62& Es O Cuo&42-0~ ‘A en urj Li ~ ~2Ñ. C. &c /f~s k

62& Es O Cuo&42-0~ ‘A en urj

Li ~ ~2Ñ. C. &c

/f~s k ~

0- c3~ ‘~ l~

oITL’flQ ~i bQ~. ‘-j ~4ço

2.’.: a~~C

- 10-

~Q (ccv.ck

CORTE NACIONAL DE JUSTICIASALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL,PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TMNSITO

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADORSALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL,

PENAL MILITAR, PENAL POLICIALY TRÁNSITO

Caso No. 0702-20 14 VR

RECURSO DE CASACIÓN

LA FISCALÍA CONTRA LOS CIUDADANOS IVÁN RODRIGO PAZMIÑO NÚÑEZ YDIEGO ENRIQUE ÁVALOS VACA.

JUEZ PONENTE: Vicente Tiberio Robalino Villafuerte

Quito, 11 de junio de 2015, las 09h00.

VISTOS:

1. ANTECEDENTES

1.1. La Sala Especializada de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia deChimborazo, ratificó el estado de inocencia de los ciudadanos Iván RodrigoPazmiño Núñez y Diego Enrique Avalos Vaca, en la causa seguida en su contrapor presunto delito de peculado.

1.2. La Fiscalía y la Contraloría General del Estado, presentaron recursos deapelación. La Sala de Conjueces de la Corte Provincial de Justicia de Chimborazo,en sentencia de 10 de abril de 1014, a las 12h14, rechazó los recursos, y confirmóen todas sus partes la sentencia recurrida.

1.3. La Fiscalía y la Contraloria General del Estado, contra tal sentencia, interpusieronrecursos de casación.

2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Para la audiencia de fundamentación del recurso el Tribunal de Casación estuvointegrado por el doctor Vicente Robalino Villafuerte, Juez Nacional ponente; ladoctora Sylvia Sánchez Insuasti, Jueza Nacional; y, la doctora Zulema PachacamaNieto, Conjueza Nacional, por excusa de la doctora Gladys Terán Sierra, JuezaNacional.

No se ha impugnado la competencia del Tribunal ni a quienes lo integramos.

3. DEL TRÁMITE

Por la fecha en que se ha presentado el recurso corresponde aplicar la Ley reformatoriaal Código de Procedimiento Penal y al Código Penal, publicada en el Suplemento delRegistro Oficial 555, de 24 de marzo de 2009, por lo que se fundanientó el recurso decasación en audiencia oral, pública y de contradictorio.

1

CORTE NACIONAL DE JUSTICIASALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL,PENAL MILITAR, PENAL POLICIALYTRÁNSITO

No se ha omitido ni trasgredido requisito ni solemnidad que pueda causar la nulidadprocesal, por lo que se declara la validez de lo actuado.

4. PLANTEAMIENTOS DE LAS PARTES

4.1. La Fiscalía General del Estado, a través de su delegada, reprochó la sentencia yaque en su criterio:

i. Adolece de falta motivación, viola las reglas 76.7.1 de la Constitución de laRepública del Ecuador y 86 del Código de Procedimiento Penal, no contienerelación entre los hechos, las pruebas y la ley aplicada. Los hechos se contienenen que el Municipio del cantón Chambo destinó un terreno de su propiedad a laUniversidad Nacional de Chimborazo, como tal institución no lo aceptó, el ConcejoMunicipal decidió la división predial y su venta, ocurriendo que la hija y la sobrinadel entonces alcalde, ahora procesado, adquirieron dos de tales terrenos, porsetecientos dólares cada uno.

U. Errónea interpretación del artículo 257.4 del Código Penal, con respecto a laprueba aportada, la compraventa materia de la acción penal, respecto de terrenosde propiedad municipal, se realizó trasgrediendo normas legales, y con favoritismoa las personas compradoras, específicamente familiares del ex alcalde y del exprocurador síndico, ahora procesados.

Solicitó se case la sentencia y se imponga a los ciudadanos Iván Rodrigo Pazmiño Núñezy Diego Enrique Avalos Vaca, pena privativa de libertad en calidad de autores del delitotipificado y sancionado en el artículo 257.4 del Código Penal.

4.2. La defensa técnica, en representación del procesado Iván Rodrigo PazmiñoNúñez, contestó:

i. La delegada de la Fiscalía General del Estado, en este mismo caso, en anterioraudiencia en el recurso de casación se abstuvo de fundamentar el recurso porque,dijo, hay doble conforme de inocencia y porque no hay perjuicio económico para elEstado, “desde esa fecha a la actualidad, no hay elemento alguno que haya hechocambiar la situación jurídica del proceso o de los procesados, para que ahora sifundamente,”.

u. No existe errónea interpretación del artículo 257.4 del Código Penal, no se haprobado favoritismo con contratos, en la etapa probatoria no se presentaroncontratos respecto a ningún acto, por lo que se emitió sentencia absolutoria.

iii. La Fiscalía no ha singularizado la sentencia que impugna, ni ha motivado por quéla conducta del recurrente se encasilla en el artículo 257.4.

iv. La sentencia está motivada, cumple con el requisito del artículo 309 del Código deProcedimiento Penal, los jueces analizaron cada prueba presentada, por lo que seratifica su estado de inocencia dos ocasiones.

y. La Fiscalia no se ha referido a una causal respecto de la casación, según elartículo 349 del Código de Procedimiento Penal.

