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LA RESURRECCIÓN DE LA VÍCTIMA EN LA TEORÍA PENAL

Por

CORNELIUS PRITTWITZ *

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: 1. La “historia Reemtsma”. 2. Anticipo: ¿Qué debe tratar un artículo sobre “Víctimas y Teoría penal” en el contexto de una Conferencia sobre “Víctimas en el Derecho penal?”.- II. VÍCTIMAS Y DERECHO PENAL. ¿QUÉ PARECE IMPORTANTE?.- III. “TEORÍA PENAL” Y LA VÍCTIMA: 1. Declaraciones explícitas sobre el papel de la víctima en la teoría penal. 2. La teoría penal no es teoría penal, no es teoría penal. 3. Aproximación sistemática: 3.1. Teorías “Absolutas” de la Pena (Orientadas al Pasado). 3.2. Teorías “Relativas” de la Pena (Orientadas a la Prevención). 3.3. ¿Resultados desalentadores?. 4. Recientes contribuciones orientadas a la víctima en la teoría penal: 4.1. La idea de Jan Philipp Reemtsma de los derechos de la víctima al castigo público del ofensor. 4.2. La idea de Klaus Günther de una teoría penal “Simbólica Expresiva”.- IV. CONCLUSIÓN.

I. INTRODUCCIÓN

1. La “historia Reemtsma”

El 25 de marzo de 1996, Jan Philipp Reemtsma fue secuestrado. Fue mantenido

prisionero en una celda pequeña y oscura por treinta y tres días. Más de un vez pensó

que sus secuestradores lo matarían. Ellos no lo hicieron. Por el contrario, fue liberado,

después de que su familia pagó la suma de treinta millones de marcos alemanes 1.

Antes de convertirse en una víctima, Reemtsma no había sido una figura pública, aún

a causa de llevar el famoso nombre de una de las industrias lideres del tabaco. Gracias a

su fortuna, él perteneció -y sigue perteneciendo- a la especie puesta en peligro de

* Profesor de Derecho penal, Procedimiento penal y Criminologíal, Johann Wolfgang Goethe-

Universität Frankfurt am Main (Alemania). Traducción de Luis M. Reyna Alfaro, Profesor de

Derecho penal de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (Lima, Perú). Texto publicado

originalmente, bajo el título “The resurrection of the victim in penal theory”, en Buffalo Criminal Law

Review, volumen 3.

1 Para un reporte sobre los 33 días y el momento posterior al secuestro con muchas interesantes

observaciones y discernimientos, especialmente de “expertos” en el campo de la justicia criminal,

véase: REEMTSMA, Jan Philipp, Im Keller (1997).

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“Privatgelehrten” 2, trabajando en, liderando, y fundando el Instituto de Hamburgo de

Investigación Social.

Después del delito, no ser una figura pública dejo de ser una opción. Reemtsma

extrajo lo mejor de la situación y publicó un diario sobre el secuestro y el tiempo posterior 3. En este libro, él refleja, entre otras cosas, lo que la pena generalmente hace a los

ofensores y a las víctimas. En su opinión, “la pena muestra la solidaridad de la

comunidad con la víctima”, y, mediante la exclusión del ofensor, acoge de vuelta a la

víctima 4.

El libro de Reemtsma provocó respuesta inmediata. Friedrich-Christian Schroeder

rápidamente comentó sobre las observaciones de Reemtsma en el periódico

conservador FAZ, coincidiendo con el punto de vista de Reemtsma del propósito de la

pena, admitiendo estar sorprendido que tal afirmación proviniera de un “filantropista”-

quien financió investigaciones sobre los delitos cometidos por soldados de la German

Wehrmacht- y luego enfatizó el rasgo que ésta convincente teoría penal no puede ser

encontrada en los modernos manuales de Derecho penal 5.

Quizás la gente no esperaba a un liberal admitir sus deseos de venganza 6 y castigo;

quizás Reemtsma tuvo éxito en describir una perspectiva de la víctima suficientemente

intensa; quizás el momento era propicio. En cualquier caso, su contribución concito la

atención del público en general 7 y de los expertos en justicia penal 8. De hecho, la

catástrofe personal que ocurrió a Reemstma tuvo un efecto muy positivo sobre nuestra

2 Aunque no salí con una traducción satisfactoria, “investigador independiente” probablemente

llega más cercana a “Privatgelehrter,” cuya riqueza le permite investigar sobre cualquiera de sus

intereses sin ninguna restricción institucional como la necesidad de “publicar o perecer”.

3 REEMTSMA, supra nota 1.

4 Ibidem. Pág. 216.

5 SCHROEDER, Friedrich-Christian, “Genugtuung für die Opfer”, Frankfurter Allgemeine Zeitung,

Mar. 3, 1997, pág. A1.

6 Explícitamente admitió tal deseo sin, no obstante, justificar su pedido de punición con los

deseos de venganza de la víctima. Véase infra III. D. 1.

7 Para una revisión véase: MAIER, Michael, Frankfurter Allgemeine Zeitung, Mar. 1, 1996, pág.

A1.

8 Véase SCHROEDER, supra nota 5; JÄGER, Herbert, Entführung, 1997, Strafverteidiger 222

(recensión); véase además LÜDERSSEN, Klaus, “Opfer im Zwielicht”, en: Festschrift für Hans

Joachim Hirsch 897 (1999); GÜNTHER, Klaus, “Die symbolisch-expressive Bedeutung der Strafe:

Eine neue Straftheorie jenseits von Vergeltung und Prävention”, en: Festschrift fürKlaus Lüderssen

205 (2002).

