ideas, se debe considerar que la dogmtica penal ha estado en el vaivn entreontologicismo y normativismo,3 el cual, se aprecia en la clasificacin deSCHUNEMANN de las grandes etapas que ha atravesado la dogmtica penal(alemana) desde 18714 (haciendo mencin que la discusin entorno a unafundamentacin emprico ontolgica o normativa del Derecho penal, queaparece en variadas formas, no ha sido de ninguna manera decidida en formadefinitiva a favor del normativismo, sino resurge una y potra vez). Por tanto, elmtodo que se emplear ser estudiar los tpicos relativos a la omisin, por unlado, desde el punto de vista del ontologicismo, y, por el otro lado, desde elngulo del normativismo, a fin de tomar una posicin determinada.

La corriente filosfica denominada: ontologicismo, postula que

existen realidades previas, que el legislador no puede obviar. Sonrealidades nticas que tienen adems la trascendencia, sobre todo en el

1 Cfr. SILVA SNCHEZ, Jess Mara. EL DELITO DE OMISIN. CONCEPTO Y SISTEMA,Editorial Bosch, Barcelona - Espaa. 1986, Pg. 3.2 Con esta concepcin se construye un injusto de modo particular: deber es una accin mediantecuya omisin se lesiona a otro, esto es, se comete un injusto. Manifi estamente, esto slo es posiblecuando el omi tente se haba comprometido a esta accin. Por otro lado, Jimnez de Asa, precisque en los tiempos ms remotos existi una idea bastante clara de los delitos de omisin, tanto en elantiguo Oriente, como en el Derecho hebraico, encontrndose algunas muestras en el Derechoromano, como el caso, criticado por Kohler, de castigar como falsificacin de moneda el noimpedir la misma. Cfr. LUZON CUESTA, Jos Mara. COMPENDIO DE DERECHO PENALPARTE GENERAL, 11ava. Edicin, Editorial Dykinson, Madrid Espaa, 2000, Pg. 197.3

Como es conocido, los esfuerzos de sistemtica penal en la posguerra han tendido a irsedesligando cada vez ms de los datos ontolgicos previos y de las estructuras lgico objetivas enlos cuales el finalismo quera basar el Derecho penal, y tambin han tendido a tratar de desarrollarlas teoras generales del Derecho penal a partir de puntos de vista normativos. As, tanto las deJakobs caracterizados por SCHUNEMANN como normativista libre de empirismo as como lade Roxin, se le han caracterizado como planteamientos normativista, aunque este ltimo vincula suteora con criterios de poltica criminal, as como, con realidades empricas.4 Estas etapas son: el naturalismo, el neokantismo, la perspectiva totalizadora, el finalismo y elfuncionalismo. Cfr. SCHUNEMANN, Bernd (Comp.) EL SISTEMA MODERNO DELDERECHO PENAL: CUESTIONES FUNDAMENTALES, traduccin de Silva Snchez,Editorial Tecnos, Madrid Espaa, 1991, Pgs. 43 77.


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mbito de la accin. As esta corriente, empieza a desarrollarse en Alemaniaen la dcada del 30. En el resto de los pases desde los 40-60. 5

A continuacin, analizaremos aquellas construcciones dogmticas de laomisin elaboradas desde la perspectiva del ontologicismo.

2.1.1 LA DEFINICIN PRE JURDICA DE LA OMISIN

En este punto se estudiarn aquellas posiciones que tratan de definir ala omisin partiendo que el contenido del concepto es de materia ontolgica,pues el objeto no se conforma a travs del conocimiento, sino que ya estformado de antemano. Sin embargo, segn el mtodo a emplear, as como, laposicin sistemtica que, en nuestro caso, ocupa la omisin, 6 origina unadiversidad de posturas.

2.1.1.1 EL CAUSALISMO CLSICO

El perodo de iniciacin del debate en torno al concepto de omisin,

debe situarse en el ltimo tercio del siglo XIX, en pleno auge del dominio delcausalismo naturalista en la dogmtica penal alemana, cuando el concepto deaccin en la sistemtica penal alcanz su mximo componente causal en laobra de Franz Von Liszt. Los sistemas anteriores al causalismo, esto es, alconcepto idealista de accin y de delito, propio de la escuela hegeliana, noplanteaban problemas significativos en orden a la punibilidad de la omisin.Por que, en primer lugar, el concepto de accin se construye sobre la base dela teora de la imputacin. En segundo lugar, en l lo decisivo es la voluntad; laaccin aparece como una exteriorizacin de la voluntad moral, nocin en laque, desde luego, es posible estimar comprendidas las omisiones.7

5 En la accin, que es el elemento decisivo, donde se produce el cambio ms notable, se considera

que los causalistas dan ms importancia a la produccin del resultado, dicen que se olvidan de algoimportante y adems que viene impuesto por la naturaleza de las cosas, y es que el hombre semueve por la finalidad. En esta escuela es ms importante el fenmeno subjetivo que el resultadoque va a producir. Es importante el fin que nueve el sujeto para realizar algo. La accin estaintegrada siempre por la intencin del sujeto. Es la voluntad o intencin del sujeto. Los siguienteselementos que siempre van referidos a la accin, afectan no solo a la parte externa de la conducta,sino tambin a la finalidad de la accin. Hablamos de la Tipicidad y Antijuricidad. La accin estpicamente antijurdica. La accin es Dolosa: cuando el sujeto persigue una accin con voluntad,partiendo de una finalidad. Y es Imprudente cuando el sujeto infringe para realizarla, cuan do noha tenido el cuidado debido. En los dos casos se trata de la realizacin de los elementos objetivosdel Tipo. Son dos tipos de Injusto. La culpa es otro de los Tipos de Injusto. La Antijuricidad quedaigualmente apartada por las causas de justificacin. En la Culpabilidad nos queda laimputabilidad, el conocimiento de la Antijuricidad. La culpabilidad es igual al reprochamiento, sele puede reprochar al sujeto. Existen tambin las causas que excluyen la culpabilidad, a igual que

en la Teora Causalista. Sobre el ontologicismo, vase: SCHUNEMANN, Bernd. LA RELACINENTRE ONTOLOGISMO Y NORMATIVISMO EN LA DOGMATICA JURDICO-PENAL.En: Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminologa, UNED, Madrid -Espaa, 2001, Pgs. 654 y sgts.6 Hay partidarios de un concepto ontolgico de omisin que la sita antes del tipo (Maurach), y hayque no (Kaufmann); aunque lo mismo ocurre con los defensores de un concepto normativo deomisin. Al respecto, vase: SILVA SNCHEZ, Jess M. EL DELITO DE OMISIN, Ob.Cit., Pg. 18.7 Cfr. REATEGUI SANCHEZ, James. ASPECTOS HISTRICO-DOGMTICOS, POLTICO-CRIMINALES Y DE DERECHO POSITIVO EN EL MBITO DE LOS DELITOS IMPROPIOSDE OMISIN. En: XV Congreso Latinoamericano, VII Iberoamericano y XI Nacional de Derecho


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En el marco del naturalismo-positivista8, -donde se gestaron lasprimeras concepciones sobre el ser de la omisin-, en la cual manifestabanque la omisin en el mundo exterior, era considerado una nada, era el no-ser,las elaboraciones conceptuales mejor estructuradas fueron dadas por Liszt,Beling y Radbruch.

