4. El Derecho Comercial Como Derecho de La Empresa y Como Derecho de La Actividad. Marcelo Gebhardt

7/26/2019 4. El Derecho Comercial Como Derecho de La Empresa y Como Derecho de La Actividad. Marcelo Gebhardt

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EL DERECHO COMERCIAL COMO DERECHO DE LA EMPRESA Y

COMO DERECHO DE LA ACTIVIDAD.

DERECHO EMPRESARIO

NOCIONES INTRODUCTORIAS1

Marcelo GEBHARDT

1.Derecho Empresario. Dei!ici"!# co!cep$o % co!$e!i&o.

Cabe definir al derecho empresario como el conjunto de normaspredominantemente jurdicas aplicables a la actividad econmica y atinentes alfuncionamiento de la empresa, tanto interno como en su relacin con diversossujetos, desde su creacin hasta su extincin.

Decimospredominantemente jurdicasno solamente en atencin a que estamosen el campo legal, sino tambin considerando que hay algunas otras especies dereglas sociales, ticas, etc.! que suelen concurrir al reflexionarse sobre elderecho empresario. "nvolucramos en este sentido, algunas ideas yautorregulaciones que han aparecido en los #ltimos tiempos, por ejemplo, losllamados $cdigos% de buenas! pr&cticas 'en el caso bancarias( y el modernoasunto de la responsabilidad social empresaria '$corporate social responsability%(,sobre los que brindaremos m&s adelante algunas nociones complementarias.

)xpresamos que esas normas que carecen de un concepto general y unvoco!son aplicables a la actividad econmica porque tenemos en cuenta que elconcepto de empresa aparece disperso en distintos campos jurdicos en los cualesse imputan efectos especiales a su actuacin 'as sucede en la ley de sociedades

*+.-, artculos /0 y 001 la ley de inversiones extranjeras 2*.321 la ley dedefensa de la competencia 2.*/, artculos /, 3 y concordantes1 las leyes deseguros, la legislacin laboral y la del transporte, etc.(.

4claramos adem&s que el funcionamiento de la empresa abarca todas lasvicisitudes que puedan afectar a ella durante su actuacin en los campos p#blico yprivado, interes&ndonos ambos pero m&s !dentro de este #ltimo! el del derechocomercial, de los actos de comercio y de los negocios, pero sin desde5ar otraspticas, como el derecho penal de la empresa o la empresa multinacional, cuyasproblem&ticas tambin trataremos.

6a de suyo que las normas relativas a las denominadas propiedades de la

empresa 'marcas, patentes, signos, etc.( est&n incluidas en el amplio conceptodescripto, al igual que el conjunto de contratos a celebrarse con diversosprotagonistas del quehacer econmico, que son el n#cleo de la actividad de laempresa y su desarrollo.

1)xtracto del Captulo " del libro Derecho )mpresario. 2-**. )d. 7a 7ey. 8arcelo 9ebhardt 'dir.(

Carlos 9. 9erscovich :aula ;ualde arina ?resca ! 8artn Calleja. )nriqueC.


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)stos conceptos iniciales se van a ir ampliando a medida que progresemos en elan&lisis de los puntos siguientes, ya que nuestro primer objeto de estudiodetallado ser& la propia empresa.

1.'. Seme(a!)as % &iere!cias &el Derecho Empresario co! el DerechoEco!"mico# el Derecho Comercial % el Derecho &e los Ne*ocios.

7a observacin atenta de la realidad, propia de la doctrina comercialista, ha hechoque descubriera y destacara diversas notas e innovaciones, como la aparicin denuevas figuras contractuales y formas de contratacin, contratos!tipo, deadhesin, por formularios, con cl&usulas uniformes y de irresponsabilidad1 ladenominada interpenetracin de la actividad econmica privada, etc., entre lascuales resalta la $comerciali@acin del derecho privado% civil, con la tendencia a launificacin cientfica, dogm&tica y legislativa! de ambos.

:ues bien, a este fenmeno parece haber seguido otro, como la crecienteabsorcin y publici@acin del derecho mercantil cl&sico, que se ha venidoreduciendo cada ve@ m&s, por obra del derecho econmico, de la intervencin del)stado en la actividad privada y especialmente con el rol asignado a la empresa.

)ntendida provisoriamente aqu la empresa, como una estructura crematstica,organizada adecuada y perdurablemente para la produccin o el intercambio debienes y servicios, en la concepcin de algunos juristas ella ha pretendidoconvertirse, en el verdadero sujeto y centro del derecho mercantil.' 2(

4 su ve@ y con mayor nfasis, fundamenta ABB el derecho econmico sobre labase de la empresa, sosteniendo que con ello desapareceran las dificultades para

delimitar la materia propia de la categora, al quedar integrada por tres sectores elde la estructura interna de la empresa 'en sentido estricto y en cuanto a sufuncionamiento(, su estructura externa 'competencia y colaboracin con otrasempresas( y sus relaciones con el poder p#blico.' (

. 4un cuando el concepto de sociedad pudo haber sido casi desbordado por lanocin de empresa,'E( lo cierto es que no hay en nuestra legislacin positiva un

