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MERCOSURY

UNIN EUROPEA

Manuel Cienfuegos MateoZlata Drnas de Clment

Rita Marcela GajateWaldemar Hummer

Ignacio JovtisAntonio Martnez Pual

Noem B. MelladoFrancisco Paes MarquesAlejandro Pastori Fillol

Heinz G. PreusseJorge Pueyo Losa

Andrea Schmid

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ISBN 978-987-1153-71-8

Ninguna persona o entidad, sin autorizacin escritade autor y editor, est facultada para reproducir el todo o par-te de esta obra, adaptarla, traducirla o disponer su traduccino publicarla, en cualquier forma mecnica, electrnica yfotogrficamente o su grabacin por cualquier medio de reco-pilacin informtica, por cuanto el derecho de propiedad esta-blece que el autor es el nico que puede disponer de ella.

La infraccin a estas disposiciones est penada por loestablecido en el art. 172 y concordantes del Cdigo Penal(art. 2, 9, 10, 71 y 72 de la Ley N 11.723).

FOTOCOPIAR ESTE LIBRO ES DELITO

Este documento se ha realizado con la ayuda financiera de laComunidad Europea.

El contenido de este documento es responsabilidad exclusiva de la redEULATIN IIy en modo alguno debe considerarse que refleja

la posicin de la Unin Europea.

WALDEMARHUMMER

Queda hecho el depsito que previene la Ley 11.723

Impreso en Argentina - Printed in Argentina

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Segundas Jornadas Cientficas de EULATIN II

(17 y 18 de septiembre de 2007, Sao Paulo - Brasil)

Organizadas por la Faculdade de Direito

de la Universidade de Sao Paulo - Brasil

ZLATADRNASDECLMENT(Coordinadora)Centro de Investigaciones Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho y

Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Crdoba-Argentina

WALDEMARHUMMER(Editor)Coordinador del Programa EULATIN II

Instituto de Derecho Comunitario Europeo y de Derecho InternacionalPblico, Universidad de Innsbruck, Austria

Organizador

JOAOGRANDINORODASDirector da Faculdade de Direito de la USP

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MERCOSUR YUNIN EUROPEA

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SUMARIO

ACERCA DE LOS AUTORES.............................................................XIII

PRLOGO .....................................................................................XVII

PRIMERA PARTESOLUCIN DE CONTROVERSIAS

CAPTULO ICOMENTARIOS AL PRIMER LAUDO DEL TRIBUNAL PERMA-NENTE DE REVISIN DEL MERCOSUR SOBRE LA APLICA-CIN EN EXCESO DE MEDIDAS COMPENSATORIAS (THEFIRST DECISION OF THE MERCOSUR PERMANENT REVIEWTRIBUNAL REGARDING THE IMPOSITION OF RETALIATIONMEASURES IN EXCESS)Alejandro Pastori Fillol..............................................................23

CAPTULO IILA PROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS COMPENSATO-RIAS EN EL MERCOSUR: ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNOAL LAUDO 1/2007 DEL TRIBUNAL PERMANENTE DE REVI-SIN (PROPORTIONALITY OF COUNTERMEASURES IN THEMERCOSUR: SOME REFLECTIONS ON THE DECISION 1/2007OF THE PERMANENT REVIEW TRIBUNAL)Ignacio Jovtis............................................................................45

SEGUNDA PARTE

RELACIONES EXTERIORES DEL MERCOSUR

CAPTULO I

EL TRANSREGIONALISMO EN LAS RELACIONES UNIN EU-ROPEA-MERCOSUR(THE TRANSREGIONALISM IN THE RELA-TIONS EUROPEAN UNION-MERCOSUR)Zlata Drnas de Clment...........................................................65

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CAPTULO IIUNIN EUROPEA Y REGIONALISMO MUNDIAL (EUROPEANUNION AND GLOBAL REGIONALISM)Heinz G. Preusse......................................................................79

CAPTULO III

ES LA UNIN DE NACIONES SUDAMERICANA UN PROYECTOVIABLE?(IS THE SOUTH AMERICAN UNION OF NATIONS A FEA-SIBLE PROJECT?)Manuel Cienfuegos Mateo .....................................................101

CAPTULO IV

HACIA LA CONSTRUCCIN DE LA UNASUL. INSTITUCIO-NALIDAD Y CONVERGENCIA (TOWARDS THE CONSTRUCTIONOF THE UNASUL)Rita Marcela Gajate ...............................................................139

TERCERA PARTEPERSPECTIVAS DE LA INTEGRACIN DE LA

UNIN EUROPEA Y DEL MERCOSUR

CAPTULO I

INCORPORACIN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENE-ZUELA AL MERCOSUR Y SU IMPACTO SUBREGIONAL(VENE-ZUELAS INCORPORATION AT MERCOSUR AND ITS SUBRE-GIONAL IMPACT)Noem B. Mellado ...................................................................163

CAPTULO II

CONSECUENCIAS DE LA SALIDA DE VENEZUELA DE LA CANY SU ENTRADA AL MERCOSUR (CONSEQUENCES OF THE EXITOF VENEZUELA OF THE CAN AND ITS ENTRANCE IN THEMERCOSUR)Heinz G. Preusse ...................................................................181

CAPTULO III

UNIN EUROPEA, MERCOSUR Y DERECHO DEL MAR(EU-ROPEAN UNION, MERCOSUR AND THE LAW OF THE SEA)Jorge Pueyo Losa ..................................................................199

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CAPTULO IVEN TORNO A LAS NORMAS DEL MERCOSUR: CLASIFICACINY JERARQUA, INCORPORACIN, VIGENCIA (SIMULTNEA)Y DIFICULTADES CONSTITUCIONALES (ABOUT THE NORMSOF THE MERCOSUR: CLASSIFICATION AND HIERARCHY, IN-CORPORATION, ENTRY INTO FORCE (SIMULTANEOUS) ANDCONSTITUTIONAL DIFFICULTIES)Antonio Martnez Pual .........................................................223

CAPTULO V

LIBERALIZAO DO COMRCIO DE SERVIOS NO MERCOSULE NA COMUNIDADE ANDINA LUZ DO ARTIGO V GATS(LIB-

ERALIZATION OF TRADE IN SERVICES IN THE MERCOSUR ANDTHE ANDEAN COMMUNITY IN THE LIGHT OF ARTICLE V GATS)Waldemar Hummer - Andrea Schmid......................................251

CAPTULO VI

O PRIMADO DO DIREITO DA UNIO EUROPEIA: DO ACRDOCOSTA C. ENEL AO TRATADO DE LISBOA (THE SUPREMACYOF THE LAW OF THE EUROPEAN UNION: FROM THE SENTENCECOSTA V. ENEL TO THE TREATY OF LISBON)Francisco Paes Marques .......................................................317

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ACERCA DE LOS AUTORES

MANUEL CIENFUEGOS MATEO: Doctor en Derecho. Master en Dere-

cho Europeo por el Instituto Universitario de Estudios Europeos de laUniversidad Autnoma de Barcelona y el Instituto de Estudios Euro-peos de la Universidad Libre de Bruselas. Profesor Titular de DerechoInternacional Pblico (Instituciones de Derecho Comunitario) de laFacultad de Derecho de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona.Director Adjunto del Observatorio de Relaciones con Latinoamrica.Autor de diversas monografas y estudios sobre la integracin europea

y las relaciones de la Unin Europea con Amrica Latina.

ZLATA DRNAS DE CLMENT:Catedrtica de Derecho Internacio-nal Pblico, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UniversidadNacional de Crdoba-Argentina. Profesora Emrita de la Universi-dad Catlica de Crdoba. Miembro de Nmero de la Academia Na-cional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba-Argentina.

RITA MARCELA GAJATE:Especialista en Integracin Latinoame-ricana. Docente e Investigadora de la Facultad de Ciencias Jurdi-cas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Profesora deDerecho de la Integracin en la Maestra en Integracin Latinoame-ricana del Instituto de Integracin Latinoamericana y Profesora ad-

junta de Economa Poltica de la misma Casa de Estudios.

WALDEMAR HUMMER: (Dr.Dr.Dr.) Catedrtico de Derecho Inter-nacional Pblico y de Derecho Comunitario en el Instituto para elDerecho Europeo y Derecho Internacional Pblico de la Universidad

de Innsbruck, Austria; Coordinador del Proyecto EULATIN II del Pro-grama ALFA II de la Comisin Europea. Autor de numerosas publi-caciones sobre cuestiones jurdicas de la Integracin Econmica deAmrica Latina y el Caribe.

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IGNACIO JOVTIS:Magister en Estudios Internacionales de la Uni-versidad Pompeu Fabra, Barcelona, Espaa. Doctorando en Dere-cho, especialidad en Estudios Internacionales en la UniversidadPompeu Fabra, Barcelona, Espaa. Asesor sobre las relaciones UninEuropea-MERCOSUR de ALOP (Asociacin Latinoamericana de Or-ganizaciones para la Promocin), oficina-Bruselas.

ANTONIO MARTNEZ PUAL: Profesor Titular de Derecho Interna-cional Pblico y Relaciones Internacionales en la Universidad deSantiago de Compostela-Espaa. Director del Departamento de De-recho Pblico y Teora del Estado en la Universidadad de Santiagode Compostela (1992- 1999). Profesor Distinguido de la UniversidadNacional Mayor de San Marcos. Facultad de Derecho y Ciencia Pol-

tica, Diploma de 15 de enero de 1999.

NOEM B. MELLADO:Especialista en Derecho de la IntegracinEconmica. Prof. Titular de Economa Poltica, Universidad Nacio-nal de La Plata y en la Universidad Nacional del Noroeste de la Prov.de Buenos Aires. Prof. de Teora de la Integracin e Integracin Lati-noamericana. Directora del Instituto de Integracin Latinoamerica-na. Directora de la Maestra en Integracin Latinoamericana y Es-pecializacin en Polticas de Integracin, Facultad de Ciencias Jur-dicas y Sociales, UNLP. Investigador Categora I, Ministerio de Edu-cacin, Ciencia y Tecnologa de la Repblica Argentina.

FRANCISCO PAES MARQUES: Licenciado en Derecho (Universidadde Lisboa-Portugal). Master en Derecho (en curso). Mencin honor-fica Premio Jacques Delors (2004). Docente en las Ctedras de Dere-cho Administrativo, Derecho Constitucional y Derecho de la UninEuropea (Universidad de Lisboa-Portugal).

ALEJANDRO PASTORI FILLOL:Doctor en Derecho y CienciasSociales. Profesor adjunto de Derecho Internacional Pblico de laUniversidad de la Repblica, Montevideo, Uruguay, en rgimenespecial de investigacin para temas de derecho de la integracinregional. Ex asesor jurdico de la Asociacin Latinoamericana deIntegracin (ALADI).

