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Gran Vía, 6, 3ª planta
28013 Madrid
Teléfono: 91 720 94 60
DICTAMEN del Pleno de la Comisión Jurídica Asesora de la
Comunidad de Madrid aprobado por unanimidad en su sesión de 13 de
octubre de 2020, emitido ante la consulta formulada por el consejero de
Sanidad al amparo del artículo 5.3 de la Ley 7/2015, de 28 de diciembre,
en relación con la reclamación formulada por D. ……, Dña. …… y Dña.
…… (en adelante “los reclamantes”) por los daños y perjuicios derivados
del fallecimiento de su esposa y madre Dña. …… que achacan al retraso
diagnóstico de una colitis y una angiodisplasia cólica derecha en el
Hospital Universitario La Paz (HULP).
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El 15 de marzo de 2019 los reclamantes presentaron en
el registro de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid un
escrito en el que formulaban una reclamación de responsabilidad
patrimonial por la asistencia prestada a la esposa y madre de los
reclamantes en el citado centro sanitario.
Exponen que su familiar, diagnosticada de cáncer de mama en con
metástasis estadio IV, falleció tras un diagnóstico tardío de una colitis y
una angiodisplasia cólica derecha debido al retraso en la realización de
un TAC, así como en la emisión del informe del mismo.
Dictamen nº: 452/20
Consulta: Consejero de Sanidad
Asunto: Responsabilidad Patrimonial
Aprobación: 13.10.20
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Relatan que, durante cuatro meses, su familiar se quejó de dolor
abdominal en las revisiones de Oncología a las que acudía sin que se
adoptase ninguna medida indicándole que eran efectos secundarios de la
quimioterapia sin realizar “auscultación alguna”. Añaden que además del
dolor abdominal perdió peso pese a comer con regularidad y se
encontraba fatigada sin realizarse pruebas como una colonoscopia,
sigmiodoscopia flexible, radiografía. TAC o enterografía por tomografía
computerizada o por resonancia magnética. En función del grado de la
colitis podría haberse optado por “medicamentos” o por cirugía.
Igualmente, si se hubiera diagnosticado la angiodisplasia cólica derecha
podría haberse optado por su tratamiento endoscópico, con
medicamentos o con cirugía.
Se quejan los reclamantes de la falta de humanidad y sensibilidad de
los facultativos que atendieron a su familiar.
El 7 de agosto de 2018 su oncólogo solicitó la realización de un TAC
urgente para reevaluar el estado de las metástasis. En las consultas
sucesivas (28 de agosto, 5 de septiembre, 12 de septiembre y 26 de
septiembre) se anota que el TAC solicitado está pendiente de realización.
Asimismo, en las consultas de septiembre se anota que padece
epigastralgias y dolor abdominal.
El 3 de octubre de 2018 se reclama el TAC solicitado el 7 de agosto
ya que “urge reevaluación. Citar lo antes posible”.
El 19 de octubre se anota que persiste el dolor y se atribuye a los
efectos secundarios de la medicación. Se pauta Buscapina compositum.
Radiología cita a la paciente para la realización del TAC el 31 de
octubre. Se realiza la prueba ese día sin, pese a los dolores de la paciente
en su realización, remitirla a las Urgencias del hospital.
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Acude al HULP el 6 de noviembre de 2018 para una extracción de
sangre, pero, ante su estado, desde la unidad de extracción se la remite a
Urgencias desde donde pasa a planta de Oncología.
Se realiza un TAC el 8 de noviembre que comprueba que padece
colitis y angiodisplasia cólica derecha con fecaloma que fueron la causa
directa de su fallecimiento.
Destaca que el TAC urgente solicitado el 7 de agosto tardó 2 meses y
25 días en realizarse a lo que añade que una vez realizado ni fue
informado hasta trece días después, cuando la paciente ya había
fallecido, demora esta última que consideran inexplicable en un TAC
solicitado como urgente y que contaba ya con una demora en su
realización de 86 días, máxime cuando el TAC del 8 de noviembre se
informó en el mismo día.