2

“La resurrección de la víctima en la teoría penal”, iustel.com, RGDP, n.º 4, noviembre 2005

discusión profesional del papel de la víctima en el Derecho penal. No sólo fue Reemtsma

un intenso observador de los hechos del mundo exterior (por eso ayudando a la policía

muy efectivamente en su investigación), además fue un excelente, profundo, y muy

abierto observador de su vida interior y de lo que el nuevo papel le había hecho. Estuvo

además en posición -financiera, intelectual, y personalmente- para rechazar el papel que

la sociedad y el sistema de justicia criminal asignan a la mayoría de víctimas.

No sé si yo hubiera titulado este artículo “La resurrección de la víctima”, si Reemtsma

no hubiera escrito su libro. El título, de hecho, alude a la súbita aparición de éste nuevo

tópico en una aparentemente infinita discusión, que ha parecido sobrevivir por un largo

período sin nuevos argumentos. Pero el título alude además a las dificultades que la

víctima resiste, como prosigue la vida después de un evento a menudo experimentado

como un fin.

2. Anticipo: ¿Qué debe tratar un artículo sobre “Víctimas y Teoría penal” en el contexto de una Conferencia sobre “Víctimas en el Derecho penal?”

En una conferencia sobre las “Víctimas en el Derecho penal”, hay poco espacio para

comentarios generales sobre la cuestión de la víctima. Los colaboradores tienen que ser

específicos. Para éste fin, comenzaré con una apreciación general de qué rol de la

víctima suele ser utilizado en las teorías penales. Luego discutiré dos recientes

contribuciones para la teoría penal orientadas a la víctima. Pero primero es necesario

proveerlos con alguna idea de cómo observo el tópico general de las víctimas y el

Derecho penal.

II. VÍCTIMAS Y DERECHO PENAL. ¿QUÉ PARECE IMPORTANTE?

Es obvio que las víctimas del delito han asumido un lugar prominente en el estudio

del Derecho penal. Nosotros hablamos de víctimas en la criminología y en la política

criminal; nosotros hablamos acerca de ellas en el procedimiento penal y en el Derecho

penal sustantivo; y nosotros hablamos acerca de víctimas en este lado y en el otro lado

del Atlántico.

Me parece improbable que la nuevamente encontrada prominencia de la víctima sea

una coincidencia. Pero más allá de la explicación algo trivial de que el nuevo enfoque del

Derecho penal sobre la víctima es una respuesta a nuestra previa desatención del

tópico, es difícil identificar la razón para la nueva prominencia de la víctima en el estudio

del Derecho penal. Pienso esto debido a que no hay una razón en solitario.

La reciente llamada por mayor respeto a los intereses, derechos, y perspectiva de la

víctima dentro del sistema de justicia penal es atractiva para las víctimas. Este cambio

3

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de perspectiva es quizás el resultado de más gente siendo victimizada, o quizás

resultado de víctimas reales siendo cada vez más capaces de hablar fuerte. Pero esto es

probablemente aún más el resultado de la sociedad identificándose a si misma-por

razones diversas- con la víctima.

El interés que la criminología y el Derecho penal han tenido en la víctima desde los

setenta y ochenta además parecen estar basados en la asunción de que la víctima

merece la atención que los delincuentes han tenido desde los días iniciadores de

nuestras disciplinas. Pero el enfoque sobre las víctimas ha producido resultados

completamente distintos. Los hallazgos de los Criminólogos sobre la víctima –

rápidamente denominada “victimología”- condujo al fin de la ingenua idea que es

suficiente mirar solo al ofensor –y quizás la sociedad en la cual creció- en orden a

entender los comportamientos criminales. La victimología descubrió el delito como una

interacción. De hecho, en ocasiones no es del todo claro quien es el ofensor y quien es

la víctima 9.

El Derecho penal-con una pequeña demora-extrajo consecuencias normativas de

éstas sugerencias: “Viktimodogmatik” (doctrina de orientación a la víctima), ha sido

preguntado desde los tempranos 80s si reconocer las responsabilidades de la víctima

podría ser una conveniente manera de restringir la noción del delito 10. Por ejemplo, no

está claro que toda negociación (interacción) con un mal resultado para una de las

partes merezca ser denominada “fraude” simplemente porque hubo alguna decepción en

el comportamiento de una de las partes. En su lugar, puede haber casos donde tenemos

que decir a la parte perdedora que una lesión fue su propia culpa.

Para recapitular: No hay una razón en solitario para la nueva prominencia de la

víctima en el Derecho penal. En luz del descubrimiento de “víctimas culpables” 11 y

“culpando a la víctima”, este nuevo enfoque en el Derecho penal es más que sólo una

tendencia favorable a la víctima. Sin embargo, no pienso que debamos sentirnos como

que debemos decidir cual aproximación es correcta.

9 Para una profunda descripción y análisis del delito de auto-defensa contra un ofensor, véase la

discusión de George Fletcher del caso Metro de New York/ Goetz. FLETCHER, George P., A

Crime of Self-Defense (1988).

10 Véase SCHÜNEMANN, Bernd, “Die Zukunft der Viktimo-Dogmatik: Die Viktimologische

Maxime Als Umfassendes Regulatives Prinzip zur Tatbestandseingrenzung im Strafrecht”, en

Festschrift für H.J. Faller 357 (1984).

11 Véase COUGHLIN, Anne M., Guilty Victims (Set. 11, 1998) (manuscrito inédito, en carpeta con

la Buffalo Criminal Law Review).

4


Todavía éstas dos aproximaciones - la “víctima culpable” y la víctima como víctima-

son fundamentalmente diferentes. Mirando hacia una posible contribución de la víctima

al delito se encuentra una aproximación analítica, manejada por el deseo de entender

una interacción. Por otro lado, el argumento de que los intereses y perspectivas de la

víctima no consiguen la atención que ellos merecen implica identificación con la víctima y

así, parece ser más política y empática que analítica.