HEINZ G. PREUSSE:Profesor de Economa Poltica en la Facultadde Ciencias Economicas (Departamento de Economa Poltica) de laUniversidad Eberhard Karls de Tbingen, Alemania. Principalesenfoques: Economa Internacional, Globalizacin e Integracin

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Regional, Amrica Latina, Amrica del Norte, Asia, DesarrolloEconmico.

JORGE PUEYO LOSA:Catedrtico de Derecho Internacional Publicoy Relaciones Internacionales de la Universidad de Santiago de Com-postela (USC) (Espaa). Catedrtico Jean Monnet de Derecho de laIntegracin Europea (Comisin Europea). Ha sido Catedrtico deDerecho Internacional Publico de las Universidades de Extremadura

y Cantabria (Espaa); habiendo desempeado diversos cargosacadmicos. Como Director del Grupo de Estudios Internacionalesde la USC, viene coordinando importantes Proyectos de investigacin,subvencionados por Instituciones Publicas (Ministerio de Educacin

y Ciencia, Comisin Europea).

ANDREA SCHMID:Doctorada en Derecho, especialidad en DerechoInternacional Pblico y de las Comunidades Europeas. Colaborado-ra cientfica en el Instituto de Derecho de las Comunidades Euro-peas y Derecho Internacional Pblico, Universidad de Innsbruck,Austria.

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PRLOGO

Como sucesor del proyecto EULATIN I (Europa/Latino-amrica- Integracin Regional) dentro del programa ALFA I B2(Amrica Latina- Formacin Acadmica) de la Comisin de las Comunidades Europeas(1994-1999)1 , en el cual participaron tres Universidades europeas(de Austria, Alemania y Espaa) y cuatro Universidades latinoame-ricanas (de Argentina, Chile y Uruguay), el nuevo proyecto EULATINII (Europa/Latinoamrica Integracin Regional, Parte II)2, iniciadoen el marco del programa ALFA II de la Comisin de las ComunidadesEuropeas, fue aprobado por la Comisin Europea el 10 de mayo de2005.

Se trata de una red universitaria ms amplia que abarca sieteUniversidades europeas (Universidad de Innsbruck/Austria; Univer-sidad de Trento/Italia; Universidad de Tbingen/Alemania; Uni-versidad Pompeu Fabra/Espaa; Universidad Santiago de Composte-la/Espaa; Universidade de Coimbra/Portugal; Universidade de Lis-boa/Portugal) y seis latinoamericanas (Universidad de San Andrs/Argentina; FLACSO/Argentina; Universidad Nacional de Crdoba/Argentina; Universidad Nacional de La Plata/Argentina; Universidadde la Repblica/Uruguay; UNINOVE/Brasil).

Ambos proyectos fueron desarrollados bajo la direccin del Prof.DDDr. Waldemar Hummer de la Universidad de Innsbruck/Austria.El Kick-Off-Meetingde EULATIN II tuvo lugar en la Universidadde Innsbruck del 22 al 25 de junio de 2005, en el cual se acord unaserie de proyectos muy alentadores de cooperacin y de movilidadestudiantil y docente. La segunda reunin se realiz el 8 y 9 de

1Proyecto N 5.0052.7; vase European Commission (ed.), ALFA Directoryof the projects approved during the first phase of the ALFA Programme1994 1999 (2000), p. 525.

2Proyecto N II-0477-FCD-FI.

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septiembre de 2006 en la sede de FLACSO/Buenos Aires. Al lado deesta reunin (tcnica) se organiz el 11 y 12 de septiembre en lasede de la ALADI en Montevideo una primera Jornada Cientficatitulada El papel del derecho en la coyuntura del MERCOSUR, cuyasintervenciones fueron compaginadas despus en el libro Hummer,W. (editor), Mellado, N. B. (coordinadora), Cooperacin y Conflicto enel MERCOSUR, M.E.L. Editor Crdoba/Argentina (2007), 244 pginas.

La tercera reunin tuvo lugar en So Paulo/Brasil entre el 14y 18 de setiembre de 2007, en el marco de la cul se organiz en laUniversidad de So Paulo entre el 17 y el 18 de septiembre la segundaJornada Cientfica de EULATIN II. El presente libroHummer, W.(editor), Drnas de Clment, Z. (coordinadora), MERCOSUR y UNIONEUROPEA, Lerner Editora S.R.L.,Crdoba/Argentina (2008)colecciona

no solamente las intervenciones realizadas en el Simposio, sinotambin otras contribuciones cientficas relacionadas con la temticaen cuestin por parte de otros miembros de la red EULATIN II quequeran aportar a la obra. Ambos volmenes reflejan la familiaridadde los autores no solamente con los sistemas de integracineconmica en su propio continente, sino tambin con los esquemaselaborados en el otro continente respectivo. A la vez, demuestranuna vez ms la muy fructfera cooperacin cientfica entre investiga-dores provenientes de ambos lados del Atlntico.

La obra que presentamos en esta oportunidad rene docetrabajos, los que se estructuran sobre tres ejes de tratamiento:solucin de controversias, relaciones exteriores del MERCOSUR yperspectivas de la integracin de la Unin Europea y del MERCOSUR.

Los aportes cientficos se han ordenado buscando ir de lo general alo especial en el tratamiento de los tpicos sealados.

El primer bloque, relativo a Solucin de Controversias, incluyelos trabajos de Alejandro Pastori Fillol e Ignacio Jovtis. Ambosabordan el anlisis del mismo laudo del Tribunal Permanente deRevisin del MERCOSUR (si bien desde distinta ptica), el que esdestacable por representar la primera aplicacin de medidas compen-satorias por incumplimiento de los laudos de los tribunales arbitralesad hoc del MERCOSUR, circunstancia relevante para ponderar la eficaciadel mecanismo compensador.

El segundo bloque, referido a Relaciones Exteriores delMERCOSUR,incorpora los aportes de Zlata Drnas de Clment, HeinzGert Preusse, Manuel Cienfuegos Mateo y Rita Marcela Gajate. Elprimero de los trabajos analiza el prolongado y difcil dilogo entrela Unin Europea y el MERCOSUR en bsqueda de un acuerdo deasociacin interregional para el establecimiento de una zona de libre

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comercio entre ambos bloques. La segunda presentacin se centra enel anlisis de las ventajas y desventajas del regionalismo abierto paraMERCOSUR, NAFTA y ASEAN (con punto de referencia en la UninEuropea), contrastando las proclamaciones tericas con la realidadprctica. Los dos ltimos trabajos del bloque se ocupan de la Uninde Naciones Sudamericana (UNASUR), proceso de integracin sub-continental con objetivos de amplio espectro (poltico, social, econmico,ambiental, de infraestructura) y su viabilidad, proceso que implica laconvergencia de MERCOSUR, CAN, Chile, Suriname y Guyana.Mientras el aporte de Manuel Cienfuegos Mateo se orienta a alcanzarconclusiones sobre la viabilidad del nuevo proceso, el de Rita MarcelaGajate se centra en la convergencia institucional, describiendosimilitudes y diferencias bsicas entre los bloques referidos.

El tercer conjunto de trabajos, dedicado a las Perspectivas dela Integracin de la Unin Europea y del Mercosur, incluye los aportesde Noem B. Mellado, Heinz Gert Preusse, Jorge Pueyo Losa, Anto-nio Martnez Pual, Waldemar Hummer / Andrea Schmid y Fran-cisco Paes Marques. Los dos primeros trabajos del bloque se ocupande la incorporacin de Venezuela al MERCOSUR. El trabajo de NoemB. Mellado estudia el impacto regional a partir de la significacin

jurdica, econmica y poltico-estratgica (incluida la cuestin ener-gtica) del ingreso de Venezuela. El trabajo de Heinz G. Preussseanaliza aspectos polticos y econmicos tanto de la salida de Vene-zuela de la CAN como del ingreso al MERCOSUR, ponderando losefectos sobre ambos sistemas subregionales, particularmente, aten-to a la incompatibilidad de las propuestas de Chvez con la concep-cin de regionalismo abierto, consagrada en los tratados constitu-cionales de CAN y MERCOSUR. La contribucin de Jorge Pueyo Losaanaliza las importantes perspectivas para el MERCOSUR que im-portan la defensa y revitalizacin de los intereses martimo-pesquerosde sus Estados Partes y la conveniencia de incorporar a las realiza-ciones del MERCOSUR un sector como el de la pesca, mediante laplanificacin de una Poltica de Pesca Comn (PPC). Antonio MartnezPual se ocupa de una de las grandes debilidades del MERCOSUR:su sistema normativo, destacando tres realidades: las deficienciasdel sistema de la vigencia simultnea de las normas en los EstadosPartes; la necesidad de reformas constitucionales; la urgencia decontar con un rgano judicial y un rgano con capacidad para exigira los Estados el cumplimiento de las obligaciones asumidas en elmbito del MERCOSUR. El trabajo conjunto de Waldemar Hummer

y Andrea Schmid aborda el estudio de la liberalizacin del comerciode servicios en el MERCOSUR y en la CAN, en base al Art. V delAcuerdo General sobre el Comercio de Servicios, tanto a nivel regio-nal como sub-regional en el Cono Sur de Amrica Latina, detenin-

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dose en la relacin de tensin entre la liberalizacin universal y laregional o sub-regional y en el grado de integracin regional y sub-regional alcanzado sobre el modelo stop-and-go (liberalizacinGATS+). Francisco Paes Marques busca echar luz al valor real dela inclusin en los sucesivos tratados constitucionales de la UninEuropea de la doctrina de la supremaca de las normas comunita-rias y -frente a la elevada sensibilidad poltica del principio- estudiasu condicin de soft o hard law, actual o de futuro.

Es de observar que todos los trabajos han elegido cuestioneslgidas, de alta actualidad, aspectos que urgen en la vida contempo-rnea de los bloques de integracin del Cono Sur americano y delbloque europeo, contribuyendo de esta manera a los objetivos deEULATIN II, como as tambin a los objetivos de ALFA.La obra es

una manifestacin del intenso dilogo alcanzado entre las comuni-dades acadmicas de la Unin Europea y de Amrica Latina, basedel desarrollo de mecanismos de cooperacin inter-universitariosduraderos entre los Miembros de la Red.

Univ. Prof. DDDr. WALDEMARHUMMERDirector del Proyecto EULATIN II

Editor de la publicacin

Univ. Prof. Dra. ZLATADRNASDECLMENT

Miembro de la RedCoordinadora de la publicacin

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PRIMERA PARTE

SOLUCIN DE CONTROVERSIAS

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CAPTULO I

COMENTARIOS AL PRIMER LAUDO DEL TRIBUNALPERMANENTE DE REVISIN DEL MERCOSUR SOBRE

LA APLICACIN EN EXCESO DE MEDIDASCOMPENSATORIAS

(THE FIRST DECISION OF THE MERCOSUR PERMANENT RE-VIEW TRIBUNAL REGARDING THE IMPOSITION OF RETALIA-

TION MEASURES IN EXCESS)

Alejandro Pastori Fillol

RESUMEN:

El presente trabajo analiza los aspectos jurdicos ms relevantes dellaudo del Tribunal Permanente de Revisin (TPR) del MERCOSUR sobre laaplicacin, por parte del Uruguay, de medidas compensatorias a la Argen-tina, y que fueran cuestionadas por sta. En la especie, se trat de estable-cer por el Tribunal si la aplicacin de dichas medidas uruguayas era pro-porcional al dao infringido por el incumplimiento argentino o si el Uru-guay se haba excedido en la aplicacin de las contramedidas. El razona-miento del TPR procura llegar a conclusiones sobre este punto que permi-tan no slo resolver el caso concreto planteado sino tambin establecercriterios objetivos aplicables en general a todos los casos similares. En esatarea realiza una argumentacin de neto corte integracionista, que en algu-nos aspectos resulta discutible.

