48697708 Curso Derecho Notarial

JORGE ALFONSO MORENO CHAVEZ

UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

SELECCIN DE CONTENIDOS

CURSO DERECHO NOTARIAL I

PROFESOR JORGE ALFONSO MORENO CHAVEZABOGADO Y NOTARIO PBLICO

DERECHO NOTARIAL NICARAGUENSE/

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UNIDAD I EL DERECHO NOTARIAL Y LA FUNCION NOTARIAL


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TABLA DE CONTENIDOSPRESENTACION

I UNIDADCAPITULO I 1. QUE ES EL DERECHO NOTARIAL 1.1. CONCEPTO DE DERECHO NOTARIAL 1.2.- AUTONOMA DEL DERECHO NOTARIAL 1.3. LA FE PBLICA NOTARIAL 1.3.1. ETIMOLOGIA DE FE 1.3.2. ANTECEDENTES DE LA FE PBLICA 1.3.3 FUNDAMENTO DE LA FE PBLICA 1.3.4 CLASES DE FE PBLICA 1.3.5 REQUISITOS DE LA FE PBLICA

CAPITULO II LA FUNCION NOTARIAL 2. QUE ES LA FUNCION NOTARIAL 2.1 NATURALEZA DE LA FUNCION NOTARIAL 2.1.1. TESIS FUNCIONARISTA 2.1.2. TESIS PROFESIONALISTA 2.1.3. TESIS ECLECTICA 2.2 CARACTERISTICAS DE LA FUNCION NOTARIAL


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2.3 FINALIDAD DE LA FUNCION NOTARIAL 2.4 COMPETENCIA DE LA FUNCION NOTARIAL CAPITULO III HISTORIA DE LOS SISTEMAS NOTARIALES 3. HISTORIA DE LOS SISTEMAS NOTARIALES 3.1. EL SISTEMA NOTARIAL ANGLOSAJN 3.2. EL SISTEMA NOTARIAL LATINO 3.3. SISTEMA DE FUNCIONARIOS JUDICIALES 3.4. SISTEMA NOTARIAL DE FUNCIONARIOS ADMINISTRATIVOS

CAPITULO IV 4. EVOLUCION HISTORICA DEL NOTARIADO 4.1 DERECHO HEBREO 4.2. EN EL DERECHO BABILONIO 4.3. EN GRECIA 4.4 EN ROMA 4.5. LA EDAD MEDIA 4.6. EN NICARAGUA 4.6.1 EL NOTARIO ACTUAL NICARAGUENSE 4.6.2. EL JUEZ CIVIL DE DISTRITO ACTUA COMO NOTARIO 4.6.3. EL JUEZ LOCAL DE LO CIVIL


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4.6.4. LOS AGENTES DIPLOMATICOS Y CONSULARES

GUIA DE ESTUDIO PARA LA PRIMERA UNIDAD

II UNIDADCAPITULO V EL INSTRUMENTO PBLICO 5. EL INSTRUMENTO PBLICO 5.1. EL DOCUMENTO PBLICO (2364-2384C) 5.2. CARACTERISTICAS DE LA ESCRITURA PBLICA 5.3. CLASES DE ESCRITURAS 5.4. PARTES DE LA ESCRITURA

5.5. INTRODUCCION DE LA ESCRITURA (23 LN)5.5.1. LOS TESTIGOS EN LA ESCRITURA 5.5.2. PARTES, COMPARECIENTES Y OTORGANTES 5.5.3. LOS SORDOMUDOS Y CIEGOS 5.5.4. LA CALIDAD DE LOS OTORGANTES 5.5.5 CAPACIDAD DE LOS OTORGANTES 5.5.6. EN CASO DE CAPACIDAD DISMINUIDA 5.5.7. CUANDO PROCEDEN EN NOMBRE DE OTRO 5.5.8. DE QUE MANERA SE HACE CONSTAR LA REPRESENTACION EN LA ESCRITURA

5.5.9 CLASIFICACION DE LOS PODERES 5.5.10. REPRESENTACION DE SOCIEDADES EN EL INSTRUMENTO PBLICO


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5.6. EL CUERPO DE LA ESCRITURA5.6.1. LOS ANTECEDENTES PARA EL OTORGAMIENTO 5.6.2. LA NATURALEZA DEL ACTO O CONTRATO 5.6.3. EL TITULO DE DERECHO 5.6.4 EL OBJETO CIERTO MATERIA DEL CONTRATO 5.6.5 EL PRECIO DE LA COSA U OBJETO MATERIAL 5.6.6. GRAVAMENES O CARGAS 5.6.7. ESTIPULACIONES Y DISPOSICIONES 5.6.8. BOLETAS FISCALES 5.6.9. LA ACEPTACIN DEL CONTRATO

5.7. LA CONCLUSION DE LA ESCRITURA.5.7.1. LAS CLAUSULAS GENERALES 5.7.2. LECTURA DEL INSTRUMENTO: RATIFICACIN Y ACEPTACION 5.7.3. ORDEN DE LAS FIRMAS

5.8. OTROS ASPECTOS DEL INSTRUMENTO PBLICO 5.8.1. LA PROTOCOLIZACIN DEL DOCUMENTO PRIVADO 5.8.2. EL CONTRAINSTRUMENTO PBLICO 5.8.3. EL CONTRADOCUMENTO PRIVADO 5.8.4. ACTOS Y CONTRATOS EN ESCRITURA PBLICA


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CAPITULO VI NULIDAD DEL INSTRUMENTO PBLICO 6. NULIDAD DEL INSTRUMENTO 6.1. CASOS DE ESCRITURAS NULAS 6.2. FALSEDAD DEL INSTRUMENTO

CAPITULO VII ACTAS NOTARIALES 7. ACTAS NOTARIALES 7.1. CLASIFICACION DE LAS ACTAS NOTARIALES 7.2. ACTAS NOTARIALES EN NUESTRA LEGISLACION 7.3. LAS ACTAS DE PROTOCOLIZACIN: (61-66 LN) GUIA DE ESTUDIO PARA LA SEGUNDA UNIDAD

III UNIDADCAPITULO VIII EL PROTOCOLO 8. EL PROTOCOLO 8.1. QUIEN CUSTODIA EL PROTOCOLO 8.2. EN CASO DE NOTARA VACANTE


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8.3. FORMACION DEL PROTOCOLO 8.4. ESCRITURAS NO TERMINADAS NI FIRMADAS 8.5. OTROS DOCUMENTOS EN EL PROTOCOLO 8.6. LA COPIA O TESTIMONIO 8.7. SEGUNDAS COPIAS O TESTIMONIOS 8.8. QUIEN EXPIDE LA COPIA O TESTIMONIO 8.9. COPIAS PARCIALES 8.10. IMPORTANCIA PROBATORIA DE LAS COPIAS 8.11. FOTOCOPIA AUTENTICA CAPITULO IX 9. RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO 9.1. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DEL NOTARIO 9.2. RESPONSABILIDAD CIVIL 9.3. RESPONSABILIDAD PENAL DEL NOTARIO

9.4. FACULTADES ESPECIALES DE LOS NOTARIOS CON DIEZ AOS DE EJERCICIO9.4.1. MATRIMONIOS 9.4. 2. RECTIFICACION DE PARTIDA DE NACIMIENTO 9.4.3. ERROR DE NOMBRE PROPIO EN PARTIDA DE NACIMIENTO


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9.4.4 CONSTITUCION DE COMERCIANTE 9.4.5. TRADUCCION DE DOCUMENTOS 9.4.6. PODERES PARA ADUANAS

CAPITULO X ETICA NOTARIAL 10. PRINCIPIOS GENERALES DE ETICA NOTARIAL

GUIA DE ESTUDIO PARA LA TERCERA UNIDADBIBLIOGRAFIA

ANEXOLEY DEL NOTARIADO NICARAGUENSE


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PRESENTACION

El material que el estudiante tiene en sus manos consiste en un estudio sobre los aspectos bsicos que el estudiante de derecho debe conocer para la asignatura de Derecho Notarial. Fundamental para conocer los deberes y derechos del Notario, el origen y evolucin histrica de las instituciones jurdicas del notariado. La funcin notarial y los aspectos legales de la construccin del instrumento pblico, as como la creacin, uso, manejo y custodia del Protocolo. El notario pblico desempea una funcin profesional, humana, social y jurdica y tica esencial en la vida nacional. El conocimiento bsico, acadmico y tcnico que debe adquirir el estudiante al final de este curso consisten en una visin integral del Derecho Notarial, su fundamento, importancia, historia y evolucin jurdica. El notario nicaragense debe tener una perspectiva general del derecho notarial comparado, principalmente con los sistemas notariales de Centroamrica y los sistemas europeos que ms han influido en nuestra legislacin actual. Al final de este curso el estudiante tendr los conocimientos necesarios acerca del Instrumento Pblico, su creacin, redaccin, caractersticas, adecuacin legal. Y su papel en el ordenamiento jurdico nicaragense. Por ltimo es necesario destacar el papel tico del notario en la sociedad, las debilidades, vicios, errores, y prcticas que debe evitar para rescatar la dignidad notarial como una profesin fiable, creble, digna y responsable. Ante la sociedad y el Estado. EL AUTOR.


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CAPITULO IQUE ES EL DERECHO NOTARIAL

1.1. CONCEPTO DE DERECHO NOTARIAL Sobre el concepto de Derecho Notarial hay diversas ideas, de distintos autores, algunos conceptos tienen enfoque doctrinario, otros tienen la ptica legislativa de cada nacin. Veamos algunos conceptos. JIMENEZ ARNAU seala que el derecho notarial es el conjunto de doctrinas o normas jurdicas que regulan la organizacin de la funcin notarial y la teora formal del instrumento pblico. SALAS MARRERO define el derecho notarial como el conjunto de doctrinas y de normas jurdicas que regulan la organizacin del notariado y la teora formal del instrumento pblico1. NERI afirma que la Notara tiene por objeto la autenticacin de los actos y contratos, la redaccin a priori de los instrumentos y escrituras pblicas2. MENGUAL Y MENGUAL lo define como el instrumento pblico notarial.3 el conjunto de disposiciones legislativas,

reglamentarias, usos, decisiones y jurisprudencias y doctrinas que rigen la funcin notarial y

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SALAS MARRERO. Derecho Notarial de Centroamrica y Panam. Editorial Costa Rica.1973. Pg. 15.

NERI, Argentino. Tratado terico prctico de Derecho Notarial. Vol. 1, Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1980. Pg. 315.3

MENGUAL Y MENGUAL. Elementos del Derecho Notarial. Barcelona, Espaa. Citado por Daz Mieres, Lus. Derecho Notarial Chileno. ED jurdica de chile. Pg. 15.