2

CORTE NACIONAL DE JUSTICIASALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL,PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO

Solicitó se declare improcedente el recurso.

4.3. La defensa técnica, en representación del procesado Diego Enrique ÁvalosVaca, contestó:

i. No existe beneficio por parte del recurrente a su hija y sobrina, el terrenomunicipal se subdividió en 37 lotes, lo que fue aprobado por el Concejo enpleno, existe una ordenanza municipal y una comisión de venta de los lotes, enque no participaron ni el procurador sindico ni el alcalde, no existe perjuiciopara el Estado.

U. Se ha establecido jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la CorteNacional, “cuando se refería al principio de legalidad, hace referencia a estetipo de acciones, no se puede determinar que es responsabilidad de losprocesados cuando no existe perjuicio de por medio.”

iii. La Fiscalía no se ha referido a una causal respecto de la casación, según elartículo 349 del Código de Procedimiento Penal, el delito acusado no consta encatálogo del Código Orgánico Integral Penal.

iv. No se puede valorar nuevamente la prueba, como pretende la Fiscalía.

y. Existe una sentencia de doble conforme de inocencia.

Solicitó se declare improcedente el recurso y se ratifique el estado de inocencia.

4.4. Réplica de la Fiscalía:

“El señor Iván Pazmiño Núñez y Enrique Avalos Vaca, [...] nos dicen que no existenorma alguna que impida que la hija del alcalde, la sobrina, y el nieto se beneficien,quiero indicarles que si existía en ese momento el articulo 26 de la LOSSCA, entre lasprohibiciones de los servidores públicos consta la prohibición de celebrar contratoscon sus familiares. Dicen que ya no existe este delito, pero este delito está subsumidoen el artículo 285.2 del COIP.”

4.5. Contrarréplica de la parte procesada:

• Del ciudadano Iván Rodrigo Pazmiño Núñez:

“La Fiscalía no actuó con objetividad como es su deber y no procesó a todos losconcejales, que aprobaron en el pleno la venta de esos lotes, no hay perjuicioeconómico.”

No se ha dicho tampoco por qué la representante de la Fiscalía cambió de criterio,al principio dijo de un doble conforme.

No se ha demostrado causal de casación, “consecuentemente se declarará sinlugar el recurso interpuesto por la Fiscalía.”

• Del ciudadano Diego Enrique Ávalos Vaca:

3


“No se presentaron los contratos, en este momento no se puede analizar ningunaprueba, ni mencionar, sino la violación de la ley en la sentencia [...] solicito laratificación de su estado de inocencia y negar el recurso de casación interpuesto.”

4.6. De la defensa material

• El ciudadano Iván Rodrigo Pazmiño Núñez:

“El Concejo a los 18 meses, autoriza al alcalde y al procurador síndico, unprograma de vivienda popular, de antemano compramos este terreno en 24.000dólares, y en ordenanza el Concejo decidió que cada lote valiera 700 dólares, enningún momento estuve presente en el trámite, fue una comisión del Concejo,lamentablemente fueron a caer en 37 personas, no ha habido en ningún momentoque yo me he aprovechado usted ve, ese lote está poblado gente pobre, gente queel mismo Gobierno Nacional le ha entregado las casas del MIDUVI, están viviendo (~y tienen un techo donde vivir, eso es lo que hemos hecho, jamás ha habido ‘~

intención de perjudicar a la institución.”

• El ciudadano Diego Enrique Ávalos Vaca, se acogió a su derecho a guardarsilencio.

5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

5.1. Sobre la vigencia del Código Orgánico Integral Penal

Vigente en su totalidad el Código Orgánico Integral Penal’, desde el 10 de agosto de2014, encontramos que la descripción fáctica del articulo 257.4 del Código Penal, semantiene en el artículo 285.2 del Código Orgánico Integral Penal, lo que estáprevisto en la Disposición Transitoria Primera del Código Orgánico Integral Penal,como requisito para que la causa prospere:

“PRIMERA: Los procesos penales, actuaciones y procedimientos de investigación queestén tramitándose cuando entre en vigencia este Código, seguirán sustanciándose deacuerdo con el procedimiento penal anterior hasta su conclusión, sin perjuicio delacatamiento de las normas del debido proceso, previstas en la Constitución de laRepública, siempre que la conducta punible esté sancionada en el presente Código.”