Para Liszt la omisin es omisin de una accin esperada, y tambin enella se da una voluntad (de no realizar el acto que se espera del sujeto), unresultado y una relacin de causalidad entre ambos anloga a la que se daen los delitos de accin.9 La teora de la accin esperada rechaza un objetoprejurdico para el mandato, y liga la esencia de la omisin a la accin-no-realizada que es preciso representarse y suponer mentalmente para afirmar laexistencia de una omisin. Omisin es, en general, la no realizacin dedeterminado hacer esperado. Omitir es un verbo transitivo. No significa nohacer, sino no hacer algo. Y por cierto, lo que era esperado, debido. De nadiepodemos decir que haya omitido saludarnos, visitarnos, invitarnos, si notenamos razn para esperar el saludo, la visita o la invitacin.10

Se aprecia que Liszt abandona una posicin naturalista en la definicinde omisin (el mero no hacer algo), sino que, lo concibe como la no realizacinde una accin esperada, siendo este tipo de accin una actitud interna.11

Sin embargo, para Beling hay una incorrecta introduccin del contenidode la omisin en su respectivo concepto; es decir, que el delito de omisinconsiste en no hacer algo determinado est claro, pero cosa diferente es qusignifica omitir; por este motivo deben, segn Beling, distinguirse dos niveles:el del comportamiento (en este caso inactividad) y el de su contenido (donde lainactividad puede verse como omisin de algo).12

Y este entender de Beling se debe al concepto que da sobre la omisin,

esto es, la voluntaria contencin de los nervios motores. Se aprecia que lavoluntad, como factor que distingue la conducta humana del acaso, constituyeel elemento esencial. Y en ese orden de ideas, Beling diferencia el concepto13de omisin de su contenido; en donde el primero es de naturaleza ontolgica,

Penal y Cr iminologa, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UniversidadNacional de Crdoba y el INECIP, Ponencia, Crdoba Argentina, 2003, Pg. 02.8 Se afirma positivista, porque el objeto de anlisis y sistematizacin caractersticos de la dogmticano es otro que el Derecho positivo. En cuanto al mtodo se trata de deducir de la ley la solucinaplicable al caso mediante la construccin jurdica, esto es, a travs de la abstraccin progresiva delos conceptos ms especficos a los ms generales.9Sin embargo, se debe precisar que en anteriores ediciones de su Lerbuch, Liszt defini a la omisin

como una no ejecucin arbitraria de un movimiento corporal; por ende, se concluye queinicialmente Liszt defina naturalsticamente a la omisin, para luego de contenido su definicin dela omisin.10 Cfr. REATEGUI SANCHEZ, James. Ob. Cit., Pg. 04.11 Esta actitud permite hablar de una concepto negativo transitivo de la omisin: no hacer algoposible o esperado, en donde el motivo en fundamentar la omisin en la mera accin esperada esque por no realizarse siendo exigida (antijurdica) el juez castigar como punible, una vezcomprobada la culpabilidad.12 Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess M. El DELITO DE OMISIN, Ob. Cit., Pg. 24.13 Esta nocin se le encuadra en el denominado concepto negativo intransitivo de la omisin, elsimple no hacer nada.


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originando que la omisin tenga una posicin sistemtica antes del tipo, dadoque, es el simple no hacer nada; en cambio, el segundo se determina en eltipo, dado que, lo relevante para el Derecho penal es que no se hizo algomandado.

No obstante, tal escisin tornara al concepto per se de la omisin

irrelevante para el sistema penal, y como es sabido desde el primer nivel de lasistemtica del delito, esto es, el comportamiento14, cumple una funcinrelevante, exclusiva y excluyente.15

Por otro lado, si es dificultoso que se produzcan situaciones de extremainactividad voluntaria en un hombre, se afirma que el no hacer nada implicauna intransitividad no perseguida por el Derecho penal, siendo, por tanto,errnea la dicotoma de Beling entre una omisin naturalstica (lo que ldenomina concepto) de una omisin jurdica (lo que l llama contenido).

Radbruch, otro representante del causalismo clsico, partiendo de larenuncia a un criterio unitario de accin, entendi que la omisin se agota en la

no realizacin de una accin determinada que, adems, fuera posible para elautor; en donde esta posibilidad debe ser fsica, el de actuar, 16 esto es, hacerlo contrario de lo mandado pudindolo realizarlo, siendo irrelevante lavoluntariedad en la omisin. Asimismo, para este jurista la accin y la omisinresultan ser conceptos contradictorios, que se comportan entre s comoafirmacin y negacin, no siendo posible hallar un supraconcepto que lasenglobe. De ello, se sigue la necesidad de dividir el sistema en dos partes slovinculadas entre s por el concepto formal de delito como supuesto de hecho alque el Derecho asigna la pena como consecuencia jurdica. Por tanto, laposibilidad fsica objetiva, as como, el carcter contradictorio entre lasnociones de accin y omisin, originan para Radbruch un esquema bipartito.

No obstante, la posibilidad fsica objetiva no es adecuada pararepresentar el elemento constitutivo del concepto de omisin, dado que,denotara una total ausencia de lmites. As Silva Snchez acota que nisiquiera sera posible de hablar de omisin sino de omisiones, pues siempreque se realiza algo, se omite todo lo dems que en aquel momento se podraestar realizando.17

Sobre el segundo componente del esquema de Radbruch, la doctrina seencuentra dividida, puesto que, para unos no es posible la elaboracin de unsupraconcepto capaz de englobar tanto la accin como la omisin;18 y para

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Ya sea que se considere al comportamiento como un supraconcepto que englobe tanto accincomo omisin, o bien, considerando que el comportamiento implica accin y que la omisin sepercibe en el tipo, se concluye que desde un inicio la figura como concepto y contenido presentarelevancia jurdico penal.15 Y esto se observa con aquellas causales de exclusin de la conducta: fuerza fsica irresistible,movimientos reflejos y estados de inconsciencia (en donde el primero de los sealados presentareferente legal en el art. 20.6 del C.P., demostrndose que en este primer estadio, el sistema penalbusca eliminar lo que le es relevante de lo que no lo es.16 Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess M. EL DELITO DE OMISIN, Ob. Cit., Pg. 30.17 Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess M. EL DELITO DE OMISIN, Ob. Cit., Pg. 33.18 Aparte de Radbruch, tenemos a los siguientes juristas: Cerezo Mir, Dohna, Sax, Schmidhauser,


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otros es posible evitar la escisin del sistema del delito en dos partes ya desdeel principio.19 Sin embargo, sobre este punto nos ocuparemos ms adelante.

Luego de la indicacin de las nociones sobre omisin brindadas por losms importantes representantes del causalismo clsico, se puede apreciar laimposibilidad de los mismos para enlazar la omisin con el esquema causal del

delito sin mencionar las dificultades del propio mtodo del positivismonaturalista20 el cual, presentaba en la accin, la piedra angular en donde seeriga el ilcito penal,21 la misma que presentaba como elementos: (1) laexistencia de una voluntad, (2) un hecho, y, (3) la relacin de causalidad entreambos, aprecindose que en la omisin algunos de estos elementos estnausentes.

En efecto, el causalismo clsico fue incapaz de elaborar una definicinde la omisin en un mbito pre-jurdico, y as lo demuestra, por ejemplo, elconcepto de Silvela: en donde la omisin es una inactividad de la voluntad quedeja de traducir la idea de la Ley en hechos reales,22 no precisando el juristacmo falta la realizacin de la idea de la ley.

Frente a ello, les era necesario elaborar un concepto nuevo y conelementos distintos a los de la accin; as Beling distingua una omisin enclave naturalstica de una jurdica; o bien, Radbruch, elaboraba su nocinsobre la base de la posibilidad fsica objetiva; no obstante, estasconstrucciones han sido rechazadas por las razones ya expuestas.