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1.2.- AUTONOMA DEL DERECHO NOTARIAL. Es el derecho notarial una disciplina? Cuando se estudian los actos que efecta el notario y lo que l produce, el instrumento pblico, se observa que existe una complejidad de conceptos, que siendo jurdicos no pueden ser incluidos Administrativo. La idea de un verdadero derecho notarial autnomo se recoge en el primer congreso internacional de Notariado latino. Aunque hay juristas que plantean que no hay que afirmar ni negar la autonoma del derecho notarial. Nez Lagos afirma que el derecho notarial es uno solo. Pero dentro del derecho positivo cabe una rama notarial, comercial, procesal, penal o administrativa. Y seala que hay tres aspectos que son innegables: primero que existe una funcin pblica notarial, segundo, que existe el instrumento pblico y tercero que existe una legislacin notarial que regula la funcin y los instrumentos pblicos notariales. Para CARNELUTTI el notario es un jardinero que cuida las flores de su vergel. Es un oficial pblico, intrprete de operaciones jurdicas, un traductor, un ensamblador de la ley al derecho, y que de esta manera evita un proceso. Para la gran mayora de autores el derecho Notarial es una disciplina autnoma, entre las clasificaciones convencionales del Derecho Civil, ni dentro del Procesal, mucho menos del Derecho

argumentando su sistematizacin, su contenido propio y sus normas que lo regulan.


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1.3. LA FE PBLICA NOTARIAL.

1.3.1. ETIMOLOGIA DE FE Del latn fide, como una virtud fundamental que eleva la expresin de seguridad, confianza, certeza. Fe es adhesin del entendimiento a una verdad, que llega a ella no por consentimiento sino por aceptacin y encuentro personal. Fe significa veracidad, conviccin. Fe es un estado del alma producido por efecto de la revelacin de seguridad, de quien testifica. Ha sido definida como la creencia de lo que no hemos visto por el testimonio del que lo refiere. Estas son algunas definiciones seculares e inmanentes del vocablo. Las definiciones teolgicas no son objeto de este estudio. A simple vista se observa que el fundamento formal de la fe es el testimonio humano, creencias en la palabra con que se afirma o se niega un hecho determinado.

1.3.2. ANTECEDENTES DE LA FE PBLICA En un principio la contratacin no tuvo ms proteccin que la propia declaracin de los otorgantes, con testigos que afirmaban sus derechos declarando bajo palabra. El sentimiento religioso, el juramento de las partes era el primer aspecto de credulidad; los actuantes se juraban cumplir lo que prometan, y eso los obligaba. Era la frmula legal de garanta para el cumplimiento de obligaciones contractuales. En la forma primitiva de fe si de produca un incumplimiento era considerado un sacrilegio. Fides a base de palabras, de viva voz, luego fueron frases ceremoniales con formas litrgicas, bajo la asistencia de testigos.


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Los romanos iniciaron los pacta bona fides, que invadieron el mbito pblico que logr imponerse como virtud fundamental de la contratacin. VON MAYR escribi lo siguiente verba volant scripta manet (las palabras vuelan, las escritas quedan)4, por ello los negocios de orden civil y procesal se celebraban por escrito y los documentos privados solo eran eficaces, como documentos testificales cuando stos se libraban ante testigos y eran firmados por stos y los otorgantes. As surgieron los instrumentos pblicos con proteccin jurdica. La fides pas a ser expresin jurdica. Y el Estado se hizo potestativo de ella, reglamentando su orden funcional y su sucesivo empleo por el magistrado, el tabulario y el notario. De esta manera la intervencin notarial logr hacer autntico por su fe a los instrumentos pblicos.

GONZALO DE LAS CASAS afirma que la Fe Pblica es presuncin legal de veracidad dada a instrumentos elaborados por ciertos funcionarios a quien la ley reconoce como probos y verdaderos, facultndoles para darla a los hechos y convenciones que pasan en los ciudadanos. MENGUAL Y MENGUAL seala que la Fe Pblica es el sentimiento, que con carcter de verdad y certeza, prestamos a lo que manifestado por aquellos a quienes el poder pblico revista autoridad, asignndole una funcin.

1.3.3 FUNDAMENTO DE LA FE PBLICA Al plantearse el fundamento de la Fe Pblica es necesario recurrir a un postulado ligado al poder poltico, explicndose que por fuerza del gobierno poltico todo Estado tiene un poder central de administracin y se ejecuta por rgano de su autoridad descentralizada en

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VON MAYR. Historia del Derecho Romano. Tomo II. Citado por NERI ob.cit. Vol. 2. Pg... 409.


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organismos al frente de los cuales actan funcionarios pblicos encargados del cumplimiento de normas jurdicas que integran el derecho escrito. De aqu que es necesario que el Estado en funcin normal del derecho imponga la verdad oficial a cuanta actividad jurdica surja del complejo de relaciones humanas. La Fe Pblica dota a las relaciones jurdicas de fijeza, certeza y autoridad, a fin de que las manifestaciones externas de stas relaciones sean garanta para la vida social y jurdica de los ciudadanos y hagan prueba plena ante todos y contra todos, cuando aqullas relaciones jurdicas entran en la vida del derecho en su estado normal.

1.3.4 CLASES DE FE PBLICA La Fe Pblica segn JIMENEZ ARNAU5 puede ser administrativa, judicial, notarial y registral. Desde el punto de vista doctrinario se puede clasificar como Fe Pblica judicial, Fe Pblica extrajudicial, Fe Pblica legislativa. Todas ellas revestidas del sello de verdad y autenticidad. La Fe Pblica judicial es la que dispensan los funcionarios de justicia, dando fe de sus resoluciones, ya sean autos o sentencias, donde el funcionario competente para dar fe al acto procesal, es el secretario judicial, cuya funcin autenticadota esencialmente es igual a la del notario, diferencindose solamente en los modos de intervencin. La funcin del secretario es mucho menos importante que la del notario, pues aqul es un mero testigo del acto que cumple el juez ante l, limitndose el secretario a autenticarlo, en cambio el notario constituye la relacin jurdica, con validez formal interna, aumentando as el mbito de aplicacin pacfica del derecho. La Fe Pblica extrajudicial otorgada por los Notarios Pblicos, en los respectivos actos y contratos, en los cuales intervienen para su autorizacin, incluyendo tambin la que ejercen otros funcionarios, como agentes diplomticos y consulares y jefes de Registros pblicos.5

NERI, Argentino. Op cit. Vol II. Pag. 430.


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Esas afirmaciones aseguran la verdad de esos hechos y actos jurdicos, y sern tenidos por autnticos mientras no se demuestre judicialmente su falsedad. Es decir que da a los documentos carcter probatorio. La Fe Pblica administrativa tiene por objeto dar notoriedad y valor de hechos autnticos a los actos realizados por el Estado o por las personas de derecho pblico, dotados de soberana, de autonoma y jurisdiccin. La Fe Pblica registral es aquella que considera el Registro Inmobiliario como una manifestacin popular. Se le estudia a partir de dos puntos de vista: a) formal, que encuentra su expresin en certificaciones y documentos, expedidos por el Registro Pblico. Ejemplo una certificacin de gravamen. Y b) expresa el efecto de garanta y proteccin que produce el Registro Pblico en beneficio de la persona que adquiri un derecho de buena fe en un contrato o ttulo oneroso y que en tiempo inscribe su adquisicin en el libro correspondiente. Hay otros autores que incluyen la fe pblica legislativa segn la cual es manifestada en los documentos que expide el rgano de gobierno encargado de emitir leyes. En la Legislacin Nicaragense en el artculo dos de la Ley del Notariado, se seala que el notariado es la institucin en que las leyes depositan la Fe Pblica, para garanta, seguridad y perpetua constancia de los contratos y disposiciones entre vivos y por causa de muerte.

1.3.5 REQUISITOS DE LA FE PBLICA.


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Para que sea una verdadera Fe Pblica se exige que tenga los siguientes requisitos a saber: EVIDENCIA: En el Derecho Notarial para que haya escritura pblica es necesaria la presencia del fedatario pblico. En el orden procesal una sentencia necesita del sello del juez o tribunal, que es el elemento esencial constituyente. Habra que distinguir entre el autor del documento y el destinatario. El autor, es de quien dimana el acto de fe para el destinatario; jams el autor produce un acto de fe, pues para l, el hecho o acto es evidente. El acto de fe se requiere para todos los dems, entre los que debe surtir efectos, o sea para los destinatarios del documento. El autor recibe el acto y da fe de l. No recibe la fe, sino que la da. El destinatario no recibe el acto, sino que recibe la fe. ACTUACION SOLEMNE: Referido al cumplimiento de formalidades por parte de ese fedatario pblico. Una solemnidad esencial es que cada funcionario pblico trabaje o acte en el ejercicio de sus funciones y en los casos que la ley autorice su presencia. OBJETIVACION: El fedatario pblico que ha de autenticar el hecho o acto, lo fija en un papel, es decir, que escribe el documento para dejar constancia. De nada servira no hacerlo, pues su memoria es tan frgil como la de cualquier ser humano. Por eso el hecho debe convertirse en cosa corporal mediante una grfica sobre el papel sino lo cual no habra documento.6 COETANEIDAD: los requisitos de evidencias, solemnidad y objetivacin deben producirse al mismo tiempo. Se exige que esos requisitos se apliquen en un mismo acto. Y deben darse con ciertas normas de formas previstas por la ley con las cuales se dar garanta y permanencia a las declaraciones contractuales. Todos estos requisitos son aplicables al campo notarial, tomando en consideracin que existen documentos que tienen Fe Pblica pero que no contienen un contrato interno, ejemplo: recibos de servicios pblicos, sentencias judiciales, etc.

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CARRAL Y DE TERESA. Derecho Notarial y Derecho Registral. Mxico D.F. 1965.


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CAPITULO IILA FUNCION NOTARIAL

2. QUE ES LA FUNCION NOTARIAL Dar una definicin de funcin notarial no es tarea fcil ya que el derecho positivo de cada pas no es uniforme en cuanto a su organizacin jurdica. De ah que cada Estado tenga un tipo distinto de creacin del ordenamiento jurdico. El Notariado anglosajn ha adoptado un sistema distinto del notariado latino. El anglosajn se desarrolla con un ordenamiento consuetudinario, basado en las reglas de la experiencia, pero vinculado al poder judicial. El latino en cambio, se ejerce a base de reglas jurdicas, con una estructura orgnica jerrquica y de funcin independiente. As el carcter de la institucin notarial depende del sistema de organizacin y del modo de concebirse en cada una de las naciones. NERI afirma que la funcin notarial es consecuencia del conjunto de quehaceres del notario encaminado desde la recepcin y redaccin del acto jurdico hasta la autorizacin del instrumento pblico que lo contiene. Es decir, que tiene por esencia el quehacer fsico legal de la Escritura Pblica. En un comienzo la funcin notarial tuvo lugar sin ms amparo y garanta que la buena fe de los actuantes en su contrato y que fue mas tarde que se organiza el poder pblico inicindose su ejercicio bajo la tutela de la autoridad estatal. La funcin notarial hay que verla por el objetivo principal que tiene el notario, como es el de legitimar o autenticar con Fe Pblica las declaraciones de voluntad de las partes que realizan una relacin contractual, y no verla por el desempeo en el quehacer de la formulacin instrumental, que es una tarea modeladora de declaraciones y voluntades humanas, es decir, estructurar el instrumento.