La reclamación pone de relieve la existencia de una serie de
denuncias tanto en la página web de una asociación de profesionales
informáticos de sanidad de la Comunidad como en diversos medios de
comunicación respecto a los problemas que generó la implantación en
junio de 2018 de una aplicación de historial clínico electrónico.
Concluye indicando que todas estas circunstancias generan una
pérdida de oportunidad ya que es posible que si se hubiera actuado con
anterioridad en una persona todavía joven (57 años) hubiera podido
retratarse su fallecimiento.
Solicita una indemnización por los daños y perjuicios que no
cuantifica.
Aportan certificado médico de defunción, fotocopias del Libro de
Familia y diversa documentación médica.
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SEGUNDO.- En relación con el contenido de la reclamación, la
consulta del expediente administrativo al que se ha incorporado la
historia clínica del HULP ha puesto de manifiesto los siguientes hechos.
La familiar de los reclamantes, nacida en 1961, fue diagnosticada en
enero de 2017 de carcinoma ductal infiltrante de mama derecha
(tumoración mal definida que ocupa prácticamente la totalidad de la
mama derecha con retracción de complejo areola-pezón. Axila
clínicamente positiva) cT4N1M1 estadio IV por metástasis hepáticas y
óseas, tratada con quimioterapia y tamoxifeno. En TAC de marzo de 2017
se aprecian metástasis hepáticas y óseas.
Finaliza tratamiento en junio de 2017 con respuesta parcial en TAC.
Continúa con tamoxifeno hasta enero de 2018 en que presenta progresión
hepática y ósea. Ante la agresividad de la recaída, se plantea tratamiento
quimioterápico con Paclitaxel-Bevacizumab, explicándose plan de
tratamiento y posible toxicidad.
Se establecen tratamientos con Paclitaxel-Bevacizumab, capecitabina
y vinorelbina que se suspenden por toxicidad.
En la consulta de Oncología de 26 de junio de 2018 se recoge la
progresión del tumor y se indica que se valorará el TAC que se realizará el
29 de junio.
Tras la consulta del 3 de julio en la que el TAC no está informado
acude el 17 de julio en la que se recogen los resultados del TAC
“enfermedad estable con muy leve disminución de tamaño de algunas
LOES hepáticas y del nódulo de la glándula adrenal izquierda”.
Acude a la Unidad del Dolor el 20 de julio por dolor asociado a
carcinoma de mama.
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El 24 de julio de 2018 es vista en Oncología anotando que las
pruebas de laboratorio no tienen alteración.
De nuevo el 7 de agosto se indica que si presenta dolor abdominal
tomará buscapina compositum. En caso de fiebre superior a 38º C de
forma mantenía o deterioro de estado general acudirá a Urgencias.
El 28 de agosto acude a Oncología para tratamiento de vinorelbina
oral que se aplaza por trombopenia. Plaquetas 89.000. Está pendiente de
cita para TAC.
El 5 de septiembre acude para vinorelbina oral bajándose en un
10%. Plaquetas 97.000. Pendiente de cita para TAC. El 12 de ese mes
acude de nuevo para el citado tratamiento. Se recoge que refiere aumento
de dolor dorsal, que respeta el descanso nocturno, actualmente en
tratamiento con Yantil 50-0-50. Aumento a Yantil 100-0-50. Epigastralgia
a los 3-4 días de tratamiento. En ecografía lesión mamaria de nueva
aparición en mama derecha. Nuevamente se indica que está pendiente de
cita para TAC.
El 26 de septiembre presenta epigastralgia frecuente. Tendencia a la
hipotensión arterial, con sensación de palpitaciones. El 29 de septiembre
se realiza ecocardiograma transtorácico que muestra taquicardia sinusal.
En la consulta de Oncología del 3 de octubre se indica que estuvo en
la Unidad del Dolor. Sigue con bastante astenia y disnea de moderados
esfuerzos. Dolor regularmente controlado a nivel de ambas parrillas
costales y región esternal. Afebril. Se reclama la realización de TAC pedido
el 7 de agosto. El 19 de octubre se anota que padece dolor óseo mal
controlado a pesar de tapendadol y que esta citada el 31 de octubre para
la realización del TAC. El 26 de ese mes se recoge que sigue con mal
control del dolor por lo que se remite a Medicina Nuclear para valorar
tratamiento con Samario.