Sin embargo, mencin aparte merece la postura de Liszt, puesto que, laexpresin: la no realizacin de una accin esperada, no solo se aleja de loscriterios naturalistas, sino que, en la actualidad, puede encontrar algn eco conaquellas posturas que ven a las omisiones como la no realizacin de unadeterminada expectativa.23

Schroeder, Gallas, Grunwald, Roxin, Otter, Cury, Huerta, Cobo / Vives, entre otros.19 Entre quienes postulan la posibilidad de elaborar un supraconcepto, tenemos: ArminKaufmann, Maihofer, Rudolphi, etc.20 Como se sabe, en la actualidad, y por la sucesin de corrientes doctrinales, se han abandonadolas dos premisas bsicas del positivismo: a saber, la de entender que el objeto de la ciencia jurdicaest constituido tan slo por el Derecho positivo, y la de estimar que a tal ciencia le correspondenicamente su anlisis y sistematizacin por la va del mtodo (inductivo) de construccin jurdica,dado que, la teora no puede desprenderse de presupuestos metateorticos.21 Salvo Radbruch, puesto que, ante la imposibilidad de un supraconcepto que englobe la accincon la omisin, debera ser en el tipo la base de la estructura del delito.22 Cita de: COBO DEL ROSAL, Manuel / VIVES ANTON, Toms. DERECHO PENAL PARTEGENERAL, 5ta. Edicin, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia Espaa, 1999, Pg. 383.23

As tenemos a Gallas, para quien el juicio de omisin se basa, no en la circunstancias de que elsujeto haya dejado de llevar a cabo un hacer cualquiera, sino en el hecho de no haber realizadouna actividad esperada; pero esta espera representa, en tanto no se indique el motivo, una frmulavaca (Cfr. COBO DEL ROSAL / VIVES ANTON. Ob. C IT., Pg. 384).Similar concepto lo encontramos en Rodrguez Devesa, para quien: la omisin, es independiente, adiferencia de lo que ocurre en los delitos de accin, de la existencia de un coefi ciente psquico voli tivoen el momento en que debera haberse realizado la accin que el ordenamiento jurdico espera querealice el sujeto. (Cfr. RODRIGUEZ DEVESA, Jos Mara. DERECHO PENAL ESPAOL.PARTE GENERAL, 10ma. Edicin, Editorial Dykinson, Madrid Espaa, 1986, Pg. 383).En la doctrina alemana, Jescheck parte de la ausencia de la accin esperada complementada con lacapacidad individual de la accin (al sentido del finalismo), al precisar que, al tipo del delito de


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No obstante, se le critica a Liszt la falta de concrecin de cul es esaaccin no llevada a trmino; y en ese sentido, las discrepancias en la doctrinason mayores, puesto que, para unos basta omitir cualquier accin pensable(no realizada en un momento dado por el sujeto), y para otros, es necesario,adems, que fuera posible, o bien, a travs de otros criterios como: esperadaen algn sentido, mandada, etc.24

Por otro lado, no se quiere terminar este punto sin referirme a ladefinicin de Engisch, quien concepto a la omisin como la no aplicacin deenerga en una direccin determinada;25 esta contraccin muscular voluntaria,permite a Engisch la delimitacin clara y unvoca entre actuar y omitir. Sinembargo, se objeta en contra de esto que tal concepto permite comprobar queno se ha producido un movimiento corporal, no aportando una definicin de laomisin ms all de la simple redundancia.

Por tanto, las construcciones dadas por el causalismo clsico a laomisin, en la actualidad, han sido dejadas de lado por la dogmtica.

2.1.1.2 EL NEOCAUSALISMO

En el sistema neo-causalista o causalista de corte valorativo oneokantismo jurdico, tambin pretenda construir su modelo de imputacin enbase a todas las manifestaciones delictivas posibles (acciones y omisiones,dolosas e imprudentes), pero apreci una inconsistencia en su sistemtica,26por que concibieron a la accin como causal, y por tanto, no captaron la

omisin pertenece por naturaleza la ausencia de la accin requerida (esperada) conforme a lasituacin tpica. Cfr. JESCHECK, Hans Heinrich. TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE

GENERAL, 4ta. Edicin, traduccin de Manzanares Samaniego, Editorial Comares, Granada Espaa, 1999, Pg. 560.24 Muoz Conde precisa que de todas las acciones posibles que un sujeto puede realizar, alordenamiento jurdico penal slo le interesa aquella que espera que el sujeto haga (auxiliar,socorrer, impedir que se cometa un delito, etc.), porque le impone el deberde realizarla. Cfr.MUZ CONDE, Francisco / GARCIA ARAN, Mercedes. DERECHO PENAL PARTEGENERAL, 2da. Edicin, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia- Espaa, 1996, Pg. 253. Sinembargo, cabe afirmar que esta accin esperada y mandada por la norma no fundamenta elconcepto de omisin, sino que es la expresin de contenido del deber de actuar, esto es, de aquellaafirmacin que la omisin es un delito de infraccin de deber y que el sujeto activo es un sujetocualificado (garante); por ende, la teora de la accin espetada, al menos, en el sentido de MuozConde, es sustento de la posicin de garante (la cual ser estudiada ms adelante) y no del conceptode omisin.25 Cita tomada de: STRUENSEE, Eberhard. ACTUAR Y OMITIR, DELITOS DE COMISIN Y

DE OMISIN. En: Revista Peruana de Ciencias Penales, N 03, Editorial Grijley, Lima Per,1994, Pg. 242.26 Si bien se le reconoce al neokantismo que sustituy el mtodo puramente jurdico - formal delpositivismo naturalista, introduciendo consideraciones axiolgicas y materiales, tambin hay quereconocer que no trajo consigo un cambio en lo relativo al objetode la ciencia dogmtica delDerecho penal, es decir, el neokantismo jurdico tom como objeto el mismo concepto positivista deDerecho de la fase anterior, convirtindose en una teora complementaria del positivismo jurdico.Para Silva Snchez, el neokantismo jurdico, adems no consigui desprenderse de su integracincon la perspectiva naturalstica que estima consustancial a la realidad la idea de causalidad (Cfr.SILVA SANCHEZ, Jess Mara. APROXIMACIN AL DERECHO PENALCONTEMPORANEO, Editorial Bosch, Barcelona Espaa, 1992, Pg. 55).


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esencia de las omisiones que interesaran al Derecho penal, que como esafirmado en la actualidad, en la omisin hay una total ausencia de causalidad.

Sin embargo, puede decirse que ya se evidenciaba una existencia de undeber de actuar que daba inicio a los debates de la omisin,27 pero asimismose apreci incongruencias al tratar temas como los delitos imperfectamente

realizados y la ubicacin y naturaleza del dolo en los mismos. Se podaafirmar, para esta teora, que en la omisin, efectivamente, exista unavoluntad de omitir, de no realizar la accin mandada, pero no se podr decirpara efectos penales que esa voluntad consista en una voluntad de causarporque aquel sujeto no est interfiriendo en el curso causal hacia el resultado,es decir, es todo lo contrario.28

En la omisin, entonces no exista una voluntad como hecho psquicode corte mecnico (en sentido naturalista), pues el contenido de aquel era unacuestin a decidirse en la culpabilidad; con lo cual la accin humana casi no sediferenciaba de la accin de los animales, y tampoco era un hecho, pues noexista un movimiento corporal de carcter voluntario que produzca el

resultado exterior, y ni mucho menos podra hablarse de causalidad como unatrasformacin en el espacio y tiempo.

No obstante, esta derivacin conceptual se contrapone al subjetivismoepistemolgico y relativismo axiolgico que son las bases fundantes delneokantismo jurdico, dado que, para esta corriente, mediante la referenciaaxiolgica es el sujeto quien aporta a la realidad del Derecho positivo unaconcreta dimensin de sentido, conllevando las ineludibles referenciasvalorativas como factores no inherentes al objeto, no absolutos, universales einmutables, sino condicionados subjetivamente, culturalmente;29 y siendo as,cmo se justifica que esta corriente elaborase una nocin de omisin en dondeno participa el contenido de la voluntad, en donde precisamente, se da el

material de anlisis del sentido que sujeto le da a sus conductas.

Con un concepto de voluntad, vaco de contenido, los neo-causalistaselaboraron sus definiciones sobre la omisin.