PALABRAS-CLAVE:

MERCOSUR - solucin de controversias - medidas compensatorias -retorsin - aplicacin en exceso - proporcionalidad de las medidas.

ABSTRACT:This article analyzes the legal aspects of the decision of the Tribunal,

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the first ever adopted in relation with the imposition of retaliation measuresin the framework of MERCOSUR. Argentina claimed that the Uruguayanmeasures are not proportional to the prejudice and that the retaliation isexcessive. Besides giving solution to this specific case, the Tribunal tries toestablish general criteria in this matter for future cases. In this task someof its particularly integrationist legal opinions are subject to discussion inthis work.

KEY-WORDS:MERCOSUR - settlement of disputes - countervailing measures - re-

taliation - imposition in excess - proportion of the measures.

SUMARIO:1. Importancia del Laudo. 2. Antecedentes del Laudo. 3.Argumentos argentinos. 4. Argumentos uruguayos. 5. Las apre-

ciaciones del TPR y su fallo. 6. El Laudo del Tribunal y sus funda-mentos. 7. Comentarios crticos al Laudo. 7.1. Errores normales denumeracin del Laudo. 7.2. Aspectos de fondo discutibles: el TPRparte de un marco conceptual de la integracin que es cuestionablepara descartar a la equivalencia como rasgo determinante de laproporcionalidad de las medidas compensatorias. 7.3. El elementoms cuestionable de laudo: la introduccin de la nocin de daoinstitucional en el marco de las medidas compensatorias en elMERCOSUR. Conclusiones.

1. Importancia del Laudo

La importancia de este laudo se sita en dos planos diferentes.

En primer lugar porque se trata de un tema relacionado con laprimera aplicacin de medidas compensatorias en el MERCOSUR.Como se sabe, ste es el mecanismo establecido en el sistema desolucin de controversias del MERCOSUR para los casos de incum-plimiento de los laudos de sus Tribunales. Una prueba de fuego portanto para evaluar la eficacia de un sistema indirecto de ejecucinde laudos o sentencias que tiene muchos detractores.

En segundo lugar porque dichas medidas compensatorias hansido controvertidas por excesivas. Esta circunstancia ha implicadoque en este laudo los rbitros hayan tenido la necesidad de plantearsesi tal cosa era cierta y de justificar argumentalmente una posicin al

respecto que determine o no la pertinencia de las medidas compen-satorias aplicadas, lo cual puede sentar determinada jurisprudenciaen la materia, sobre la que es pertinente opinar.

El primer aspecto no ser tratado directamente en este artculo.

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Guarda relacin con la eficacia del sistema de ejecucin en s mismoy nos remitimos a lo que hemos publicado al respecto sobre ejecucinde sentencias y laudos en la integracin y en el MERCOSUR1.

El segundo aspecto en cambio, es decir el anlisis mismo delcontenido del laudo sobre aplicacin en exceso de medidas compensa-torias y los comentarios que el mismo sugiere, ser el tema centralde nuestro trabajo.

2. Antecedentes del laudo que se comentaLa controversia entre Argentina y Uruguay que lleva a la

aplicacin de medidas compensatorias por este ltimo y al reclamopor exceso del primero, se produce por la adopcin de la ley argentina25.626 prohibiendo la importacin de neumticos incluidos en laNomenclatura Comn del MERCOSUR (en adelante NCM) con laclasificacin 4012.10.00 -neumticos recauchutados- y 4012.20.00-neumticos usados-.

Esta prohibicin se hizo en dicha ley con carcter general, esdecir sin discriminacin de su origen extra o intra MERCOSUR, porconsiderar que la importacin de los mismos afectaban al medioambiente argentino y que por tanto era posible adoptar al respectoalgn tipo de medidas restrictivas al libre comercio de dicho productobasndose en lo dispuesto por inciso d) del artculo 50 del Tratadode Montevideo de 1980 (recogido por el Anexo 1 del Tratado deAsuncin), que se refiere a la proteccin a la vida, salud de laspersonas, los animales y los vegetales.

El Uruguay, que tena una empresa dedicada al comercio dedichos productos hacia la Argentina que se vea directamenteperjudicada, reclam que la normativa argentina era incompatiblecon el Derecho del MERCOSUR y radic la correspondiente demandaarbitral a travs del Protocolo de Olivos. En primera instancia, el

Tribunal ad-hoc(en adelante TAH) del MERCOSUR dictamin que lanorma argentina impugnada observaba los principios del derechomercosureo (laudo del 25 de octubre de 2005; TAH 02/05 publicadoen la pgina web del MERCOSUR). El Uruguay present un recursode revisin ante dicho laudo, el cual dio lugar a una resolucin del

Tribunal Permanente de Revisin (en adelante TPR) revocando

1 La ejecucin de las sentencias y laudos en la integracin regional: an-

lisis comparativo de los distintos procedimientos instituidos en la UninEuropea y en el MERCOSUR enCuadernos de Integracin Europea,N5. Junio 2006. Valencia. Espaa. Disponible en la pgina web www.cuadernosie.info.

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decisin del TAH, haciendo lugar al recurso y constatando que la leyargentina 25.626 violaba el Derecho del MERCOSUR. En funcin deello, mand a la Argentina a derogar o modificar dicha ley por la vainstitucional apropiada dentro del plazo de 120 das corridos a partirdel dictado del laudo en revisin (laudo del 20 de diciembre de 2005;N 1/2005, disponible en la pgina web del MERCOSUR).

Transcurrido el plazo sealado en el laudo del TPR, el Uruguayconsider que la Argentina no haba dado cumplimiento al mismo,pese a sus reiteradas solicitudes de ejecucin. Frente a esta situacin,decidi la aplicacin de medidas compensatorias, tal como le habilitanlos artculos 31 y 32 del Protocolo de Olivos (en adelante PO) as comolos artculos 43 y 44 del Reglamento del PO. En concreto, dichasmedidas consistieron en la fijacin de una tasa global arancelaria del

16% a la importacin de la Argentina de neumticos clasificados en laNCM del MERCOSUR con la indicacin 4011.10.00.00 y 4012.11.00.00(neumticos-llantas neumticas). Tal medida fue adoptada a travsdel decreto 142/007 del 17 de abril de 2007.

Se percibe inmediatamente que la medida restrictiva uruguayano tiene por objeto exactamente a los mismos productos que eranafectados por la ley argentina (neumticos usados o recauchutados)sino que abarca a todos los neumticos procedentes de dicho pas,sin distincin. Indudablemente no es estrictamente una medidaespejo. En funcin de ello, la Argentina entendi que las medidascompensatorias aplicadas por Uruguay fueron excesivas y solicit al

TPR, basado en el artculo 32 del PO, que se pronuncie sobre laproporcionalidad de las medidas compensatorias adoptadas por el

Uruguay en relacin con el incumplimiento del laudo 01/2005.

3. Argumentos argentinos

Aclara la Argentina desde el comienzo que no ha queridoincumplir el laudo 1/2005 sino que tiene un retraso interno en laaprobacin de una ley modificatoria de la 25.626.

Entiende, por lo dems, que las normas del MERCOSUR (PO) noestablecen criterios para determinar lo que se considera exceso, yque tampoco hay antecedentes jurisprudenciales al respecto en elsistema, por lo cual stos debern ser determinados por el TPR enesta ocasin.

Considera la Argentina que la expresin equivalentes empleada

en el artculo 31 del PO inciso 1 y 2, debe ser interpretada tal como seentiende en la Organizacin Mundial del Comercio (OMC): equivalenciaentre la medida compensatoria y el perjuicio provocado. No deben portanto las medidas compensatorias tener naturaleza punitoria.

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Este es el punto central de la argumentacin argentina: se debenaplicar a las medidas compensatorias los criterios rectores de laOMC que han sido inspiradores del PO.

El Entendimiento sobre Solucin de Diferencias de la OMC (enadelante ESD), pregona esta equivalencia entre el dao y las medidascompensatorias, por lo cual la Argentina considera que el criteriopara evaluar el nivel del perjuicio en este caso es el impacto sobre elvalor de las importaciones, es decir el impacto sobre aquellas corrien-tes comerciales que existiran de no haberse dictado la medida.

La Argentina entiende que de acuerdo a los criterios sobreinterpretacin establecidos en la Convencin de Viena sobre Derechode los Tratados, y que deben ser tenidos en cuenta por la remisindel artculo 34 del PO al Derecho Internacional, se determina que

una naturaleza punitoria de las medidas de ejecucin (como sucedeen el sistema de la Unin Europea -en adelante UE- por ejemplo)slo correspondera si hubiese un acuerdo expreso entre las Partes.No habiendo el mismo, tal delegacin de soberana no puede presu-mirse. Por ello no puede haber otra relacin de proporcionalidadentre las medidas compensatorias y el cumplimiento del laudo, comoindica Uruguay, que no sea la relacin entre el dao provocado porel incumplimiento y la medida compensatoria (equivalencia comoforma de evaluar la proporcionalidad).

Finalmente entiende la Argentina que tal como sucede en laOMC los daos deben considerarse (evaluarse) a partir de la fechaen que se incumple el laudo y no a partir de la fecha de adopcin dela ley argentina.

En funcin de ello, considera la Argentina que las medidas com-pensatorias uruguayas han resultado excesivas y desproporcionadasrespecto de las consecuencias del laudo 1/2005, calculando que lasmismas afectan un flujo comercial 30 veces superior al afectado porla prohibicin argentina, lo que no es acorde a derecho porque no esequivalente al dao producido y tiene carcter punitorio, por lo cualsolicita al TPR que establezca el monto proporcionado de las medidascompensatorias que podra aplicar Uruguay en la especie, en funcinde la argumentacin expuesta.

4. Argumentos uruguayos

El Uruguay destaca inicialmente que la Argentina reconoce el

incumplimiento del laudo, agregando luego que en la medida en queste es obligatorio, su falta constituye una afectacin a la esenciamisma del proceso de integracin.

Entiende el Uruguay que las medidas compensatorias tienen

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por objetivo que se acate el laudo a la vez que reducir el daoprovocado. Por ello, no ve acertado fundar la argumentacin sobrela proporcionalidad en la mera nocin de equivalencia.