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El 31 de octubre se realiza el TAC que es informado el 12 de
noviembre comparándolo con el realizado el 29 de junio:
“Adenopatías en cadena paratraqueal inferior derecha de 13 mm,
hiliares bilaterales de 10 mm. Hay también aumento de tamaño de
ganglios axilares aunque por debajo del límite de la significación
patológica.
Derrame pleural bilateral de pequeña cuantía.
Nódulos en cuadrantes superiores y medial inferior de la mama
derecha de hasta 14 mm. Nódulo de 5v mm hiperatenuante en el
músculo pectoral mayor derecho compatible con afectación secundaria.
En parénquima pulmonar se aprecian atelectasias subsegmetarias en
LM, língula y LLII. Se aprecian algunos micronódulos aislados
bilaterales de nueva aparición, inespecíficos, sin poder descartar MTS
El hígado ha aumentado levemente de tamaño muestra contornos
lobulados e irregulares, atenuación heterogénea, además de las LOEs
hipodensas, de tamaño similar o levemente aumentado, se aprecian
varios nódulos de nueva aparición sólidos hiperdensos el mayor d e15
mm en el segmento 6 que pueden corresponder a MTS
hipervasculares. Trombosis parcial de rama portal izquierda.
Nódulo adrenal izquierdo aumentado de tamaño midiendo ahora
29mm (previo 20 mm).
Ganglios retroperitoneales aumentados de tamaño, subcentimétricos.
Aumento de la ascitis.
Resto sin cambios significativos
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En la ventana de hueso se observa aumento en el número y tamaño
de las lesiones óseas líticas diseminadas en el esqueleto axial
CONCLUSIÓN: Enfermedad en progresión”.
Es vista en Urgencias el 7 de noviembre por dolor lumbar de 10
(¿días?) de duración. El dolor es progresivo, se localiza en región dorsal
alta, quemante, sin irradiación, 9/10 EVA (escala visual analógica del
dolor). La paciente refiere que actualmente no puede deambular. No
alteraciones esfinterianas ni de la sensibilidad. En última revisión de
Oncología se remite a Oncología Radioterápica para valorar tratamiento.
En columna presenta dolor a la palpación de apófisis C7-T10 con
contractura musculatura paravertebral.
La auscultación cardíaca es rítmica sin soplos audibles y el
murmullo pulmonar vesicular conservado sin agregados sobreañadidos
Se procede a su ingreso en Oncología. A su ingreso se anota que la
paciente ha empeorado en los 10 últimos días pese a la administración de
Yantil. En Urgencias se ha realizado rotación de opioides a infusor de
morfina con rescates tras lo cual presenta disminución del nivel de
conciencia por lo que se paraliza el infusor.
En planta se inicia infusión de sueroterapia, sondaje vesical con
salida de 800 cc de orina concentrada y en análisis se objetiva
anemización de 2 puntos (Hb 8,4, previa de ayer de 10) sin claro origen de
sangrado y tampoco se había administrado sueroterapia previamente.
Dado el nivel de conciencia se solicita TAC craneal.
Se procede a su exploración y en el abdomen se anota: “RHA+,
globuloso y distendido, depresible, sin claros signos de irritación peritoneal.
Matidez en hipogastrio.” Presenta mioclonías en miembros inferiores y
superiores.
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Se realiza un TAC cerebral el 7 de noviembre sin alteraciones y el 8
de noviembre un angioTac por sospecha de complicación vascular en
relación a sangrado, con premedicación que muestra Signos sugestivos de
colitis, a valorar en el contexto clínico, y angiodisplasia cólica derecha.
Fecaloma. Progresión tumoral ósea y hepática. Ascitis aumentada. Se
realizan transfusiones y se informa a la familia del mal pronóstico. Se
anota que no es subsidiaria de colonoscopia.
El 9 de noviembre es reevaluada mostrando empeoramiento y se
informa a los familiares del mal pronóstico por lo que se prioriza de forma
consensuada el tratamiento de confort que se mantiene hasta su
fallecimiento el día 11 de noviembre de 2018 a las 20:20.