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Cornelio Vega en su tesis de grado sobre la existencia y autonoma del Derecho Notarial observa sobre la importancia que tiene la funcin notarial para toda la sociedad y la define como el medio de conciliacin de intereses privados contrapuestos, y como medio objetivo de obtencin de paz social. Cuanto ms escrituras menos pleitos judiciales, cuanto ms notarios menos jueces. En el sistema notarial nicaragense la funcin notarial es delegada a travs del Estado, quien la deposita o concede a los notarios la Fe Pblica para ejercer y dar garanta, certeza legal, seguridad a los actos, hechos o contratos en los que intervengan, concretndose por medio del instrumento pblico. 2.1 NATURALEZA DE LA FUNCION NOTARIAL 2.1.1. TESIS FUNCIONARISTA: Esta plantea que el notario es funcionario pblico. Estos reconocen que la actividad del notario, aunque tutora de intereses privados, solo puede ser ejercida por un rgano del Estado, el notario, con capacidad para funcionar al estar investido de la Fe Pblica, por delegacin y autorizado por decreto gubernativo, sin cuyas virtudes accesorias: juramento, sello, protocolo y fianza el notario no podr ejercer esa funcin pblica. (MENGUAL Y MENGUAL, CASTAN TOBEAS). 2.1.2. TESIS PROFESIONALISTA: Estos juzgan que la Fe Pblica no es potestativamente oficial y que al no existir poder jurdico que la retenga como derecho privativo del Estado, carece de facultades para delegarla en el Notario. La funcin notarial es de tipo profesional y no un monopolio del Estado. La potestad es una creacin legal y no un atributo propio del Estado, afirma Couture. 2.1.3. TESIS ECLECTICA: esta es una posicin intermedia. Como la de los pases

centroamericanos, que consideran al notario como un profesional del derecho, aunque admiten la categora de funcin pblica. (Cf. Ley del Notariado Nicaragense. Articulo


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primero). Para ejercer el Notariado necesitan una autorizacin de la Corte Suprema de Justicia, rgano superior del Poder Judicial nicaragense.

2.2 CARACTERISTICAS DE LA FUNCION NOTARIAL Tres son las caractersticas: 2.2.1. DIRECTIVA: El notario recibe, instruye, interpreta y recomienda a las partes, para que stas se aseguren el negocio por medio de la objetivacin del instrumento pblico. 2.2.2 MOLDEADORA: Da la forma legal al acto jurdico, examinando su legitimacin con arreglo a lo que la ley precepta. 2.2.3. AUTENTICADORA: la Fe Pblica se constata con la firma del notario, la de los otorgantes, intrpretes o testigos si los hay. Solo as queda legalmente autorizado el documento para surtir los efectos jurdicos deseados. La labor de autenticidad es la ms antigua que realiza el notario limitada a autenticar los hechos contemplados en el documento. Puede ser autenticados los hechos objetivos materiales ocurridos en presencia del sujeto autorizante, ejemplo cuando en los contratos se dice que su contenido y su firma debe ser autenticado ante notario el notario debe de decir DOY FE de que las firmas puestas o contenido del documento SON AUTENTICAS. As el documento adecuado a la realidad de los hechos con pleno valor probatorio se convierte en documento ordinario o ejecutivo. 2.2.4. LEGALIZADORA: La legalizacin es la adecuacin de los hechos a la norma jurdica vigente para que sea eficaz y produzcan las consecuencias que los otorgantes quieran. La legalizacin pasa por tres fases, primero la confrontacin de la voluntad de los otorgantes con las normas jurdica para ver si desde un inicio lo que desean los otorgantes es admisible o autorizable por el notario. Segundo la norma jurdica se debe adecuar con la


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actividad notarial y tercero si lo que se quiere legalizar es admisible y llena los requisitos formales entonces se materializa con la redaccin del contrato en el protocolo del notario. 2.2.5. LEGITIMADORA: Para legitimar un contrato el notario debe revisar la titularidad del dominio en el contrato antecedente, si el contratante adquiriente ha adquirido legtimamente el derecho de otro que no tiene limitaciones contractuales. Una persona est legitimada cuando legalmente puede realizar un acto para el que tiene capacidad y aptitud.

2.3 FINALIDAD DE LA FUNCION NOTARIAL La funcin notarial persigue los siguientes fines: SEGURIDAD: Es la certeza o firmeza que se confiere al documento notarial. Est coligada a la responsabilidad del notario. En los pases sajones se suple la seguridad del instrumento notarial con seguros para indemnizar econmicamente a los interesados. VALOR: Adems de seguridad, el notario da a su obra jurdica un valor jurdico. Ese valor es frente a terceros lo que demuestra su ampliacin. Es la eficacia y la fuerza que otorga la intervencin del notario entre partes y frente a terceros.

2.4 COMPETENCIA DE LA FUNCION NOTARIAL. La competencia est referida al despliegue de la actividad especfica y en esos asuntos en que interviene debe estar legalmente autorizado a travs de preceptos legales que regulan la legitimacin de las declaraciones lcitas de voluntad. La jurisdiccin involucra la extensin y lmites donde ejercer el notario su actividad.


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El artculo tercero de la ley del notariado afirma que la Fe Pblica concedida a los notarios no se limitar por la importancia del acto o contrato, ni por las personas ni por el lugar. Podrn cartular en toda clase de actos o contratos fuera de su oficina y aun fuera de su domicilio en cualquier punto de la Repblica, pero no podrn hacerlo en el Extranjero. Esta ltima parte reformada por medio de la ley 105. reformas a la ley del Notariado.7 Esta reforma extiende la jurisdiccin notarial fuera de la repblica, siempre que el notario tuviese su domicilio y residencia en el pas y se trate de actos que deben producir sus efectos en Nicaragua, sin distincin de nacionalidad. Los notarios nicaragenses estn autorizados para cartular en el extranjero cuando dichos actos notariales sean celebrados entre nicaragenses, y cuando deban producir sus efectos en Nicaragua aunque no sean nicaragenses. Para esto el notario debe encontrarse de trnsito en otro pas.

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Gaceta 173. del 10 de septiembre de 1990.


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CAPITULO IIIHISTORIA DE LOS SISTEMAS NOTARIALES

3. HISTORIA DE LOS SISTEMAS NOTARIALES 3.1. EL SISTEMA NOTARIAL ANGLOSAJN Se conocen tres tipos de notarios en Inglaterra, con jurisdiccin distinta pero con iguales atribuciones, variando entre uno y otro la tcnica para su nombramiento. Los notarios de la ciudad, los notarios generales que son autorizados a ejercer en todo el territorio ingls, exceptuando a los notarios de distrito que solo pueden hacerlo en regiones determinadas. El derecho anglosajn al prescindir de la Fe Pblica ha formado un complejo sistema de autenticacin de relaciones privadas, en el cual los instrumentos pblicos no se conocen. El notario ingls no tiene monopolio de competencia ya que en los actos que interviene puede tambin participar el Barrister (abogado), el Attorney (procurador) o el scrivaner (escribano) para aconsejar a las partes; por lo tanto los contratos as redactados pueden tener diferente valor, segn su consideracin. Otro elemento importante es que los contratos autenticados, no gozan de una presuncin de veracidad, lo cual depender del tipo de negocio. El problema deriva, en que la autenticidad no se refiere al contenido sino solo a las firmas. Se observa que la intervencin notarial en Inglaterra es muy limitada, llegando a decir Bellver Cano que tradicionalmente no ha existido el notariado en Inglaterra. Es decir que la intervencin notarial se reduce, en el mejor de los casos a autenticar cuestiones forneas particulares, como por ejemplo en los protestos de letras de cambio externas o martimas, la autenticacin de documentos destinados al extranjero, las declaraciones estatutarias, y los testamentos.


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El notario ingls no es funcionario, pues el Estado no le otorga el poder de dar fe, aunque le seale condiciones para el desempeo de su actividad. Es el notario ingls exclusivamente profesional y solo presta autenticidad a los actos que el derecho internacional le exige. Por ello se ha comentado que el notario ingls es un funcionario con miras al extranjero. En Inglaterra no es obligatoria la colegiacin y solo existe la posibilidad de asociarse voluntariamente. De lo anterior se puede deducir que el instrumento no est sujeto a ninguna solemnidad, es decir, a leyes adjetivas de formas. El valor formal de un acto solo puede ser consecuencia de un proceso judicial o de una declaracin del juez, aunque la intervencin del notario garantice la autenticacin de firmas. El notariado ingls pas a los Estados Unidos de Norteamrica donde es aceptado en todos los Estados incluyendo los de ascendencia espaola, como California, Texas, Florida, Nuevo Mxico o los de tradicin francesa como Louisiana y otros. La autenticacin que realiza el notario estadounidense solo se refiere a las firmas de los otorgantes y testigos, sin que la totalidad del documento tenga el valor probatorio o especfico, pues la autenticidad del documento para su eficacia se obtiene a travs de dos procedimientos que segn Carral y de Teresa son los siguientes: El reconocimiento de la declaracin de los firmantes, confirmando la veracidad del documento y de la firma. Este reconocimiento puede hacerse ante el notario u otros funcionarios autorizados por la ley, aunque solamente los notarios pueden intervenir en asuntos de bienes inmuebles con domicilio en el lugar donde se otorgan o libran los documentos. En segundo lugar como procedimiento de prueba, que consiste en una especie de acta de declaracin jurada, suscrita por un testigo del acto que se trate de probar. El testigo expresa o declara que el documento que el acto de la prueba tiene a la vista, se redact y firm en su presencia, y el notario testifica esa declaracin probatoria.


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Tambin el sistema anglosajn se practica en Canad, exceptuando la provincia de Qubec donde rige el Derecho Francs. En el sistema anglosajn no existen los protocolos, por lo que el notario despus de autorizar un documento, devuelve el original a los interesados. El escribano puede ser un individuo sin preparacin tcnico-jurdica adecuada. Por eso es comn que en Estados Unidos ejerzan el notariado las secretarias o cualquier particular. En Centroamrica quedan vestigios de la concepcin notarial dependiente de la judicial ya que a algunos jueces se les permite cartular en determinados casos, y lo hace precisamente cuando falta un notario, y tambin en materias especficas. Vase el artculo seis del la ley del Notariado nicaragense donde se autoriza para cartular a jueces de distrito de lo civil, y locales, incluso en los municipios cuando el juez tiene funciones civiles y criminales tiene facultades para cartular. En sntesis el sistema notarial anglosajn reviste las siguientes caractersticas: el Notario no es un profesional, no se le exige preparacin jurdica, no tiene poder fehaciente, es un testigo profesional, su funcin es una labor autenticadora, firma de documentos, no interpreta, no asesora, no redacta. Los abogados o procuradores de las partes son quienes redactan el documento, no se requiere se abogado, la moral es lo que importa, cualquiera puede ser notario, no tienen un libro llamado protocolo, lo que se lleva es un libro de notas donde aparecen los sujetos principales, el texto o documento se devuelve a los interesados, por ltimo stos pueden ser comisionados para recibir declaraciones.