Por otro lado, interpreta diferente el trmino equivalente delartculo 32 del PO, el que entiende referido, en las medidascompensatorias, a las obligaciones y no al dao. Resulta claro a

juicio del Uruguay que ni el ESD de la OMC ni su jurisprudencia sonpor tanto aplicables porque justamente la redaccin respecto de laequivalencia es deliberadamente diferente en los respectivos artculosde ambos sistemas, no siendo posible ninguna analoga.

En cuanto a las medidas adoptadas, estima que son en el mismosector en que se ha sufrido el perjuicio y que si se hubieran limitadoal exacto tem de la NCM en que se produjo la restriccin argentina

las mismas hubieran sido ineficaces y se hubiera frustrado el objetode las medidas por la asimetra de los tamaos de las Partes. Encambio de esta forma se impone una tasa sin impedir el libre comercio

y se logra una cierta proporcionalidad en la retorsin que es lo quela vuelve conducente.

Se apoya en los aspectos estrictamente comerciales, y sostieneque la medida de Argentina afect el 0.30% del total de lasexportaciones uruguayas a la Argentina mientras la medida uruguayaafect al 0.07% del total de las exportaciones de la Argentina haciael Uruguay. Y si se considerara la proporcionalidad sobre el total delcomercio en los sectores comprometidos nicamente, la relacin pasaa ser del 60% del comercio uruguayo que se ve afectado contra el 1%del argentino.

Finalmente el Uruguay menciona que no slo se debe estar a losflujos del comercio afectados sino que el incumplimiento argentino ysu actitud posterior afecta otros valores que inciden en la confor-macin de un proceso de integracin.

Y agrega que deben tenerse en cuenta los daos a partir de laadopcin de la ley argentina y no desde la determinacin del incum-plimiento del laudo.

Por todo lo cual el Uruguay entiende que las medidas no sonexcesivas de acuerdo a lo que dispone el PO.

5. Las apreciaciones del TPR y su fallo

El TPR destaca en primer lugar la importancia del caso en lamedida en que es la primera vez que es llamado a expedirse sobre eltema de la proporcionalidad de las medidas compensatorias, aplicadasante el incumplimiento de un laudo dictado por el propio Tribunal.

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Adelanta que establecer criterios para resolver este tipo desituaciones, para lo cual, agrega, resulta necesario realizar unaapreciacin global de la situacin.

La misma conduce al TPR a destacar primeramente la semejanzaconceptual entre el proceso del MERCOSUR y el de la Unin Europea

y la Comunidad Andina, a diferencia de otros acuerdos de comercio.En el MERCOSUR se ha creado una comunidad de intereses endiversas reas lo que no sucede en los acuerdos meramente de librecomercio. Valora asimismo el valor teleolgico de interpretacin deeste tipo de tratados -basado en el cumplimiento de su objeto yfin-, citando fallos anteriores del TAH cuando ste menciona, en suprimera decisin, que el Tribunal habr de buscar e identificar lasreglas jurdicas aplicables, guiado por los fines y objetivos del orden

normativo creado por las Partes () con vistas a lograr el objetivocompartido de su integracin. Entiende el TPR que este criterio deinterpretacin es ms apropiado para no perder el sentido de laintegracin en su conjunto.

El razonamiento anterior ayuda al TPR a cerrar su tesis respectode que en el MERCOSUR, no slo se trata de equilibrios comercialessino que hay otros factores, no menos importantes, que son parte deun proceso de integracin y que se desprenden de la pertenencia delas Partes al mismo y que no estn meramente ligados al librecomercio como en otros acuerdos comerciales, por ejemplo en laOMC.

Por ello concluye que es muy grave el incumplimiento de unasentencia (laudo) del TPR para todo el sistema, y que es una situacin

limite el que un pas sea llevado a tener que imponer medidascompensatorias para obtener su cumplimiento. Entiende que esoafecta a todo el sistema y para reafirmar sus conceptos, el TPR novacila en citar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de laComunidad Andina (TJCA), cuando sta dice que el desacato a unasentencia constituye la ms grave ofensa de cuantas puedan serinferidas al Ordenamiento Jurdico Comunitario, pues lo resquebrajaen su esencia al desconocer valores como el del respeto del fallo quedirime una controversia en ltima instancia () tal situacin essiempre y en todos los casos de una gravedad extrema (Punto 8.4del Laudo).

De la misma forma vuelve el TPR a citar y a hacer suyoscomentarios del TJCA, cuando menciona en el Punto 8.5 del Laudo

que En palabras del TJCA, aplicables al MERCOSUR () cuandose desacata una sentencia no slo se causa un dao particular oconcreto que puede ser reparado con una medida compensatoria afavor de quin sufre el dao, sino que se agravia de manera super-

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lativa a todo el orden jurdico comunitario, convirtindose en unhecho que afecta a todos los Pases Miembros, as como a los rganosdel Sistema al lesionar el proceso de integracin.

La conducta del Estado infractor afecta uno de los pilaresfundamentales en los que se asienta el proceso de integracin, parael caso el artculo 1 del Tratado de Asuncin (en adelante TA), alimpedir la libre circulacin de mercaderas reconocida por el ante-rior laudo del TPR.

El Tribunal deja claro su razonamiento en este punto: elincumplimiento de un laudo va ms all del hecho en s y comprometelas bases mismas del proceso de integracin. Para ello no ha vacilado endiferenciar el proceso del MERCOSUR de los tratados de libre comercio,entendiendo que se est en un proceso de integracin, supuesto mucho

ms parecido a la UE o a la CAN, de la cual adopta como suya su propiajurisprudencia y normativa sobre el incumplimiento.

El Tribunal se aboca seguidamente a valorar el dao que unamedida compensatoria tiende a revertir, sealando que, como yademostr, la falta de observancia de un laudo afecta una diversidadde intereses que van ms all de los propios de los Estados Partesinvolucrados.

Como consecuencia de esto y de la antes citada diferencia conla OMC y semejanza con la UE y la CAN (Punto 10.1 del Laudo), el

TPR adopta el criterio de valorar el dao que debe repararse en elMERCOSUR prescindiendo de las concesiones comerciales recprocas(como s se hace en la OMC), optndose en cambio por considerarlode forma global incluyendo en dicho concepto tanto el dao comercial

-el que ampla incluso a la nocin de dao econmicocomo el daoque llama institucional y que guarda relacin con todo lo mencio-nado en su razonamiento conceptual anterior.

Para justificar este razonamiento, el TPR no vacila en referirse ala prctica de la UE y en citar en su nota al pie 4 (contenida en elmismo Punto 10.1 del Laudo) los criterios que en su momentoestableci la Comisin europea para fijar las sanciones que le corres-ponden al Estado que no cumple con una sentencia de incum-plimiento del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (enadelante TJCE), a saber: la gravedad de la infraccin, la duracin dela misma, y la necesidad de asegurar el efecto disuasorio de la sancinpara evitar la reincidencia.

De la misma forma contina refirindose el TPR a la experienciaeuropea y al carcter especfico de la sancin en dicho esquema deintegracin, que es a la vez hacer cumplir la sentencia y garantizarla aplicacin del Derecho Comunitario.

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Cita abundante jurisprudencia europea (notas al pie 5 a 8). Luegoreafirma sus conceptos con jurisprudencia andina que marca tambinla posibilidad de castigar el mero hecho del incumplimiento indepen-dientemente del dao comercial (nota al pie 9).

Tras esta enumeracin el TPR entiende suficientemente probadosu punto respecto de la necesidad de cubrir tanto el dao econmicocomo el institucional.

Se aboca por tanto a aplicar sus conceptos al caso concreto. Enla especie considera que como mnimo las medidas compensatoriasdeben cubrir el dao comercial producido por el incumplimiento.Pero agrega luego que para garantizar la eficacia de la medida y laigualdad de los derechos y obligaciones de las Partes resulta necesarioponderar la medida en base al tamao del Estado Parte afectado por

la misma (Punto 10.7 del Laudo), de lo contrario podra ser preferiblepara el Estado omiso no cumplir con el laudo.

Entiende que esta forma de valorar la proporcionalidad y alcancede la medida compensatoria es coherente con lo dicho anteriormenterespecto de la necesidad de tener en cuenta el dao institucionalque provoca el incumplimiento (Punto 10.9 del Laudo).

Finalmente considera que no se ve afectada la proporcionalidadde una medida compensatoria por tener en cuenta para su aplicacinel dao sufrido desde la fecha de la adopcin del acto o medidanacional que ha sido luego declarado incompatible con el derechomercosureo (para este caso, la fecha de adopcin de la ley argentina).

Resulta claro que el TPR se inclina por la tesis de la propor-cionalidad sustentada por Uruguay en aplicacin de sus medidascompensatorias. Es interesante mencionar los aspectos medularesde su conclusin para su anlisis posterior.

En la misma, el TPR realiza una suerte de sntesis de sus argu-mentos anteriores y la ratificacin de los criterios que manej:distingue al dao econmico del dao institucional y establece quela frmula evaluadora de la proporcionalidad de la medida com-pensatoria en estudio tendi a cubrir ambos rubros.

Describe al dao econmico como ms amplio que el dao co-mercial, lo que ya haba mencionado sin precisar la diferencia, yejemplifica ahora la distincin mencionando que el dao econmicoest integrado por el dao comercial y por otros componentes comolas cuestiones tales como las derivadas de las asimetras en cuestin,

las pertinentes escalas de economa, capacidad ociosa perdida,desempleo, costos hundidos, o inversiones perdidas. Ms adelante,desligado de esta enumeracin vuelve a reiterar la importancia detener en cuenta el factor econmico-social de la prdida de empleos.

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En cuanto al dao institucional, el TPR entiende que comportaotro factor de vital importancia en la evaluacin de la proporcionalidadpara casos como el presente, ms todava considerando que elincumplimiento se refiere precisamente al primer laudo emitido poreste Tribunal desde su constitucin.

Concluye el TPR al respecto: Con las distancias del caso ya queen la UE estn prohibidas las medidas compensatorias, sin embargolos criterios mencionados en este laudo dados a conocer por laComisin Europea en relacin al sistema de clculo de multascoercitivas son igualmente de plena aplicacin al caso (gravedad dela infraccin, duracin de la misma y la necesidad de asegurar elefecto disuasorio de la sancin para evitar la reincidencia), para locual este Tribunal no necesita, en la realidad normativa actual, de

ninguna delegacin de soberana.El fallo, luego de las consideraciones anteriores, no poda ser

sino favorable a la posicin uruguaya, y el Tribunal, por mayoradecide que la medida compensatoria uruguaya es proporcional y noexcesiva en relacin a las consecuencias derivadas del incumplimientodel Laudo 1/2005, conforme a la normativa aplicable.