24l respecto es ya cl&sica la obra de 7oren@o 8ossa !siguiendo a Fieland! en numerosos trabajosdispersos que resume 8anuel ?roseta :ont, La empresa, la unificacin del derecho deobligaciones y el derecho mercantil, 8adrid *+/, p&g. +*, nota */, y p&gs. *0*, 2 y 2+/. )ntrenosotros ha desarrollado ampliamente el tema Carlos . Gavala Aodrigue@, Derecho de la empresa,

?s. 4ires *+0*, p&g. y ss..3 6er ulio ;.9. Blivera, Derecho econmico cit., p&gs. E0, ss., passim1 )steban Cottely,Perplejidades acerca del concepto de derecho econmicoH, separata de la revista H"nformeH del"nstituto de "nvestigaciones )conmicas, I.4.D.)., 45o 6, *+0, JK/ y Teora del DerechoEconmico, ?uenos 4ires, *+0*, ps. *3E ss., seg#n citas de Carlos 9. 9erscovich, DerechoEconmico ambiario y Penal, 7exis Jexis, ?uenos 4ires, 2--/, Cap.*.=ambin Aojo, op. cit. p&g.22-.4 :articularmente en los Hgrupos societariosH y en la regulacin de las agrupaciones de

colaboracin y las I.=.). en nuestra 7ey *+.-, arts. /0 y 00 '7ey 22.+-(, que les restanpersonalidad.


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concepto econmico unitario de empresa, ni esta constituye una categora jurdicaautnoma.'( 4dem&s de cierta ambigLedad en su concepto, subsistendiscrepancias sobre su naturale@a, su extensin, e insistimos en este datofundamental que carece de personalidad jurdica, salvo que revista los requisitos,la forma y alguno de los tipos societarios! previstos por la ley. :ero en tal caso no

sera solamente una empresa sino m&s que esto una sociedad, verdadero y #nicosujeto jurdico, no fsico, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones.

1.'.1. Derecho eco!"mico % &erecho comercial.

)n cuanto a sus orgenes, nacen ambas disciplinas debido a coincidentesinsuficiencias de los sistemas poltico!econmicos imperantes. )l derechocomercial, en el feudalismo 'siglo M""( que no brindaba respuestas adecuadas alas necesidades y aspiraciones econmico!sociales de una nueva clase social, laburguesa, con su afincamiento en las ciudades, el desarrollo de oficios yartesanas, as como con su configuracin en gremios y corporaciones que

perseguan la libertad de comercio, el lucro y la libre competencia, plasmando suaccionar en mercados y ulteriormente en ferias.

)l derecho econmico parte a su ve@ desde el liberalismo 'principios del siglo MM(,cuya doctrina poltica y econmica responda a otras necesidades, en este casob!licas, determinando una mayor intervencin del )stado en la esfera de lasactividades privadas.

)s as que el sentido de categora histrica '4NC4A)77"(, asignada al derechocomercial, se puede aplicar tambin al derecho econmico, aunque por distintosmotivos y circunstancias, al igual que el car&cter de excepcin tanto del primero,respecto al derecho com#n romano!cannico inclusive independi@&ndose de la

jurisdiccin municipal!, como as tambin del segundo, en cuanto se lofundament inicialmente en ra@ones de urgencia, necesarias y transitorias'IN=IN ;)D)84JJ(.

:ero ambos, el derecho comercial y el econmico, difieren en otros aspectos.:redominantemente, en lo que respecta a su ubicacin sistem&tica, ya quemientras el derecho comercial es hoy una combinacin del sistema subjetivo, eseoriginario estatuto propio de los gremios y corporaciones, signado por laprofesionalidad, y adem&s mantiene el sistema objetivo de los actos de comercio,desde el Cdigo francs de *3-0, con la m&s moderna consolidacin cientfica ylegislativa de las obligaciones civiles y mercantiles unificadas, el derechoeconmico, en tanto, no ha alcan@ado pr&cticamente ninguna expresin positivavigente, salvo normas dispersas y los principios se5alados en algunas$constituciones econmicas%, precisamente por las dificultades para conceptuarlo ydelimitar sus contenidos.

5Conf. Nergio 7e :era, H7a empresaH, en A.D.C.B. a5o *+0-, p&g. *30 y ss., *++ pass., y m&sampliamente en uestiones de derecho comercial moderno, ?uenos 4ires *+0E, esp. p&g. 3/ y ss.18ara C. 8arsili, La empresa y su transferencia, misma revista, a5o *+0/, p&g. *+* y ss.


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De aqu derivan otras diferencias, ahora en cuanto a la concepcin jurdica, puesmientras el derecho mercantil mantiene criterios jurdicos tradicionales,constituyendo una rama o categora normativa, predominantemente de derechoprivado, con su estructura de permanencia y codificacin, el derecho econmicose aparta y relativi@a los criterios tradicionales, apareciendo m&s con normas de

derecho p#blico, de coyuntura y transitoriedad, ubicuas, inestables, multiformes ycambiantes.