El notariado nicaragense en sus funciones es ms amplio, porque adems de la redaccin de los contratos, como jurista, tiene la funcin autenticadora, es un fedatario pblico, custodia los documentos autorizados. Los notarios nicaragenses estn obligados a tener preparacin universitaria, y es requisito obtener el ttulo de abogado para posteriormente tener autorizacin para ejercer el notariado


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por la Corte Suprema de Justicia. La investidura es permanente, no existe colegiacin obligatoria en Nicaragua, aunque recientemente fue aprobada en Nicaragua una ley General de Colegiacin y del Ejercicio Profesional que establece sanciones para los que fallen en sus labores y beneficios tributarios para los que se colegien.(Ley 588 del 27 de junio del 2006). En la ley notarial nicaragense la funcin es de carcter pblica, el notario es fedatario pblico, en virtud de la ley que lo faculta a travs del Estado. El notario nicaragense lleva un Protocolo donde se incorpora la matriz del documento. Y est obligado a extender una copia o testimonio a los interesados con valor probatorio pleno. El notario nicaragense tiene competencia para ejercer dentro del pas y fuera del mismo. El Notario ingls est restringido a su Condado. Por ltimo los documentos notariales nicaragenses tienen valor de instrumento pblico. En el sistema ingls tiene valor la firma autenticadora.

3.2. EL SISTEMA NOTARIAL LATINO En el sistema notarial latino el notario tiene encargada la funcin pblica, que consiste en la autenticacin de hechos y en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando el instrumento adecuado para un fin especfico, dndole autenticidad y conservando los originales, expidiendo copias, certificaciones, testimonios que dan fe de su contenido. El sistema latino es inspirado en el derecho romano, sobre todo en los pases denominados latinos. Lo que le ha dado una identidad que ha desembocado en un movimiento llamado Unin internacional del Notariado Latino. Algunos juristas opinan que no existe notariado ms que el latino y que los llamados notarios anglosajones son meros legitimadores de firmas a los que ni siquiera se les puede atribuir la calificacin de testigos privilegiados.8

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MARTINEZ SARRION. Citado por Goma Salcedo, Jos Enrique. Derecho Notarial. Dykinson. Madrid. 1992. Pg... 14.


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Las caractersticas fundamentales de este notariado latino consisten en la actuacin del notario como jurista, la fusin entre la funcin pblica y el asesoramiento profesional independiente e imparcial, y por la retribucin a cargo de los particulares que solicitan su intervencin. El notario es un funcionario pblico porque por delegacin del Estado se le encomienda el poder de dar fe, pero no como un mecnico autentificador amanuense oficial del Estado. Sin que sea un profesional del derecho que tiene facultad de aconsejar a sus clientes, sin ser estrictamente un funcionario administrativo. El notario colabora con la construccin tcnica del acto que ser el instrumento. Adems con la obligacin de examinar los contratos que se le presentan, para observar que no solo estn conforme a las leyes, sino de acuerdo con la intencin que persiguen las partes, en todo caso debe negar su intervencin si falta algn requisito legal para su validez. Colabora en la construccin jurdica ya que con su intervencin los actos y contratos sern eficaces y tendrn veracidad plena (salvo por los vicios de falsedad y simulacin), debido a la imposicin de Fe Pblica de la que el notario est investido. En Amrica este sistema lo siguen Mxico, Cuba, Argentina, Chile, Uruguay, y en general todos los pases latinos. En Europa, especialmente en Alemania, cada estado determina su competencia y caractersticas donde la variedad ms alejada del notariado latino es la del notario juez. Subordinados a lo judicial por un nombramiento. Nicaragua sigue el notariado latino. Panam se ha ido alejando paulatinamente siguiendo el sistema de notariado administrativo. En sntesis las caractersticas generales del notariado latino son las siguientes: El notario es un funcionario que acta por delegacin del Estado, es un asesor en derecho que dirige y explica a los interesados, interpreta la voluntad de las partes, tiene independencia garantizada, tiene responsabilidad penal, fiscal, civil y disciplinaria, se puede ejercer dentro y fuera del


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pas, hay incompatibilidades y prohibiciones sujetas a la ley, la funcin es obligatoria y rogada, sus servicios son remunerados conforme a una ley, en Nicaragua es discrecional en la prctica., a los documentos se les imprime el valor de prueba preconstituida, aunque sta puede ser atacada de falsa. El protocolo puede ser secreto o pblico, depende del pas. En Costa Rica es secreto. En Nicaragua es pblico. El Notario recibe e interpreta la voluntad de las partes, examina la legalidad, validez, nulidad del acto que se traslada en instrumento pblico, goza de la Fe Pblica que da autenticidad, es un profesional del derecho, un lego no puede ser notario, en algunos pases abarca la jurisdiccin voluntaria (ver ley que da mayor utilidad al ejercicio del Notariado en Nicaragua, ley 139). El Notario reproduce el documento, su cargo es indefinido, redacta, lee, explica el documento. En nicaragua se aplica subsidiariamente al poder judicial, tambin la ejercen los funcionarios consulares. 3.3. SISTEMA DE FUNCIONARIOS JUDICIALES. Lo esencial de este sistema notarial es que la funcin la ejercen funcionarios judiciales. Este sistema convierte al notario en un magistrado judicial. Existen en algunos estados germnicos como Baden y Wurtemberg, donde los notarios son como magistrados y estn subordinados a los tribunales de segunda instancia de su adscripcin. Su dependencia del poder jurisdiccional es tan directa, que el Ministro de Justicia nombra los empleados auxiliares del notario. Tambin su competencia es ms judicial que extrajudicial, pues incluso pueden tener a su cargo el Registro de la Propiedad, actuando como jueces registradores, intervienen en testamentaras, en la ejecucin de sentencias y en la administracin judicial de bienes. Tambin intervienen en actos privados, actuando con carcter extrajudicial, como notarios libres, pero obligados a dar fe de conocimiento de las partes y de la legalidad interna del acto. Son retribuidos por el Estado. Este tipo de notarios son conocidos tambin en Suiza.


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En el sistema notarial nicaragense en algn tiempo los jueces del crimen actuaban como notarios, en su protocolo fuera de su horario de trabajo, tal situacin fue prohibida en el artculo dos, segn el decreto 394 del treinta de abril de 1980. Nuestra ley notarial tambin prohibe para ejercer el notariado al sordo absoluto, al mudo, al ciego, al incapaz de administrar sus bienes, los que estn cumpliendo una pena ms que correccional, los que hayan sido inhabilitados por sentencia para el ejercicio de cargos pblicos, los que se hallasen en estado de quiebra mientras no fueren rehabilitados, o de concurso mientras la insolvencia no se declare excusable, y los que tuvieren contra s auto motivado de prisin. El ejercicio del notariado es incompatible con todo cargo pblico que tenga anexa jurisdiccin en el orden judicial, salvo las excepciones indicadas en esta ley.

3.4. SISTEMA NOTARIAL DE FUNCIONARIOS ADMINISTRATIVOS. La actividad del notario es regulada por el Poder Ejecutivo. El notario es un funcionario administrativo, formando parte de la organizacin del Estado; es un empleado pblico directo, de un rgano del Estado. Como tal recibe un salario, y no puede recibir aranceles como honorarios de los otorgantes. El Protocolo del funcionario administrativo es administrado temporalmente ya que es el Estado a travs de una oficina pblica la que resguarda sus archivos. Los documentos gozan de autenticidad total, producen plena prueba y en consecuencia son aceptados en el proceso para acreditarlos conforme al derecho. Bellver Cano lo caracteriza como un servidor pblico prestado directamente por el poder ejecutivo, la escritura pblica tiene efectos de resolucin firme. Este sistema fue seguido principalmente en los pases socialistas, y otros que no lo son. En Amrica tenemos a


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Venezuela y Colombia. Tambin lo sigue Cuba. Es importante sealar que si bien en esencia es un sistema administrativo tiene algunos aspectos inspirados en el sistema notarial latino.


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CAPITULO IVEVOLUCION HISTORICA DEL NOTARIADO

4.1 DERECHO HEBREO Como se sabe esta cultura estuvo basada en un conjunto de ideas religiosas que tuvo como centro La Tor, la Ley y los Profetas. La divulgacin de la ley de Moiss estuvo a manos de los Maestros, Rabinos entendidos en las escrituras. La ley hebrea permiti a los Escribas ejercer y derivar funciones como anotadores y secretarios, recibir y asignar pactos y dems convenciones civiles, se les permiti adems desempear funciones estatales con lo cual signaban los actos y contratos con el sello del Estado. Primero fueron escribas sacerdotes y luego escribas del pueblo.

4.2. EN EL DERECHO BABILONIO En esta cultura no se conocen abogados pero s sacerdotes que actuaban como notarios y los escribas que redactaban memoriales. En estas culturas el desarrollo de la religin super el desarrollo del campo civil o laico. El rey era un personaje religioso.

4.3. EN GRECIA En Grecia se desarrollaron gran cantidad de instituciones civiles diferenciadas de las religiosas. Sus obras se transmitieron en escrituras encomendadas a esclavos. Las funciones notariales estaban a cargo de personas no religiosas llamadas Sngrafos y Apgrafos.


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4.4 EN ROMA El origen histrico del notariado universal viene de la antigedad y en sus etapas ms remotas. En Roma recibieron el nombre de cartularios, tabularios, escribas y notarios. En el senado romano el notario era una especie de taqugrafo que valindose de ciertas abreviaturas y muy gil de mano podra recoger los discursos de los padres de la patria. El escriba romano no era un heredero del escriba egipcio ya que a diferencia de este, actuaron en funciones de elevado rango, el romano fue un personaje que en un smil con el loggrafo griego, funcion como calgrafo y copista, en las oficinas de los magistrados, extendiendo actas o decretos, y custodiando la documentacin que se le pasaba, y sus anotaciones que verificaba merecan fe.9 Los duunviros que eran magistrados de orden poltico se dio pie a una evolucin escrituraria que por haber introducido una innovacin en la tarea de escribir induciendo a los escribas a hacerlo por siglas o iniciales, surgi el notarius llamado as por escribir con celeridad por medio de notas y siglas todo cuanto le dictaban sus superiores y de cuyas tareas hizo un oficio que le sirvi para instituirse como oficial pblico y funcionario estatal dador de Fe Pblica de actos entre vivos y mortis causa, y as mismo documentador de hechos capaces de surtir eficacias jurdicas. Los tabularios eran oficiales escribientes que primeramente empezaron por reproducir en los tbulos las leyes. Luego en la poca de Marco Aurelio pasaron a ser oficiales dependientes del pretor con la obligacin de asentar los nacimientos merced a la declaracin que se haca ante ellos. En la poca de Justiniano se impuso la intervencin del tabulario en la formacin del testamento del ciego, en presencia de siete testigos. El tabulario transcriba la ltima voluntad del testador, pero para otorgar el instrumento pblico era necesario que el notariotobelin diese lectura ante siete testigos del documento redactado.