En el informe de exitus se recogen los siguientes diagnósticos:
“Diagnóstico principal: Adenocarcinoma de mama estadio IV con
afectación ósea y hepática en progresión.
Otros diagnósticos:
· Neurotoxicidad inducida por opioides en el contexto de intoxicación
por opioides
· Retención aguda de orina, resuelta
· Dolor severo generalizado secundario a afectación ósea metastásica
axial
· Sangrado digestivo secundario a angiodisplasia colónica
· Ascitis tumoral
· Colitis infecciosa con probable implicación de mucositis
· Fecaloma
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· Anemia macrocítica- normocrómica multifactorial en relación a
trastornos crónicos, sangrado digestivo bajo y postquimioterapia sin
poder descartar ferropenia
· Coagulopatía secundaria a fallo multiorgánico
· Deterioro funcional
· Éxitus”.
TERCERO.- A raíz de la formulación del escrito de reclamación se ha
instruido el correspondiente procedimiento de responsabilidad
patrimonial y se han solicitado los informes que se consideraron
pertinentes, de los que se destacan los siguientes particulares.
El 29 de marzo de 2019 la jefa de Responsabilidad Patrimonial dirige
un escrito a las reclamantes informándoles de la admisión a trámite de la
reclamación, el plazo máximo de resolución y el sentido del silencio en
caso de falta de resolución expresa.
El 1 de abril de 2019 la aseguradora del SERMAS acusa recibo de la
reclamación.
Por medio de escrito sin fecha emite informe el Servicio de Oncología
del HULP.
En el mismo indican que se había realizado un TAC a la paciente el
29 de junio y se pidió otro el 7 de agosto para compararlos y valorar la
eficacia de la quimioterapia. Se reclamó el TAC en varias ocasiones de
forma telefónica, pero al no lograr cita se pidió de nuevo el 3 de octubre.
Reconoce que “existió una demora” pero que el Servicio lo reclamó en
varias ocasiones.
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Respecto a la situación de la paciente destaca que fue diagnosticada
en enero de 2017 de un carcinoma ductal infiltrante de mama
metastásico al diagnóstico recibiendo varias líneas de tratamiento
quimioterápico y hormonal. Desde el inicio presentó diseminación
hepática y ósea con mal control del dolor precisando tratamiento con
opioides y control por Unidad del Dolor. Fue valorada por Oncología
Radioterápica en abril de 2018 y se decidió no administrar tratamiento
antiálgico ni con Samario por parte de Medicina Nuclear.
Los síntomas que refería como diarrea o vómitos fueron valorados
como de grado 1 (leves) en la escala de efectos adversos CTCAE 4.0
(Common Terminology Criteria for Adverse Events) sin presentar signos de
alarma como hematemesis, intolerancia oral, rectorragia, hematoquecia,
obstrucción intestinal o peritonismo. En ninguna de las exploraciones
llevadas a cabo en consultas, Urgencias o durante su ingreso hay signos
de patología abdominal severa. Estos síntomas estaban causados tanto
por la diseminación hepática de la enfermedad como por la quimioterapia.
Pese a ello y por el mal control del dolor causado por las metástasis
óseas fue remitida a Medicina Nuclear en octubre de 2018 para valorar
tratamiento con Samario.
En el TAC realizado el 31 de octubre se observa un claro
empeoramiento a nivel hepático y óseo lo que justificaría el incremento
del dolor sin describirse en dicha prueba signos de colitis ni
angiodisplasia en colon.
Durante su ingreso se solicitó un angioTAC dada la anemización que
presentaba encontrándose signos de colitis y posible angiodisplasia de
colon sin signos de sangrado activo.
Lamentan la evolución, pero ponen de relieve que la paciente falleció
por una progresión tumoral del carcinoma de mama metastásico
subyacente con múltiples complicaciones en las fases finales y tanto la
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colitis como la angiodisplasia colónica fueron hallazgos agudos de la fase
final de la enfermedad.