:or #ltimo, otros puntos de contacto nuevamente los aproximan, esta ve@ encuanto al campo de aplicacin de uno y otro y en lo concerniente a las diversas ycontrovertidas nociones que han tratado de explicarlos. )s evidente que existe unasimilitud de enfoques entre algunas conocidas doctrinas comercialistas quecentraron las races de esta materia en la intermediacin o la interposicin para elcambio de bienes productivos, incluidos los servicios 'ABCCB(, su circulacin'=;477)A, C4AJ)7I=="(, procurando configurar un derecho de la produccin ydistribucin de la rique@a, y aquellas de derecho econmico que, en la mismadireccin, intentaron caracteri@ar a ste en funcin de las relaciones de produccin':OA)G 8"A4JD4(, haciendo por ello especial hincapi en la asignacin de losrecursos productivos 'B7"6)A4, CB==)7P(, aunque en esta materia la pticageneralmente se orienta hacia la actividad dirigista e intervencionista del )stado,con todas las connotaciones que venimos exponiendo.

)ntre stas, y como #ltima conexin aproximativa pero descollante! entre ambos,se halla la empresa, que ha generado un derecho aplicable a ella y cuyopretendido car&cter de sujeto, inclusive aportante de un concepto jurdico unitario,ha sido reivindicado tanto por una parte de la doctrina comercialista 'F")74JD,8BNN4, ?ABN)=4 :BJ=(, como por otra economicista 'B7"6)A4, ABB(, m&sall& de las diferencias entre unas y otras.

1.'.+. Derecho empresario % &erecho comercial.

;asta aqu hemos confrontado al derecho comercial con el econmico y restacompararlo con el llamado $derecho de la empresa%.

)xpresa al respecto NC;8"D=,'/( que por diversas ra@ones, el derecho comercial,como disciplina jurdica, no puede ser comparado con el moderno derecho de laempresa. 7a expresin $derecho de la empresa% aparece a partir de la dcada del-, pero cobra auge desde los a5os 0-, como un programa de poltica jurdica,especialmente en el &mbito del debate sobre la cogestin.

Con el correr del tiempo el derecho de la empresa se va convirtiendocrecientemente en una categora jurdica en sentido estricto. P tanto para elderecho comercial como para el derecho societario surge la cuestin de sidebieran subsumirse en un derecho empresario general. Nin embargo, talevolucin todava est& abierta, porque el derecho comercial y el derecho societario

6>arsten Nchmidt, Derecho omercial,traduccin de la ra. edicin 4lemana, editorial 4strea,

?uenos 4ires *++0, ps. *-Q*


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son disciplinas jurdicas consolidadas que, sin embargo, apenas pueden mantenerel ritmo del desarrollo jurdico!poltico. )n cambio, el derecho empresario tienefuncin de precursor jurdico, solo que todava est& lejos de madurar en unadisciplina consolidada por s misma y con independencia de aqullas.

=res principales acentos distinguen al derecho comercial tradicional del derechoempresario.

a( )n primer trmino, el derecho comercial tradicional no se ocupa en formadirecta de la empresa en s y no considera a los capitalistas y a los trabajadorescomo integrantes de la empresa, sino que se ocupa del comerciante o, comodeberamos decirlo, de los titulares de la empresa "comercial#$4dem&s, como yahabamos adelantado, la empresa no es sujeto del derecho comercial.

b( )n segundo trmino, el derecho empresario abarca tanto el derecho internocomo el derecho externo de la empresa. 7a situacin jurdico!poltica ha procuradotambin que el derecho interno de la empresa haya alcan@ado el punto central dela discusin sobre el derecho empresario. :or ello, tambin son objeto del derecho

empresario el derecho societario interno, el derecho interno de los agrupamientos,el derecho laboral y abarcando todos los aspectos mencionados tambin elderecho de la cogestin.

)n teora, un derecho empresario general debera ocuparse del derecho externo'vgr. relaciones contractuales con terceros, etc.( y del interno de la empresa'especialmente su contabilidad y las relaciones laborales(. )n su especificidadnormativa, el derecho societario tradicional se ocupa tanto del derecho internocomo del derecho externo de las sociedades.

)n lneas generales, para el derecho comercial tradicional rige la afirmacin deque, con pocas excepciones, su centro de gravedad es el derecho externo de las

empresas comerciales. 7a futura evolucin jurdica podr& obligarnos a modificarnuestro pensamiento en ese sentido. :ero para la descripcin del derechocomercial resulta por ahora valedera esta limitacin de la materia. )staconcentracin sobre el derecho externo de las empresas determinar&, sobre todo,el concepto de empresa y el concepto de titulares de la empresa.

c( )n tercer trmino, el derecho comercial tradicional no abarca siquiera elderecho externo de todas las empresas. Como derecho privado especial de loscomerciantes, las normas se dirigen a las empresas comerciales y en parte slo alas empresas comerciales plenas, o sea, especialmente a las tpicas.

1.'.'. Derecho comercial % &erecho &e los !e*ocios.

:or #ltimo, en cuanto al $derecho de los negocios% ' droit des affaires, bussinesla%(, se trata simplemente de una suerte de expresin utili@ada por $comodidadverbal% que se suele emplear no mayormente en nuestro medio! para connotar elestado actual del derecho comercial, en este caso con referencia a los contratosm&s modernos que hoy suelen celebrar precisamente los empresarios'fideicomisos, leasing, franquicia y otros, para dar tan slo unos pocos ejemplos(.


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6a de suyo, por lo dicho, que no se trata de una categora independiente, puestoque no tiene autonoma legislativa ni tampoco cientfica.