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ARGENTINO. Neri. Op. Cit. Pg... 71.


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Los tobeliones eran que usaban las partes para concluir los actos y contratos jurdicos, mediante oficios y aportes jurisprudenciales. Eran oficiales conocedores del derecho, redactaban y escriban en un registro los contratos, testimonios y otros instrumentos sujetos a la refrendacin del magistrado. Para la invasin de los brbaros su misin era ensear el derecho y dar valor a los instrumentos que se formalizaban en los contratos. 4.5. LA EDAD MEDIA En este perodo los jueces y tribunales los Seores eran jueces en su feudo. Ellos resolvan los conflictos de los vasallos y siervos, siendo juez y parte. Cuando el poder se centraliz en manos del monarca ste recibe todas las funciones del seor, lo que se ve con la frase famosa de Lus XIV: El Estado soy yo. Los reyes medievales se tenan por depositarios supremos de la Fe Pblica al punto de que el testamento otorgado en su presencia no necesitaba ningn otro requisito que el de manifestar la voluntad.

4.6. EN NICARAGUA En 1528 Pedrarias Dvila organiza la primera gobernacin y designa a Francisco Hurtado para ejercer funciones de escribano de la provincia. Su funcin era servir como asesor de orden administrativo. Los notarios eran escribanos reales, escribanos de ayuntamiento, que eran secretarios de la municipalidad, escribanos de la provincia o regin y los escribanos de cmaras, que eran secretarios de los tribunales. Los escribanos deban ser personas idneas mayores de veinticinco aos, deban haber practicado durante cuatro aos con otro escribano y ser notario legtimo. Los mestizos y mulatos no podan ser escribanos. El escribano notarial tena la funcin de documentar los contratos. Eran ministros de Fe Pblica. La ley de 1825 establece dos clases de escribanos: los nacionales y los provinciales, que funcionan en el perodo de la Federacin Centroamericana entre 1824-1838.


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En 1853 durante el gobierno de Frutos Chamorro se emiten las primeras normas que establecen los requisitos para ser escribano, entre los cuales estn ser del Estado seorial, mayor de veinticinco aos, tener conocimientos jurdicos, ser persona idnea y ser cristiano. El poder legislativo comprobaba los requisitos y la Corte Suprema de justicia le tomaba promesa de ley, le otorgaba el ttulo y le asignaba un signo a utilizar para su identificacin y autenticidad de los documentos. En 1871 surgen los primeros cdigos legales, el primero el cdigo Civil de 1867, despus el cdigo de procedimiento civil de 1871, en el cual haba un captulo especial para la cartulacin en el cual se destacan la obligatoriedad de tener un protocolo, la presencia de testigos en los instrumentos, el orden cronolgico de las escrituras, el uso del sello notarial, la expedicin de copias, y el tiempo hbil para el ejercicio del notariado, haciendo un nfasis en la funcin autenticadora sin considerarlos fedatarios pblicos como en la legislacin actual.

4.6.1 EL NOTARIO ACTUAL NICARAGUENSE En el artculo 10 de la ley notarial vigente se define al notario como ministro de Fe Pblica encargado de redactar, autorizar y guardar. Redactar significa poner por escrito la voluntad de los contratantes. Autorizar significa ser autor responsable de la formacin del documento, transmitindole el mismo valor autntico. Guardar consiste en conservar dentro del protocolo las escrituras matrices que lo forman, cuidndolo de manera permanente, para que el que necesite una nueva copia la pueda obtener, pudiendo tambin ser objeto de confrontacin judicial para examinar la validez de la escritura matriz La ley faculta a otros funcionarios que de manera excepcional pueden ejercer el notariado con ciertas limitaciones, entre los cuales estn los jueces y los funcionarios consulares.


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4.6.2. EL JUEZ CIVIL DE DISTRITO ACTUA COMO NOTARIO El juez de Distrito para lo civil puede otorgar escrituras pblicas si estn relacionadas con el juicio. En caso de disolucin del vnculo matrimonial por mutuo consentimiento la escritura de convenio y fianza la puede otorgar el juez. En un juicio ejecutivo o en una venta forzada cuando se cumple con el otorgamiento de la venta definitiva, en cumplimiento de una sentencia dictada por el juez, entonces l mismo puede otorgar la escritura de venta. Las escrituras pblicas que otorga el juez deben ser firmadas por el secretario. 4.6.3. EL JUEZ LOCAL DE LO CIVIL Estos pueden autenticas firmas de contratos de prendas agrarias y o contratos conexos. Los jueces partidores de los bienes de la sucesin no pueden actuar autorizando la escritura de venta.

4.6.4. LOS AGENTES DIPLOMATICOS Y CONSULARES El representante consular cumple varios fines: como registrador del Estado Civil de las personas, celebrando matrimonios, y actuando como notario.

El notario consular es un notario administrativo, porque su funcin depende de un nombramiento temporal. Puede intervenir en actos y contratos que surtan en efecto en Nicaragua aunque sea extranjero el interesado. El reglamento de servicio consular de 1880 en su artculo cuatro establece que el cnsul tiene facultad para otorgar instrumentos pblicos que tengan que surtir efecto en nicaragua. Y la ley consular de 1905 establece que los cnsules son ministros de Fe Pblica y pueden desempear las funciones de los notarios pblicos. Sus libros sern en papel comn, segn el artculo nueve de la ley del notariado vigente.


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Los aranceles consulares ingresan al patrimonio del Estado como ingreso fiscal IR (Impuesto sobre la Renta) y se pagan en dlares donde se ejerce la funcin y si el documento exige un timbre fiscal adicional ese se va a exigir en el momento de autenticarse en el Ministerio de Relaciones Exteriores dentro de Nicaragua.


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GUIA DE ESTUDIO PARA LA PRIMERA UNIDAD 1. Elija el concepto de Derecho Notarial que ms se ajusta a nuestro sistema Notarial Nicaragense. 2. Comente en grupos durante quince minutos la comparacin que hace Carnelutti del Notario con un jardinero. Es vlida esa comparacin actualmente? 3. Prepare un cuadro sinptico de los distintos tipos de fe que se estudian. 4. Explique brevemente el fundamento de la Fe Pblica. 5. elabore un mapa conceptual de las distintas clases de Fe Pblica. 6. De las tesis que se presentan sobre la funcin notarial discuta con sus compaeros cul es la que se aplica en Nicaragua. 7. Comente y explique como en una escritura de compraventa de un inmueble se manifiestan las caractersticas de la funcin notarial. 8. cual es la materia, objeto, y lugar en que se manifiesta competente el Notario Pblico. 9. Prepare un resumen comparativo de los sistemas notariales. Presentando sus semejanzas y diferencias. 10. Cul fue la influencia del derecho Greco-romano en el sistema notarial nicaragense. 11. Elabore su texto paralelo de esta unidad.


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II UNIDAD EL INSTRUMENTO PBLICO


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CAPITULO V EL INSTRUMENTO PBLICO5. EL INSTRUMENTO PBLICO 5.1. EL DOCUMENTO PBLICO (2364-2384C) Segn el artculo 2364 C son documentos pblicos los autorizados por un notarios o empleado pblico competente con las solemnidades requeridas por la ley. Divdense en autnticos y escrituras pblicas. Los documentos pblicos pueden ser autnticos o notariales, dependiendo del rgano que los autoriza. Si el autorizante es el Notario Pblico estamos ante una escritura pblica o instrumento pblico, si es otro funcionario o empleado pblico competente, se produce cualquier documento pblico pero no un instrumento pblico. Es importante que el notario pblico nicaragense utilice con propiedad las palabras instrumento, escritura pblica, y acta notarial. La palabra instrumento es la ms amplia y general que abarca tanto a la escritura como al acta notarial. La escritura es estrictamente la escritura matriz que queda en el protocolo del Notario, es decir, es la escritura original, de la cual se le da una copia o testimonio a las partes interesadas. Las actas notariales las veremos ms adelante. La escritura o instrumento pblico es el documento pblico que el notario en el ejercicio de su profesin redacta y autoriza con los requisitos y solemnidades de ley, en su protocolo, que guarda y conserva bajo su responsabilidad. EL DOCUMENTO PRIVADO ser objeto de un estudio comparativo conforme a los artculos citados. (2385-2398C)


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5.2. CARACTERISTICAS DE LA ESCRITURA PBLICA En trminos generales las caractersticas esenciales son la intervencin del notario, la legalidad del acto, la capacidad de los otorgantes, la redaccin de la escritura en el protocolo y la emisin de la copia o testimonio para los interesados. Otras caractersticas de la escritura son el uso de papel sellado, de uso obligatorio bajo pena de nulidad, de acuerdo a la ley de Impuesto de Timbres10 y de acuerdo al artculo once de la LN (Ley del Notariado Nicaragense). Las escrituras por una costumbre inveterada se escriban a mano en el protocolo y desde que existe la mquina de escribir, sta se us para hacer las copias o testimonios. Actualmente prevalece la tecnologa y los notarios usan cada vez menos la mquina de escribir manual o elctrica, prefiriendo los mtodos computarizados con impresoras electrnicas. Respecto del idioma est claro que es obligatorio realizar las escrituras en idioma espaol todo conforme al artculo 33 LN, al arto. 38, prrafo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y al artculo once de la Constitucin de la Repblica de Nicaragua. Por lo que no podrn agregarse al protocolo documentos en idioma extranjero, si no van acompaados de la debida traduccin la cual ser autorizada por el notario y el traductor oficial, todo conforme a la ley correspondiente. As el prrafo 8, inciso 38 del ttulo preliminar del Cdigo Civil dice que el idioma legal es el castellano. Y que los cartularios emplearn igualmente el idioma castellano en los instrumentos y documentos que redacten y autoricen. Con relacin al uso de abreviaturas y guarismos en las escrituras pblicas el nmero cinco del artculo 15 LN dice que los notarios estn obligados a extender las escrituras actas e instrumentos cumplidamente y no por abreviaturas, poniendo todas las letras de los nombres

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Decreto 136. Ley de Impuesto de timbres. Gaceta 229. del 28 de noviembre de 1985.