As, M. E. Mayer precis que la omisin niega la actividad, pero no laaccin. Pues para la accin contina el jurista es esencial una voluntad derealizacin, causalmente, la tcnica de esta voluntad de realizacin. Pero, aligual que es indiferente con qu msculo se inserta la voluntad en el mundoexterior concluye el autor - tampoco importa si lo querido se estampaexteriormente en un movimiento corporal o en una inactividad corporal.30 Sin

27 Se considera que fue en el neokantismo en donde se origin la teora de las fuentes formales deldeber de actuar, la cual, aporta criterios de delimitacin del rol de garante, el cual, ser analizadoms adelante.28 Cfr. REATEGUI SANCHEZ, James. Ob. Cit., Pg. 05.29 Con estas derivaciones se vislumbra los importantes aportes del neokantismo jurdico, puestoque, al poner de manifiesto las referencias valorativas de la construccin conceptual en derechopenal en s es una aportacin esencial al descubrimiento de la real naturaleza de las elaboracionesdogmticas. En cuanto a la perspectiva poltico criminal, el resultado depender del valor ovalores que se tomen como punto de partida de la construccin jurdico dogmtica.30 Cita tomada de: BACIGALUPO, Enrique. DELITOS IMPROPIOS DE OMISIN, Ediciones


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embargo, Mayer fue inconsecuente con su teora, pues a la omisin culposa loentiende como una especial categora de delitos sin actuacin de voluntad (!),conllevando una ruptura, ya no a nivel del comportamiento (en el sentido deRadbruch) sino en el tipo, que segn Mayer es el primer elemento del delito,debindosele definir como un suceso.

Mencin aparte merece el concepto de Mezger, el cual, partiendo de lateora de la accin esperada, rechaza un objeto prejurdico para el mandato yliga la esencia de la omisin a la accin no realizada que es precisorepresentarse y suponer mentalmente para afirmar la existencia de unaomisin. Con ello se afirma la relatividad de la omisin a una representacin.De esta manera, se funda un concepto amplio de accin que alcanza tambina la omisin, que pertenecera a un plano normativo constituida por un merojuicio.31

No obstante, se le critica a Mezger por la indeterminacin de ese algoesperado, a qu plano pertenece ese algo, o, mejor dicho, de qu naturalezaes. Una bsqueda tal llevar a soluciones tan objetable como la de Mezger,

que pretendi, artificialmente, convertir en un hecho, una accin meramentepensada.

En suma, si bien para la estructura general de la teora del delito, elneocausalimo introdujo criterios distintos al causalismo clsico, en lo querespecta al contenido de figuras especficas, como es el caso de la omisin, almantener un esquema conceptual que descansa en la causalidad y en laescisin de la expresin de la voluntad con el contenido de la voluntad, originauna definicin ontolgica causal de la omisin similar al de la fase anterior,por lo que, participa de las mismas crticas elaboradas contra la corrientecausalista naturalista, a la que nos hemos referido en el anterior punto.

2.1.1.3 EL FINALISMO

El rechazo a la escisin de la voluntad con su contenido fue una de lasconsecuencias derivadas del mtodo del finalismo. Para esta corriente, no setrata de incorporar la valoracin en el proceso de construccin categorial, ymenos por cada sujeto en particular, lo que conducira a un rechazablerelativismo y subjetivismo; ms bien se trata de advertir la dimensin desentido inherente a la realidad, sus estructuras lgicas objetivas, y a partir deah, concluir cul es la regulacin jurdica que debe darse a los diferentesproblemas penales. El mtodo seguido una vez sentadas las premisasontolgicas ser de naturaleza deductiva abstracta.32

Sin embargo, lo que se discute del mtodo del finalismo es si, es unopuramente ontolgico o ms bien responde a ciertas premisas previas dendole normativa; y esto no es balad, porque la posicin que se tome incide enla ubicacin del concepto finalista de la omisin, esto es, de corte ontolgico onormativista.

Pannedille, Buenos Aires Argentina, 1970, Pg. 58.31 Cfr. BACIGALUPO, Enrique. DELITOS, Ob. Cit., Pg. 72.32 Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess M. APROXIMACIN, Ob. Cit., Pg. 60


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sociales de la accin.37 En la base de la argumentacin welzeliana se halla laidea de que el Derecho no est constituido por meras normas de valoracin,sino que tiene la misin de influir sobre el comportamiento humano (deconstituir una fuerza configuradora de la vida social) y, por tanto, dirige a susdestinatarios mandatos y prohibiciones de conducta; al ser la conductahumana el objeto de sus normas, el Derecho queda vinculado a las estructuras

del ser de aqulla.

En esa medida, es cierto que en el origen de las cadenasargumentativas del finalismo se insertan consideraciones que no son denaturaleza estrictamente ontolgica. Ms ello no puede conducir a negar quelo decisivo del finalismo es que, una vez determinadas del mondo apuntado lasestructuras lgico objetivas, stas es decir, un criterio apriorstico y noteleolgico vinculan estrechamente a la construccin dogmtica.38 Por ende,la lectura que pretenden dar Gracia Martin y Rueda Martn es la relacin entrela esfera ontolgica (del ser) con la normativa (deber ser), en donde, el primerofunge como un lmite a las valoraciones jurdico penales en el mbito delinjusto y de la culpabilidad.

Sin embargo, nadie duda que el pensamiento de Welzel no fueestablecer lmites al normativismo, sino, por el contrario, la ms importanteconclusin que Welzel deduce de la asignacin del Derecho penal del ordende pensar es el carcter final de la accin como concepto prejurdico,39 unaestructura lgica objetiva a tomar en cuenta per se. Y por esta razn, ubico lanocin finalista de la omisin en el mbito del ontologicismo.40

En lo que respecta al delito de omisin, el finalismo adopt un punto devista ontolgico; es decir, pretende aprehender la estructura lgica-objetiva delser del hombre, del actuar y del omitir, que determina el juicio subyacente a lanorma y al injusto, originando un concepto negativo transitivo de la omisin,

37 Cfr. GIL GIL, Alicia. PREVENCIN GENERAL POSITIVA Y FUNCIN TICO SOCIALDEL DERECHO PENAL. En: Dez/ Romeo/Gracia/Higuera, La Ciencia del Derecho penal ante elnuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Dr. D. JosCerezo Mir, Editorial Tecnos, Madrid -Espaa, 2002, Pg. 10. GRACIA MARTIN, Lus. PROLEGMENOS, Pgs. 191 y sgts. ElmismoEL FINALISMO, Ob. Cit., Pg. 07:11.38 Hay que afirmar que en esto se distingua de los neokantianos, puesto que, stos daban prioridadal mtodo antes que al objeto, y en ese sentido, el valor que se le asigna a un objeto est dado por elrazonamiento subjetivo e individual del sujeto cognoscente, el cual, emplea una razn sincondiciones apriorsticas, y por ende, relativas; en cambio, el finalismo, priorizaba el objeto antesque al mtodo; esto es, que la realidad ya presenta un sentido, y es el sujeto cognoscente quien tieneque descubrirlo, no por razones subjetivas o individuales, sino por un razonamiento puro, de

condiciones apriorsticas y universales.39 Cfr. MIR PUIG, Santiago. INTRODUCCIN A LAS BASES DEL DERECHO PENAL:CONCEPTO Y MTODO, 2da. Edicin, Editorial B de F, Montevideo Uruguay, 2002, Pg.232.40 Hirsch precis que Welzel se opuso a una unilateral metodologa normativa de la ciencia delDerecho penal, sino que, postulaba que antes de toda valoracin jurdica hay que analizar lasestructuras de los fenmenos que se encuentran previamente en la realidad. Cfr. HIRSCH, HansJoachim. LA DISPUTA SOBRE LA TEORA DE LA ACCIN Y DE LO INJUSTO,ESPECIALMENTE EN SU REFLEJO EN LA ZEITSCHRIFT FUR DIE GESAMTESTRAFRECHTSWISSENSCHAFT. En: Derecho penal. Obras completas, Tomo II, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires Argentina, 2000, Pg. 106.


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en donde quien omite es aquel que no realiza una accin final, pese a tenercapacidad de accin. 41

No obstante, el propio Welzel, descubri que el tema no era fcil,porque con el transcurrir del tiempo, ha ido variando su pensamiento enrelacin a la naturaleza de los delitos de omisin. En un primer momento

considero que la omisin era un problema concretado en la voluntad, luegoconsidero que la omisin era un problema de finalidad y causalidad potencialde la persona. Pero fue Kaufmann, quien hizo los mayores estudios de laomisin en el campo del finalismo.