4#n as, la referencia es v&lida ya que la moderna actividad acadmica, inclusoprescindiendo de la se5alada carencia de entidad sistem&tica, celebra $Congresosde Derecho Comercial y de los Jegocios%, por ejemplo en la


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societaria y los socios de sociedades cerradas seguramente encontrar&n caucesadecuados a travs de la jurisdiccin arbitral, que est& teniendo un desarrollo cadave@ m&s significativo. '0(

:or #ltimo, la internacionalidad ser& tratada al considerar a las denominadas

empresas multinacionales y sus caractersticas.

+. a empresa.

+.1. His$oria % le*islaci"! compara&a.

Jo es para nada f&cil encontrar el momento histrico en que apareci la empresa,aparte de que es dificultoso definirla en s misma, como se ver& a continuacin, sinperjuicio de lo cual a alguna conclusin definitoria llegaremos tras el siguienteestudio.

Aespecto de ese primer aspecto parece sensato ubicar la oportunidad delnacimiento de la empresa con las compa5as coloniales del siglo M6" y lassiguientes centurias, incluyendo as a la era industrial, los orgenes del creciente ytriunfante capitalismo posterior, hasta la globali@acin financiera de los #ltimosa5os 'dejando de lado las crisis que ella provoc(.

)n la legislacin comparada aparece por primera ve@ la empresa en el ode deommerce


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4l cabo de esta evolucin la persona $comerciante% qued sustituida por lapersona $empresario%. Como dice 7) :)A4, no hay ning#n motivo para considerareste reempla@o con alarma, ni como importante innovacin del orden normativo.7as condiciones por las que una persona es $empresario% no difieren mucho de lasexigidas para ser $comerciante%. )n ambos casos se requiere el ejercicio de una

actividad econmica, que en la moderna codificacin es caracteri@ada confrmulas m&s generales que la casustica y desprolija enunciacin derivada delCdigo francs, que pas a nuestro Cdigo de Comercio.

)l Cdigo italiano pide adem&s, para encuadrar al empresario, que su actividadsea ejercida $profesionalmente%, y este requisito tiene su equivalente en lasdefiniciones corrientes del $comerciante%. Nea lo que fuere lo que quieraentenderse por actividad $organizada&, lo cierto es que, como se ha dicho, todo$comerciante% cuyo giro tenga alguna significacin 'que son los #nicos queinteresa someter a registro y a las cargas de llevar libros, etc.(, debe aplicar ciertocapital a su actividad y depender de la colaboracin del trabajo ajeno, por lo cualeste requisito de la $organi@acin% no agrega demasiado a la definicin en cuantoa los individuos a los que sta comprende.

7os aspectos novedosos e importantes de los cdigos sui@o e italiano noconsisten, por lo tanto, en la sustitucin de la figura del comerciante por la delempresario sino, en todo caso, en la legislacin unificada sobre obligaciones ycontratos y en la incorporacin del rgimen de sociedades y de ttulos negociablesal derecho com#n. De tal modo, la figura del empresario se limita a ser soporte deciertas reglas especficas 'inscripcin, contabilidad, representacin(, que es lo#nico que queda del antiguo derecho comercial, tal como haba sido elaborado enlas primeras codificaciones modernas.

+.+. Co!cep$os eco!"mico# sociol"*ico# pol2$ico % (0r2&ico.

Pa hemos adelantado que el concepto de empresa posee un cierto grado deambigLedad, falta de acuerdos y distintas opiniones en la doctrina que tambin hadestacado 7) :)A4, al expresar que $los juristas enfocan su tarea de maneradistinta, esfor@&ndose en algo as como asir o develar alguna entidad subyacentebajo la palabra $empresa%, y de la cual esta palabra solo conseguira dar cuenta opresentarla de manera muy oscura e incompleta. 7a aludida $entidad% seria$jurdica% 'sin que esta ontologa sea satisfactoriamente esclarecida( ydeterminada bien racionalmente, o bien histrica, econmica o socialmente. )staentidad seria #nica, con lo cual se quiere decir que todas las ocurrencias de la

palabra $empresa%, tanto en la ley como en los autores, no son sino maneras yapariciones de este #nico objeto, que se nos mostrara en escor@os, peromanteniendo oculta su unidad de sentido y $esencial naturale@a%, que hasta ahorahabra sido esquiva a los intentos de penetracin de los cientficos%.

7a $empresa% hace irrupcin en la legislacin y en nuestro lenguaje jurdico porvarias vas principales y cada una de ellas implica una distinta constelacin deproblemas


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'a( )l primero, y qui@& el m&s destacado al que se refiere la mayora de losautores, es el que vincula a la empresa con la nocin de los actos de comercio.Como ya hemos visto, dicho mtodo proviene de la legislacin francesa y seincorpor a nuestro Cdigo de Comercio, en el art.3, inciso U.

'b( )l vocablo $empresa% tambin se usa frecuentemente en el sentido deempresario$ 4s, cuando se declara, por ejemplo, que $la empresa% tiene laobligacin de llevar libros o de inscribirse en un registro, en realidad se recurre auna figura de lenguaje para aludir al $titular% de la empresa 'empresario#, sea stapersona fsica o jurdica. Ne trata de una impropiedad la empresa no es un sujetoseg#n se lleva dicho.