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de personas y pueblos y no solamente las iniciales, y usando tambin todas sus letras y no de nmeros y guarismos, para expresar cantidades, fechas o citas. La palabra guarismo significa nmero, cada uno de los signos o cifras arbigas que expresan una cantidad, cualquier expresin de cantidad compuesta de dos o ms cifras, perteneciente o relativo a los nmeros.11 En el artculo 68 LN establece que son vlidos los instrumentos pblicos en que las firmas del notario, de los otorgantes o de los testigos estn escritas en abreviaturas iniciales el nombre propio con tal que los nombres estn completos en el cuerpo del instrumento. Tambin son vlidas en el instrumento o en las firmas las abreviaturas o iniciales de otros nombres y apellidos, adems de sus nombres y apellidos de los cartularios, otorgantes y testigos. Y de la misma manera no es motivo de nulidad si se usan abreviaturas al consignarse el ttulo o tratamiento de las personas bien sean de los contrayentes o de otras personas a que dichos instrumentos se refieran. (69 LN). Las adiciones o aclaraciones que se hagan a una escritura se extender por instrumento separado y en ninguna manera al margen, pero se har referencia en el primitivo por medio de nota, de que hay un nuevo instrumento que lo adiciona, o apostilla, es decir, que se interpreta o aclara expresando la forma de su otorgamiento y el folio del protocolo en que se encuentra. (34 LN) Las entrerrenglonaduras, testaduras y vacos (35, 36, 37 LN) deben transcribirse literalmente antes de las firmas, en caso contrario se considerarn como no puestas. Las testaduras, para que no se consideren una suplantacin, se tirar una lnea sobre ellas, de modo que quede legible el contenido. Al final de la escritura se har una mencin de que lo testado no vale.

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GUARISMO. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola.


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Las enmiendas y correcciones que se hagan al instrumento se aplican lo mismo que se dice de las entrerrenglonaduras o testaduras, haciendo la enmienda antes de la firma o cierre de la escritura. Si existieran vacos en la escritura, a presencia o noticia de las partes, hay que trazar una lnea doble que no permita intercalar ninguna palabra. Al final hay que agregar la palabra vale para darle efecto legal, y a las testaduras se le agrega palabra contraria a la anterior o sea la de no vale, para darle ineficacia. Por ltimo no se expresarn en la escritura expresiones vagas ni redundantes, ni renunciaciones, sumisiones u obligaciones que las partes no hayan convenido formalmente. (27 LN).

5.3. CLASES DE ESCRITURAS12 Podemos clasificarlas en primer lugar como principales y complementarias. Las complementarias las podemos subdividir en de Prrroga, de confirmacin, de ratificacin, de aceptacin, aclaratorias y de adhesin. a. PRINCIPALES: Son las que persiguen una finalidad propia y exclusiva, siendo independientes de toda otra escritura. b. COMPLEMENTARIAS: Son las encaminadas a completar, adicionar, modificar o corregir otra anterior dentro de las cuales estn las siguientes: c. DE AMPLIACION: son las que aumentan el objeto del negocio contenido en la escritura principal sin modificar las clusulas primitivas. Ejemplo una escritura de hipoteca de C$ 25,000.00 crdobas.

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Derecho Notarial II. Bitecsa. S/N. Pg. 15.


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d. DE PRORROGA: son las que extienden el perodo de vigencia o aplazan el vencimiento de un derecho real de una obligacin. Ejemplo: la prrroga de un contrato de arrendamiento. e. DE CONFIRMACION: las que se proponen sanear los vicios que afectan el acto anulable. Ejemplo: la escritura otorgada por una persona capaz confirmando otra escritura que la misma persona otorg en un perodo de capacidad. f. DE RATIFICACION: son las que aprueban actos realizados por otras personas sin mandato o sin facultad suficiente para ello. Ejemplo: la escritura en que el mandante ratifica lo hecho por el mandatario con un poder insuficiente. g. DE ACEPTACION: son aquellas en que otorgan su consentimiento las personas a cuyo favor se constituyeron, traspasaron, o reconocieron derechos en otra escritura en la que no comparecieron. Ejemplo: la escritura de aceptacin de una compraventa de alguien que vive en otro pas. h. ACLARATORIAS: son las que suplen omisiones o dejan sin efecto clusulas (nulas o ilcitas), con el fin de facilitar la inscripcin de un documento en el Registro Pblico de la Propiedad, o aclaran dudas de otra escritura. Los otorgantes de la escritura aclarada y de la aclaratoria suelen ser los mismos. i. DE ADHESION: son todas aquellas en que ambas partes realizan un negocio jurdico y convienen en que se rijan por las clusulas de un contrato previamente redactado y que puede haber sido publicado en la Gaceta, por ejemplo o inscrito en un Registro Pblico

5.4. PARTES DE LA ESCRITURA


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Teniendo en cuenta que la escritura es un todo homogneo, un conjunto armnico, un solo acto jurdico unitario, para efectos prcticos La LN en su artculo 22 divide la escritura en INTRODUCCION, CUERPO DEL ACTO Y CONCLUSION.

5.5. INTRODUCCION DE LA ESCRITURA (23 LN)La introduccin debe contener y expresar: 1. El lugar, hora13, da, mes y ao14 en que se extiende el documento. 2. el nombre y apellido de los otorgantes, su edad, profesin, domicilio y estado civil. 3. si proceden por s o en representacin de otro, insertando en este ltimo caso los comprobantes de capacidad, haciendo referencia a ellos con fe de haberlos tenido a la vista, segn lo disponga la ley, expresin de su fecha y nombre del notario o funcionario que los hubiese autorizado o expedido, o agregando los originales al protocolo para insertarlos en los testimonios correspondientes. 4. la circunstancia de haber intervenido un intrprete nombrado por la parte que ignore el idioma castellano. 5. la fe de conocimiento de los otorgantes, de los testigos y de los intrpretes que intervinieran en su caso. 6. si el cartulario no conociere a las partes o a algunas de ellas, deben concurrir al otorgamiento de las escrituras dos testigos ms que los conozcan y sean conocidos del13

La hora es cada una de las veinticuatro partes de da solar que se cuenta desde la una de la maana hasta las doce de la noche del da siguiente. El da es el intervalo que corre de media noche a media noche.14

. Todas las horas del da y todos los das del ao son hbiles para cartular. Sin embargo los tribunales se rigen por el artculo 171 Pr. 173 Pr. Pero para las actuaciones de jurisdiccin voluntaria ver 571 Pr..


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cartulario, para que l funde sobre el dicho de ellos la fe de identidad. No ser necesario que los testigos de conocimiento firmen la escritura; bastar que el notario haga mencin de ellos en dicha escritura. En el caso de que el cartulario no conozca a las partes ni puedan estar presentes testigos de conocimiento, lo har constar as en la escritura especificando, en su caso, los documentos que le hubieren exhibido como comprobantes de su identidad y capacidad. 5.5.1. LOS TESTIGOS EN LA ESCRITURA La ley 139 que da mayor utilidad al ejercicio del Notariado en su articulo seis deroga el artculo 42 LN quedando suprimida la intervencin de dos testigos instrumentales en las escrituras pblicas excepto en el testamento en cuyo caso se estar a lo dispuesto por el Cdigo Civil, que son tres y cinco respectivamente para los testamentos abiertos y cerrados (ver 1035 C y 1052 C y 1055, inc. 2 C ). Otro punto a destacar es la fe de conocimiento que de los testigos debe tener el notario (23, 5 LN), obligacin que ha sido derogada tcitamente por la costumbre y la urgencia y el anonimato de los negocios en los tiempos modernos que impide que el notario conozca personalmente a todos los que se presentan a otorgar instrumentos a su Notara.

Son prohibiciones para los testigos en los instrumentos pblicos no entender el idioma espaol ya que debe formarse una idea clara del negocio o asunto so pena de nulidad por vicio del consentimiento. Ser pariente del notario o de los otorgantes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.15 Ser cnyuge o pareja en unin e hecho con los otorgantes o con el Notario que autoriza. No podrn ser testigos en un testamento solemne en Nicaragua los contemplados en el artculo 1029 C.

5.5.2. PARTES, COMPARECIENTES Y OTORGANTES.

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Esto excluye a los padres, abuelos, hermanos, tos, primos, esposo/a, cuados y suegros.


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Con frecuencia los notarios usan las palabras partes, comparecientes y otorgantes de manera indistinta, pero es preciso conocer cual es la diferencia entre ellas. PARTES: Son partes las personas a favor o en contra de las cuales se establecen, modifican o extinguen derechos. A veces comparecen personalmente y a veces por medio de apoderados o representantes legales. COMPARECIENTE: es el que fsicamente se presenta al notario para realizar un acto jurdico que se plasma en el instrumento notarial. Es parte y no compareciente el que est representado en la escritura y es compareciente y no parte el apoderado o representante. OTORGANTE: es el que comparece reuniendo las siguientes condiciones de validez: hablar el idioma espaol, no tener incapacidad legal ni impedimentos fsicos, tener designacin y filiacin, la fe de conocimiento, la forma en que proceden.

5.5.3. LOS SORDOMUDOS Y CIEGOS Los sordomudos que saben escribir deben presentar una minuta firmada por ellos que deber ser protocolizada por el notario. (2367 C). El que es enteramente sordo deber leer por s solo su testamento y si no sabe o no puede designar dos personas que lo lean en su nombre, siempre en presencia de los testigos y el notario. (1038C). El articulo 31 LN tambin expresa: Si alguno de los otorgantes no sabe firmar o es ciego o tiene algn otro defecto que haga dudosa su habilidad se indicar esta circunstancia en el instrumento y uno de los testigos instrumentales u otra persona llevada por el interesado firmar por l.


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En el caso de que el otorgante no hable el espaol deber ste presentar una minuta en su idioma para que un perito la traduzca, nombrndose para ello un perito designado, por auto de notara, una vez hecha la traduccin ordenada se proceder a la redaccin de la escritura. 5.5.4. LA CALIDAD DE LOS OTORGANTES: Se expresa poniendo los nombres y apellidos completos, la expresin de mayora de edad que consiste en tener 21 aos cumplidos16, con las excepciones de leyes especficas como la de la edad para testar (15 y 14 aos. 979 C). O haber sido mayorizado o emancipado. La profesin y oficio deber ser declarada por el otorgante, as como el domicilio o lugar de residencia, sin especificar vecindario ni direccin especfica donde vive. Es decir solo es necesario mencionar el Departamento o provincia en que reside. Si fuera extranjero ser necesario mencionar su nacionalidad. Con relacin al estado civil se expresar si es soltero o casado. Ni la viudez, ni el divorcio, ni el estado religioso son constitutivos de estado civil. Los que entrarn en alguna de las dos primeras categoras. La fe de conocimiento de los otorgantes ha quedado en desuso, derogndola tcitamente la ley de identificacin ciudadana que obliga a los nicaragenses a identificarse con su documento de identidad segn la Ley 152, Ley de identificacin ciudadana, en su arto. 1, y que en su artculo 4, inciso g: afirma que la cdula de identidad es obligatoria para concurrir ante Notario. 5.5.5 CAPACIDAD DE LOS OTORGANTES: El artculo 43 LN , inciso dos prohibe a los notarios autorizar contratos de personas incapaces de contratar segn el Cdigo Civil. En el arto. 1833 C existe una presuncin iuris tantum

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278 C. La poca de la mayora de edad se fija sin distincin de sexo a los veintin aos cumplidos.