El 20 de mayo de 2019 emite un breve informe el jefe del Servicio de
Radiología del HULP en el que indica que a lo largo de 2018 se realizaron
5 TAC a la paciente sin que en ninguno se advirtiesen signos distintos de
su patología de base (lesiones metastásicas de un carcinoma de mama en
estado IV). El TAC de 31 de octubre fue informado a los 6 días lectivos de
su realización y solo objetivó progresión de su enfermedad metastásica.
Fue en el TAC del 8 de noviembre cuando se describen signos de
colitis a valorar en contexto clínico y angiodisplasia cólica derecha sin
signos de sangrado activo.
El 30 de julio de 2019 emite informe la Inspección Sanitaria.
En el mismo, tras exponer la asistencia prestada y efectuar unas
consideraciones sobre las patologías de la paciente, destaca que el cáncer
de mama metastásico es una enfermedad incurable con una
supervivencia global de unos dos años.
Al año del diagnóstico el tumor de la paciente presentó agresividad
en la recaída con progresión hepática y ósea, así como toxicidad con el
ciclo quimioterápico.
Considera que la asistencia en Oncología los últimos cuatro meses
de la enfermedad cumplió los protocolos. Se administró Vinorelbina,
indicado cuando el tratamiento con antraciclinas y taxanos ha fracasado.
Oncología supervisó el tratamiento, con controles periódicos y remitió a la
paciente a la Unidad de Dolor y Onco Radioterapia para estudiar y
controlar el dolor. En marzo de 2018, la paciente recibe ya asistencia
paliativa.
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Considera que el fallecimiento a los 22 meses de inicio del cuadro
clínico es consecuencia de un proceso biológico continuado por lo que es
lógico que en el TAC realizado poco antes de su muerte aparezcan signos
sugestivos de colitis y angiodisplasia cólica derecha cuando, cinco meses
antes, en un TAC abdómino-pélvico con contraste de control, solo
aparecen divertículos en colon y moderada cantidad de líquido libre en
pelvis.
El 9 de junio de 2020 se concede trámite de audiencia a los
reclamantes que presentan escrito de alegaciones el 3 de julio.
En el mismo critican que el informe de la Inspección no aborde el
retraso en la realización del TAC que sí reconoce el Servicio de Oncología
y que se fije como termino comparativo en el TAC del 29 de junio de 2018
y no en el de 31 de octubre. Por ello reiteran su criterio en cuanto a que
existió una pérdida de oportunidad.
Finalmente, la viceconsejera de Asistencia Sanitaria formuló
propuesta de resolución, de 28 de agosto de 2020, en la que se propone al
órgano competente para resolver, desestimar la reclamación al considerar
la actuación sanitaria acorde a la lex artis sin que existiera pérdida de
oportunidad.
CUARTO.- El consejero de Sanidad formula preceptiva consulta por
trámite ordinario que ha tenido entrada en el registro de la Comisión
Jurídica Asesora el 15 de septiembre de 2020, correspondiendo su
estudio, por reparto de asuntos, al letrado vocal D. Carlos Yáñez Díaz,
que formuló y firmó la oportuna propuesta de dictamen, siendo
deliberada y aprobada, por unanimidad, en el Pleno de la Comisión en su
sesión de 13 de octubre de 2020.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
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CONSIDERACIONES DE DERECHO
PRIMERA.- La Comisión Jurídica Asesora emite su dictamen
preceptivo de acuerdo con el artículo 5.3.f) a. de la Ley 7/2015, por ser la
reclamación de responsabilidad patrimonial de cuantía indeterminada y a
solicitud de un órgano legitimado para ello a tenor del artículo 18.3 del
Reglamento de Organización y funcionamiento de la Comisión Jurídica
Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado por Decreto 5/2016, de 19
de enero (ROFCJA).
La normativa aplicable es la recogida en la Ley 39/2015, de 1 de
octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (LPAC) y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico
del Sector Público (LRJSP).
El presente dictamen se emite en plazo.
SEGUNDA.- Los reclamantes ostentan legitimación activa para
promover el procedimiento de responsabilidad patrimonial al amparo del
artículo 4 de la LPAC en relación con el artículo 32.1 de la LRJSP en
cuanto familiares de la persona que recibió la asistencia sanitaria y cuyo
fallecimiento les ocasionó un indudable daño moral.