'c( In factor de confusin conectado con lo anterior! es que el uso lingLsticosuele $personificar% la $empresa%, como ocurre, por ejemplo, cuando se habla dedeudas, obligaciones, crditos, bienes o derechos de la $empresa%. )n estoscontextos, no obstante, es f&cil entender que $empresa% quiere decir $empresario%'sea persona fsica o jurdica( y que la expresin, como totalidad, alude a los

bienes, crditos, etc., de los que es titular el $empresario%, pero no a todos ellos,sino a los vinculados con su actividad empresaria1 es decir, en otras palabras, alas obligaciones, crditos, etc., que integran o constituyen la $hacienda comercial%,entendido este concepto entre nosotros como el fondo de comercio de la ley**.3/0 7) :)A4! y sin ninguna vinculacin con el ganado, sea cual fuere suvariedad 'vacuna, ovina, etctera(.

'd( )sta $personificacin% verbal de la $empresa% no alcan@a a constituir sta enpersona jurdica, como lo amplo a continuacin, siguiendo las ideas del mismo 7):)A4. 7as condiciones en que puede hablarse de $persona jurdica% no han sidodeterminadas con claridad por los juristas, por lo que subsiste alguna vaguedad yconsiguiente desacuerdo sobre los casos en que esta expresin pueda utili@arse.

Nin embargo, no cabe duda de que, en lo fundamental, $persona jurdica% es elnombre de una situacin en la cual un patrimonio es afectado como $garanta% o$responsabilidad% por cierta clase de deudas, y respecto de cierta clase deacreedores '$patrimonios separados%, $patrimonios de afectacin%(, para cuyaadministracin y disposicin existen adem&s reglas de representacin y mandato.

'e( Btro factor de confusin fue el que buscando un trmino distintivo! asimil elempresario de la sociedad industrial 'con relevancia en la actividad productiva yfabril( al comerciante que provena de una sociedad de estructuras productivasartesanales 'dedicadas a la intermediacin para el cambio de bienes o servicios(.

'f( 4 lo anterior se agreg el llamado $estatuto del comerciante%, que involucraba

ciertas cargas y privilegios para ste 'como en su tiempo lo fue su accesoexclusivo a la llamada $convocatoria de acreedores% hoy $concurso preventivo%!,e inscribirse en un registro especial, llevar libros de comercio y una contabilidadformalmente ordenada, etc.(.

'g( Ina cuestin distinta concierne a la regulacin de la recin mencionadahacienda. Ni se lo hace de modo tal que el adquirente responda por cierto tipo dedeudas u obligaciones anteriores a la transferencia '$obligaciones de hacienda%(,pero slo con cierto tipo de bienes 'los adquiridos como parte de la hacienda%(,


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aparece de alguna manera la figura de $patrimonio separados% 'en funcin de su$afectacin% a un fin(, y la aproximacin a la $persona jurdica% se encuentra

justificada. Nin embargo, esta $individualidad% o separacin de la haciendamercantil slo aparece en caso de transferencia, en el patrimonio del cesionario, yrespecto de las deudas anteriores. Nalvo el supuesto mencionado, no existe

divisin ninguna entre los acreedores particulares o de otras $empresas% delempresario, cada uno de los cuales puede dirigirse sobre cualquier bien de ste,est o no, vinculado con una $empresa% 'integre o no, una hacienda(.

'h( )l tema de las $casas de comercio% constituye otra va importante por la que laidea de empresa se introduce en la legislacin y doctrina de los comercialistas. 7aterminologa es desde un comien@o amplia e imprecisa $casas de comercio%,establecimiento mercantil%, $fondo de comercio%, $explotacin mercantil%,$empresa%, $hacienda comercial%, fueron las expresiones sucesivamente utili@adas,sin que sus respetivos &mbitos de referencia fueran medianamente determinados.De estas expresiones, en 4lemania e "talia comien@a a preferirse la de $empresa%,que ya tenia su lugar en esas legislaciones positivas como $sujeto% del )statuto:rofesional que antes fue llamado $del comerciante%. 7a utili@acin de una mismapalabra contribuy a sugerir la necesidad de construir un $concepto% o $nocin%unitaria.

'i( Btro aspecto se refiere a la distincin entre $empresa% y $hacienda% 'fondo decomercio(, entendindose por hacienda el patrimonio especial vinculado con elejercicio de la empresa 'actividad empresaria(. )sta situacin suele describirsediciendo que la $hacienda% constituye el patrimonio de la $empresa%, lo cualtambin sugiere la idea de $empresa% como titular de patrimonios, esto es, como$sujeto de derecho% 'aunque el titular de la $hacienda% es el $empresario% y no la$empresa%(. )sta tendencia se mantiene cuando, por ejemplo, se mencionan los

crditos, dbitos, y bienes que integran la hacienda, como crditos, dbitos obienes $de la empresa%, o $del fondo%, y no $del empresario%.

'j( Btro tema m&s a destacar es el del agrupamiento de las empresas ' rectius'sociedades(, abarcado por las ya citadas normas de la ley *+.-.

De lo dicho en los ac&pites anteriores resulta alternativamente una doble calidadde la empresa, que aparece unas veces como objeto y otras como sujeto dederecho 'condicin sta que !para nuestra legislacin! ya le hemos negado(.