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(que admite prueba en contrario) de capacidad mientras no se demuestre lo contrario para obligarse en los contratos. En el testamento la omisin de este requisito como formalidad esencial es motivo de nulidad conforme al 1034 C. No podr procederse a extender un instrumento cuando las partes no tengan capacidad legal para obligarse o no estn competentemente autorizadas para el efecto, pena de nulidad. Tampoco podr otorgarse instrumento alguno sin estar presentes las partes o sus procuradores o representantes legales, bajo la misma pena. (28 LN). El acto jurdico se hace eficaz excepto en los casos en que la ley exige la solemnidad en virtud de los contrayentes y otorgantes manifiestan su consentimiento. Si el consentimiento no existe o es defectuoso el acto es inexistente o anulable. 5.5.6. EN CASO DE CAPACIDAD DISMINUIDA: Existen casos en que la ley exige la presencia en la escritura de la persona que conforme a derecho supla la personalidad incompleta del otorgante. Ejemplo: el caso de personalidad disminuida del emancipado por matrimonio, que siendo menor de 18 aos de edad, caso en el cual necesita del consentimiento del guardador para la ejecucin de actos que excedan de la simple administracin (276, 277 C). El padre o madre que tienen la responsabilidad compartida o separada de los bienes del hijo menor necesitan autoridad judicial para vender los bienes races del hijo, por causa de necesidad evidente.17

17

Decreto 1065. Ley reguladora de relaciones Padre-Madre-hijos. Gaceta 155. del 3 de julio de 1982. arto. 4.


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5.5.7. CUANDO PROCEDEN EN NOMBRE DE OTRO: Los otorgantes pueden intervenir en el instrumento en nombre propio o en nombre de otro. Procede en nombre propio la persona que hace uso de su capacidad como titular de derechos y obligaciones y procede en inters propio. Pero tambin existen personas que con plena capacidad de obrar, estn imposibilitadas a realizar personalmente ciertos actos por mltiples obstculos de hechos que les impone una limitacin fsica. El derecho soluciona esta limitante por medio de la representacin. La representacin puede ser legal o contractual. La representacin contractual o voluntaria se da cuando una persona autoriza a otra para que concluya en nombre de uno o varios, negocios jurdicos que han de producir sus efectos como si fuesen operados por ella misma. Esta representacin se puede dar con un Poder, sin poder y con poder insuficiente. En los dos ltimos casos el acto no vincula la voluntad de presunto representado, a menos que sea ratificado por l mismo. 5.5.8. DE QUE MANERA SE HACE CONSTAR LA REPRESENTACION EN LA ESCRITURA El artculo 23, inc. 3 LN dispone que el documento que acredita la representacin de otro se debe hacer constar en el instrumento pblico de cualquiera de estos modos: a) Insertndolo en el cuerpo de la escritura. Es decir copindolo literalmente en la escritura, o haciendo referencia a de ellos, con fe de haberlos tenido a la vista, segn lo disponga la ley, con expresin de su fecha y nombre del notario o funcionario que los hubiese autorizado o expedido. b) Agregando o incorporando los originales del poder, o sea su copia o testimonio al protocolo para insertarlos en los testimonios correspondientes. Todo de acuerdo al 3331 C


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que afirma que cuando se contrata a nombre del mandante, si es en escritura pblica, deber insertarse el poder si lo hubiere. Si es de otro modo bastar que se cite el poder, detallando su fecha y dems circunstancias pertinentes, pero si es especialsimo el poder, deber agregarse al contrato o protocolo. No ser necesario insertar en cada instrumento pblico los poderes o documentos habilitantes, siempre que ya constaren en otro instrumento contenido en el protocolo del mismo notario, pero ser forzoso en cada caso presentar los originales. El notario dar fe de haber tenido a la vista estos originales y de estar ya copiados en su protocolo, indicando el nmero, fecha y hora del acta respectiva y el folio o folios del protocolo en que se encuentran. Por ltimo la importancia legal de la representacin legal acreditada en la escritura la confirma el artculo 2440 del Cdigo Civil que afirma que ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por este autorizado, o sin que tenga por la ley su representacin legal. El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorizacin o representacin legal, ser nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante. 5.5.9 CLASIFICACION DE LOS PODERES Haremos en este apartado una sucinta relacin de los poderes que aparecen taxativos en el Cdigo Civil en el Ttulo XVI, capitulo I, a partir del artculo 3293. EL PODER GENERALISIMO 18 Que sirve para todos los negocios de una persona, el mandatario puede vender, hipotecar y de cualquier otro modo enajenar o gravar toda clase de bienes, aceptar o repudiar herencias, gestionar judicialmente, celebrar toda clase de contratos y ejecutar todos los dems actos jurdicos que podra hacer el poderdante, excepto los que conforme a la ley deben ser18

3295 C


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ejecutados por el mismo dueo en persona, y los actos para los cuales la ley exige expresamente poder especialsimo.

EL PODER GENERAL DE ADMINISTRACION19 Para todos, alguno o algunos negocios, tiene el mandatario respecto del negocio o negocios a que su poder se refiere, amplia y general administracin, comprendiendo entre sta las facultades estipuladas en el artculo citado. EL PODER ESPECIAL20 Para determinado acto jurdico judicial o extrajudicial, solo faculta al mandatario para el acto o actos especificados en el mandato sin que pueda extenderse ni aun a aquellos que pudieran considerarse como consecuencia natural de los que el apoderado est encargado de ejecutar. PODER ESPECIALISIMO21 Para contraer matrimonio a nombre del mandante, para disolver el vnculo matrimonial a nombre del mandante22 y para todos los casos que la ley requiera poder especialsimo.

5.5.10. REPRESENTACION DE SOCIEDADES EN EL INSTRUMENTO PBLICO19 20

3296 C 3297 C 21 3358 C 22 Ley 348. Ley de reformas adicionales al arto. 3 de la Ley 38 que disuelve el vnculo matrimonial por una de las partes.


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El artculo 23 LN en su inciso tres expresa que cuando se trate de sociedades mercantiles ser suficiente citar las mismas designaciones para que los poderes inscritos de la escritura de constitucin social y sus estatutos, cuando stos ltimos fueren necesarios para acreditar la representacin, lo mismo que de las certificaciones de las actas de sus sesiones, de las cuales se indicar en la escritura el lugar, hora y fecha de las sesiones, folios del Libro de Actas, y el nombre del funcionario que las libr y su fecha. Las certificaciones de estas actas se agregarn al Protocolo, citndose el folio o folios que ocuparn en el Protocolo, y no ser necesaria su insercin en el testimonio. En los casos sealados en los dos prrafos anteriores, el notario deber dar fe de que tal poder confiere al apoderado facultades suficientes para otorgar el acto o contrato de que se trata.

5.6. EL CUERPO DE LA ESCRITURAEn conformidad con los Apuntes de derecho Notarial23 el notario no es un simple amanuense, sino el jurisperito que despus de or las explicaciones de los otorgantes, las depura y les imprime la debida frmula legal, y por lo tanto las palabras de la escritura pblica son obras propias del notario y no del otorgante. De acuerdo a nuestra ley del Notariado24 el cuerpo del documento debe comprender la relacin clara y precisa del contrato o acto que se reduce a instrumento pblico, el cual deber redactarse conforme a los puntos que de palabra o por escrito hubieren dado a los otorgantes: en caso de ser por escrito, se agregar el documento al protocolo. El siguiente artculo de la ley afirma que los funcionarios que cartulan no podrn insertar ni escribir en los instrumentos que autoricen, ni por va de nota, ms de lo que han declarado expresamente las partes y pedido que se ponga en ellos. Por consiguiente no usarn23 24

Bitecsa. s/n. Pg. 55. 26 LN


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expresiones vagas ni redundantes, de renunciaciones, sumisiones y obligaciones en que las partes no han convenido formalmente. Debern quedar claros en la escritura:

5.6.1. LOS ANTECEDENTES PARA EL OTORGAMIENTO Esto es el bien o derecho que ser objeto de la relacin jurdica, la titularidad de quien comparece a fin de realizar actos que presupongan que ese bien o derecho le pertenece, es decir los factores que han dado origen al otorgamiento del negocio jurdico que se realiza.

5.6.2. LA NATURALEZA DEL ACTO O CONTRATO El notario debe saber distinguir cual es la naturaleza jurdica del acto o contrato sometido a su autorizacin, es decir si se trata de venta, hipoteca, alquiler, mutuo, comodato, poder, sociedad mercantil o civil, testamento abierto o cerrado, etc. 5.6.3. EL TITULO DE DERECHO El ttulo que funda el derecho con el cual se presentan las partes para establecer un pacto, convenio, enajenacin o gravamen y cualquier relacin jurdica. Todo conforme al reglamento del Registro Pblico25 que dice Los cartularios en el acto de autorizar una escritura en que se transfiera bienes inmuebles, derechos o acciones sobre ellos, o en que se hipotequen o graven de alguna manera, exigirn los ttulos de propiedad o los supletorios en su defecto. El notario har un examen del ttulo y verificar la razn del registrador en que consta el nmero de la finca, tomo, folio, departamento y fecha de inscripcin.2625 26

21 Reglamento del Registro Pblico. (RRP) 163 RRP


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5.6.4 EL OBJETO CIERTO MATERIA DEL CONTRATO De acuerdo al 2473 C pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no estn fuera del comercio de los hombres, aun las futuras. Los servicios que no sean contrarios a las leyes o las buenas costumbres. Determinados o determinables, que se puedan reducir a un valor exigible, que no sean contrarios a la moral pblica o a las obligaciones impuestas por la ley. Hay que describir el objeto materia de contrato de acuerdo al 3952 C, inc. 1, y 8 RRP, inc. 1 que dicen que son circunstancias de toda inscripcin en el Registro la naturaleza, situacin, cabida, linderos, nombre y nmero, si constaren del inmueble.