5.2. Sobre la naturaleza del recurso de casación

5.2.1. La Constitución de la República del Ecuador en sus artículos 1, 11, 66, 75, 76,77, 81, 82, 167 consagra y reconoce al Ecuador constitucional de derechos yjusticia, cuyo máximo deber es respetar y hacer respetar los derechos humanos,se garantiza los derechos, la vida, la igualdad formal y material, a la integridad, ala tutela efectiva, imparcial y expedita, a la propiedad, al debido proceso y lamotivación, a ser juzgado por un juez competente, a impugnar las decisionesjudiciales, a la seguridad jurídica de la que una de sus expresiones es la legalidad,en que la potestad de administrar justicia emana del pueblo quien la ejerce através de los órganos de la Función Judicial y otras autoridades legitimas, y enque el proceso penal es un medio para la realización de la justicia que debe

‘Suplemento del Registro Oficial No. 180 de 10 de febrero de 20144

CORTE NACIONAL DE JUSTICIASALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL,PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL YTRÁNSITO

atender a principios fundamentales como la legalidad y la mínima intervenciónpenal, y en que las resoluciones deben estar motivadas.

5.2.2. La ex Corte Constitucional para el Período de Transición2, en varias de sussentencias, definió lo que constituye el debido proceso en un Estadoconstitucional:

1. Un Estado Constitucional de derechos y justicia es aquel en el cual “. . .lapersona humana debe ser el objetivo primigenio, donde la misma aplicacióne interpretación de la ley sólo sea posible en la medida que esta normativase ajuste y no contradiga la Carta Fundamental y la Carta Internacional delos Derechos Humanos..

Ii. “...En sentido material, el debido proceso es el adelantamiento de las etapasdel proceso y el cumplimiento de las distintas actuaciones judiciales, consujeción a las garantías constitucionales y legales, como límite de la funciónpunitiva del Estado (noción formal más cumplimiento de los fines y derechoconstitucionales) ... Hay debido proceso desde un punto de vista material,si se respeta los fines superiores como la libertad, la dignidad humana, laseguridad jurídica y los derechos constitucionales como la legalidad, lacontroversia, la celeridad, la publicidad, la prohibición de la reforma inpejus, y el doble procesamiento por el mismo hecho etc”4.

iii. La seguridad jurídica es “... la garantía constitucional dada a losciudadanos y ciudadanas por el Estado, de que sus derechos no seránviolados; si esto ocurriera, se los protegerá. Es la convicción, la seguridadque tiene el ciudadano y ciudadana de que su situación jurídica no será, deninguna manera cambiada más que por procedimientos establecidospreviamente. Esto quiere decir estar seguros de algo y libre de cuidados..

iv. Para que una resolución sea motivada “. . .se requiere que seafundamentada, es decir que se enuncien las normas o principios jurídicosen que se basa la decisión 6• Y, posteriormente ha dicho que “Lamotivación consiste en que los antecedentes que se exponen en la partemotiva sean coherentes con lo que se resuelve, y que nunca puede serválida una motivación que sea contradictoria con la decisión..

5.2.3. Sobre lo que implica el recurso de casación la ex Corte Constitucional para elPeriodo de Transición mantuvo un criterio amplio, según el cual este recurso

‘Como intérprete única de la Constitución actual y vigilante del ejercicio pleno de los derechos humanos. Según sentencias:

‘La Corte Constitucional, único intérprete de la actual Constitución, está obligada a interpretar la misma en favor del ejercicio pleno de losderechos fundamentales y de los derechos humanos, como se ha determinado incluso en su propia jurisprudencia...”Sentencia 004-09-SCN-CC, caso 000i-08-AN, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 43, de 8 de octubre de 2009,

‘Sentencia 007-09-SEP-CC, caso 00S0-08-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602, de 01 de junio de 2009.sentencia dictada en el caso 002-08-CN, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602, de Gide junio de 2009.

Sentencia 008-09-SEP-CC, caso 0i03-09’EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602, de ide junio de 2009.

Sentencia 0144-08-RA, caso 0i44-08-RA, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 6iS de i8 de junio de 2009.

‘Sentencia 069-i0-SEP-CC, caso 0005-iO-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 372, 27 de enero de 2011.

5


permite tanto la revisión de los hechos y del derecho, para así cumplir con lafunción normofiláctica y garantizadora del derecho subjetivo de las partes enlitigio 8

Ejemplo de esto fue la sentencia 021-12-SEP-CC, dictada en el caso 0419-ll-EP-en que la Corte mencionada criticó la falta de análisis probatorio9.

En sentencia No. l80-12-SEP-CC, 03 de mayo del 2012, caso No. 0981-ll-EP, lamisma Corte, indicó:

“Previamente a analizar el auto que niega el recurso de casación, la Corte debeseñalar que este es un recurso previsto para garantizar un mayor grado deprofesionalismo, confiabilidad y especialización en la administración de justicia,que persigue la celeridad, a la vez eficiencia y mayor grado de certidumbre jurídicapara los ciudadanos, así ha conceptuado la Corte al recurso de casación, cuandoha determinado que el mismo: ‘propende la defensa del derecho objetivo, iusconstitutioni, o función normofiláctica, velando por su correcta, general yuniforme aplicación e interpretación, así como la protección y restauración delderecho subjetivo de las partes en litigio (ius litigatoris) cuando los tribunaleshubieran aplicado indebidamente el derecho al caso particular sometido a sujuzgamiento. El recurso de casación permite enmendar el juicio o agravio inferidoa los particulares, con las sentencias de los tribunales de primera instancia, y deapelación o de alzada; entonces, la casación busca lograr varios objetivos comoson la uniformidad y generalidad en la aplicación de la ley y doctrina legal en losdistintos Tribunales del país, hacer justicia en el caso concreto en que unasentencia hubiere violado el derecho en perjuicio de algún litigante’...”