)sta doble calidad de una $entidad% que seria 'o pretendera ser( simult&neamente$sujeto% y $objeto% de derecho, puede parecer paradjica, o por lo menos chocante,sobre todo cuando aquello de que se est& hablando es precisamente una misma

$entidad% la hacienda mercantil, definida en ambos casos de la misma manera. Nise prescinde de dicha $entidad%, y se resuelve que $persona jurdica% es'solamente( el nombre que se da a una situacin en la cual las normas vinculanpersonas y cosas de una particular manera, quedan removidos los mayoresobst&culos para considerar una universidad o conjunto patrimonial,simult&neamente, como sujeto y como objeto de derecho.

)stas consideraciones tienen el propsito de justificar el tratamiento sucesivo de lahacienda mercantil como sujeto y objeto de derecho.


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4dem&s implican la importante sugerencia de la innecesariedad de encubrircualquier molestia que una aparente contradiccin en los trminos puedaocasionar, simplemente mediante el recurso a un cambio de denominacin por elcual se pretenda, por ejemplo, que la calidad de $objeto de derecho% correspondea la $hacienda% mientras que la del $sujeto% corresponde a la $empresa%.

)n conclusin, esto implica la necesidad de definir $empresa% y, como se ha visto,aparte de ser un sinnimo de hacienda, los dos significados principales que esposible atribuir a esta palabra son el de $empresario% 'de quien nadie duda que como comerciante! sea sujeto de derecho(, o el de actividad desplegada por ste'que carece de relevancia $normativa% y de la cual, adem&s no se pretende quesea $sujeto de derecho%, como lo es el mismo comerciante(. =odo intento de estetipo, por consiguiente, slo elude la cuestin de modo aparente, pagando el preciode una confusin terminolgica que oscurece el tema acerca del cual se est&discurriendo.

Debe quedar tambin en claro que lo expuesto hasta aqu no significa que hemos

estado buscando la $naturale@a jurdica% de la empresa, puesto que sabiamente seha dicho que es una tarea bastante in#til o estril, y cuyo significado concreto enrealidad se centra en la determinacin de la ubicacin sistem(tica de alg#ninstituto 'F"J"G>P(. )sto es, poner en claro cu&les normas le son aplicablessubsidiariamente, para el caso de no encontrar en forma expresa y directa en elordenamiento jurdico algunas de ellas, obligaciones, consecuencias o efectos,que le sean directamente aplicables.

+.'. Se!$i&o &el ar$2c0lo 3 i!ciso 45 &el C"&i*o &e Comercio ar*e!$i!o.

'V(

+.,. Clases &e empresas % s0 comerciali&a&.

Dice tambin )=C;)6)AAP, a quien seguimos en esta parte, que existenorgani@aciones empresariales de naturale@a civil que son importantes, como lassociedades civiles, asociaciones, mutuales y fundaciones, que est&n organi@adascomo empresas y no son mercantiles.

=ambin el )stado organi@a empresas, que si no poseen aportes de particulares,son indudablemente regidas por el derecho p#blico empresas del )stado,

sociedades del )stado y otras que veremos m&s adelante.

+.,.1. Empresas &e 67rica.Diversos son los alcances que la doctrina ha asignado a esta expresin. 4lgunasopiniones lo limitan a manufactura y otras lo amplan.


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4 partir de un criterio amplio,


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7a tpica empresa comercial est& manejada por los barraqueros o administradoresde casas de depsito. )sta es la antigua denominacin legal, que emplea elCdigo a partir del art. *2, para referirse al empresario.

4s, al ser mercantil la organi@acin, mercantili@a el contrato de depsito quecelebre, en el sentido de que le ser& aplicable la disciplina comercial, no la delCdigo Civil 'v.gr., depsito de granos, muebles, automviles(.

4 tenor del inc. K, ser&n comerciales todas las operaciones reali@adas enalmacenes, depsitos generales y barracas.

+.,.,. Empresas &e Tra!spor$e &e Merca&er2as o Perso!as# por A*0a o porTierra)l inciso K del artculo 3 declara la comercialidad del transporte reali@adomediante la previa organi@acin de una empresa. 4s, el caso paradigm&tico de lostaxmetros o automviles de alquiler, cuya actividad se considera comercial

cuando la organi@acin cuente con m&s de una unidad o emplee personaldependiente.

)n cuanto al transporte por agua y por aire, recordemos que se han convertido enverdaderas disciplinas, que son a su ve@ ramas modernas del antiguo derechocomercial.

)n nuestro pas la ley de la navegacin est& incorporada al Cdigo de Comercio.

)l Cdigo 4eron&utico, ley *0.23 '?.B., 2Q-Q/0(, se refiere al transporte areo yse est&n sancionando disposiciones de transporte espacial 'v. gr., satlites(.

)l derecho aeron&utico est& vinculado a un inmerso movimiento econmico y es

actualmente una materia autnoma.Como el transporte de personas puede considerarse en ciertas ocasiones unservicio publico, a veces la empresa que opera es estatal. )n este caso, 4J4P4,siguiendo a 6an Ayn, dice que la empresa no pierde su car&cter comercial,aunque quede sometida en primer trmino a la legislacin particular, a las reglasadministrativas y slo despus a las normas del Cdigo de Comercio.:recisamente por esto #ltimo interpretamos que en la pr&ctica deja de ser unainstitucin mercantil, para resultar slo que el derecho comercial ser& deaplicacin supletoria.