As, expresin de aquel primer momento que se ha hecho alusin, loencontramos en la siguiente afirmacin de Welzel: En la omisin, el sujeto noha causado, por cierto, esa formacin de realidad en el sentido causalnaturalista, pero s ha sido un efecto, en el sentido de la formacin finalista delporvenir, a travs del medio de la omisin...Por cierto, la omisin no puedecausar nada en el sentido naturalista, pero la voluntad como factor de unaformacin finalista del porvenir puede acarrear una formacin determinada

realidad a travs del dejar acontecer las series de evolucin confiadas a l.42

Posteriormente Welzel reestructura su nocin de omisin; as en estasegunda etapa, el finalismo elabor, para armonizar el concepto de accin finalcon el de omisin, -pues la accin y la omisin de una accin son dossubclases independientes dentro de la conducta susceptibles de ser regidapor la voluntad final- una no finalidad por una finalidad potencial y la nocausacin por una causacin potencial, que no fueron ms que confesiones deinsuficiencia o falta de elaboracin.43 Es decir, que se acepta que la omisin ens misma no puede existir, que verdaderamente sera una nada, con lo cual elconcepto de omisin slo cobra vigencia en la medida que est referida a unadeterminada accin. Por lo tanto, Welzel, ha dicho que ...la omisin no es un

mero concepto negativo, sino uno limitado: es la omisin de una accinposible del autor, que est subordinada entonces al poder final del hecho (a lafinalidad potencial de la persona). Omisin es la no produccin de la finalidadpotencial (posible) de un hombre en relacin a una determinada accin. Sloaquella accin que est subordinada al poder final del hecho (dominio delhecho) de una persona, puede ser omitida.44

En la ltima etapa, la labor de Armin Kaufmann fue definitiva; asintrodujo un nuevo elemento en su concepto de omisin, para encontrar unelemento comn con la accin: la capacidad de accin, pero solventado con undato ms: el aspecto intelectual.

En ese sentido, en la versin acabada de la doctrina finalista de laomisin, sta no es el simple no hacer algo (mandado, esperado, posible, etc.),

41 Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess Mara. EL DELITO DE OMISIN, Ob. Cit., Pg. 35.42 Cfr. WELZEL, Hans. DERECHO PENAL. PARTE GENERAL, traduccin de Carlos FontnBalestra, Buenos Aires - Argentina, 1956, Pg. 21143 Cfr. REATEGUI SANCHEZ, James. Ob. Cit. Pg. 07.44 Cfr. WELZEL, Hans. "DERECHO PENAL ALEMN, traduccin de Bustos Ramrez y SergioYnez, Ediciones Jurdicas de Santiago de Chile, Santiago - Chile, 1970, Pg. 277.


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sino que, denota el no hacer una accin final, teniendo capacidad de accin,esto es, la capacidad de formular decisiones, dirigirse de acuerdo lo decidido,contando con los medios (fsicos) para hacerlo posible.45 Por tanto, el nfasisest dado por el conocimiento y la posibilidad de actuar, sobre la base de eseconocimiento.

As, por un lado, en una faceta interna, esto es, el conocer; en donde elconocimiento de la situacin no debe ser solo posible sino un conocimientoreal, efectivo,46 esto es, un saber seguro, y no una mera posibilidad deconocer.47

Al respecto Armin Kaufmann partiendo que la omisin implica no haceruna accin posible y subordinada al poder final del hecho de una personaconcreta, concluye que esta capacidad de accin (concepto que tiene lafuncin de servir de comn denominador entre las nociones de accin y deomisin) se traduce como finalidad potencial.48

Estas acotaciones fueron recogidas por Cerezo Mir, para quien entre la

accin y la omisin la nica nota comn es la capacidad de accin; y siendoas, la omisin es la no accin con posibilidad concreta de accin, es decir, lano realizacin de una accin finalista que el autor poda realizar en la situacinconcreta.49

Sin embargo, cmo concordar esta finalidad potencial50 con la exigenciade un conocimiento real, dado que, si la finalidad es solamente potencial,

45 Por eso que la capacidad de accin comprende una serie de elementos: a) una posibilidad fsicade actuar, externa y objetiva, esto es, que la obra puedeser realizada; b) una capacidad deconduccin final, la cual, abarca dos grupos de cuestiones, por un lado, la adopcin de la decisin,y por otro lado, el control del proceso que se ha puesto en movimiento.46 Aunque con la salvedad de que si es, para los finalistas, suficiente una posibilidad de conocer losmedios de realizacin.47 Sin embargo, hay posiciones como la de Gallas, Herzberg, Maurach y Engisch, quienesconsideran suficiente la simple posibilidad de conocer.48 As a la omisin no le son propias la causalidad ni la finalidad (actual), pero tampoco el dolo dehechocomo voluntad de realizacin de una accin; con ello la categora ontolgica de la finalidadest negada en las omisiones. Ese poder final del hecho supone en el agente conocer la situacin,reconocer los medios y poder ejecutar el plan. La omisin consiste en el nudo no ejercer ese poderfinal, que es un dato de hecho sin ningn contenido normativo y que no depende de que algunaaccin sea esperada. Cfr: KAUFMANN, Armin. TEORIA DE LAS NORMAS. FUNDAMENTOSDE LA DOGMATICA PENAL MODERNA, Editorial Desalma, Buenos Aires Argentina, 1977,Pgs. 185, 277 y 278.49 Cfr. CEREZO MIR, Jos. CURSO DE DERECHO PENAL ESPAOL. II. TEORIAJURDICA DEL DELITO, sexta edicin, segunda reimpresin, Editorial Tecnos, Madrid

Espaa, 200, Pg. 50. Se alinea a una definicin finalista de la omisin, con matizacionesnormativistas, el jurista peruana Villavicencio, para quien la omisin es un no hacer una accinposible subordinada al poder final del hecho de una persona concreta que viene exigida por elordenamiento jurdico (Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Lus Felipe. LECCIONES DEDERECHO PENAL PARTE GENERAL, Editorial Cuzco, Lima Per, 1990, Pg. 271; elmismo, CDIGO PENAL, 3da. Edicin, Editorial Grijley, Lima Per, 2001, Pg. 80).50 Realizando la respectiva aclaracin la finalidad potencial es entendida como aquella finalidad,por la cual, el sujeto hubiera podido desplegar y no lo haba hecho. Esta figura aparece en laconstruccin de NIESE, en 1951, al publicar su libro: Finalidad, dolo e imprudencia, en dondeconsidera que la finalidad potencial es un requisito de la culpa. Posteriormente, Armin Kaufmanntraslada esta figura a la omisin.


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debera ser lgico, la sola exigencia de una posibilidad de conocer. Asimismo,si lo decisivo si hay un deber de estar atento a fines de la accin cognoscibles,se dejara sin sustento la punibilidad de la omisin por culpa inconsciente, endonde, precisamente, lo que falta es un conocimiento efectivo, real; y en eseorden de ideas, el sujeto que, desconociendo la existencia de una situacin depeligro para un bien jurdico pero pudindola conocer, no acta debera quedar

impune. En suma, la exigencia de un conocimiento real y actual conllevara aindebidas consecuencias, como el ejemplo sealado, y sobretodo el origen decontradicciones en el seno de la doctrina finalista en donde, por ejemplo, lanocin de culpa descansa en una finalidad real y no potencial.

Por otro lado, la capacidad de actuar presenta, como faceta externa, elpoder actuar (obviamente, en funcin a lo que se conoce), acercndose aposiciones como la de Radbruch, y siendo partcipe de las crticas elaboradasal criterio de la posibilidad fsica objetiva como delimitador de la nocin deomisin, dado que, carece, justamente, del poder limitar los contornos de estafigura, cayendo en una progresin ad infinitud, puesto que, un sin nmero deposibilidades de actuar puede originarse, implicando a todos aquellos

hipotticos intervinientes y, por ende, merecedores de un reproche penal.