5.2.4. La actual Corte Constitucional, en funciones desde el 6 de noviembre de 2012, ensentencia No. 00l-13-SEP-CC, dictada en el caso No.1647-ll-EP, 6 de febrero del2013, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 904, de 4 de marzo de 2013,abandonó la posición de su antecesora y ha planteado que:

______________

En la sentencia 003- 09-SEP-CC, Caso 0064-08- EP, publicada en el Suplemento del Registro OfiCial 602, de 1 de junio de 2009, la Corte indicada,expuso que la doctrina y la jurisprudencia de la casación presentan dos corrientes: Una que circunscribe las actuaciones del tribunal a los aspectosde Derecho, Y, otra que cuestiona aún los hechos:“En una interpretación más amplia y circunscrita al recurso de casación en materia penal. Se ha entendido que en la casación no sólo puedenrevisarse cuestiones de hechos, sino que se deben revisar éstos; no hacerlo implicaría la violación a la garantía de la doble instancia en el procesopenal, reconocida en diversos tratados internacionales sobre derechos humanos (por ejemplo: Art. 8.2.h de la Convención Americana sobreDerechos Humanos y el Art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Para sostener esta posición se utiliza la teoría alemana dela Leistungsfahigkeit (o agotamiento de las capacidades de revisión, que sostiene que un tribunal de casación debe revisar todo lo que le seaposible, quedando solamente excluidas las cuestiones directamente relacionadas al principio de inmediación.”

‘Sentencia en la cual luego de valorar las pruebas documentales, testimoniales, periciales, la ex Corte Constitucional para el periodo de Transición,dijo: “El artículo 304-A (304 numeral 1) del Código de Procedimiento Penal reformado señala en la parte pertinente: “La sentencia debe sermotivada y concluirá declarando la culpabilidad o confirmando la inocencia del procesado; en el primer caso, cuando el Tribunal de GarantíasPenales tenga la certeza de que está comprobada la existencia del delito y de que el procesado es responsable del mismo; yen el segundo caso, sino se hubiere comprobado la existencia del delito o la responsabilidad del procesado, o cuando existiere duda sobre tales hechos”.

En la especie, si bien está acreditado el accidente de tránsito y que el vehículo causante del mismo estaba conducido por el procesado Iván GonzaloUbidia Mejia, que fue detenido, no se ha logrado acreditar cómo se produjo el mismo: si fue a consecuencia de la explosión de la llanta ola mismaexplotó a causa del atropellamiento, ya que no hubo testigo presencial del hecho, yal momento de practicar la pericia en el lugar de los hechos nose encontraron huellas.”

6


“El caso sub judice nace de un Juicio Penal, por lo tanto se remite a los dispuestoen el Código de Procedimiento Penal, en el cual se determina que el recurso decasación será procedente cuando en la sentencia se hubiere violado la ley, ya seapor contravención expresa de su texto, o por indebida aplicación o erróneainterpretación. Además el pedido no puede fundarse en volver a valorar la prueba,conforme lo determina el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal de estaforma, se evidencia, una norma que restringe la competencia de los jueces decasación en materia penal, limitándolos únicamente hacia el análisis de lasentencia en referencia a estas tres circunstancias.

Por lo tanto, al momento de resolver el recurso se debe analizar únicamente lasentencia objetada por el recurrente, sin que los jueces tengan competencia paraanalizar temas de mera legalidad, que ya fueron resueltos y discutidos en lasinstancias inferiores, como por ejemplo el análisis de informes periciales, o laprocedencia y valoración de pruebas, ya que si esto fuera así se desconocería laindependencia interna de los jueces y tribunales de garantías penales garantizadaen la Constitución de la República en el artículo 168 numeral 1 que reza: “Losárganos de la Función Judicial gozarán de independencia interna y externa. Todaviolación a este principio conllevará responsabilidad administrativa, civil y penal deacuerdo con la ley” y específicamente prevista en el Código de Procedimiento Penalen los artículos 28 y 29 en los que se les dota de la atribución de llevar acabo lasustanciación del juicio...

Ya en la etapa de impugnación, dentro de la cual, de ser el caso, se presente unrecurso de casación, se debe analizar la violación de la ley dentro de la sentencia,más no otros asuntos cuya competencia como ya se dijo radica cn los jucccs dcgarantías penales...”

Disponiendo que la sentencia sea llevada a conocimiento de la Fiscalía y delConsejo de la Judicatura, para los fines pertinentes.

Este criterio lo ha ratificado la Corte Constitucional en la sentencia No. 00813-SEP-CC, caso No. 0545-l2-EP, de 2 de abril de 2013.

Este Tribunal no valorará la prueba, ni revisará las actuaciones judiciales queconstituyan parte de las distintas instancias10.

5.3. Sobre la materia del recurso

La solicitud principal de la Fiscalía, en ejercicio de su facultad a impugnar lasresoluciones, está referida a que este Tribunal revise etapas precluidas, y revaloricela prueba, respecto del delito como de la participación.