5.6.5 EL PRECIO DE LA COSA U OBJETO MATERIAL Existen contratos en que la ley impone un precio, como en la compraventa, pero hay otros en que no hay referencia a una determinada cosa o que no hay modificacin de derechos como en los testamentos, poderes, actas, el precio de la cosa no es de obligacin. El Reglamento del Registro Pblico27 expresa: en la inscripcin de los contratos en que haya mediado precio o entrega de numerario, se har mencin del que resulte del ttulo, as como de la forma en que se hubiere hecho o convenido el pago. Si la inscripcin fuere de traslacin de dominio, contina expresando el artculo siguiente, expresar si sta se ha verificado pagando el precio al contado, a plazos o en pagars.

5.6.6. GRAVAMENES O CARGAS:

27

10 RRP.


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Las cargas pueden ser testamentarias, fundacionales, matrimoniales, familiares, piadosas, servidumbres, derechos reales sobre fincas. Las hipotecas para ser constituidas exigen que el notario, conforme al 3811 C tenga el certificado de gravamen o libertad de la finca. Y el notario no deber autorizar escritura de transferencia de dominio de bienes races sin llenar el requisito del artculo citado.28

5.6.7. ESTIPULACIONES Y DISPOSICIONES: En este momento el notario redacta los pactos, acuerdos, estipulaciones y modalidades del negocio que se va realizar. En esta parte es cuando el notario aplica las reglas legales, notariales, utilizando un lenguaje propio de acuerdo al 26 LN. El 28 LN afirma que el notario debe hacer conocer a los interesados el valor y trascendencia legal, que tengan las renuncias que en concreto se hagan o las clusulas que envuelvan renuncias o estipulaciones implcitas. Hay por ejemplo limitaciones que restringen el dominio del inmueble como las servidumbres, usufructo, uso, y habitacin. Tambin ciertas clusulas especiales como los pactos de la compraventa, como la venta a satisfaccin el comprador, retroventa, reventa, preferencia, pacto de mejor comprador, pacto comisorio. 5.6.8. BOLETAS FISCALES El notario deber anotar en la escritura el certificado o boleta fiscal de pago. Si por estar cerradas las oficinas estatales no pueden presentar las boletas al momento de hacer la escritura los notarios no estarn obligados de insertarla pero s lo estarn de insertarlas en el primer testimonio que se libre de la escritura. Si el notario incumple el Registrador no podr inscribir la escritura. Ejemplo reciente es la obligacin de insertar la boleta de solvencia municipal de pago de bienes inmuebles a la Alcalda.29

28 29

16 Ley del Notariado. (LN) Ley 452. Ley de solvencia Municipal. Gaceta no. 90. del viernes 16 de mayo de 2003. arto 9,10.


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Los notarios pblicos cuando vayan a realizar transacciones en que se constituyan o traspasen derechos reales bajo cualquier modalidad, estn obligados a solicitar al propietario del bien inmueble objeto del contrato, la presentacin de la solvencia municipal y debern insertarla ntegramente al final del testimonio que libre de dicha escritura. En caso de urgencia el Notario Pblico, podr cartular sin tener a la vista la solvencia municipal pero deber insertarla en el testimonio que libre de dicha escritura. El notario que omitiese tener a la vista la solvencia municipal y no la insertare en el testimonio ser sancionado de acuerdo a la ley Orgnica de Poder Judicial (Ley 260) y su reglamento. 5.6.9. LA ACEPTACIN DEL CONTRATO Dentro del cuerpo de la escritura tiene su lugar la aceptacin del contrato que hacen los otorgantes, clusula que se redactar de modo claro y expreso. Sin esta clusula el contrato queda sin valor legal, pues constituye el vnculo jurdico entre las partes.

5.7. LA CONCLUSION DE LA ESCRITURA.5.7.1. LAS CLAUSULAS GENERALES De conformidad con el 29 LN la conclusin contendr las clusulas generales que aseguren la validez del instrumento, expresando haberse instruido a los contratantes de su objeto; mencin de haber ledo por el notario todo el instrumento a los interesados, en presencia del nmero de testigos que corresponda a la naturaleza del acto, con la ratificacin, aceptacin o alteracin que hubieren hecho y las firmas de los otorgantes, del intrprete si lo hubiere, de los testigos y del notario. Las clusulas o pactos aseguran la validez del contrato porque el contrato es ley para las partes: pacta sunt Servanda. Es decir que las partes no pueden alegar ignorancia de haber consentido legalmente con todas las condiciones y clusulas que expresamente han aceptado.


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Despus de la escucha de lo ledo por el notario dan su consentimiento y aprobacin que sella la validez. Adems el notario debe hacer conocer a los interesados el valor y trascendencia legal que tengan las renuncias que en concreto hagan, o las clusulas que envuelvan renuncias o estipulaciones implcitas. Sigue diciendo el 28 LN: no podr procederse a extender un instrumento cuando las partes no tengan capacidad legal para obligarse o no estn competentemente autorizadas para el efecto, pena de nulidad. El notario debe advertir a las partes si deben registrar la escritura que autoricen en el Registro Pblico correspondiente como lo prescribe el inciso diez del 15 LN, hacindose mencin de esta advertencia en la misma escritura.

5.7.2. LECTURA DEL INSTRUMENTO: RATIFICACIN Y ACEPTACION. La ratificacin y aceptacin estn contenidas en el 29 LN, inciso segundo. La aceptacin y firma es el acto material de un consentimiento formal previo. Lo que el notario autoriza formalizando el instrumento pblico. As la lectura de la escritura es un requisito esencial para su existencia. El notario es el encargado de la lectura a los interesados. La conclusin reafirma que el notario la ley ntegramente a los comparecientes, que la ratifican, aprueban y firman con el notario que da fe de todo lo relacionado. Los otorgantes firman con el notario, pero en el caso de que alguno de los otorgantes no sepa firmar o sea ciego, o tiene algn otro defecto, dice el 31 LN, que haga dudosa su habilidad se indicar esa circunstancia en el instrumento, y uno de los testigos instrumentales, u otra persona firmar por l.30 5.7.3. ORDEN DE LAS FIRMAS:30

1031 C.


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El orden de firmas es los otorgantes, los testigos y el notario, segn la ley del 28 de mayo de 1913 y conforme al inciso tercero de la LN. Los testigos, en caso de testamento y otros previstos por la ley, no firmarn mientras no lo hayan hecho los otorgantes. Las firmas pueden ser en abreviaturas o con iniciales de conformidad con el 68 LN con tal de que el nombre est completo en el instrumento. La misma regla se puede aplicar con relacin al uso de apellidos o iniciales. Con la nueva ley de identificacin ciudadana, citada anteriormente, lo recomendable es escribir el nombre de los otorgantes como aparece en la cdula de identidad, y si en escrituras anteriores se hubiese llamado de otra manera, por causas conyugales, de viudez, u otras, es apropiado relacionar la circunstancia expresando el nombre que usaba anteriormente. Ejemplo: si Mara Gonzlez de Prez era duea de una propiedad y enviud, obteniendo posteriormente cdula de identidad con su nombre de soltera Mara Gonzlez Jurez, es conveniente aclarar la circunstancia en la nueva escritura para efectos registrales. La autorizacin es el acto o momento final de la produccin del instrumento pblico, que da vida a la escritura con la firma y rbrica del notario. La rbrica es exigida por nuestra ley notarial en su artculo 38 donde expresa que el notario rubricar cada una de sus hojas de los testimonios y rubricar la anotacin que haga al margen de la escritura original de su protocolo de los testimonios que de ella entregare. la entrega del testimonio se anotar en el protocolo al margen de su original, y esta anotacin ser rubricada por el notario.

5.8. OTROS ASPECTOS DEL INSTRUMENTO PBLICO5.8.1. LA PROTOCOLIZACIN DEL DOCUMENTO PRIVADO


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El nico efecto jurdico y notarial de la protocolizacin de documento privado es la FECHA CIERTA que adquiere el documento. La Protocolizacin de un documento privado no lo convierte en instrumento pblico, slo le confiere una presuncin de certeza en cuanto a la fecha de protocolizacin, a partir de la cual podrn surtir efectos contra terceros, que es lo que se conoce como fecha cierta.31 El cartulario pondr razn en su protocolo siguiendo el orden cronolgico de los instrumentos que redacte, de la autenticacin que hiciere de la fecha en que se presenta el documento privado, expresando el nombre y apellido de los que aparecen suscritos, el objeto y el valor del contrato o de la deuda. El cartulario al hacer la autenticacin, citar el folio del protocolo en que se pusiere la razn mencionada.

5.8.2. EL CONTRAINSTRUMENTO PBLICO El 2375 C afirma que las escrituras hechas para modificar o anular otra escritura anterior entre los mismos interesados, solo producirn efecto contra terceros, cuando el contenido de aquellas hubiere sido anotado en el Registro Pblico competente, o al margen de la escritura matriz y del traslado o copia en cuya virtud hubiere procedido el tercero. En el caso de que la escritura se encuentre en poder de un tercero. La modificacin por medio de una segunda escritura ser notificada al tercero por va notarial. El notario comunicar al notario que tiene la escritura matriz para que ponga nota al margen de la fecha de la segunda escritura y el nombre del notario autorizante. 5.8.3. EL CONTRADOCUMENTO PRIVADO El documento privado es aquel que las partes extienden por s o a lo sumo en presencia de testigos, sin la intervencin de un funcionario pblico que lo autorice dndole autenticidad.

31

2387 C


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El documento privado suscrito con anterioridad o coetneamente con el instrumento pblico ha de ser reconocido legalmente o declarado por reconocido, para que pueda tener el mismo valor de la escritura pblica. El 2385 C afirma que los documentos privados reconocidos conforme a la ley, hacen fe entre las partes y sus causahabientes, y con relacin a terceros, salvo prueba en contrario y reconocido judicialmente, bajo promesa de ley, por la parte a quien se opone, o que la ley da por reconocido tiene el valor de escritura pblica en los casos y trminos expresados en el cdigo civil. (1151 Pr). El contrainstrumento privado puede modificar el contenido de un instrumento pblico o quedar ste ltimo sin efecto alguno, pero no tendr el contrainstrumento efecto contra los sucesores a ttulo singular, si su contenido no estuviere anotado en la escritura matriz y en la copia con la cual hubiere obrado el tercero (2376 C). La finalidad del contradocumento es garantizarse una de las partes contra el contenido ficticio o simulado del instrumento principal. As cuando se declara una deuda inexistente, el supuesto deudor suele exigir del presunto acreedor, el reconocimiento de que la deuda es fingida, cubrindose as de cualquier intento de ejecucin de la deuda. Francisco Ferrara sostiene que el contradocumento no es sino un acto de reconocimiento de la falta de consentimiento de las partes. El 2225 C dice que si hubiere sobre la simulacin un contradocumento firmado, por alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando ste hubiera sido ilcito o cuando fuere lcito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre l, y sobre la simulacin, si le contradocumento no contuviere algo contra la prohibicin de las leyes, o contra los derechos de un tercero. Sobre el contradocumento y

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