Finalmente, cabe indicar un ltimo intento dogmtico por parte delfinalismo en la nocin de omisin, esto es, el Principio de inversin. As, sidogmticamente, y ya que la omisin no es accin (o es no accin), losdelitos omisivos se caracterizan por el principio de inversin (que Welzel tomade Kaufmann51) de las particularidades de los delitos de comisin. De ah porqu no hay en los delitos de omisin causalidad ni finalidad, ni voluntad derealizacin, ni dolo en sentido propio, sino, a lo sumo, algo as como un cuasi dolo.

Este postulado se origina por la conclusin de Radbruch consistente en

postular la irreductibilidad de la accin y omisin en un concepto superior:Como es cierto que un concepto y su opuesto, igual que es cierto que laafirmacin y la negacin, A y no A no pueden ser incluidos en un conceptocomn superior; asimismo es cierto que tambin la accin y la omisin debenestar separadas la una junto a la otra.52 En ese orden de ideas, Welzel afirmque la accin y la omisin se comportan como A y no A, posibilitando a ArminKaufmann la realizacin metdica de la divisin del sistema en dos partes,segn el llamado principio de la inversin, en el anlisis de la omisin de lasreglas desarrolladas para la accin.53

Esquematizando lo sealado se puede decir que, la tipicidad, porejemplo, que en la comisin consiste en que la accin concuerde con ladescrita en el tipo prohibitivo, en la omisin se aprecia en sentido contrario: laaccin es tpica cuando no coincide con la mandada por el tipo prescriptito.Con todo estas peculiares inversiones no parecen ir ms all del tipo, ya que,segn Welzel, la antijuridicidad y la culpabilidad de los delitos de omisin no

51 Cfr. WELZEL, Hans. DERECHO PENAL, 1970, Ob. Cit., Pg. 280.52 Cita tomada de: MARINUCCI, Giorgio. EL DELITO COMO ACCIN. CRITICA DE UNDOGMA, traduccin de Sanz Cantero, Editorial Pons, Barcelona Espaa, 1998, Pg. 73.53 Cfr. MARINUCCI, Giorgio. Ob. Cit., Pg. 74.


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presentan caractersticas especiales: la primera ser la omisin tpica nojustificada, y dado el tipo de injusto se dar tambin la culpabilidad si el deberde actuar (que no pertenece a la estructura del delito de omisin, como eldeber de omitir no pertenece a la estructura dogmtica del delito comisivo) leera reconocible al autor y su cumplimiento le era exigible.

No obstante, en este punto es ms notorio la renuncia por parte delfinalismo de sus propios presupuestos, esto es, si el sistema penal debeerigirse sobre la base de las estructuras lgico objetivas, y siendo una deesas estructuras es la presencia de una finalidad inescindible en elcomportamiento humano, entonces cmo negar a la omisin toda presencia definalidad!,54 aun ms cmo justificar figuras como el cuasi dolo, en donde seelimina la voluntad y se deja en el puro aspecto conativo.

En ese orden de ideas, el principio de inversin tornara a la omisinciega y solo a la accin vidente; as como, revelara como posiciones de baseontolgicas, como el finalismo, es incapaz de elaborar una nocin de omisin,sincaer en la renuncia a sus propias premisas metodolgicas.

Por tanto, la conclusin es que ni el concepto de capacidad de accin, niel principio de inversin, resultan apropiados para establecer una nocin deomisin y, por ende, la materia de una valoracin jurdica. El plano ontolgicose revela, en este punto, incapaz de proporcionar una solucin al problema.

2.1.1.4 EL POST FINALISMO

En este punto se analizar la posicin de Zielinsky, el cual, secaracteriza por tratar de llevar el esquema finalista a sus ltimasconsecuencias.

El punto de partida de este autor lo constituye una valoracin del papeldel resultado en los delitos de omisin. En su opinin, las normas slo puedenmandar o prohibir acciones y no resultados. De ello, desprende la conclusinde que objeto del mandato no ser la salvacin (por ejemplo), que es unresultado y como tal, depende del azar, sino la realizacin de una accin contendencia de salvacin, en la que la idoneidad o potencia objetiva de resultadono juega papel alguno.

A partir de estos presupuestos, observa Zielinsky que el concepto decapacidad final de accin de Kaufmann no es el que se deriva del conceptofinal de accin, sino que contiene, adems, los elementos de la capacidad deresultado, de la realizacin con xito de una accin. Frente a esto, entiende,que la capacidad de accin final no requiere de elementos objetivos, sino que

54 Sin embargo, esa renuncia se debe a que la psicologa tradicional no ha esclarecido con el debidocuidado la naturaleza de los fenmenos negativos, que aqu resultan de inters porque la omisines no accin (no hacer), lo que desde luego est muy lejos de significar lo mismo que la frase laomisin no es accin (conducta). La percepcin da cuenta inequvoca de la existencia de estosfenmenos negativos, que pueden entenderse como ausencias relativas, mas no como una nada: untestigo ve que el agente no utiliza armas y esto no es igual a no ver, pues la percepcin de lonegativo no es una no percepcin, sino ms bien la percepcin, de un vaco, de una ausencia dealgo que podra y debera estar presente.


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lo esencial es la finalidad del sujeto, an cuando est movida porrepresentaciones errneas de la realidad.

En conclusin, para la capacidad de accin, en sentido final, basta conla capacidad de tentativa, es decir, con que el sujeto pueda plantear y realizaruna accin que toma por idnea (para la salvacin, por ejemplo).55 Y en ese

orden de ideas, el ilcito del delito de omisin est estructurado de modoplenamente correspondiente al de los delitos de comisin; as como, stereside exclusivamente en la comisin de una accin final con tendencia a lalesin del bien jurdico, as tambin aqul consiste nicamente en la omisinde una accin final con tendencia al salvamente del bien jurdico.56

La crtica a esta concepcin estriba en que al convertir la omisin de norealizacin de una accin posible en no realizacin de una accin pensadacomo posible, ampla hasta lmites muy elevados de inconcrecin el mbito delconcepto de omisin.57 Asimismo, se la puede objetar en el sentido que, comoel omitente no es causal respecto del resultado, por tanto, no dirige ningncurso causal, as como, no puede actuar de modo final.

En suma, estas observaciones comulgan con el rechazo total deconcepciones del injusto como el de Zielinsky, dado que, si bien se reconoceque una vez lesionado el bien jurdico protegido (penalmente), el Derechopenal (cuando intervenga) no lo podr restituir a su estado anterior a la lesin,por lo que, su intervencin debe dirigirse primeramente a la evitacin deacciones, tambin deber reconocerse que en un Estado social y democrticode derecho slo se deber tener en cuenta la afectacin al bien jurdico (yasea en su real afectacin o por lo menos tentado) para fundamentar elinjusto;58 por tanto, se debe tomar en cuenta tanto a la accin como elresultado.59

2.1.1.5 TOMA DE POSICIN

La omisin, desde el punto de vista de las definiciones delontologicismo, es el no hacer (nada, en sentido intransitivo, algo, en sentidotransitivo), y como realidad pre-jurdica su concepto se elabora fuera delmbito del tipo (aunque para dotarla de sentido, all si se requerir acudir altipo penal60); y esto ltimo que aparece como conclusin es, justamente, lapremisa de la equivocacin de esta tendencia.

55 Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess Mara. EL DELITO DE OMISIN, Ob. Cit., Pg. 46.56 Cfr. ZIELINSKY, Diethart. DISVALOR DE ACCIN Y DISVALOR DE RESULTADO ENEL CONCEPTO DE ILICITO, traduccin de Sancinetti, Editorial Hammurabi, Buenos Aires

Argentina, 1990, Pg. 230.57 Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess Mara. EL DELITO DE OMISIN, Ob. Cit., Pg. 46. Eljurista espaol considera que un concepto de omisin no debe fundarse en la tendencia subjetiva nien un juicio ex post de posibilidad efectiva. Ms bien es preciso un juicio ex ante de posibilidadefectiva. Es decir, que un espectador objetivo con los conocimientos especiales del autor leatribuyera a ste la posibilidad de realizar la accin correspondiente (Pg. 47)58 A lo que actualmente se le conoce como el contenido de la antijuridicidad material.59 Y esto se aprecia en otros niveles del injusto, como en la tipicidad, cuando se requiere, en elmbito de la imputacin objetiva, tanto la creacin de un riesgo jurdicamente relevante, y larealizacin de este riesgo en el resultado.60 Como afirmaba Beling.