Otra petición refiere a la falta de motivación de la sentencia, en lo relacionado conlos hechos probados y la ley aplicada.

5.4. Antecedentes que conoció el Tribunal de Apelaciones

“[...] la denuncia presentada por el Director Regional 6 de la Contraloria General delEstado, que hace conocer a la Fiscalia el informe de auditoria con indicios de

10Actividad que se venía realiZando al amparo del Criterio anterior,

7

CORTE NACIONAL DE JUSTICIASALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL,PENAL MILITAR, PENALPDLICIALYTRÁNSITO

responsabilidad penal, No. DR6-055-201 1, aprobado el 6 de marzo del 2012, en el quecomo parte de la auditoria financiera al Municipio del Cantón Chambo, por el periodocomprendido entre el 1 de julio del 2008 al 31 de diciembre del 2010, han analizado laexpropiación, lotización y venta de los lotes de un inmueble municipal ubicado en la partealta del barrio San Juan de ese cantón. Indica que el 18 de agosto del 2006, en sesión delConcejo, se declaró la utilidad pública y con fines de ocupación inmediata un lote depropiedad de Virginia León Nieto, con el fin de dar en comodato a la Universidad Nacionalde Chimborazo; el 13 de agosto del 2007, en sesión del Concejo se deroga la Ordenanzadictada a favor de la Universidad; luego, el Concejo aprueba la Ordenanza para laadjudicación y venta de lotes municipales en la zona urbana en el Cantón Chambo; el 30de abril del 2009, el Concejo en sesión extraordinaria autoriza la lotización de esteinmueble municipal para un Programa de Vivienda Popular en el Barrio San Juan; el 30 demayo de 2009,en sesión extraordinaria el Concejo aprueba un procedimiento para la ventade los predios; el 10 de julio del 2009, el Concejo faculta al señor Alcalde y ProcuradorSindico, para que sean quienes califiquen las carpetas de las personas que querianadquirir estos lotes, luego se expide una Ordenanza sobre la lotización del prediomunicipal, suscribiendo en lo posterior las escrituras de compraventa con os que sebeneficia a familiares del Alcalde y Concejales Municipio de Chambo, en clara violación denormas legales, específicamente cuatro lotes fueron entregados a parientes del AlcaldeIván Pazmiño, y ‘pestos son: su hija Vanesa Cristina Pazmiño y un primo hermano delseñor Alcalde, ventas que se hicieron el 13 de julio del 2009 y en la que comparecen comovendedores el Alcalde y Procurador Síndico; se adjudicó un lote a un pariente de la exConcejal Díaz; se adjudica un lote de terreno a un pariente del ex Concejal Germán FiallosBayas, a su sobrino Edwin Fiallos Alulema, quien a su vez está casado con la sobrina delex Concejal Celso Fabián Calderón, la señora Katherine Calderón, por lo que se violentaronleyes vigentes por esas fechas, como el Art. 72 municipal de la Ley Orgánica de RégimenMunicipal, en concordancia con el Art. 41 numeral 1 y 3; Art. 77 numeral 1 literal a) de laLey Orgánica de la Contraloria General del Estado; Art. 26 literal j) de la I,OSSCA, enrelación con el articulo 257.4 del Código Penal.”

La defensa técnica, en la Corte de Apelaciones, expuso:

Con respecto al ciudadano Iván Rodrigo Pazmiño Núñez:

“El Art. 272 de la Constitución establece que los bienes de los gobiernos autónomos,pueden ser utilizados para programas de acción popular, no hace falta subasta pública; elsujeto del delito, debe hacer abuso de fondos públicos; que el dinero haya estado en supoder. Resalta que la ordenanza no la aprobó el Alcalde, sino el Concejo Municipal.Destaca que la Contraloría dentro del juicio, no hizo prueba, así como tampoco se adhirióa la prueba de la Fiscalía[...]”

Con respecto al ciudadano Diego Enrique Valos Vaca:

“Fue el Concejo Municipal en pleno, quien aprobó la ordenanza en que se dispuso que elterreno sea destinado a una urbanización (...]“

La Sala de Apelaciones expone:

“XII: [...] En este caso, no hay certeza de que los procesados participaron en la comisióndel delito. En el presente caso, del Informe de Contraloria, se infiere que, no se hajustificado la existencia material de la infracción por las siguientes consideraciones:

1.- El Informe de Contraloría, realizado por Laura Romero, quien compareció a laaudiencia de juicio, en el que se refiere, no existir indicios de responsabilidad penal.

8

3.- Las declaraciones de Carmelina Donoso, Ana Lucia Bonifaz, la primera DirectoraFinanciera del Municipio de Chambo; y, la segunda como Perito Contable, en sus informesy declaraciones establecen que no existió perjuicio económico para el Municipio deChambo con la venta de los terrenos.

En cuanto a la responsabilidad de los acusados se establece que con los testimonios de lostestigos citados; y, Miguel Fabio Alulema Samaniego, Oviedo Diaz Meybol Angelita, DonosoMorocho Alfonso Rómulo, quienes de manera contundente han manifestado que quienesemitieron la ordenanza fue el Concejo en pleno; además, no se ha justificado que se hayanviolentado norma expresa.”