Una segundo comentario general: Pienso que la mayoría de ustedes son altamente

ambivalentes acerca de la discusión de la “víctima en el Derecho penal”. Para usar la

imagen de Reemtsma: Incluir la víctima puede excluir o restringir el papel estatal en el

sistema de justicia penal. Esto, por supuesto, es altamente controversial. Primero, todos

nosotros sabemos que el Derecho penal no puede solucionar todos los problemas. En su

lugar, el Derecho penal depende-tanto para su legitimación como para su eficiencia- de

una sociedad que solucione la mayoría de sus problemas sin interferencia estatal, y en

particular, del Estado penalizador. Por otro lado, nosotros también sabemos que la

sociedad puede solucionar sus problemas de muchas maneras, algunas de las cuales

nosotros sabemos que no nos agradarán: nosotros no queremos que el poderoso y rico

sea el ganador predecible de todos los conflictos; nosotros no queremos que el marido

que violó a su esposa solucione el problema interactivo; y nosotros no queremos que la

industria poderosa solucione los problemas de los consumidores lesionados mediante

sus productos. Segundo, nosotros tenemos tendencia a pensar que la ley y el Derecho

penal proveen a la sociedad con un aparato de reglas que pueden hacer la solución del

problema más difícil, sino además más justa y más exacta. En este aspecto, la discusión

sobre el papel apropiado de la víctima en el Derecho penal toca la discusión fundamental

entre escépticos y partidarios del Derecho penal.

Mi visión propia puede ser explicada con pocas palabras. Estoy convencido que el

Derecho penal, y particularmente la pena, realmente es una ultima ratio, un último

recurso de la sociedad. No creo que el Derecho penal sea capaz de regular a la

sociedad. Ni creo que el Derecho penal sea capaz de solucionar problemas sistemáticos,

o que este sea útil para casos de responsabilidad colectiva. Pero mi escepticismo acerca

del potencial del Derecho penal no significa que no deseo rendirme a la regulación

estatal y legal del comportamiento. Todas las ventajas de las soluciones estatales (más

que sociales) a los problemas que mencioné hace un momento, nada tienen que hacer

con la pena, pero tienen mucho que ver con el Derecho. Nosotros podríamos mantener

esto en mente cuando hablemos acerca del papel de la víctima en la teoría penal.

5

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III. “TEORÍA PENAL” Y LA VÍCTIMA

Si hay realmente un consenso de que las víctimas del delito deben ocupar un papel

importante en la administración del Derecho penal 12, entonces estamos enfrentados con

una sorprendente discrepancia entre ésta visión y la ausencia de la víctima en la teoría

penal tradicional. Ésta ausencia puede o no resultar siendo un déficit. Sugiero que

escuchemos algunas declaraciones explícitas acerca del primer papel.

1. Declaraciones explícitas sobre el papel de la víctima en la teoría penal

En el informe de su secuestro, Reemtsma argumenta que “una teoría del Derecho

penal no tiene que prestar atención a la víctima”. Pero, mediante el añadido que “la

punición del ofensor...significa mucho para la víctima” 13, él además permite al lector

decidir si la negligencia de la víctima en el Derecho penal es algo que uno – y en

particular, la víctima- tiene que aceptar o algo acerca de lo cual uno puede quejarse.

Pero Reemtsma es ciertamente correcto en su análisis. Sólo hace unos pocos años,

Günter Kaiser empezó un artículo sobre víctimas y victimología afirmando que tanto en la

teoría penal como en el sistema de justicia criminal, la víctima y sus intereses tenían que

retroceder 14. Winfried Hassemer sostiene que no es coincidente sino lógico que la

víctima no se encuentre en la agenda de las teorías del Derecho penal orientadas a la

prevención 15. En la visión de Hassemer, el Derecho penal público ha removido a la

víctima de la posición de contraparte del ofensor y ha tomado control de este rol para si

mismo. Agrega “Derecho penal público se desarrolló con la neutralización de la víctima” 16.

Parece que la ausencia de la víctima de la teoría penal es menos sorprendente de lo

que nosotros pensamos. Si el acta de fundación del Derecho penal incluye la

neutralización de la víctima, tenemos razón en no asignar a la víctima un papel en la

teoría penal – al menos en la teoría penal legitimadora del Derecho penal. Por otro lado,

12 Véase la frase de apertura de la descripción del proyecto de ésta conferencia. (Set. 11, 1998)

(manuscrito inédito en carpeta con la Buffalo Criminal Law Review).

13 Véase REEMTSMA, nota supra 1, pág. 216.

14 KAISER, Günther, “Viktimologie”, en Festschrift für Horst Schüler-Springorum 3 (Peter-Alexis

Albrecht et al. eds., 1993).

15 HASSEMER, Winfried, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts 72 (1990).

16 Id., pág. 69.

6


sin embargo, éstas declaraciones permanecen en intenso contraste con otras opiniones,

algunas de los mismos autores.

Kaiser, por ejemplo, continua su introducción mediante la argumentación que un

Derecho penal que no toma en cuenta a la víctima rebatiría su propia tarea de producir

prevención general de integración y de brindar “Rechtsfrieden” (orden legal) a la

sociedad 17.

Bernd Schünemann argumenta en favor de la descriminalización de delitos cuando la

víctima no necesita o no merece la protección del Derecho penal 18, una declaración que

implícitamente combina cuestiones de legitimidad de la pena con la perspectiva de la

víctima.

Dieter Rössner y su co-autor titulan todo un libro “Sistema de justicia penal orientado

a la víctima” 19. Tal título no tendría ningún sentido si la teoría penal no incluyera a la

víctima.

Finalmente, Horst Schüler- Springorum contribuye a la teoría penal orientada a la

víctima considerando los beneficios y los riesgos de una orientación a la víctima: La

compensación orientada a la víctima por el ofensor podría reemplazar la pena sólo si una

paz legítima puede ser restablecida sin el recurso a la “Umweg” (desviación) del Derecho

penal público 20. Por otro lado, sin embargo, la adopción de la perspectiva de la víctima

puede justificar penas crueles establecidas para impresionar e intimidar al público 21.