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En efecto , la omisin, desde el plano de la onto loga, no exis te;esto es, en el mundo del ser slo hay acciones; lo que comnmentellamamos omisin es la accin no desplegada y sustituida por otra; esdecir, la omisin de una accin que se puede hacer y, por eso mismo, estreferida siempre a una accin determinada, cuya no realizacin constituye suesencia.61 Por el contrario, la omisin es un juicio (interpretacin)

negativo de algo realizado.62

Este juicio tiene como referencia los roles de las personas (de cortejurdico con referencia a la organizacin del comportamiento y a lasinstitucionales sociales) como lo veremos ms adelante; dado que, la solaposibilidad de hacer algo, como propiedad del concepto omisin no essuficiente.

La nica forma ntica es lo real (lo sucedido); lo que se dej de hacer(alternativas de acciones) son slo hiptesis infinitas, por tal, su inconcrecines irrelevante para el Derecho penal. Cuando se prescinde de la indispensablereferencia normativa que demanda la omisin, se cae en la aparente paradoja

de que la omisin es una accin, que se disuelve cuando se establece laadecuada distincin entre pragma y tipo y, por ende, se advierte que la omisines una forma tpica de prohibir acciones.63

Como el punto de referencia del juicio (interpretacin) negativo (omisin)es el tipo penal, la relevancia de la omisin se encontrar en el tipo y sucontenido delimitado por instrumentos jurdico penales (como el de laimputacin objetiva) que respeten el concepto y contenido normativo de laomisin; y esto ltimo fue lo que no realiz las concepciones anteriormenteanalizadas.

As la dogmtica causalista fracas al tratar de analizar la omisin a

travs de la causalidad (que se estudiar en el siguiente punto), as como, dela figura de la posibilidad, el cual, peca de ambiguo y, por ende, incapaz de serun criterio delimitador de la omisin. Asimismo, la doctrina del finalismo fracasaal fundar la omisin en nociones como la finalidad potencial, la cual, como seha indicado, contradice con la exigencia de conocimiento real, esbozado por elfinalismo. Al respecto, Fernndez Carrasquilla acota lo siguiente: Su realidadespecfica no ha podido ser captada por el causalismo (no es un proceso

61 Cfr. MUOZ CONDE / GARCIA ARAN. Ob. Cit., Pg. 252.62 En contra Bacigalupo, porque faltara el substrato real que deber marcar el contenido delinjusto. Cfr. BACIGALUPO, Enrique. DELITOS, Ob. Cit., Pg. 73. Sin embargo, considero,que posteriormente Bacigalupo cambia de posicin al estimar que la problemtica de la omisin es

de equivalencia, esto es, cuando el no evitar el resultado es punible con la produccin activa delmismo; y esta equivalencia, para Bacigalupo, o bien lo establece el tipo penal especfico (para losdelitos de omisin propia) o bien una clusula legal genrica (para los delitos de omisinimpropia); por lo que, si el fundamento de la omisin es la equivalencia, y sta se determina en laley; se concluye que es unjuicio de interpretacin(normativa) de cuando la omisin equivale a surealizacin activa. Para mayores detalles vase: BACIGALUPO, Enrique. PRINCIPIOS DEDERECHO PENAL. PARTE GENERAL. Cuarta edicin, Editorial Akal, Madrid Espaa,1997, Pg. 390 y sgts.63 Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Ral / ALAGIA, Alejandro / SLOKAR, Alejandro. DERECHOPENAL PARTE GENERAL, Volumen II, Editorial EDIAR, Buenos Aires Argentina, 2000,Pg. 544.


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Sin embargo, en Derecho penal, slo puede producirse en la esfera delo tpico, pues ninguna otra interpretacin (as, expectativas sociales, etc.)tienen carcter prejudicial de la interpretacin penal. En un primer nivel se dauna realidad interpretable (conducta), y, en un segundo nivel, se daninterpretaciones (comisin y omisin: tipicidad). En efecto, es posible construirsobre una misma realidad emprica enunciados que expresen omisiones muy

diferentes; esto es, una misma realidad puede verse sometida a distintasinterpretaciones (atribuciones de contenido de sentido). No obstante, esto noes privativo de la omisin. Tambin en la actividad una misma realidad puederecibir esas diferentes interpretaciones, es decir, segn la perspectivaadoptada puede atribuirse un contenido de sentido diferente: la interpretacincomo un hacer activo determinado es una de las posibles atribuciones desentido que pueden darse a una realidad; esa misma realidad puedeinterpretarse como otras acciones u omisiones de diferente signo.

Al provenir los conceptos jurdicos del deber ser estn referidos avalores. Por ello, segn Roxin, y de un modo an ms pronunciado segnJakobs, la esfera ontolgica no puede proporcionar la materia ni los conceptos

jurdicos, pues si las regulaciones jurdicas tienen objetos y contenidosesencialmente normativos, entonces slo es correcto determinar el objeto delDerecho penal en funcin de las valoraciones y de los fines de ste. En estesentido, el legislador y el Derecho penal seran completamente libres paracrear sus conceptos, y tiene que ser precisamente en esta libertad donde seanconstruidos de un modo racional teleolgicamente,71 esto es,normativamente.72

En ese orden de ideas, la diferencia fundamental, entonces, entre eldelito comis ivo y el omisivo est en las reglas que rigen la verificacin dela adecuacin tpica.73

Mencin especial merece la teora de Maurach, la cual distingue entreaccin comisiva y accin omisiva. Para Maurach, en el plano ontolgico slohay acciones trmino equivalente a conducta humana dominadas por lavoluntad dirigente, las cuales, pueden llegar a un objetivo tanto por medio de laactividad corporal propia, o bien, por inactividad corporal desde un plano devaloracin jurdica -.74 Esta aparente acercamiento a la posicin tomada en el

71 Cfr. ROXIN, Claus. PROBLEMAS BSICOS DEL DERECHO PENAL, traduccin de LuznPea, Editorial Reus, Madrid Espaa, 1976, Pg. 74.72 Cfr. JAKOBS, Gunther. LA IDEA DE LA NORMATIVIZACIN EN LA DOGMTICAJURDICO PENAL. En: Problemas capitales del moderno Derecho penal a principios del SigloXXI, Moreno Hernndez (Coordinador), Editorial Ius Poenale, Mxico D.F. Mxico, 2003, Pgs.

69 y sgts.73 Cfr. BACIGALUPO, Enrique. LINEAMIENTOS, Ob. Cit., Pg. 119. Concluye esta ideaafirmando que al tipo prohibitivo resulta adecuada solamente la accin que coincide con ladescripta en el tipo; al tipo imperativo es adecuada toda accin que no coincida con la ordenadapor la norma. Aunque el Bacigalupo de ese entonces consideraba que con el criterio de causalidadse logra la adecuacin tpica que permitir la distincin entre el delito comisivo con el omisivo;posteriormente, y concordando con lo que se pretende establecer aqu, es a travs de las reglas dela imputacin objetiva la que permitir la distincin tpica entre accin y omisin.74 Maurach afirma que el objeto que el derecho penal describe como omisin se presenta como unaaccin desde el punto de vista de su estructura ntica, como una conducta humana dirigida a unfin y dominada por la voluntad dirigente. Cfr. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz / GOSSEL,


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concepto de omisin es solo eso, aparente, dado que, Maurach pretende hallaruna solucin entre la dicotoma de A y no A en la consideracin de la accin enla omisin, como una mera categora jurdica, lo que significa unadicotomizacin del concepto mismo de accin, o sea, entendida como unarealidad en el tipo activo y como una categora jurdica en el omisivo.