Y resuelve:

• .jse rechaza el recurso de apelación propuesto por la Fiscalia y Contraloria General delEstado y se ratifica la sentencia venida en grado.[...]”

5.5. Reflexiones del Tribunal de Casación

Sobre la legalidad y la seguridad jurídica

5.5.1. El derecho a seguridad jurídica está recogido en el artículo 82 de la Constitución,que dice:

“El derecho a la seguridad jurídica, se fundamenta en el respeto a la Constitución ya la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por lasautoridades competentes.”

Sobre la seguridad jurídica la ex Corte Constitucional para el Periodo deTransición ha dicho “[. ..] la seguridad jurídica es la garantía constitucional dada alos ciudadanos y ciudadanas por el Estado, de que sus derechos no seránviolados; si esto ocurriera, se los protegerá. Es la convicción, la seguridad quetiene el ciudadano y ciudadana de que su situación jurídica no será, de ningunamanera cambiada más que por procedimientos establecidos previamente. Estoquiere decir estar seguros de algo y libre de cuidados...” sentencia 008-O9SEP-CC,caso 0103-09-EP, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 602 de 1 dejunio de 2009.

5.5.2. Sobre el principio de legalidad y la tipicidad, la ex Corte Constitucional para elPeriodo de Transición expuso:

“El principio de legalidad se configura necesariamente por un orden formado ybasado en un orden legislativo. La tipicidad es la respuesta del derecho público alsistema positivo y tiene como fin la protección de los derechos individuales en elmarco del Derecho Penal. La necesidad imperativa de la existencia de la ley, poneen marcha el derecho penal que al relacionarse con el principio de legalidadconstituye su fórmula de oro: la ley lo puede todo en materia penal [...j

“El principio de legalidad es indispensable para el derecho penal, sin él no sepuede entender su desarrollo y reconocimiento, forma parte de las facultades de lalegislación; sin embargo, el principio de legalidad penal debe someterse alprincipio de constitucionalidad, ya que toda tipificación penal implica siempre una

CORTE NACIONAL DE JUS~1CIASALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL,PENAL MILITAR, PENAL POLICIAL Y TRANSITO

[. •

9


intervención en los derechos constitucionales y por consiguiente, puede serconstitucional o inconstitucional. Si bien es cierto, se reconoce como una facultaddel legislador la de restringir derechos en virtud del ius ptrniendi; es decir, ellegislador tiene un espacio de discrecionalidad para determinar que el contenidode la ley penal sea apropiado a las circunstancias sociales, políticas y económicas;como también, que esté en consonancia con la ideología de la mayoría de laAsamblea Nacional a través de procesos democráticos de adopción de leyes, elEstado califica las conductas prohibidas y fija las condignas sanciones, por locual, dentro de ciertos limites, es posible desarrollar la política criminal. En sí, lafacultad no es ilimitada o, en otros términos, “el legislador no tiene una facultaddiscrecional absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales,ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecencomo fundamento del poder punitivo del Estado.” sentencia 0001-09-SEP-CC,caso 0002-08-CN, publicada en el Registro Oficial Suplemento 602 de 1 de juniode 2009.

5.5.3. La descripción del peculado en el Código Penal es, según la Ley reformatoriapublicada en el Suplemento del Registro Oficial 256, de 29 de agosto de 1985:

“Art. 1.- Después del Art. 257 del Código Penal agréguese los artículos siguientes:

[...] Art. 257-A.- Las personas elegidas por votación popular, los representantes odelegados del Presidente de la República y de otros funcionarios fiscales o municipales enorganismos del Estado, autónomos o semiautónomos; los funcionarios, empleados oservidores públicos que de cualquier forma utilizaren en beneficio propio o de terceraspersonas cuando éste signifique lucro o incremento patrimonial, trabajadoresremunerados por el Estado o por las Entidades del sector público o bienes del sectorpúblico, serán reprimidos con la pena de uno a cinco años de prisión y multa de cientonoventa a novecientos cincuenta y dos dólares de los Estados Unidos de Norte América.

Art. 257-B. - Con la misma pena serán sancionadas las personas señaladas en el artículoanterior, que se hubieren aprovechado económicamente en beneficio propio o de terceraspersonas, de estudios, proyectos, informes, resoluciones y más documentos, calificados desecretos, reservados o de circulación restringida, que estén o hubiesen estado en suconocimiento o bajo su dependencia en razón o con ocasión del cargo que ejercen ohubiesen ejercido.

Art. 257-C.- La misma pena señalada en los artículos anteriores se impondrá a laspersonas elegidas por votación popular, a los representantes 36 o delegados y a losfuncionarios, empleados o servidores públicos que aprovechándose de la representaciónpopular o del cargo que ejercen se favorezcan o hayan favorecido a personas naturales ojurídicas para que, en contra de expresas disposiciones legales o reglamentarias, leshubiesen concedido contratos o permitido la realización de negocios con el Estado o concualquier otro organismo del sector público.