Acreditan el parentesco mediante fotocopias del Libro de Familia.
Se cumple, por otra parte, la legitimación pasiva de la Comunidad de
Madrid, en cuanto la asistencia sanitaria se prestó por el HULP que forma
parte de la red sanitaria pública de la Comunidad de Madrid
En cuanto al plazo, las reclamaciones de responsabilidad
patrimonial, a tenor del artículo 67.1 de la LPAC, tienen un plazo de
prescripción de un año desde la producción del hecho que motive la
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indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, que se contará, en el
caso de daños de carácter físico o psíquico, desde la curación o la fecha
de determinación del alcance de las secuelas.
En este caso, el dies a quo viene dado por el fallecimiento de la
esposa y madre de los reclamantes el 8 de noviembre de 2018 por lo que
la reclamación presentada el 15 de marzo de 2019 estaría formulada
dentro del plazo legal.
Respecto a la tramitación del procedimiento ha de estarse a lo
establecido en la LPAC. En concreto, se solicitó el informe de los servicios
al que se imputa la producción del daño conforme el artículo 81 de la
LPAC, se admitió la prueba documental aportada por los reclamantes y se
evacuó el trámite de audiencia de acuerdo con el artículo 82 de la LPAC.
Asimismo, consta el informe de la Inspección Sanitaria.
TERCERA.- El instituto de la responsabilidad patrimonial de la
Administración, que tiene su fundamento en el artículo 106.2 de la
Constitución y su desarrollo en la actualidad tanto en la LPAC como en la
LRJSP, exige, según una constante y reiterada jurisprudencia, una serie
de requisitos, destacando la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de
marzo de 2014 (recurso 4160/2011) que es necesario que concurra:
a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable
económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de
personas.
b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la
calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata
y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que
pudieran influir, alterando, el nexo causal.
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c) Ausencia de fuerza mayor.
d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño
cabalmente causado por su propia conducta.
Igualmente exige la jurisprudencia el requisito de la antijuridicidad
del daño que consiste, no en que la actuación de la Administración sea
contraria a derecho, sino que el particular no tenga una obligación de
soportar dicho daño [así sentencias de 1 de julio de 2009 (recurso
1515/2005) y de 31 de marzo de 2014 (recurso 3021/2011)].
CUARTA.- La reclamación considera que la asistencia sanitaria
prestada a la madre de las reclamantes fue inadecuada puesto que hubo
una pérdida de oportunidad debida a dos tipos de actuaciones. En primer
lugar, la actuación pasiva del Servicio de Oncología que ante el dolor
abdominal de la paciente no realizó pruebas que hubieran podido detectar
la colitis y la angiodisplasia cólica derecha y, en segundo lugar, la demora
excesiva en la realización del TAC solicitado el 7 de agosto que no se
realizó hasta el 31 de octubre y no fue informado hasta 12 días después
cuando la paciente ya había fallecido.
Han de examinarse esos reproches sobre la base del material
probatorio contenido en el expediente administrativo toda vez que los
reclamantes no han aportado prueba alguna más allá de alguna
documentación médica que forma parte de la historia clínica de la
paciente.
En las reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial el criterio
determinante es el cumplimiento o no de la lex artis, en cuanto buena
práctica médica. La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de
2008 (recurso 2364/2004) define este concepto indicando (FJ 4º), que:
“según jurisprudencia constante de esta Sala, un acto médico respeta la lex
artis cuando se ajusta al estado de conocimientos de la comunidad médica
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en ese momento y, así, realiza lo que generalmente se considera correcto en
el tipo de situación de que se trate”.