6. El Laudo del Tribunal y sus fundamentos

En el inicio del fundamento de su decisin, el TPR se llama a latarea de determinar los criterios para determinar la proporciona-lidad de las medidas compensatorias, tal como le manda hacer el POen su artculo 32 cuando dice:

El Tribunal se pronunciar sobre las medidas compensatoriasadoptadas. Evaluar, segn el caso, la fundamentacin esgrimida paraaplicarlas en un sector distinto al afectado, as como suproporcionalidad con relacin a las consecuencias derivadas delincumplimiento del laudo.

Al analizar la proporcionalidad el Tribunal deber tomar enconsideracin, entre otros elementos, el volumen y/o valor del comercioen el sector afectado, as como todo otro perjuicio o factor que hayaincidido en la determinacin del nivel o monto de las medidascompensatorias.

Para llegar a tal determinacin menciona primeramente que elMERCOSUR es un bloque regional consistente en un proceso deintegracin y no en un mero promotor de la liberalizacin comercial

como lo es la OMC. Por lo tanto opina que no se pueden valorar lostemas del MERCOSUR como un proceso de mero equilibrio entre lasconcesiones comerciales y econmicas que los Estados se hanotorgado, sino que se deben tener en cuenta los dems objetivos y

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fines del proceso de integracin, incluidos en el TA (Punto 7 delLaudo). Hace aqu referencias a la jurisprudencia anterior del TAH.

Seguidamente, en funcin de ello, determina que, el incum-plimiento de un laudo no slo le causa un perjuicio al Estado bene-ficiado por el laudo sino a toda la estabilidad y efectividad de lasinstituciones del MERCOSUR, pudiendo incluso tener un efecto con-tagioso sobre los Estados Partes, con lo cual el potencial perjudicialdel hecho aumenta considerablemente (punto 8 de laudo). Mencionaen este punto jurisprudencia del TJCA para reforzar sus dichos.

Establecido estos puntos de carcter conceptual e institucional,entiende entonces necesario pasar a valorar el dao que una medidacompensatoria tiende a revertir a los fines de evaluar la solicitudargentina, pues ello ser el barmetro para medir su proporcionalidad

de acuerdo a lo que le solicita el PO en el artculo 32 (punto 9 del laudo).Como consecuencia de ello, en primer lugar, el TPR descartar

seguir para el caso el criterio del mero equilibrio entre las conce-siones comerciales recprocas aplicado por la OMC y se inclinarpor las versiones seguidas por la CAN y la UE de optar por el daoglobalmente considerado, afn con la prctica de estas ltimas dadasu diferente naturaleza, objetivo y alcance. Esta opcin incluye aldao comercial pero no se limita a l, sino que debe incluir al daoeconmico (ms amplio que el anterior) y al dao institucional. Parailustrar estos conceptos indica profusa jurisprudencia del TJCE encasos similares y documentos de la Comisin europea.

En la prctica esto determina, para el TPR, que la medidacompensatoria deber cubrir como primer elemento de clculo,

aproximadamente el mismo monto pecuniario que los flujos comercialesperjudicados por el incumplimiento que es causa de la misma.

Esta concesin inicial a la teora de la equivalencia como modode evaluar la proporcionalidad de la medida es, como dijimos, slo elprimer elemento de valoracin del dao que indica el TPR. Segn sedesprende del laudo, la equivalencia es el piso de las medidascompensatorias (el dao comercial), las que podrn ser eventualmenteaumentadas, a fin de garantizar la efectividad de la medida y laigualdad de los derechos y obligaciones de los Estados Partes,ponderando el tamao del Estado Parte afectado por la misma.(Punto 10.7 del Laudo). Esta referencia introduce un elementonovedoso (el tamao relativo de las Partes) para considerar unaumento del valor de las medidas compensatorias.

El TPR agrega que la consideracin del tamao se justifica paraevitar que esta diferencia pudiera neutralizar el objetivo inmediato dela medida, pero adems para que la medida compensatoria pueda sersuficientemente persuasiva para el Estado remiso, a fin de inducirlo

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a ajustar su conducta al ordenamiento mercosureo. (10.8 del laudo).Agrega finalmente que esta forma de valorar la proporcionalidad yalcance de la medida compensatoria es coherente con lo mencionadoanteriormente sobre el perjuicio que representa para todo el sistemaun desacato a una decisin jurisdiccional (10.9 del laudo).

Concluye el laudo luego de este razonamiento que la medidauruguaya ni siquiera cubre el dao comercial que sufri el pas. Cuantomenos el dao econmico, constituido segn el TPR, como se vio, por eldao comercial y todos los dems elementos tales como los derivadosde las asimetras en cuestin, las pertinentes escalas de las economas,capacidad ociosa perdida, desempleo y perdida de empleos, costoshundidos, inversiones perdidas. Frente a esto reitera que la equivalenciasustentada por la Argentina deviene manifiestamente improcedente al

evaluarse la proporcionalidad de una medida compensatoria, dentrodel marco del incumplimiento de un laudo emanado del tribunalcomunitario en un bloque regional de integracin.

Finalmente, respecto del dao institucional, pese a que fueprofusamente mencionado en los considerandos anteriores, e incluidocomo uno de los dos elementos del dao a ser considerados para lavaloracin de la proporcionalidad de las medidas compensatorias, el

TPR se limita a reiterar su vital importancia.

Como nico dato para su determinacin, menciona el TPR quelos criterios que ha mencionado en este laudo dados a conocer porla Comisin Europea en relacin al sistema de clculo de multascoercitivas, son igualmente de plena aplicacin al caso (gravedad dela infraccin, duracin de la misma y la necesidad de asegurar el

efecto disuasorio de la sancin para evitar la reincidencia).El TPR entiende adems que para determinar la pertinencia de

la aplicacin de estos criterios de valoracin no precisa, en la realidadnormativa actual (del MERCOSUR) de ninguna delegacin desoberana expresa de las partes como lo sugera la Argentina (versupra,argumentacin de la Argentina).

Tambin en respuesta a argumentaciones de las Partes el TPRentiende que el dao debe calcularse desde la fecha de la vigencia dela medida que incumple el laudo (para el caso la adopcin por laArgentina de la ley 25.626) y no desde que la misma ha sido declaradailegal por el TPR, en acuerdo por tanto con la posicin uruguaya.

7. Cometarios crticos al laudoAunque resuelve acertadamente la controversia (el fallo escorrecto), el laudo del TPR tiene, a nuestro juicio, algunos aspectoscriticables como consecuencia de su particular lnea argumental.

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7.1. Errores formales de numeracin del Laudo2

Antes de entrar en los temas de fondo no se pueden dejar pasarpor alto ciertos errores formales. El Laudo est estructuralmentedividido en captulos identificados con nmeros romanos, pero hayun error en la numeracin: El Captulo I es el VISTO, el II esCONSIDERANDO y luego pasa al IV CONCLUSION. Esta debiser numerada con el III que no existe.

El captulo II sobre el Considerando es el nico que, por suextensin, se divide en diferentes numerales: 1, 2, 3etchasta el10. Sin embargo no existe numeral 4. El Laudo pasa del numeral 3al numeral 5.

Se est emitiendo un laudo por parte de la ms alta jerarquajurisdiccional del MERCOSUR. A juicio de quin escribe estas lneas,

con los medios informticos existentes al da de hoy es poco serioque se emita y/o publique un laudo del TPR del MERCOSUR coneste tipo de errores formales bsicos.

7.2. Aspectos de fondo discutibles: el TPR parte de unmarco conceptual de la integracin que es cuestionable

para descartar a la equivalencia como rasgo determinantede la proporcionalidad de las medidas compensatorias

El TPR justifica alejarse de la equivalencia como criterio rectorde la proporcionalidad porque nos encontramos dentro de un procesode integracin con objetivos y fines similares a la CAN o a la UE.(7.2) y por tanto, merced a una interpretacin teleolgica, el dao

dentro de estos procesos debe evaluarse con un criterio global, msamplio que el meramente comercial (10.1). Esto ltimo est muybien, pero no por la razn expuesta.

Por ms que se pueden encontrar semejanzas entre los objetivosdel MERCOSUR y los de los procesos de integracin mencionadospor el laudo, creemos que las mismas no pueden ni deben constituirseen la piedra angular del razonamiento del TPR en la especie. Enefecto, tambin existen notorias diferencias entre los objetivos, fines

y medios empleados en los procesos de integracin sealados y elMERCOSUR, que hacen rebatible tal base de fundamentacin. Bastecon sealar que el MERCOSUR es un proceso claramente interguber-namental y los otros dos procesos mencionados son supranacionales,lo que cambia por completo la ptica jurdica a travs de la cual se

construye la integracin. En particular las diferencias se agudizan

2Sealamos que disponemos de la copia del laudo que se publica en lapgina web del MERCOSUR.

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en el caso de la UE, y ms notoriamente respecto del sistema desolucin de diferencias y sus normas.

Como consecuencia de lo antedicho, no creemos correcto que elfundamento del fallo parta de un supuesto discutible y a partir deall construya todo el razonamiento jurdico como lo hace el laudo,con profuso apoyo de normativa y jurisprudencia de la CAN y la UEque cita y toma como propia.

Una interpretacin teleolgica de las normas puede ser bien-venida en los tratados de integracin, como seala el laudo (7.3 y7.4), pero esto no le puede llevar a fundamentar todo un razona-miento en una similitud jurdica o conceptual que no existe en loshechos. Admitamos s que una interpretacin de esa ndole puedeser pertinente en el caso, pero nicamente para ayudarnos a

encontrar una valoracin de la proporcionalidad acorde al sistemainstituido en el MERCOSUR, su sistema normativo, sus objetivos,fines y medios, pero sin asimilaciones a sistemas que no le soncomparables sin que se levanten justificadas objeciones.

Veamos el punto en concreto. El TPR descarta el criterio de laequivalencia en la aplicacin de medidas compensatorias que sostienela Argentina. Reiteramos que creemos que es lo correcto, pero que lafundamentacin es equivocada.

En efecto el TPR no descarta a la equivalencia apoyndose en elprincipal argumento de texto que le brinda el Uruguay, sobre el queno emite opinin, sino que lo hace, como vimos, a travs de otrosargumentos generales (y opinables) relacionados con el derechocomparado, con la esencia del proceso de integracin, y con lanaturaleza de las medidas compensatorias y la efectividad de lasmismas.

No se entiende bien el porqu de este giro del razonamiento.Quizs el TPR consideraba los argumentos generales como de granimportancia (ya volveremos sobre ello), pero eso no le exima deconsiderar los argumentos de texto.

Quizs la explicacin est en la referencia del propio TPR a preferiren el caso una valoracin teleolgica de las obligaciones de lasPartes, en el mbito de los fines y principios del sistema del TA(Laudo 7.3 y 7.4). Esto podra en parte explicar este deseo de evitarlos argumentos basados en el texto, en favor de consideracionesms conceptuales. Pero nos parece que eso es llevar demasiado lejos

el alcance de dicho criterio de interpretacin, desvindose de lasnormas de interpretacin de los tratados fijadas por la Convencinde Viena sobre Derecho de los Tratados entre Estados de 1969(artculos 31 y ss).