Quedan comprendidos en la misma disposición anterior y sujetos a igual pena losdirectores, vocales o miembros de los organismos administradores del Estado o del sectorpúblico en general, que, con su voto, hubiesen cooperado a la comisión del delito al que serefiere el inciso precedente ~. . •1”•

El tercer articulo innumerado agregado a continuación del 257 del Código Penal,describe como punible al aprovechamiento del ejercicio de una función pública parafavorecer a otro contra expresas disposiciones legales o reglamentarias. Es lo que seconoce como tráfico de influencias.

lo

CORTE NACIONAL OE JUSTICIASALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL,PENAL MILITAR PENAL POLICIAL Y TRÁNSITO

El delito de peculado, exige tres elementos, a saber: a) que se trate de una personaen ejercicio de empleo público o de una persona encargada de un servicio público; b)que tal persona haya abusado de dineros u otros efectos; y, e) que los efectos ofondos hayan estado en su poder en razón de su cargo.

El sujeto activo es calificado, una o un servidor público; bien tutelado es el correctofuncionamiento de la administración pública, protege el patrimonio público y al deber deprobidad de quienes tienen el manejo y custodia de ese patrimonio. En consecuencia, elbien protegido por el Estado, en el articulo 257 del Código Penal, es el proceder correctode los funcionarios públicos en el cumplimiento de sus obligaciones, en los actos de suempleo u oficio.

5.5.4. Con respecto al tráfico de influencias

El delito acusado es el descrito en el tercer articulo innumerado agregado a continuacióndel articulo 257 del Código Penal por la Ley reformatoria publicada en el Suplemento delRegistro Oficial No. 256 de 29 de agosto de 1985, y que exige:

a) Del sujeto activo:a. Haber sido elegido por votación popular, o ser representante o delegado o

funcionario, empleado o servidor público; directores, vocales, miembros delos organismos administradores del Estado o del sector público en general.

b) Como acción nuclear:b. Aprovecharse de la representación o del cargo, en su ejercicio.

c) Como medio:c. Trasgredir expresas disposiciones legales o reglamentarias.

d) Como finalidad:d. Favorecer a personas naturales o jurídicas concediéndoles contratos o

permitiéndoles la realización de negocios con el Estado o con cualquierorganismo del sector público.

Si bien es cierto la figura está entre las que describen al peculado y ha sido llamado“peculado menor”, no tiene en su ejecución que necesariamente causar perjuicio alEstado en los términos de abusos de dineros públicos o privados, de efectos que losrepresente, piezas, títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles que estuvieren ensu poder del autor, funcionario o servidor público, por razón de su cargo, respecto de loque se ha abusado por desfalco, dispuesto arbitrariamente o en otra forma semejante.

El bien jurídico protegido en la forma delictiva que se analiza es la idoneidad del ejerciciode la función pública imparcializada, la transparencia, el buen funcionamiento de laadministración pública en la adjudicación de contratos, así lo que cuida la norma penales que la contratación entre el Estado y los particulares sea libre de influencias que ladistorsione, la obstaculice, anule.

5.5.5. Sobre la pretensión de la Fiscalía

La pretensión principal de la Fiscalía, es se declare que la sentencia de la Sala deConjueces de la Corte Provincial de Justicia de Chimborazo, adolece de:

11

CORTE NACIONAL DE JUSTICIASALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL,PENA!. MILITAR, PENAL POLICIALYTRÁNSITO

a. Indebida valoración de la prueba aportada.

b. Palta de motivación, pues no sigue los estándares consignados enel artículo 76.7.1) de la Constitución de la República del Ecuador.

Respecto de la pretensión que se valore la prueba aportada en juicio, quedó expuesto enesta sentencia que tal actividad está prohibida por ley, no se lleva a cabo tal ejercicio;pero, sin embargo, queda constancia que se han registrado y valorado los testimonios deperitos, quienes certificaron que no existía perjuicio económico para el Municipio ni parael Estado ecuatoriano “en sus infonnes y declaraciones establecen que no existió perjuicioeconómico para el Municipio de Chambo con la venta de los terrenos”, lo que desacredita alargumento de la Fiscalía, que los procesados en virtud de sus funciones, actuaronfavoreciendo a terceros en perjuicio del patrimonio estatal, más bien, al haber unaactuación apegada a los parámetros normales de procedimiento municipal, acorde a loaprobado por el concejo en pleno, no se puede hablar del favorecimiento a terceraspersonas naturales o jurídicas, por lo que con la fundamentación de la Fiscalía, no sepuede establecer las violaciones al articulo 349 del Código de Procedimiento Penal.

Respecto de la pretención de falta de motivación, tenemos en cuenta que para motivaruna decisión judicial en el sistema legal procesal penal que rige al procesamiento se haestablecido a la sana crítica, herramienta que permite aplicar reglas de la lógica, de laexperiencia, del conocimiento de la o del juzgador, al caso sometido a resolución judicial,con base a la verdad procesal y con aplicación de la ley que contiene a los hechosprobados.

La autoridad judicial debe encontrarse en estado de certeza cuando emite su decisión,ante la duda lo que corresponde es ratificar el estado de inocencia de la personaprocesada.