+.,.4. Empresas &e co!s$r0cci"! &e I!m0eles)n esta materia se ha evolucionado, precisamente a partir del concepto de$empresa%.

Pa en el fallo plenario $4lfano% de nuestras C&maras Civiles, de *+2+, se decidique las empresas de construcciones reali@an actos de comercio y se hallansometidas a la jurisdiccin mercantil, salvo cuando se limiten a la direccin tcnicay vigilancia de las obras, corriendo el due5o con la adquisicin de los materiales yel pago de los jornales.


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)sta jurisprudencia influye notablemente en el &nimo judicial en todo el siglo MM,que en reiterados fallos que llegan hasta el presente, extiende la nocin deempresa comercial a diversas organi@aciones.

+.,.8. O$ras empresas.

SANATORIOS$ 7a actividad del mdico y otros profesionales del arte de curar, esinminentemente civil. :ero si existe una empresa dedicada a la atencin de losenfermos o de ciertas especialidades, en la cual un empresario organice elcomplejo funcionamiento de ella con fin de lucro, existir& empresa mercantil, dicenla doctrina y la jurisprudencia.'3(

ESPECTACUOS P9BICOS$ =eatros, cinematgrafos, circos, salas de conciertoy otras, cuando se organi@an con un fin lucrativo, son comerciales, ha dicho la

jurisprudencia1 la actividad ser& civil si se persiguen fines benficos, artsticos odeportivos.

EMPRESAS PERIODISTICAS$ )l criterio adoptado por la jurisprudencia essimilar al de los casos anteriores. Ni las publicaciones tienen como origenasociaciones o agrupaciones sin fines de lucro, se rige la organi@acin por la leycivil.

Cuando se forma una verdadera empresa periodstica con fines lucrativos'directos o indirectos(, es comercial, ya que organi@a capital y trabajo con el fin deobtener ganancias.

ESTABECIMIENTOS EDUCATI:OS$ )n los llamados colegios $privados% 'esdecir, no estatales(, puede darse un fin principal lucrativo, y entonces la empresaser& comercial, seg#n la doctrina prevaleciente y alguna jurisprudencia.

Jo as, ense5a ;47:)A"J, cuando la organi@acin tenga como fin fundamental laeducacin, porque se tratar& de una asociacin civil 'p.ej., colegios religiosos,parroquiales, gremiales, etctera(

ACTI:IDADES AGROPECUARIAS# PESCA# E;POTACION 6ORESTA#MINERIA# A:ICUTURA < SIMIARES$ )stas actividades ser&n civiles, aunexplotadas por ra@ones de lucro, si se las reali@a individualmente y en prediospropios 'art. E2, inc. K, Cd. de Comercio( y se comerciali@a el producto en suestado primario.

Cuando el obrajero, agricultor, ganadero o criador de organi@a en forma deempresa, una de cuyas variantes seria reali@ar la elaboracin o semielaboracin

de los productos, la actividad pasa a ser mercantil, seg#n expone ;alperin.EMPRESAS DE ESTADO$ 7a actividad estatal es creciente, y avan@amodernamente m&s all& de la mera regulacin de la economa. )l )stadointerviene directa o indirectamente en el comercio, de manera que algunasactividades las desempe5a en forma directa. P no slo cuando se trata deexplotaciones que ata5en a la economa b&sica de la Jacin o a necesidades de

87o dicho puede ampliarse en 4lberto . ?ueres, La empresa m!dica$ Estructura y responsabilidad,en $=ratado de la )mpresa% '4na :iaggi, directora(, tU"" 4beledo!:errot, ?uenos 4ires, 2-*-, p. 2.


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defensa de seguridad, sino tambin cuando sostiene actividades teniendo encuenta su repercusin social y su importancia econmica. Con diferentesposiciones en m&s o en menos, el papel del )stado ha cambiado y no volver& aser el mero espectador que en alg#n tiempo se sostuvo que deba ser.

4s, el )stado puede participar en la actividad p#blica por medio de empresas del)stado, sociedades del )stado, sociedades de economa mixta y sociedades conparticipacin estatal mayoritaria que constituyen estructuras aptas para sermanejadas aut&rquicamente por el poder central, con o sin participacin de capitalprivado 'en el prximo captulo ampliaremos al respecto(.

7os actos reali@ados por esas personas jurdicas son de comercio 'seg#n;47:)A"J(, porque la organi@acin estatal o mixta busca un lucro o rentabilidad,aunque la actividad est endere@ada hacia fines de bienestar general de lacomunidad o de parte de ella.

Nin embargo, cabe que aclarar que tambin sus actos se regulan por el derechoadministrativo, por lo cual se da un caso de interrelacin de normas privadas y

publicas de especial inters.

EMPRESAS DE 6AMIIA. Jo constituyen ning#n tipo societario especial, pero asse suelen denominar a las integradas por personas que tienen en com#n la@os deconsanguinidad o parentales, e integran sociedades tipificadas en calidad deadministradores o accionistas poseedores de la mayora del capital social. )n estecaso los aspectos familiares, conflictivos y sucesorios han sido tambin tratadospor la doctrina, a la que remitimos.'+(

+.4. Per&0raili&a&.