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En definitiva, no parece demasiado compartible que el TPR nomencione como fundamento de su decisin el obvio argumento detexto que le proporciona Uruguay cuando le dice que la expresinequivalentes est referida en el artculo 31 del PO a las obliga-ciones, las cuales debern ser equivalentes a las concesiones, ynoa la equivalencia entre el dao y las medidas compensatorias.Basta con leer el artculo para comprobar que esto es as, sin buscarotro fundamento basado en aspectos conceptuales opinables sobrelos procesos de integracin.

Concretamente, dice el PO en su artculo 31:

1. Si un Estado parte en la controversia no cumpliera total oparcialmente el laudo del Tribunal Arbitral, la otra parte en lacontroversia tendr la facultad () de iniciar la aplicacin de medidas

compensatorias temporarias, tales como la suspensin de conce-siones u otras obligaciones equivalentes,tendientes a obtener elcumplimiento del laudo.

2. El Estado Parte beneficiado por el laudo procurar, en primerlugar, suspender las concesiones u obligaciones equivalentesenel mismo sector o sectores afectados. En el caso que considere im-practicable o ineficaz la suspensin en el mismo sector, podr sus-pender concesiones u obligacionesen otro sector, debiendo indicarlas razones que fundamentan esa decisin. (subrayados nuestros).

La simple lectura del artculo ya rebate toda la argumentacinargentina basada en la nocin de equivalencia sin necesidad debuscar mayor abundamiento.

Por si esto fuera poco, el propio PO en el artculo 32 es tambinbastante claro en su texto respecto de la discrecionalidad del Tribu-nal para considerar factores ajenos a la equivalencia para darlecontenido a la nocin de proporcionalidad, no debiendo irse dema-siado lejos, ni buscar argumentos filosficos relacionados con laintegracin, para concluir en tal sentido.

En efecto, el artculo 32.2 del PO menciona que:

El Tribunal se pronunciar sobre las medidas compensatoriasadoptadas. Evaluar, segn el caso, la fundamentacin esgrimida paraaplicarlas en un sector distinto al afectado, as como su proporcio-nalidad con relacin a las consecuencias derivadas del incumplimientodel laudo.

Al analizar la proporcionalidad el Tribunal deber tomar en

consideracin, entre otros elementos, el volumen y/o valor del comercioen el sector afectado, as como todo otro perjuicio o factor quehaya incidido en la determinacin del nivel o monto de lasmedidas compensatorias.

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Por otro lado, la Argentina sostiene que la nocin de equivalenciaincluida en el PO (que no es tal como vimos), es similar a la establecidaen la OMC y que por tanto hay que seguir lo que esta organizacin ysu jurisprudencia indica sobre el punto (Laudo 3.1.3).

Pero, en realidad, si uno lee la disposicin del ESD de la OMC,puede comprobar que la redaccin es diferente a la del PO y que lacomparacin es imposible. Dice el ESD de la OMC en su artculo 22.4:

El nivel de la suspensin de concesiones u otras obligacionesautorizado por el rgano de Solucin de Diferencias (OSD) serequivalente al nivel de la anulacin o menoscabo(subrayadonuestro).

Ac la relacin de equivalencia entre la suspensin de concesionesy el menoscabo est claramente establecida, a diferencia de lo que

vimos que sucede en el PO.Pero tal parece que en su razonamiento el TPR ha sido en esta

controversia alrgico a remitirse a los textos para fundamentar susconclusiones pues no hace referencia a este artculo.

Y aunque s descarta basarse en los criterios de la OMC no lohace por el obvio argumento de texto sealado sino que lo hace,como se vio, por los criterios y fundamentos relacionados con ladistinta esencia de los procesos de integracin y de los tratados delibre comercio. Pero esto no era necesario, pues bastaba con remitirseal argumento de texto sealado en el literal anterior. No era necesariocrear la oposicin OMC-Bloques de integracin para descartar laaplicacin de la norma del ESD de la OMC.

Lo interesante es que en su argumentacin relativa a estadisyuntiva el TPR no ha ido contra legem, es decir contrariando lasnormas vigentes aplicables. El resultado al que llega es el mismo (laequivalencia debe ser descartada a favor de una proporcionalidadponderada en funcin del dao real), que aquel al que se llegaraaplicando razonablemente los textos que vimos. Pero el hecho de noutilizar las normas que tena a su alcance y por el contrario basarsu razonamiento en otras consideraciones ms generales y opinablespuede, a futuro, hacerle perder peso a su jurisprudencia.

A diferencia de lo que el TPR pens, no le agrega fuerza a sudecisin la valoracin teleolgica, no la hace ms inmune al paso deltiempo, no por ser ms conceptual en el sentido empleado por elLaudo se constituir en un criterio menos rebatible. No por ser ms

comunitarista se har menos perecedera. En realidad creemos todolo contrario: el haber omitido considerar e interpretar las normasespecficas aplicables hace que se corra el riesgo de que, el da demaana, si las consideraciones conceptuales no se comparten, este

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laudo no aporte demasiado respecto de la relacin entre los criteriosde equivalencia y proporcionalidad en referencia con la aplicacinde medidas compensatorias en el MERCOSUR.

7.3. El elemento ms cuestionable de laudo: la introduccinde la nocin de dao institucional en el marco de lasmedidas compensatorias en el MERCOSUR

Para buscar determinar los criterios que deben efectivamenteemplearse para determinar la proporcionalidad de las medidascompensatorias, el TPR entiende que resulta esencial valorar el daoque una medida compensatoria tiende a revertir, pues ello ser elbarmetro para medir su proporcionalidad. Ya vimos que el TPRdescart al mero dao comercial como factor de valoracin apropiado,

al descartar la aplicacin del criterio de la equivalencia.Entonces, el TPR introduce la idea de que la proporcionalidad

debe incluir al dao econmico (ms amplio que el comercial, comoya se vio), lo cual es bien conteste con las pautas que le marca elartculo 32 del PO, pero establece adems la nocin de daoinstitucional, que sera una forma de sancin adicional al Estadoincumplidor por la afectacin que signific el pecado de suincumplimiento de un laudo a todo el sistema de integracin, y quepuede (y debe) ser tenido en cuenta para calcular la proporcionalidadde la medida compensatoria. Para justificar esta nocin el TPR sebasa en las normas y jurisprudencia de la UE y de la CAN.

Es esto correcto? Es posible asimilar el MERCOSUR a la CANy a la UE citando su jurisprudencia y sus mecanismos de ejecucinde sentencias (que no son medidas compensatorias) para llegar aconcebir la nocin de un dao institucional en el MERCOSUR, denaturaleza punitoria, y elaborar la necesidad o pertinencia de que elmismo se tenga en cuenta por el Tribunal (y por las Partes,suponemos) en la imposicin de medidas compensatorias o en lavaloracin de su pertinencia o exceso?

No es a nuestro juicio correcto admitir un dao institucionaladicional basado en los argumentos que da el TPR, esencialmentetomados del sistema de ejecucin de sentencias de la UE.

El sistema de ejecucin de sentencias de incumplimiento delTJCE prohbe especficamente las medidas compensatorias eimplementa un mecanismo donde la accin de un rgano comunitario

la Comisin- que no tiene equivalente en el MERCOSUR, resultadecisiva. El sistema europeo de ejecucin de sentencias estdescentralizado, es comunitario, no lo manejan las Partes, lo manejade oficio la Comisin y lo resuelve el TJCE.

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En dicho sistema, sancionatorio y punitivo a la vez, la multacoercitiva que se impone al infractor (y que se agrega a la suma atanto alzado) viene propuesta por la Comisin, tras un largo procesoadministrativo donde el Estado tiene varias instancias para cumplir,

y es impuesta por el TJCE recin en ltima instancia. Las Partes notienen arte ni parte en su determinacin. La valoracin del llamadodao institucional es hecha originalmente por rganos comunitarios.Por ello es que en ese marco es sensato hablar de tener en cuenta elefecto disuasorio de la sancin a travs de una multa. Se defiendepor los rganos comunitarios la aplicacin del derecho comunitario

y a travs de ello al sistema todo.

En cambio, en un sistema manejado por la voluntad de las Partesen conflicto, como es el MERCOSUR, donde el mecanismo indirecto

de ejecucin son las medidas compensatorias, de imposicin noobligatoria, no puede implementarse fcilmente una sancin adicionalcuyo objeto sea el efecto disuasorio para evitar la reincidencia delincumplimiento en todo el sistema.

Esto porque las medidas compensatorias son una forma desancin institucionalizada pero entre los Estados involucradossolamente y manejada discrecionalmente por ellas. Si no se imponenmedidas compensatorias, en el sistema del MERCOSUR, no hayrgano que vele por el inters comunitario y pueda sugerir imponersanciones.

Imaginemos la prctica: cmo hara en nuestro sistema unaParte perjudicada para determinar el quantumde dao institucionalque corresponde agregar a la medida compensatoria que va a aplicar?

Es un porcentaje del dao comercial sufrido? Una parte del daoeconmico sufrido? Una proporcin en funcin del PBI del pasinfractor? Una suma fija que se estableca de antemano por elsistema?

Es altamente dudoso que los criterios contenidos en laComunicacin de la Comisin (que de hecho es una Resolucin inter-na, una gua para la propia Comisin que es la que propondr elmonto de las sanciones), y que menciona el laudo como vlidos parael MERCOSUR, puedan ser transpuestos efectivamente al MERCO-SUR actual. Al menos no podran en los hechos ser contempladospor las Partes, porque stas no pueden ser a la vez juez y parte. Parael caso, un Estado damnificado por el incumplimiento no va serquin califique objetivamente estos criterios, sino que tender a

sobredimensionarlos.Y eso redundara en que siempre se impondran medidas compen-

satorias superiores al dao econmico, las que seran naturalmentecuestionadas ante el TPR. Sera ste el que debera entonces

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enfrentarse a la dura tarea de evaluar econmicamente el daoinstitucional segn los criterios ahora sealados, en funcin de cadacaso. Debemos pensar que de esa jurisprudencia quizs pudiera enel futuro surgir algn parmetro ms concreto sobre la reparacinque se debe cobrar por concepto de dao institucional, para quelas Partes lo puedan tener en cuenta a la hora de imponer medidascompensatorias y as medir la proporcionalidad de la misma.

Pero no nos parece esto posible en el estado actual del MER-COSUR. La ausencia de un rgano comunitario imparcial complicaenormemente el funcionamiento de un sistema de esa naturalezaque quedara librado solo al impulso de las Partes y a la respuestadel Tribunal, lo que desvirta la naturaleza de dao institucionalque se pretende. Quirase o no, el MERCOSUR es un proceso de

integracin pero con un sistema de solucin de conflictos propio deun acuerdo de libre comercio, apenas mejorado, y sin derecho nirganos comunitarios, lo que complica no slo la existencia de lanocin de dao institucional sino en particular su aplicacin efectiva.