La frmula clsica refleja una concepcin que sita a accin y omisin enel mismo plano sistemtico (sea ste el del ser -conducta o comportamientohumano - o el de las realidades normativas tipicidad -). Sin embargo, omisinpresenta un plano normativo,75 y slo la accin presenta un mbito prejurdico;esto es, en el plano pretpico solo existen acciones o conductas; en tanto queen el plano tpico existen dos estructuras al respecto, una que prohbe lasconductas que describe (activa) y otra que prohbe las conductas distintas delas que describe (omisiva). En efecto, los conceptos de accin y omisin no secontraponen, sino que se sitan en niveles sistemticos distintos. En el plano delser, slo hay procesos causales, algunos de los cuales, que son capaces desentido, esto es, interpretables y no meramente explicables, reciben el nombrede acciones. Estas, al ser contempladas desde perspectivas normativas (es

decir, a partir de algn sistema de normas, sea ste del gnero que sea),pueden manifestarse como comisiones o como omisiones.76

No obstante, en este apartado no se quiere afirmar que todafundamentacin ontolgica del sistema penal es equivocada. Por el contrario,planteamiento de ese corte como el finalismo ha brindado aportes a ladogmtica jurdico penal de invalorable cuo; y en ese sentido, cabe destacar,como el finalismo ha visto correctamente que las representaciones y losobjetivos del autor juegan un papel importante en la determinacin del injustopenal y las mismas sern tomadas en cuenta cuando se analicen las reglas dela imputacin objetiva aplicables al tipo de omisin impropia -.

En suma, en este punto se ha querido demostrar la inviabilidad de unconcepto de omisin de corte ontolgico; sino que, el sistema jurdico penalaplicable, por ejemplo, a la omisin, tenga un corte normativo delimitado, tanto,por criterios de poltica criminal, as como, de los datos empricos que larealidad brinda; esto es, vinculacin entre normativismo y la referencia a loemprico. En ese sentido, nos adherimos a las siguientes palabras de Roxin: Elsistema penal no debe, entonces, proveer deducciones de conceptosnormativos abstractos ni tampoco ser un reflejo de leyes ontolgicas, sino

kart. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Tomo II, traducido por Jorge Bofill, EditorialAstrea, Buenos Aires Argentina, 1995, Pg. 220.75 En la doctrina peruana, tenemos a Pea Cabrera, quien afirm que la omisin posee una

referencia normativa; de ah que tiene sentido hablar de omisin en el seno de un sistemanormativo, que calificar y precisar omisiones que comporten la no realizacin de las accionesque quieren sean realizadas. Cfr. PEA CABRERA, Ral. TRATADO DE DERECHO PENAL.ESTUDIO PROGRAMATICO DE LA PARTE GENERAL, 3ra. Edicin, Editorial Grijley, Lima

_ Per, 1999, Pg. 526. Por otro lado, Villa Stein, solo hace mencin de un nuevo concepto deomisin de corte normativo, basado en el criterio de lo jurdicamente relevante. Cfr. VILLASTEIN, Javier. DERECHO PENAL PARTE GENERAL, Editorial San Marcos, Lima Per,1998, Pg. 255.76 Cfr. SILVA SANCHEZ, Jess Mara. "COMISION Y OMISION. CRITERIOS DEDISTINCION. En: Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid Espaa, 1995, Pg. 15.


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constituir una interconexin de ideas centrales de poltica criminal que penetranen el material jurdico, lo estructuran y posibilitan soluciones a los problemasadecuadas a la peculiaridad de estos.77

2.1.2 LA RELACIN DE CAUSALIDAD EN LA OMISIN

Desde la concepcin del delito por Franz von Liszt aparecen comocaractersticas tpicas: (1) la accin, (2) el resultado, y (3) la relacin decausalidad, las cuales,per se, originan una clasificacin de los tipos penales.78

En lo que respecta a la cuestin de la causalidad, se recuerda laspalabras de Binding en que el Derecho distingue la voluntad humana comocausa de todas las otras causas. El hombre causa una modificacin cuandodesencadena un movimiento en direccin a un fin y logra aumentar la fuerzade este movimiento de manera tal que supera los obstculos que nuncafaltan.79 Sin embargo, el tema de la causalidad ha sido objeto de comentariode importantes filsofos como Platn,80 Aristteles81 o Santo Toms deAquino;82 siendo los trabajos de STUART MILL, la primera consideracin

sistemtica de la causalidad en el Derecho penal.83

En la actualidad se habla de un Principio de causalidad, dado que, laforma de conocimiento humano aplicable, como evidente e inmediata, es laestructura lgico formal de la causalidad, la cual, puede explicar la relacinque existe entre una accin como causa y un resultado. Es decir, el principiosegn el cual a toda causa le sigue un resultado se denomina principio de

77 Cfr. ROXIN, Claus. NORMATIVISMO, POLITICA CRIMINAL Y EMPIRISMO EN LADOGMATICA PENAL. En: Problemas actuales de dogmtica penal, traduccin de ManuelAbanto Vsquez, ARA Editores, Lima Per, 2004, Pg. 68.78 Recurdese la clsica dicotoma entre delitos de resultado y delitos de mera actividad. No

obstante, esta distincin es rechazada por la doctrina dominante, al considerar que en los delitos deactividad el resultado se produce simultneamente con la actividad; en cambio en los denominadosdelitos de resultado, hay una distancia espacio temporal entre la actividad relacin decausalidad resultado. Al respecto, vase: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. LA DISTINCINENTRE DELITOS PROPIOS (PUROS) Y DELITOS IMPROPIOS DE OMISIN (O DECOMISIN POR OMISIN). En: Revista Peruana de Ciencias Penales, N 13, Lima Per, 2003,Pgs. 58 59. Particular posicin presenta Laurenzo Copello, al afirmar que en los delitos depeligro abstracto slo hay un desvalor potencial de resultado; as consltese: LAURENZOCOPELLO, Patricia. EL RESULTADO EN DERECHO PENAL, Editorial Tirant lo Blanch,Valencia Espaa, 1992, Pg. 182.79 Vase: KAUFMANN, Armin. Ob. Cit., Pg. 26.80 Como se sabe, el planteamiento de Platn giraba entorno al mundo de las ideas, y al no ignorar elproblema causal, afirm que el mundo de las ideas es regido por leyes causales; esto lo demostraraa travs de las figuras silogsticas, en las que una conclusin pueda ser claramente sealada como

la consecuencia de dos premisas (mayor y menor) que acten como causas.81 A juicio de Aristteles, no existe una sucesin infinita de causas, sino que existe un primerprincipio de todo, que podra ser considerado la causa de todas las causas. Cfr. ARISTTELES.METAFSICA, 10ma. Edicin, Editorial Porra, Mxico D.F Mxico, 1987, Pg. 32.82 Santo Toms Aquino precis que todo lo que se encuentra en movimiento ha sido impulsado poralgo y que la causalidad es un presupuesto y no un objeto de prueba; asimismo, afirm que soloDios puede ser considerado como causa primaria mientras todo lo que a partir de all acaececorresponde a fenmenos causales secundarios.83 John Stuart Mill, en 1843, seal que solo en forma excepcional puede afirmarse que unaconsecuencia es resultado de una nica causa, pues por regla general es la reunin de diversosantecedentes lo que genera efectos.


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No obstante, el problema estuvo en que en general esta posicin siguien sus fundamentos aferrados al naturalismo, por lo que, se continusosteniendo que el objeto de la prohibicin era nicamente la causacin deresultados (en el sentido naturalista del trmino), quedando la omisinentonces excluida (en principio) de la misma.

En lo que respecta a la teora finalista, sta indicaba que elcomportamiento humano se caracteriza porque el hombre, con fundamento ensu saber causal, tiene capacidad para dirigir el curso de los acontecimientoshacia la consecucin de determinados fines. Sin embargo, los finalistas nieganque su concepto de accin coincida con el causal y,

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3912156 La Imputacion Objetiva en La Comision Por Omision Tesis[1]