Todos éstas declaraciones nos fuerzan a pensar acerca del papel de la víctima en la

teoría penal. Ellas nos fuerzan también a ser muy claros en declarar lo qué nosotros

exactamente entendemos por la noción de “teoría penal”.

2. La teoría penal no es teoría penal, no es teoría penal

No está siempre exactamente claro que entiende la gente cuando ella habla acerca

de la teoría penal: Las teorías de la pena son con frecuencia confundidas con teorías de

la ley penal, y la cuestión que el efecto deseado del Derecho penal y la pena está

frecuentemente confrontados con los efectos probados que uno puede actualmente

observar. Para hacer las cosas aún más complicadas, estas dos cuestiones orientadas a

17 KAISER, nota supra 14.

18 SCHÜNEMANN, nota supra 10, pág. 262.

19 RÖSSNER, Dieter & WULF, Rüdiger, Opferbezogene Strafrechtspflege: Leitgedanken und

Handlungsvorschläge für Praxis und Gesetzgebung (1984).

20 SCHÜLER-SPRINGORUM, Horst, Kriminalpolitik für Menschen 229 (1991).

21 Id., pág. 224.

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los efectos no son siempre distinguidas de una tercera cuestión acerca de la legitimidad

del Derecho penal y de la pena 22. Es obvio que éstas son cuestiones diferentes, aunque

ellas estén interconectadas.

Pero ¿Qué significa esto para nuestra discusión del papel de la víctima en el Derecho

penal y en la teoría penal? Éstas distinciones influencian el debate sobre el papel de la

víctima en la teoría penal. Dirigir el papel de la víctima en la teoría penal puede ser

entendido como una llamada para describir que significan el Derecho penal y la pena

para la víctima; esto puede además ser interpretado como un intento para definir las

tareas del Derecho penal orientadas a la víctima; o esto puede significar la consideración

de la perspectiva de la víctima dentro del contexto de los debates sobre cuestiones de

legitimidad.

Una teoría penal que describe las funciones de la pena naturalmente tiene que

prestar atención a la víctima porque la pena claramente significa mucho para la víctima.

Pero no es tan obvio que definir las tareas del Derecho penal y la pena requiera que

prestemos atención a la víctima. Y esto es altamente controversial si una teoría penal

relacionada con la legitimidad del Derecho penal y la pena tiene que proporcionar un

papel para la víctima.

3. Aproximación sistemática

Permítannos examinar las teorías penales tradicionales en orden a averiguar si hay

espacio para la víctima.

3.1. Teorías “Absolutas” de la Pena (Orientadas al Pasado)

22 Es interesante observar como las diferentes teorías penales reaccionan ante esta dificultad.

Las también llamadas teorías “absolutas” muy claramente hacen la distinción entre efectos y

legitimación, que es sencilla para ellas cuando argumentan que la cuestión de la legitimación no es

una cuestión de evaluar los efectos. Las teorías preventivas tradicionales –la también denominada

teoría de la prevención especial e intimidación (prevención general negativa)- no están haciéndolo

tan bien como a este problema concierne. Ellas afirman que el Derecho penal y la pena son

legítimas solo cuando ellas producen los resultados positivos deseados. Como consecuencia,

éstas teorías tienen una tendencia a tomar el deseado por el actualmente probado efecto. El

relativamente nuevo concepto de prevención general positiva ha formulado la más ingeniosa

solución. Esta teoría comparte la creencia que la legitimidad esta fundada sobre resultados y

define la meta de la pena después de examinar los resultados. Para una más detallada discusión,

véase: PRITTWITZ, Cornelius, Strafrecht und Risiko 201-09 (1993).

8


El más radical levantamiento de la víctima es proporcionado por las (llamadas) teorías

penales absolutas que afirman que la pena no puede ser justificada sobre argumentos

utilitarios. Esto es particularmente cierto para las influyentes teorías de Kant y Hegel.

De modo interesante, estas teorías orientadas al pasado al mismo tiempo parecen ser

candidatas lógicas para una teoría penal que incluya a la víctima. Después de todo,

nadie-ni siquiera los estudiosos del Derecho penal- pueden negar que la víctima juega

un importante y problemático papel en el delito. Y, después de todo, son reacciones

frente al delito de las que las teorías penales se ocupan. De hecho, Hassemer sugiere

que éstas teorías absolutas son las que están más cercanas a la víctima 23. Yo no

concuerdo, sino como George Fletcher 23a y Michael Moore 23b dedican sus ensayos

sobre éste tópico en particular, puedo-y seré- breve.

Las teorías absolutas pueden bien ser las teorías penales más cercanas a la víctima.

Pero ¿Qué entendemos exactamente nosotros por “cercano”?. Estas teorías son

“cercanas” en la medida en que la retribución y venganza parecen tener algo en común.

Pero ellas no están “cerca” si nosotros hablamos acerca de un papel para la víctima

como una persona viviendo en el presente y en el futuro.

De hecho, si el Derecho penal es sobre la violación de la ley más que la violación de

bienes o intereses o los derechos de la víctima-y que es lo que las teorías absolutas

afirman-luego es solo lógico que allí no hay rol para la víctima 24. Y-

correspondientemente- si la pena es acerca de la restauración del derecho, allí no puede

haber tampoco un papel para la víctima.

3.2. Teorías “Relativas” de la Pena (Orientadas a la Prevención)

Permítannos volver a las teorías de prevención. Ellas, también- orientadas al futuro

como ellas están- a primera vista no proveen un papel lógico para la víctima 25. Para los

teóricos preventivos, la pena es supuesta para prevenir delitos futuros. La prevención se

23 HASSEMER, nota supra 15, pág. 72.

23a FLETCHER, George, “The Place of Victims in the Theory of Retribution”, en Buffalo Criminal

Law Review, Volume 3, pág. 51 ss.