El Código de Procedimiento Penal en el artículo, añadido a continuación del 304, dice:

“Art. 304-A.- Reglas Generales.- La sentencia debe ser motivada y concluirá declarando laculpabilidad o confirmando la inocencia del procesado; en el primer caso, cuando el tribunalde garantías penales tenga la certeza de que está comprobada la existencia del delito y de queel, procesado es responsable del mismo; y en el segundo caso, si no se hubiere comprobado laexistencia del delito o la responsabilidad del procesado, o cuando existiere duda sobre taleshechos.”

En la narración que hizo la Fiscalía como teoría del caso en la Corte de Apelaciones, nose encuentra cuáles son las trasgresiones en que incurrieron las personas procesadaspara establecer la violaciones de derecho en la sentencia recurrida, la fiscal no determinóque la autorización emitida por el pleno del Concejo Municipal del cantón Chambo, fue acausa de una trasgresión legal, para entonces así determinar la razón de una causa dedolo, por eso encontramos que esta argumentación fiscal, respecto a los hechos y laspruebas no tiene asidero.

La Sala de Apelaciones, en el considerando XII, analiza la prueba existente, concluye,con certeza, que no existe un acto delictivo atribuible a los procesados, por lo que ha sidoratificado en su estado de inocencia. El Tribunal de Casación estima que el criterio de losjueces del Tribunal de Apelaciones, es correcto, ya que la conducta de los acusados, noencajan en la descripción típica que subsume y reprime el articulo 257.4 del CódigoPenal, por lo que, en este razonamiento se encuadra una construcción lógica; pues, no seadvierte error ni duda, tampoco incongruencia.

12

•0


El Tribunal de Apelaciones determinó además que como alcaide y procurador síndico delMunicipio del cantón Chambo, provincia de Chimborazo, los procesados no aprobaronlas ordenanzas, lo cual no es del giro de sus competencias sino que fue el Concejo enpleno, y con su voto se procedió a la adjudicación de los lotes de terreno mencionados.

5.5.6. En el presente caso, tanto el Tribunal de Juicio, como la Corte de Apelaciones,dictaron sentencias en las que ratificaron el estado de inocencia de los ciudadanosIván Rodrigo Pazmiño Núñez y Diego Enrique Avalos Vaca. Según lo actuado por elanterior Tribunal de Casación la Fiscalía reconoció tal situación jurídica y por ellono acusó, esto debe tomarse en cuenta en razón del principio de univocidad fiscal.Por lo que en el presente caso al haber acusado en la audiencia de este Tribunal,se trasgredió al principio de univocidad fiscal, pues el cambio de criterio no vinode una o un fiscal superior por razón de consulta.

Por lo expuesto, este Tribunal, considera que la Fiscalía no ha fundamentado el recursoen una de las causales previstas en el Código de Procedimiento Penal para la casación; y,no ha demostrado que la sentencia dictada por la Sala de Conjueces de la CorteProvincial de Justicia de Chimborazo, en fecha 10 de abril de 2014, a las 12h14,adolezca de trasgresión a la ley, sea por contravención expresa, indebida aplicación, opor errónea interpretación, en consecuencia ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBREDEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIONY LAS LEYES DE LA REPÚBLICA este Tribunal de Casación de la Sala Especializada delo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia, porunanimidad, con fundamento en el articulo 358 del Código de Procedimiento Penaldeclara:

1. Improcedente el rec rso de casación, presentado por la Fiscalia, sin que exista causapara que este Tribu al case de oficio la sentencia recurrida.

2. 5 ordena que ejec oriada esta sentencia se devuelva el expediente a la autoridad deo gen para su ejec ión.

3. In ervenga en la pr enta causa, la doctora Ivonne Guamani Leónde la Sala.- NO FI UESE y CUMPLASE.

Dr. Vi nt obalino ill uerte Dra.JUEZ CI ALPO TE

D . ulema PachacamaCONJU ~

Certific

Dra. ¡yo ani LeónSEC A

702-2014Razón: En Quito, hoy diecisiete de junio de dos mil quince, a partir de las dieciséis horascon un minuto, notifico con la sentencia que antecede a: Fiscalía General del Estado en elcasillero No. 1207 y correos electrónicos chiriboQap~fiscalia.pob.ec ycarvaialo~fiscalia.pob.ec; Contraloría General del Estado en el casillero no. 940 y enel correo electrónico [email protected]; Iván Rodrigo PazmiñoNúñez en la casilla judicial No. 4477 y correo electrónico becpuerc73~hotmail.com;Iván Rodrigo Pazmiño Núñez y Diego Enrique Valos Vaca en la casilla judicial No.5711 y correo electrónico lmontoya~defensoria.pob.ec,boIetaspichincha~defensoria.pob.ec y iarteaaa~defensoria.pob.ec; ProcuraduríaGeneral del Estado en la casilla judicial 1200; Diego Enrique Valos Vaca en el correoelectrónico oseluiszurita7o hotmail.com e [email protected] Certifico.

Dra. lyon e G í LeónSECRET L ORA.

Documents

62& Es O Cuo&42-0~ ‘A en urj Li ~ ~2Ñ. C. &c /f~s k