W7a empresa tiene que ser siempre permanenteX

)n la mayora de los casos, la empresa se crea para la reali@acin sistem&tica desu objeto, en forma ininterrumpida en el tiempo1 no es frecuente el acto aislado deempresa.


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+.8. Noci"! i!al. Bie! a preser/ar por s0 0$ili&a& social.

8&s all& de las dificultades esbo@adas para la aprehensin del concepto, la ley*+.- de sociedades comerciales incorpora la nocin de empresa en su articulo

primero, al hablar de la $produccin o intercambio de bienes o servicios%1 y en esetexto se tuvieron en cuenta las ideas sobre la empresa propias de este siglo, entrelas cuales tuvo amplia preponderancia el ya visto concepto de empresario,legislado por el Cdigo Civil italiano.

=ambin en otras leyes, con otras miras, se legisla sobre la empresa, como, porejemplo, la que rige el contrato de trabajo.

)l tema principal consiste en saber si estas menciones, y en especial la del art. 3K,inc. K, se refieren a un criterio jurdico concreto.

Aecordamos que 4NC4A)77" distingue lo que le parece preferible, siguiendo aABCCB, en sntesis la caracterstica de la $organi@acin del trabajo ajeno%.

)l aporte valioso de 4scarelli tiene dos distinciones =i>que la empresa, para sermercantil, debe producir para el mercado y no para su due5o1 de aqu, su utilidadsocial como pilar del capitalismo moderno fundado en la iniciativa privada para elprogreso y desarrollo de una comunidad1 y =ii>que, a partir de las distintas clasesde empresas 'de manufacturas, transportes, tipografas, editoriales, libreras,espect&culos p#blicos, agencias de negocios, comisiones(, es posible considerarque cualquier empresa es comercial, aunque no figure entre las mencionadas enel Cdigo.

:ero, en definitiva, la legislacin positiva argentina no cuenta con un criterio quedefina la empresa, ni directa ni indirectamente, desde un punto de vista legal.

Consideramos que nuestro derecho, cuando se refiere a la empresa, no muestrala estructura legal correspondiente en un preciso marco, sino que remite a laeconoma poltica, que s ha expuesto el criterio totali@ador la organizacin de losfactores de la produccin para la fabricacin o intercambio de bienes y serviciosdestinados, en principio, al mercado de consumidores con un fin econmico

)ste fin econmico puede ser o no de lucro directo, por lo cual no nos parece queel lucro sea una caracterstica del concepto de empresa, ni siquiera de empresamercantil.

)l sistema de normas positivas proveer& estructuras que permitan el desarrollo dela empresa econmica 'v.gr., sociedad comercial, cooperativa, sociedad civil(, ascomo reglas que ata5en a distintas manifestaciones de su din&mica 'v. gr., para unsector de los colaboradores de la empresa, parte del derecho del trabajo, etc.(.

)ntonces, fuera de toda concepcin ideolgica o poltico!partidaria, no puedencaber dudas sobre la utilidad social de la empresa como organi@acin econmicaque a#na los distintos factores de la produccin, el capital, el trabajo, en su caso latierra u otros elementos, para la explotacin de los distintos mercados, incluso losm&s desarrollados actualmente por la tecnologa inform&tica en un mundo


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globali@ado 'como las bolsas, los bancos y los seguros(, que contin#anfuncionando como producto del capitalismo moderno.

:or lo dem&s, parece destacable el concepto de utilidad social como lmite a lab#squeda de la ganancia en la actividad empresaria. )n este delicado punto espreciso reiterar que este lmite toca aspectos, incluso constitucionales 'que esmenester custodiar con todo nfasis(, vinculados a la voluntad de los ciudadanos ya su iniciativa econmica. :or ello, cualquier regulacin sobre este lmite debetener una clara disposicin legal, &mbito que impide cercenar garantas delindividuo, pero que autori@a su reglamentacin ra@onable.'**(

+.?. 2mi$es &e la pro$ecci"!.

)n este aspecto den tenerse en cuenta ciertas normas de fondo, como lasconcernientes al objeto de los actos jurdicos, ya que no pueden afectar el ordenp#blico, ni la moral ni las buenas costumbres 'artculo + y concordantes del

Cdigo Civil(.=ambin fijan lmites otras normas, constitucionales 'conf. C.J. artculos E2 y E(,e incluidas en leyes especiales, como las de la 7ey 2.*/ de Defensa de laCompetencia y la 7ey 22.3-2 de 7ealtad Comercial.

Non adem&s particularmente destacables en este aspecto protectivo las normasde defensa de los consumidores 'ley 2E.2E- con su reforma por la ley 2/./*(, encuanto obligan garanti@ar a los proveedores generalmente empresarios!condiciones de atencin y trato digno y equitativo para esos consumidores yusuarios. 4dem&s no permiten desplegar conductas que coloquen a stos ensituaciones vergon@antes, vejatorias o intimidatorias, y reprimen las pr&cticas

desleales o abusivas, la publicidad enga5osa, etc., e incorporan nuevas figurastendientes a dicha tutela, como los da5os punitivos y las acciones colectivas.

11Conf. aeger, :in 9insto, en L)interesse sociale, p.*/*.


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Documents

4. El Derecho Comercial Como Derecho de La Empresa y Como Derecho de La Actividad. Marcelo Gebhardt