23b MOORE, Michael, “Victims and Retribution”, en Buffalo Criminal Law Review, Volume 3, pág.

65 ss.

24 Actualmente, uno podría hacer el punto que las teorías absolutas no solo remueven a la

víctima de su papel como contraparte del ofensor sino además le dicen a ella que la ley fue la

víctima real.

25 HASSEMER, nota supra 15.

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produce (y hace a la pena legítima) si mediante la estabilización de la quebrada-y por

eso desestabilizada- norma en la percepción pública (también llamada prevención de

integración o general positiva) o cuando el público general aprende que el delito no paga

(intimidación o prevención general negativa). Las teorías de prevención especial, por otro

lado, sugieren que la pena tiene (y cumple) la misión de prevención del delito mediante

la incapacitación del ofensor, intimidándolo de cometer nuevos delitos, o rehabilitándolo.

La víctima no es mencionada en estos conceptos y no juega papel alguno en este

esfuerzo-excepto, claro esta, de su (adicional) papel como parte del público general que

supuestamente es intimidado o estabilizado.

Ahora, ¿Hay alguna razón para quejarse acerca del inexistente papel de la víctima en

estas teorías? Yo argumentaría que no hay ninguna.

Si el Derecho penal por definición está relacionado a la prevención de delitos futuros,

¿Qué papel puede o debe jugar la víctima en este proceso? Discutiblemente, la víctima

debería estar contenta acerca de no tener papeles adicionales que jugar 26. El Derecho

penal, el proceso penal, y la pena son programas públicos en los cuáles los ciudadanos

son forzados a participar. ¿Porqué alguien querría jugar tal papel?

En cuanto a las necesidades de seguridad y estabilidad, la víctima, como el público

en general, es protegido de delitos futuros de éste en particular o de otros ofensores

mediante el Derecho penal –al menos en teoría.

3.3. ¿Resultados desalentadores?

Habiendo alcanzado el punto que las teorías penales orientadas al pasado así como

las orientadas al futuro por definición no proveen un papel para la víctima, ustedes

pueden sentirse un poco frustrados, como lo estoy yo. Todo esto suena correcto y errado

al mismo tiempo. ¿Qué puede hacerse?.

Yo sugeriría lo siguiente: Si el Derecho penal y la pena están, por definición,

exclusivamente orientados hacia el ofensor y el público general, quizás la definición es

errónea o insuficiente.

Si el Estado emprende el papel de la víctima como una contraparte del ofensor, ¿ha

tomado además el Estado (o tomado de) las otras cargas de la víctima? ¿Qué si el delito

26 Aún si uso este argumento en una manera provocadora y algo retórica, hay alguna verdad en

ello. Por ejemplo, si un sistema de justicia penal estimula (o incluso requiere) a la víctima para

intentar la mediación primero, la víctima podría de hecho quejarse acerca de ser forzada en ésta

nueva relación con el ofensor. Si ningún sistema fuerza formalmente a la víctima para conciliar la

cuestión, puede haber una presión informal, que es tan efectiva (o más efectiva) que la regulación

legal.

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y el daño no termina una vez que el delito ha sido cometido o después que el Estado se

hace cargo del ofensor? ¿Qué si las necesidades de la víctima tanto para seguridad

objetiva y subjetiva y estabilidad son mayores que las del público en general?. Después

de todo, el público simplemente escucha acerca de la inseguridad y la falencia de la

norma, mientras que la víctima pasa por la experiencia.

Son cuestiones como esas, yo supongo, las que nos hacen pensar que algo ha

sucedido para integrar a la víctima en el proceso de justicia penal, y que nos hace

considerar si algo ha sido realizado dentro del sistema de justicia penal e incluso en la

teoría de la pena para crear un lugar para la víctima.

Esto no significa que yo este convencido de que el sistema de justicia penal deba

tomar cuidado de la víctima. No está claro que otros candidatos no tengan mejores

razones para hacerlo o no estén mejor preparados para la tarea. Por ejemplo, yo no

estoy preparado para admitir que la sociedad -familia, amigos, vecinos, la comunidad- no

es más responsable por la víctima simplemente porque ésta actúa como si no lo fuera.

¿No tiene el Estado, que (si nada más funciona) entra en el cuadro, otras posibilidad

de asistir y tomar cuidado de la víctima de otra manera que recurriendo al Derecho

penal? ¿Es ya una buena idea separar (tanto como sea posible) las historias de la

víctima por una lado 27, y el acusado y quizás el ofensor convicto por el otro, dado que

nosotros aún creemos en que la culpa tiene que ser probada, que la responsabilidad

tiene que ser encontrada, en inútiles reacciones al delito, y dado que éste proceso en si

mismo con mucha frecuencia significa daño adicional o incluso una segunda

victimización para la víctima?

Es el momento para introducir dos recientes contribuciones a la teoría penal en las

cuales los autores explícitamente afirman que existe-y debe existir- un papel para la

víctima en la teoría penal.

4. Recientes contribuciones orientadas a la víctima en la teoría penal

4.1. La idea de Jan Philipp Reemtsma de los derechos de la víctima al castigo público

del ofensor

En su informe del secuestro, Reemtsma toca el ámbito de lo que la pena significa

para la víctima en una forma muy personal 28. Después, en una ponencia dada en una

27 LÜDERSSEN, nota supra 8.

28 REEMTSMA, nota supra 1.

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conferencia sobre “Trauma y Soluciones creativas” 29, Reemtsma dirige el problema en

una forma más específica y profunda 30.