Baste con pensarse que si se aceptara la existencia y aplicacinde un dao institucional en el MERCOSUR (o sea un dao basadoen la afectacin a la credibilidad de todo el sistema) porque un pasincumple un laudo, se tendra entonces por lgica que permitirtambin que los dems pases o el propio MERCOSUR estuvieranlegitimados para accionar contra el Estado incumplidor del laudopara cobrarse lo referido a ese dao, pues ellos tambin han sufridoel perjuicio institucional. Una verdadera actio popularis intraMERCOSUR. Es obvio que esto no se sostiene en tanto no exista un

rgano comunitario (no intergubernamental) que tenga por funcinel velar por la aplicacin del derecho comunitario (diferente al GMCque es intergubernamental, y en cambio similar a la Comisineuropea) con tareas especficamente delimitadas en materia de con-trol de ejecucin del Derecho del MERCOSUR.

En el presente laudo, el TPR ha procurado fundamentar, conargumentos extrados de otros sistemas e inaplicables segn vimos,la necesidad de tener en cuanta al dao institucional como parte dela proporcionalidad de la medida compensatoria, pero lo cierto esque no slo sus argumentos jurdicos no convencen sino que no hadeterminado cmo se puede valorar el dao institucional queimplementa.

Se ha limitado como vimos a remitirse, y a hacer suya, la

Comunicacin de la Comisin de la UE que estableci tres criteriosrespecto de la evaluacin de las sanciones que deben imponerse enla Unin Europea para todo tipo de perjuicio derivado de la faltade ejecucin de una sentencia (es decir no slo por concepto de

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dao institucional en tanto mero castigo al incumplimiento- sinotambin por el dao econmico real que dicho incumplimiento hacausado). Dice la Comisin el importe debe calcularse en funcin detres criterios fundamentales: la gravedad de la infraccin, la duracinde la misma y la necesidad de asegurar el efecto disuasorio de lasancin para evitar la reincidencia. O sea que la remisin a estoscriterios no solo no es enteramente aplicable al dao institucional,ni an en la UE y por tanto es una transposicin que no corresponde.(Solo el tercer criterio podra ser aplicable al dao institucional).

Tambin vincula el TPR al dao institucional con la diferenciade tamao de las Partes sin establecer parmetro alguno dereferencia.

Conclusiones*El laudo establece acertadamente que la proporcionalidad de

las medidas compensatorias no debe necesariamente guardar unarelacin directa con la equivalencia. Las medidas pueden ser mayoresen funcin del conjunto de daos econmicos, los que son msamplios que los meramente comerciales. Apropiadamente entiendeque la equivalencia comercial es solo el piso de la proporcionalidadde una medida compensatoria.

*Agrega adems que es necesario tener en cuanta el tamao delas Partes para valorar la proporcionalidad de una medida lo cual esun criterio entendible, aceptable y compartible en el marco de surazonamiento anterior.

Estos dos puntos constituyen su mayor aporte.*Por otro lado el laudo adolece de una inclinacin comunitaristaque no se ajusta a la realidad actual del MERCOSUR. Esto le lleva abuscar argumentos basndose en el derecho comunitario europeo yandino, pese a que pudo llegar, en algunos casos, a igualesconclusiones con la aplicacin de las normas del MERCOSUR.

*Este ha sido el caso de su fundamentacin respecto del primerode los puntos mencionados en estas conclusiones. Su argumentacinse debilita por partir de un punto de partida discutible, lo cual lequita la fuerza que como jurisprudencia puede lograr una resolucindel TPR.

*En este mismo sentido de exacerbado espritu comunitario, ellaudo del TPR indica que al dao econmico se le debe sumar el

dao institucional, constituido por el dao que el propio hecho delincumplimiento le genera a todo el sistema de integracin.

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Esta nocin de carcter punitivo, importada de la UE no esexplicitada por el laudo, ni aplicada al caso concreto. Slo se mencionasu vital importancia en la evaluacin de la proporcionalidad de lasmedidas y se transcriben criterios europeos para la aplicacin desanciones que no son del todo transferibles al concepto que se intro-duce. La transposicin del derecho comunitario europeo al derechodel MERCOSUR, por las diferencias institucionales y jurdicas entreambos sistemas vuelve a nuestro juicio inviable la aplicacin prcticade este concepto en el MERCOSUR en materia de medidas compensa-torias y debe ser descartado.

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BLANCA

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CAPTULO II

LA PROPORCIONALIDAD DE LAS MEDIDASCOMPENSATORIAS EN EL MERCOSUR:ALGUNAS REFLEXIONES EN TORNO AL LAUDO 1/2007

DEL TRIBUNAL PERMANENTE DE REVISIN

(PROPORTIONALITY OF COUNTERMEASURES IN THEMERCOSUR: SOME REFLECTIONS ON THE DECISION 1/2007

OF THE PERMANENT REVIEW TRIBUNAL)

Ignacio Jovtis

RESUMEN:Este trabajo analiza los razonamientos del Tribunal Permanente de

Revisin del MERCOSUR en el laudo nm. 1/2007 para ponderar comoproporcionales las medidas compensatorias adoptadas por Uruguay comoconsecuencia del incumplimiento de un laudo por parte de Argentina. ElTribunal califica al MERCOSUR como proceso de integracin, lo quehabilita a aplicar al caso los antecedentes de la UE y de la ComunidadAndina, y rechazar la aplicacin de la jurisprudencia de la OMC. Sevalora como positivo el pronunciamiento del Tribunal con la salvedad deque, si bien el MERCOSUR es ms que un promotor de liberalizacincomercial, muchas de sus caractersticas no son an equiparables a lasde aquellos procesos.

PALABRAS CLAVE:Tribunal Permanente Revisin del MERCOSUR - incumplimiento de laudo

- proporcionalidad - medidas compensatorias - proceso de integracin.ABSTRACT:

This paper analyzes the arguments given by the MERCOSUR PermanentReview Tribunal in the award N 1/2007 for pondering as proportional the

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countermeasures adopted by Uruguay as a consequence of the breach ofan award by Argentina. The Tribunal gives MERCOSUR the qualification ofan integration process that entitles it to apply EU and Andean Communityantecedents, and reject application of WTOs jurisprudence. The Tribunalsreasoning is assessed positively although, even if MERCOSUR is more thana trade liberalization promoter, many of its characteristics are not yet com-parable to those of the EU and Andean Community processes.

KEY WORDS:MERCOSUR Permanent Review Tribunal - breach of award - propor-

tionality - countermeasures - integration process.

SUMARIO: INTRODUCCION. Antecedentes y marco jurdico. I. MAR-CO CONCEPTUAL DE LA CONTROVERSIA: EL MERCOSUR COMO

PROCESO DE INTEGRACIN Y NO COMO REA DE PREFEREN-CIAS ARANCELARIAS. A. Efectos del incumplimiento de un laudodel Tribunal Permanente de Revisin del MERCOSUR. B. Finalidadde la medida compensatoria. Justificacin para la recepcin de ju-risprudencia comunitaria. II. DETERMINACIN SOBRE LA PROPOR-CIONALIDAD DE LA MEDIDA COMPENSATORIA. A. Caractersticasde la medida compensatoria y alcance del dao que tiende a rever-tir. B. La resolucin del Tribunal Permanente de Revisin delMERCOSUR. III. ALGUNAS CUESTIONES ADICIONALES DE INTE-RS TRATADAS EN EL LAUDO. CONCLUSIONES.

Introduccin. Antecedentes y marco jurdico

En el laudo nm. 1/2007 del 8 de junio de 2007, el Tribunal Per-manente de Revisin del MERCOSUR (TPR, en lo sucesivo) se expidepor primera vez sobre el alcance y el criterio que debe aplicarse paradeterminar la proporcionalidad de las medidas compensatorias adop-tadas por un Estado como consecuencia del incumplimiento de unlaudo por parte de otro Estado. Concretamente, el rgano arbitralresuelve que las medidas compensatorias adoptadas por Uruguayante la falta de acatamiento de Argentina de un pronunciamientoanterior del TPR, son adecuadas y proporcionadas.

Los antecedentes de hecho se remontan al ao 2002, cuandoArgentina, mediante la ley 25.6261 y alegando motivos de protec-

1La ley 25.626 se encuentra disponible en http://www.boletinoficial.gov.ar/bora.portal/PrimeraSecci%C3%B3n/BusquedaRapida/tabid/81/Default.aspx. Los neumticos comprendidos en la norma son los de lostems arancelarios de la Nomenclatura Comn del MERCOSUR (NCM,

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cin ambiental y seguridad vial, decidi prohibir la importacin deneumticos remoldeados procedentes de Uruguay. Esta situacindio lugar a que el gobierno uruguayo, conforme los canales jurisdic-cionales establecidos en el Protocolo de Olivos (PO, en lo sucesivo),inicie un procedimiento arbitral contra el Estado argentino por con-siderar que dicha ley era contraria al derecho del MERCOSUR, alimpedir el libre comercio de los bienes en cuestin.

En primera instancia, el 25 de octubre de 2005, el Tribunal AdHoc(TAH, en lo sucesivo) se pronunci rechazando la peticin uru-guaya, determinando que la norma impugnada era conforme al dere-cho mercosureo y por tanto, no deba ser derogada ni modificada

2.

Por tal motivo, Uruguay interpuso recurso ante el Tribunal Perma-nente de Revisin del MERCOSUR, el cual, mediante el laudo nm.

1/2005 de fecha 20 de diciembre de 2005, revoc la decisin deprimera instancia, hizo lugar a la solicitud del gobierno uruguayo yestableci que la ley 25.626 infringa el derecho comunitario, orde-nando su derogacin o modificacin.

El laudo nm. 1/2005, el cual constituye el primer pronuncia-miento del TPR, utiliz numerosa jurisprudencia del Tribunal de

Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE, en lo sucesivo) y cen-tr el debate jurdico no tanto en el principio de libre comercio en elMERCOSUR (que fue reconocido y no discutido por las partes), sinoms bien en los criterios para la invocacin de excepciones a dichoprincipio. En este sentido, Argentina pretenda justificar la medidaadoptada en las excepciones previstas art. 50 del Tratado de Monte-video de 1980, entroncadas en el Anexo I del Tratado de Asuncin

(art. 2 inc. b); la defensa argentina aleg que los neumticos remol-

en lo sucesivo) 4012.10.00 (neumticos -llantas neumticas- recauchu-tados) y 4012.20.00 (neumticos -llantas neumticas- usados).

Recientemente, el Senado argentino ha sancionado un proyecto deley en revisin por el cual se modifica la Ley 25.626, sobre prohibicinde la importacin de neumticos remoldeados y usados (referencia 0057-S-2007 del 23 de mayo de 2007) estableciendo nuevos criterios para laprohibicin de dichos bienes. El proyecto de ley en revisin se encuentradisponible en http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2007/TP2007/2007_tp057.htm.