La carga de la prueba de la vulneración de esa lex artis corresponde
en principio a quien reclama el reconocimiento de la responsabilidad
patrimonial conforme lo establecido en el artículo 217 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil si bien teniendo en cuenta lo dispuesto en ese
precepto legal en cuanto a la facilidad probatoria. Así como recuerda la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de diciembre
de 2017 (recurso 39/2015):
“Así, este Tribunal en la administración del principio sobre la carga de
la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga
de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose
por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma
cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias
de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de
27.11.1985, 9.6.1986, 22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de
1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de
septiembre de 1998), todo ello, sin perjuicio de que la regla pueda
intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio
de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la
facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad
probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra
(Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero , 5 de febrero y 19
de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras)”.
Tal y como se ha indicado, los reclamantes formulan dos reproches
que han de ser examinados por separado.
El primero de ellos es que desde el Servicio de Oncología no se
realizaron las pruebas que hubieran sido oportunas para una detección
precoz de la colitis y de la angiodisplasia colónica derecha del paciente
dado el dolor abdominal que padecía en los últimos meses. A este
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respecto hay que señalar que, como recogen los informes del Servicio de
Oncología y de la Inspección Sanitaria, ese síntoma y otros como la
pérdida de peso o la fatiga deben ponerse en el contexto de una paciente
con un cáncer de mama metastásico que estaba siendo tratada con
quimioterapia con un éxito relativamente escaso y numerosos problemas
de toxicidad y en el que tales dolores eran perfectamente atribuibles tanto
al tratamiento como a las metástasis óseas y hepáticas que presentaba la
paciente y que motivaron sus remisiones a la Unidad del Dolor y a
Medicina Nuclear para tratar de paliar el dolor que padecía.
Es decir, no hay indicio alguno ni los reclamantes aportan prueba
alguna en ese sentido que permita presumir que en el momento de la
asistencia los citados dolores fueran atribuibles a una patología digestiva
diferente de la complicada situación oncológica en la que se encontraba.
Por tanto, no cabe ver ninguna infracción de la lex artis a este respecto
puesto que resultaría dificilísimo sospechar que en una paciente con las
patologías que presentaba la reclamante pudiera existir, además, un
problema digestivo.
Como recoge la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid de 27 de febrero de 2020 (rec. 541/2017):
“La fase de diagnóstico es una de las más importantes y difíciles de la
práctica médica a la que se llega después de un proceso de
aproximaciones sucesivas que requiere del examen de la historia
clínica, la exploración física y las pruebas complementarias
pertinentes al caso y que se efectúan progresivamente para llegar al
diagnóstico concreto. Se trata de un proceso complejo en el que
intervienen muchos factores y en sus primeras fases resulta difícil
poder hablar de un error, dado que determinadas sintomatologías
pueden sugerir diversas patologías que deben ser, o no, descartadas.
No obstante lo anterior, respecto al error de diagnóstico es importante
advertir que para que éste sea generador de responsabilidad es
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necesario que atendidas las circunstancias del caso y en particular el
estado de conocimiento de la ciencia en el momento de producirse el
evento lesivo, pueda afirmarse que resultaba factible para el servicio
sanitario realizar dicho diagnóstico y que el mismo, de haberse
realizado, posibilitara alguna oportunidad de curación. En definitiva,
es necesario que la falta de diagnóstico, o bien su error o su retraso
sea imputable a la Administración y por ello sea determinante de la
lesión del derecho del paciente a un diagnóstico correcto en tiempo
oportuno.
El error de diagnóstico es fuente de responsabilidad patrimonial de la
Administración, por incumplimiento de la obligación de aplicar las
técnicas sanitarias en función del proceso o conocimiento de la
práctica médica.
Ahora bien, no todo error de diagnóstico da lugar a responsabilidad y
ha de insistirse en que, para que ello suceda, es necesario que como
consecuencia del error no se haya procurado al paciente la asistencia
sanitaria exigible”.
De hecho, ha de tenerse en cuenta que el TAC al que, posteriormente
aludiremos, no fue solicitado para descartar ninguna patología de esta
índole sino tan solo para compararlo con otro mes y medio anterior (que
no había detectado ninguna patología digestiva) y así comprobar los
efectos de la quimioterapia.