El título de su ponencia, “El derecho de la víctima de obligar al Estado a penar al

ofensor”, enfoca exactamente sobre nuestro tópico y significa ser provocador-aunque sin

embargo Reemtsma intenta suavizar la provocación añadiendo (!en el título¡) que él

discute la cuestión “como un problema”.

Al finalizar la ponencia, Reemtsma es nuevamente provocador. Aún después de tratar

el asunto como un problema, culmina diciendo que de hecho la víctima tiene el derecho

(y el Estado tiene una obligación hacia la víctima) a penar al ofensor. Es interesante

seguir sus pensamientos y consideraciones.

Reemtsma, no un investigador jurídico en si mismo, coloca sus ideas -y, debo

agregar, experiencia y emociones-en el contento del debate jurídico penal sobre las

teorías penales 31. Él culmina con nada menos que una teoría penal orientada a la

víctima, una teoría que, en sus palabras, es una parte integral del concepto de

prevención general positiva 32.

Él inicia, sin embargo-y esto también es interesante-rechazando la idea de un

derecho de la víctima a la venganza. Sin negar que la venganza puede de hecho proveer

alguna terapia para la víctima traumatizada, Reemtsma insiste que en una sociedad

legítima, cualquier acto de venganza es socialmente intolerable, debe ser frustrado por el

Derecho penal y no debe ser tomado en consideración por las teorías penales 33. En

suma, en una sociedad legítima, cualquier acto de venganza es, y tiene que ser, un

nuevo delito 34.

29 Hasta donde yo sé, Reemtsma -habiendo hecho alguna investigación sobre las víctimas del

holocausto- había sido invitado a realizar una charla antes de convertirse el mismo una víctima.

30 REEMTSMA, Jan Philipp, “Das Recht des Opfers auf Bestrafung des Täters-als Problem”

(1998).

31 Él aparentemente ha utilizado el excelente libro de Winfried Hassemer. Véase HASSEMER,

supra nota 15.

32 REEMTSMA, nota supra 30, pág. 18, 22.

33 Íd., pág. 24.

34 Es un poco irritante que en orden a realizar este punto, originalmente utilice vocabulario

hegeliano y conceptos sin dejar claro si, o en qué grado, se identifica con Hegel. Íd., pág. 4.

Reemtsma parece haber tomado lo que yo llamo la ambivalente actitud de Hassemer hacia las

teorías absolutas de la pena. Uno recibe la impresión que Hassemer y Reemtsma sienten lastima

que en la actual cultura empírica de la racionalidad, no sea más posible coincidir con una teoría

absoluta.

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Siguiendo esta confesión 35, Reemtsma convierte un posible papel para la víctima en

una teoría del Derecho (público) penal y de la pena y lo rechaza. En su visión, el

Derecho penal y la pena no son medios para cumplir el deseo de venganza de la víctima.

Desafortunadamente, sin embargo, Reemtsma no es muy claro acerca de las razones

para este rechazo. Él no toca la historia del Derecho penal público y la pena-aunque la

mayoría de especialistas actualmente creen que ésta función de la pena dio nacimiento a

toda la idea de la pena pública 36. Él no parece estar muy interesado en si la pena

pública actualmente previene a las víctimas de convertirse en criminales. Él además

anota en su libro que la pena rara vez cumple el deseo de venganza de la víctima y que

la importancia de la sanción del ofensor para la víctima nada tiene que hacer con

existentes deseos de venganza 37, que – en ausencia de otros argumentos- me lleva a

pensar que rechaza éste papel de la víctima sobre -cuestionables, a mi entender-

razones empíricas.

Por similares razones empíricas, Reemtsma entonces rechaza la idea de la pena

como un medio de compensar a la víctima por el daño inmaterial - el miedo, la pérdida

de habilidades físicas y psicológicas fundamentales- por los que ella ha atravesado, de

tal modo curando las lesiones inmateriales 38. Cualquier idea tal, en su perspectiva, falta

de un verdadero entendimiento de lo qué es realmente un trauma y falla en tomar en

consideración que toda la idea de curar un trauma es engañosa. En cambio, para

Reemtsma, la verdadera cuestión es si y cómo la persona traumatizada puede vivir con

el trauma 39.

¿Porqué la víctima tendría aún un derecho a obligar al Estado a sancionar al ofensor?

La respuesta de Reemtsma es algo sorprendente: La víctima, afirma, al menos la víctima

traumatizada, necesita rehabilitación! 40 La pena no puede y no debe intentar compensar

a la víctima, pero ésta puede y debe prevenir un daño adicional a ella. La pena logra esto

mediante la declaración pública de que la víctima es la víctima de un delito más que la

víctima de un accidente, una catástrofe –o quizás aún la víctima de su propio descuido u

otras deficiencias. Mediante la reafirmación que la acción delictiva e ilegítima ha ocurrido

35 Nosotros podemos tomar este punto por sentado. Esto no puede ser así para una víctima

traumatizada.

36 Véase LÜDERSSEN, Klaus, Abschaffen des Strafens (1995); GÜNTHER, nota supra 8.

37 REEMTSMA, nota supra 1, pág. 216.


39 Id., Pág. 23.

40 Id., Pág. 25.

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Cornelius Prittwitz

a la víctima, la pena mejora la oportunidad de la víctima para sobrevivir, para vivir una

vida que está dañada pero no destruida.

El derecho de la víctima a ver al ofensor castigado está basado en la obligación del

Estado de reducir el daño adicional – daño que el ofensor inflinge sobre la víctima por un

tiempo mucho más amplio del que el ofensor (y probablemente la colectividad) piensa y

el daño en la forma de una perdida de orientación procede de la experiencia traumática

de pérdida de derechos fundamentales. Debido a que el ofensor ha destruido la creencia

de la víctima en el “derecho” protector 41, castigarlo permite al Estado cumplir su

obligación hacia la víctima para reestablecer su creencia en el Derecho 42.