2Este no es el primer laudo que resuelve controversias entre los Estados

del MERCOSUR vinculadas a neumticos remoldeados. Ya exista unantecedente en el laudo VI del TAH del 9 de enero de 2002 que resuelvela controversia presentada por Uruguay contra Brasil sobre la prohibicinde importacin de neumticos remoldeados procedentes de Uruguay.

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deados eran residuos peligrosos por su difcil y onerosa disposicinfinal y que podran causar daos medioambientales3.

Por su parte, el TPR sostuvo que la prohibicin de importacinde dichos neumticos procedentes de Uruguay, constitua una me-dida restrictiva y discriminadora al libre comercio y que si fuera

justificada, habra que considerar la proporcionalidad, debiendo serevaluada con criterio restrictivo. Finalmente, y acogiendo la tesisuruguaya, sostuvo que la medida argentina tambin era despropor-cionada frente a un producto, neumtico remoldeado, que no es undesecho ni un neumtico usado4. Dicha resolucin fue objeto derecurso de aclaratoria (laudo nm. 1/2006 del 13 de enero de 2006),el cual fue denegado por el rgano arbitral.

Posteriormente, considerando que Argentina no daba cumplimien-

3Especficamente, Argentina invoc las excepciones de los incisos b) y d) delart. 50 del Tratado de Montevideo de 1980 (constitutivo de la AsociacinLatinoamericana de Integracin, ALADI) el cual establece que ningunadisposicin del presente Tratado ser interpretada como impedimento parala adopcin y el cumplimiento de medidas destinadas a la:a) Proteccin de la moralidad pblica;b) Aplicacin de leyes de reglamentos de seguridad;c) Regulacin de las importaciones o exportaciones de armas, municiones,y otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de todoslos dems artculos militares;d) Proteccin de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales;e) Importacin y exportacin de oro y plata metlicos;

f) Proteccin del patrimonio nacional de valor artstico, histrico o arqueolgico; yg) Exportacin, utilizacin y consumo de materiales nucleares, productosradiactivos o cualquier otro material utilizable en el desarrollo o aprove-chamiento de la energa nuclear.Asimismo, vid. sobre el tema ROCCO, M., Solucin de controversias en elMERCOSUR: Controversia entre la Repblica Oriental del Uruguay y laRepblica Argentina por la Prohibicin de importacin de neumticosremoldeados, La Plata, CALP, 2006, disponible en http://www. calp.org.ar/producciones.asp

4El laudo nm. 1/2005 se pronuncia tambin sobre la imposibilidad deinvertir la carga de la prueba en derecho de la integracin, en alegacionesvinculadas a excepciones de libre comercio. Asimismo, hace algunasconsideraciones respecto a la aplicabilidad del estoppel al caso objeto dellitigio, entendiendo que dicho concepto, al ser ajeno y no originario del

derecho de integracin, debe ser aplicable como ltimo recurso a solucinde controversias en procesos de estas caractersticas. Finalmente, interesadestacar los trminos duros con los que el TPR se refiere al TAH, poniendoen duda incluso la solvencia jurdica de dicho rgano.

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to a lo ordenado por el TPR al no derogar ni modificar la ley 25.626, yfundndose en el art. 31 PO respecto a la facultad de aplicar medidascompensatorias5, el gobierno uruguayo dict el Decreto 142/007,mediante el cual se fija una tasa global arancelaria del 16% a la im-portacin de la Argentina de determinados neumticos6.

En respuesta a esta medida, el gobierno argentino se presentante el Tribunal Permanente de Revisin entendiendo que las medi-das compensatorias aplicadas por Uruguay eran excesivas y provo-caban el desvo del comercio en beneficio de Brasil y China. En con-secuencia, pide al TPR que se pronuncie sobre la proporcionalidadde dichas medidas solicitando las declare inadecuadas y despropor-cionadas. Ello en virtud de los arts. 32 inciso 2 del PO y 44 delReglamento del Protocolo de Olivos que habilitan al Estado Parteobligado a cumplir el laudo y que considere excesivas las medidas

compensatorias aplicadas, a recurrir ante el Tribunal para que sepronuncie al respecto7.

5El artculo 31 del PO establece: 1. Si un Estado parte en la controversia nocumpliera total o parcialmente el laudo del Tribunal Arbitral, la otra parteen la controversia tendr la facultad, durante el plazo de un (1) ao, contadoa partir del da siguiente al que venci el plazo referido en el artculo 29.1,e independientemente de recurrir a los procedimientos del artculo 30, deiniciar la aplicacin de medidas compensatorias temporarias, tales comola suspensin de concesiones u otras obligaciones equivalentes, tendientesa obtener el cumplimiento del laudo.2. El Estado Parte beneficiado por el laudo procurar, en primer lugar,suspender las concesiones u obligaciones equivalentes en el mismo sector

o sectores afectados. En el caso que considere impracticable o ineficaz lasuspensin en el mismo sector, podr suspender concesiones u obligacionesen otro sector, debiendo indicar las razones que fundamentan esa decisin.3. Las medidas compensatorias a ser tomadas debern ser informadasformalmente, por el Estado Parte que las aplicar, con una anticipacinmnima de quince (15) das, al Estado Parte que debe cumplir el laudo.Completan el marco normativo de esta controversia el art. 32 del PO ylos arts. 43 y 44 del Reglamento del PO.

6El Decreto 142/007 se encuentra disponible en http://www.presidencia.gub.uy/_web/decretos/2007/04/CM272_16%2003%202007_00001.PDF. Los neumticos comprendidos en el decreto son los de temsarancelario de la NCM 4011.10.00.00 (neumticos-llantas neumticas-nuevos de caucho de los tipos utilizados en automviles de turismoincluidos los del tipo familiar [break]o [station wagon]y los de carreras);y 4012.11.00.00 (neumticos-llantas neumticas-recauchutados de losdel tipo familiar [break]o [station wagon]y los de carreras).

7El art. 32 del PO establece:1. Si el Estado Parte beneficiado por el laudo aplicara medidas com-pensatorias por considerar insuficiente el cumplimiento del mismo, pero el

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Es en este contexto, que el 8 de junio de 2007 se dicta el laudonm. 1/2007 que nos toca comentar y en el que se determina quelas medidas compensatorias implementadas por Uruguay conteni-das en el Decreto 142/007 son proporcionales y no excesivas enrelacin a las consecuencias derivadas del incumplimiento por par-te de Argentina del laudo nm. 1/2005.

La importancia de la resolucin se manifiesta en mltiples as-pectos. En primer lugar, se trata del cuarto laudo emitido por este

Tribunal desde su constitucin, por lo que, al igual que en los tres

Estado Parte obligado a cumplirlo estimara que las medidas que adoptson satisfactorias, este ltimo tendr un plazo de quince (15) das contadosdesde la notificacin prevista en el artculo 31.3, para llevar la situacin a

consideracin del Tribunal Arbitral Ad Hoc o del Tribunal Permanente deRevisin, segn corresponda, el cual tendr un plazo de treinta (30) dasdesde su constitucin para pronunciarse al respecto.2. En caso que el Estado Parte obligado a cumplir el laudo considereexcesivas las medidas compensatorias aplicadas, podr solicitar, hastaquince (15) das despus de la aplicacin de esas medidas, que el TribunalAd Hoc o el Tribunal Permanente de Revisin, segn corresponda, sepronuncie al respecto, en un plazo no superior a treinta (30) das a partir desu constitucin.i) El Tribunal se pronunciar sobre las medidas compensatorias adoptadas.Evaluar, segn el caso, la fundamentacin esgrimida para aplicarlas enun sector distinto al afectado, as como su proporcionalidad con relacin alas consecuencias derivadas del incumplimiento del laudo.ii) Al analizar la proporcionalidad el Tribunal deber tomar en consideracin,

entre otros elementos, el volumen y/o valor del comercio en el sectorafectado, as como todo otro perjuicio o factor que haya incidido en ladeterminacin del nivel o monto de las medidas compensatorias.3. El Estado Parte que tom las medidas compensatorias, deberadecuarlas a la decisin del Tribunal en un plazo mximo de diez (10)das, salvo que el Tribunal estableciere otro plazo.Por su parte, el art. 44 del Reglamento del PO expresa: 1. El Estado quealegue que las medidas compensatorias aplicadas son excesivas pre-sentar ante el Tribunal que corresponda la justificacin de su posicin.2. Para facilitar la tarea del Tribunal que debe pronunciarse sobre la propor-cionalidad de las medidas compensatorias adoptadas, el Estado parte enla controversia que las aplica deber proveer informacin detalladareferida, entre otros elementos, al volumen y/o valor del comercio en elsector afectado, as como todo otro perjuicio o factor que haya incidido en

la determinacin del nivel o monto de las medidas compensatorias.3. La informacin mencionada en los numerales 1 y 2 del presente artculoser remitida al Tribunal a travs de la SM o de la ST, segn corresponday en este ltimo caso con copia a la SM.

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pronunciamientos anteriores, los razonamientos all vertidos no solopretenden fundar la decisin adoptada en la controversia concreta,sino que tambin aspiran a establecer los cimientos jurisprudencialesdel rgano8; ello explica el minucioso desarrollo que el laudo hacerespecto al marco conceptual del litigio, como veremos ms adelante.

En segundo lugar, este pronunciamiento tambin se destacapor ser la primera vez que el TPR se pronuncia sobre el criterioaplicable para determinar la proporcionalidad de las medidas compen-satorias adoptadas por un Estado Parte del MERCOSUR. La impor-tancia de su interpretacin se hace an ms evidente si se tiene encuenta la escueta redaccin del Protocolo de Olivos respecto al crite-rio de ponderacin. Esto se debe, posiblemente, a que la determina-cin de la proporcionalidad de las medidas compensatorias en el

marco de un bloque regional es una tarea en parte casustica y quecomprende elementos interconectados que se inspiran en razonesde distinta naturaleza.

Para una mayor claridad expositiva, dividiremos los comenta-rios al laudo en tres secciones. En la primera seccin nos referire-mos a la delimitacin que hace el rgano arbitral del marco concep-tual de la controversia, determinando para ello, los efectos del in-cumplimiento de una decisin arbitral y la finalidad de las medidascompensatorias.

En la segunda seccin, analizaremos el criterio adoptado por elTPR para determinar la proporcionalidad de las medidas compensa-torias. As, haremos mencin a los parmetros establecidos por el

Tribunal para ponderar el alcance del dao que la medida compensa-

toria tiende a revertir y a la aplicacin que hace de esos criteriospara resolver el litigio.

En la tercera seccin, comentaremos algunas cuestiones adicio-nales de inters examinadas en el laudo para esbozar, finalmente,algunas conclusiones.

8Esta afirmacin es vlida tambin respecto al laudo nm. 2/2006 del 6 dejulio de 2006, que rechaza in limine el recurso de revisin presentadopor Argentina contra una decisin del Tribunal Arbitral Ad Hoc,

constituido este para entender en la controversia promovida por Uruguaycontra Argentina sobre: Impedimentos a la libre circulacin derivad

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