Además, los reclamantes aluden a la realización de pruebas como la
auscultación sin explicar en qué forma habrían ayudado al diagnóstico y
de hecho se realizaron en su ingreso en Urgencias sin advertir ningún
problema llegándose al diagnóstico en el marco de la atención prestada en
los últimos días de su enfermedad. En cuanto a otras pruebas ha de
indicarse que los reclamantes, más allá del mero dolor abdominal, no
indican criterios médicos que las hiciesen pertinentes en ese momento
sino que en realidad una vez conocida la patología enumeran posibles
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pruebas que hubieran podido detectarla con lo que incurren en la
prohibición de regreso ya que tienen en cuenta acontecimientos
posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante
del daño, así sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2
de marzo de 2020 (rec. 424/2017), ente otras.
Por tanto, no cabe entender que hubo infracción de la lex artis en la
atención prestada por el Servicio de Oncología a la familiar de los
reclamantes tal y como establece la Inspección Sanitaria cuyo informe
tiene un especial valor en estos expedientes tal y como viene recordando
esta Comisión compartiendo el criterio del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, así su Sentencia de 26 de julio de 2018 (recurso 768/2016).
La segunda cuestión que plantean los reclamantes es el excesivo
retraso en la realización de un TAC que se solicitó el 7 de agosto de 2018,
siendo reiterada la petición el 3 de octubre (folio 93) y que se llevó a cabo
el 31 de octubre siendo informado el 12 de noviembre de 2018 (folio 234).
Ese retraso según la reclamación habría provocado una pérdida de
oportunidad en el tratamiento de la paciente.
La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018 (rec.
2820/2016) pone de relieve que la pérdida de oportunidad exige la
necesidad de una incertidumbre “acerca de que la actuación médica
omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del
paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño
así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el
grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto
beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo”.
A su vez, y respecto de la prueba de la relación de causalidad, la
sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 (rec. 4139/2014)
reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad “exige que concurra
un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad
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causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la
actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado,
razonablemente, un desenlace distinto”.
A este respecto ha de indicarse que ciertamente la tardanza de 83
días en la realización de esta prueba a los que han de sumarse otros 12
días en su informe no puede considerarse como correcta, tal y como
reconoce el Servicio de Oncología, sin que el informe del Servicio de
Radiología ofrezca ningún tipo de explicación al respecto.
Ahora bien, aun cuando esa actuación deba ser objeto de reproche
no puede considerarse que originase ninguna pérdida de oportunidad ya
que el informe de dicha prueba no recoge signos ni de colitis ni de la
angiodisplasia colónica con lo cual ese retraso en su realización no
implicó pérdida de oportunidad alguna.
Es criterio que se puede desprender de una lectura de la historia
clínica en las últimas fases de la enfermedad se ve corroborado tanto por
el informe de la Inspección cuando establece que el fallecimiento se debió
al avanzado estado de su cáncer de mama y no a la colitis y la
angiodisplasia sin que haya indicios razonables de que, en el estado en el
que se encontraba la paciente, una detección más precoz hubiera
permitido adoptar algún tipo de medidas que hubiesen evitado o
retrasado el fallecimiento.
Por todo ello ha de concluirse que no concurren los requisitos de la
responsabilidad patrimonial de la Administración.
En mérito a cuanto antecede, la Comisión Jurídica Asesora formula
la siguiente
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CONCLUSIÓN
Procede desestimar la presente reclamación al no haberse acreditado
la existencia de una relación de causalidad entre el funcionamiento de los
servicios sanitarios y el fallecimiento de la familiar de los reclamantes.
A la vista de todo lo expuesto, el órgano consultante resolverá según
su recto saber y entender, dando cuenta de lo actuado, en el plazo de
quince días, a esta Comisión Jurídica Asesora de conformidad con lo
establecido en el artículo 22.5 del ROFCJA.
Madrid, a 13 de octubre de 2020
La Presidenta de la Comisión Jurídica Asesora
CJACM. Dictamen nº 452/20
Excmo. Sr. Consejero de Sanidad
C/ Aduana nº 29 - 28013 Madrid
![452 Aretxabaleta Energia[1]](https://img.pdfslide.es/doc/110x75/5591e4d71a28ab2f4a8b45f5/452-aretxabaleta-energia1-5593d7fecec30.jpg)