En mi opinión, ésta es una impresionante nueva- y orientada a la víctima- pared en

nuestra edificación de las teorías penales. Estoy particularmente impresionado por las

perspicacias dentro de la experiencia de una vida traumatizada que Reemtsma comparte

con nosotros. De hecho, muchas interrogantes permanecen ¿Que tan víctima típica fue

Reemtsma? En otras palabras, ¿Paso él a través de una experiencia diferente que otras

víctimas o solo percibió de modo diferente la experiencia de ser una víctima? ¿Es que

Reemtsma describe una perspectiva típica para una víctima de un secuestro? ¿Qué

otros delitos traumatizan a la víctima? ¿Qué delitos no traumatizan a la víctima? ¿Cómo

puede la ausencia de trauma a la víctima ser integrada a la teoría penal?

Debido a que todas estas cuestiones son tan importantes, me parece que Reemtsma

realmente merece elogio por mostrar al público –y al sistema de justicia criminal,

incluyéndonos a nosotros- en una muy intensa y elocuente manera, qué significa ser una

víctima. Además merece elogio por mostrar que una orientación a la víctima no

necesariamente significa respectar o gratificar (existentes) deseos de venganza. En

cambio, Reemtsma sugiere que la pena puede legítimamente reducir el daño. En este

respecto, a pesar de su uso de terminología familiar, no añade un elemento a la

prevención general positiva como sugiere, sino ha formulado una teoría de rehabilitación

de la víctima, una teoría de prevención especial positiva y de prevención del daño

orientada a la víctima.

No puede verse ninguna razón por la que tal elemento de la teoría penal sería

ilegítimo. Uno podría preguntar, por supuesto, si el ofensor realmente puede ser

considerado responsable por el daño adicional del continuado trauma de las víctimas,

que, sin duda alguna, el ofensor ha provocado. Pero hablando generalmente, sobre

bases utilitarias, prevenir tal daño tiene que ser parte del cálculo utilitario total. La

41 Reemtsma es bien consciente del hecho que el delito probó la creencia de ser poco realista.


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cuestión de probar el daño no es fundamentalmente diferente de cuestiones que

involucran otros efectos útiles de la pena.

La cuestión que en mi perspectiva es más importante se relaciona con la conexión

entre la pena del ofensor y su pretendido efecto sobre el lado de la víctima. Reemtsma

es mucho mejor describiendo la situación de la víctima traumatizada que en describir

cómo y porqué la pena realmente ayuda a la víctima a sobrevivir 43. De lo que nos dice

acerca de las terribles dificultades de la víctima, el argumento de Reemtsma que la

víctima necesita una declaración pública que actualmente es una víctima del delito es

muy convincente. Pero permanece incierto cuál debe ser el papel de la pena en este

proceso, o porqué el “tratamiento severo” del ofensor ayuda a la víctima.

4.2. La idea de Klaus Günther de una teoría penal “Simbólica Expresiva”

Como Reemtsma, Klaus Günther pregunta si la víctima tiene un motivo racional y

legítimo para insistir en una reacción pública hacia el ofensor 44. Su respuesta,

nuevamente como la de Reemtsma, es (un algo cauteloso) “sí”.

El elemento que, en la visión de Günther, justifica la reacción pública es la necesidad

de “Genugtuung”, de “satisfacción” o “compensación” por la humillación de la víctima y la

violación por parte del ofensor de su integridad 45. La víctima –al menos la víctima de lo

que él llama un delito contra la integridad 46- necesita satisfacción porque los delitos

contra la integridad siempre comprenden un acto simbólico-expresivo de humillación. La

reacción pública hacia el ofensor es así una respuesta de igualdad simbólico-expresiva 47

a la cual la víctima tiene derecho.

Günther subraya que ésta necesidad de satisfacción individual es inconsistente con la

idea de ley penal pública ejecutada por el Estado 48. Sin embargo, argumenta que la

43 Sin devaluar lo que escribe, uno podría observar que al menos los pensamientos en su libro

fueron formulados antes que experimente lo que la pena realmente significó para él.

44 GÜNTHER, note supra 8.

45 Id.

46 Id. Un “delito contra la integridad” sería cualquier delito -por ejemplo, homicidio no

intencionado, robo o violación- que afecte la identidad física o psicológica de una persona, o su

integridad como persona.

47 Günther basa su argumento en las ideas de Joel Feinberg sobre la naturaleza simbólico-

expresiva de la pena, que Günther además aplica a las declaraciones públicas de hechos

criminales y culpa personal sin una pena. Véase Id., pág. 2 n.1.

48 Id., pág 15.

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tensión entre los intereses de la víctima y aquellos del Estado no hacen ilegítimas las

necesidades de la víctima. Günther basa éste argumento en una reconstrucción crítica

de la historia del derecho estatal a punir, que rechaza la idea popular que la introducción

del Derecho penal público civilizó la vigencia del derecho privado y que argumenta en

cambio que el Estado expropió los conflictos privados por razones egoístas.

Las necesidades individuales de satisfacción podrían aún ser ilegítimas si ella no

coincide con intereses públicos 49. De acuerdo a Günther, sin embargo, este no es el

caso. Los delitos contra la integridad afectan el potencial de la víctima para

comunicación dentro de la comunidad. Así, estos delitos hieren no solo a la víctima sino

a la comunidad, que es dependiente de la competencia comunicativa de sus miembros 50. Esto es porque una reacción que reestablece la auto-estima de la víctima no está

contra, sino a favor del interés público.

Günther entonces vuelve a la cuestión de si esta explicación puede justificar la pena

en la forma de “tratamiento severo”. Esto lo rechaza, afirmando que no ha sido probado

que el “tratamiento severo” del ofensor sea un instrumento efectivo y necesario para la

legítima tarea de reestablecer la auto-estima de la víctima. Lo que la víctima necesita es

la declaración pública que un ofensor individual actuó ilegalmente y es culpable. Lo que

necesita además –y no provee nuestro sistema de justicia criminales un forum donde la

víctima pueda contar su historia 51.

Defendiendo su modelo de una reacción pública orientada a la víctima contra la crítica

de que tal declaración pública de culpa simplemente habría de estigmatizar al ofensor,

Günther insiste que exactamente este elemento de “arrepentimiento reintegrativo” 52 es

necesario. La humanística idea del público (o el Estado) cuidando de víctima y ofensor

independientemente no toma en cuenta que la experiencia de la víctima está relacionada

a un ofensor específico, que la víctima simplemente no puede borrar de su memoria. Sin

una declaración pública de la culpa del ofensor individual, la víctima tendría que cubrir

con el crimen como con cualquier otra catástrofe (natural)- o incluso sentirse a si mismo

culpable. Dado que la auto-estima de la víctima ha sido dañada por el delito, ni los

intereses de la víctima ni los públicos serían servidos sin tal reacción pública.

Todo esto parece perfectamente consistente con la teoría de Reemtsma. Hay, sin

embargo, notables diferencias. Primero, a diferencia de Reemtsma, Günther

49 Id., pág. 14.

50 Id., pág. 15.

51 Id., pág. 16.

52 Id., pág. 17 (citando a John Braithwaite, Crime, Shame and Reintegration (1989)).

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explícitamente afirma que su teoría penal orientada a la víctima no es ni una teoría de

retribución ni de prevención 53.

Yo no pienso que esto sea convincente. La impresionante descripción de por lo que

una víctima pasa 54 implica que como Reemtsma, Günther piensa acerca de los (daños)

efectos de prevención de la reacción pública hacia el ofensor. Si no – si la reacción

pública sirve solamente para compensar a la víctima por la experiencia pasada de ser

humillado e irrespetado por el ofensor 55- yo llamaría esta necesidad de compensación

una necesidad de retribución.

Segundo, a diferencia de Reemtsma, Günther ve una posibilidad que la víctima pueda

ser compensada por un daño inmaterial. Si uno no entiende la compensación como

retribución, entonces la diferencia de Günther con Reemtsma es simplemente una de

comprensión de la perspectiva de una víctima traumatizada. Reemtsma, a diferencia de

Günther, rechaza muy radicalmente la idea de tratar un trauma como un “error en

pensamiento” 56. En este respecto, Günther, en mi opinión, tiene el mejor argumento.

Hay poca evidencia que ser victimizado siempre significa ser traumatizado, y no existe

razón para creer que todos los traumas son iguales. Por otro lado, la noción de Günther

de la compensación implica que la compensación ocurre empíricamente en el momento

de la reacción pública, que además no es muy improbable. Por lo tanto, parece más

apropiado reemplazar las nociones de “compensación” y la “asistencia en supervivencia”

con el discurso del efecto positivo que la reacción pública hacia el ofensor tiene en la

situación psicológica de la víctima.

La tercera diferencia importante ya la enfaticé. A diferencia de Reemtsma, Günther no

justifica la pena real con consideraciones orientadas a la víctima. Allí nuevamente pienso

que Günther tiene razón. La pena en la forma de infligir daño sobre el ofensor es de

hecho históricamente contingente y abierta al cambio. Lo que encuentro aún más

convincente es la ausencia de cualquier argumento de parte de Reemtsma acerca de

porqué la pena en si misma esta supuesta para tener un efecto daño-preventivo para la

víctima. ¿Por qué la exclusión del ofensor trae a la víctima de vuelta a la sociedad? ¿Por

qué debe la comunicación entre la víctima y la comunidad ser dependiente de hacer al

53 El título de su ponencia. En el texto, no considera que los efectos sobre el lado de la víctima

que describe, puedan ser llamados “preventivo.” Además falla en proveer argumentos específicos

para la contención que ésta teoría pueda ser llamada retributiva.

54 GÜNTHER, supra 8, pág. 8-10.

55 En algunas partes de su artículo, así es como el argumento suena. Véase, p.e., Id., pág. 5.


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ofensor silente? 57. Hasta que tal argumento sea articulado, la nueva teoría penal

orientada a la víctima tendrá que defenderse así mismo contra la afirmación que esta es

nada sino una racionalización del deseo de venganza de la víctima o del deseo de la

víctima que el ofensor vaya a través del mismo proceso de exclusión, humillación, y

pérdida de orientación que la víctima experimentó – un deseo que Reemtsma ha

descrito, pero que etiquetó como ilegítimo y socialmente intolerable.

IV. CONCLUSIÓN

Nosotros hemos visto que hay razón para incorporar elementos de orientación a la

víctima dentro de nuestro edificio teórico.

Las nuevas visiones en la experiencia de la víctima de ser victimizado, acoplan con el

conocimiento de que el daño a la víctima no culmina al momento en que el sistema de

justicia penal toma el conflicto y sugieren que la víctima puede tener un interés legítimo

en una reacción pública al delito. El elemento decisivo de ésta reacción, sin embargo, no

es la pena, sino la declaración y decisión autoritativa (Zurechnung) sobre quien tuvo

razón y quien estuvo errado y sobre quien es culpable y quien no –y no tiene que

sentirse- culpable.

En este sentido, yo preferiría hablar acerca de nuevos elementos en la teoría del

Derecho penal, más que del Derecho penal que está conectado etimológicamente con la

pena. El hecho que las víctimas, el público, y los expertos consideren justificada la pena

con argumentos de orientación hacia la víctima demuestra que el Estado y la sociedad

todavía no han surgido con buenas ideas acerca de cómo ayudar a los ofensores a

convertirse en no ofensores o acerca de cómo ayudar a las víctimas a reducir el daño

inflingido sobre ellos por el ofensor.

57 GÜNTHER, note supra 8, pág. 16.

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