A propósito de la justicia material 1 · misma que refiere Carnelutti: “El derecho sin proceso no podría acercarse a alcanzar su objetivo, no estaría el derecho en una palabra,

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Opinión Jur ídicaOpinión Jur ídicaOpinión Jur ídicaOpinión Jur ídicaOpinión Jur ídica - UNIVERSIDAD DE MEDELLÍN

A propósito de la justicia materialA propósito de la justicia materialA propósito de la justicia materialA propósito de la justicia materialA propósito de la justicia material11111

(Reflexiones sobre la justicia en el proceso vs. la justicia material)

Diana María Ramírez Carvajal2

Recibido: agosto 2 de 2007Aprobado: septiembre 17 de 2007

ResumenResumenResumenResumenResumenFrecuentemente encontramos una tendencia a sustentar peticiones, decisionesy hasta pretensiones en la prevalencia de la justicia material. ¿Cómo explicarracionalmente esta posibilidad? Hasta la aprobación de la Constitución del año1991 en Colombia, el derecho procesal se estudió y aplicó con la perspectiva dela escuela científica italiana que promueve éste como un método, un instrumentopara la aplicación del derecho sustancial. La entrada en vigor de las normasconstitucionales modernas lleva a establecer unas fuertes tensiones en la relaciónderecho procesal-derecho sustancial: desde la Constitución se promueven lasteorías antiformalistas con mayor fuerza, hacia la ruptura en la aplicacióntradicional del ordenamiento jurídico; la Constitución establece como principiola prevalencia del derecho sustancial, y además impone el debido proceso comoderecho fundamental. Todo ello implica, como se puede deducir, un mayoríndice de complejidad en las relaciones jurídicas. Este artículo trata sobre estastensiones e intenta perfilar la función contemporánea del derecho procesal.

1 Este artículo es producto de la investigación denominada “La justicia judicial hacia la justicia social”,terminada en el año 2006, realizada por el grupo de investigaciones en derecho procesal de la Facultad deDerecho de la Universidad de Medellín y financiada por la misma Universidad. La autora participó en ellacomo investigadora principal.

2 Abogada y Magíster en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín, Doctoranda de la UniversidadExternado de Colombia. Jefe de la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad de Medellín. Miembro delos Institutos Panamericano y Colombiano de Derecho Procesal. Líder del Grupo de investigaciones enderecho procesal, categoría “A” Colciencias. [email protected].

Opinión Jurídica, Vol. 6, No. 12, pp. 165-185 - ISSN 1692-2530 - Julio-Diciembre de 2007 / 208 p. Medellín, Colombia

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Opinión Jurídica166

PPPPPalabras clavealabras clavealabras clavealabras clavealabras claveJusticia material, justicia procesal, prevalencia del derecho sustancial, proceso,instrumento, debido proceso.

Speaking of material justiceSpeaking of material justiceSpeaking of material justiceSpeaking of material justiceSpeaking of material justice(Reflections on justice in process vs. material justice)(Reflections on justice in process vs. material justice)(Reflections on justice in process vs. material justice)(Reflections on justice in process vs. material justice)(Reflections on justice in process vs. material justice)

AbstractAbstractAbstractAbstractAbstractFrequently we found a tendency to sustain requests, decisions and untilpretensions in the prevalence of material justice. How to explain rationally thispossibility? Until the approval of the Constitution of year 1991 in Colombia, theprocedural right studied and applied with the perspective of the Italian scientificschool that promotes this one like a method, an instrument for the applicationof the substantial right. The take effect of the modern constitutional norms,takes to establish strong tensions in straight substantial the procedural-rightrelation: from the constitution the antiformalistas theories with greater force arepromoted, towards the rupture in the traditional application of the legal ordering;the Constitution establishes like principle the prevalence of the substantial right,and in addition it imposes the due process like fundamental right. All it implies,as it is possible to be deduced, a greater index of complexity in the legal relations.This article treats on these tensions and tries to outline the contemporaryfunction of the procedural right.

Key wordsKey wordsKey wordsKey wordsKey wordsMaterial justice, procedural justice, prevalence of the substantial right, process,instrument, which had process.

Diana María Ramírez Carvajal

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INTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNINTRODUCCIÓNLa expresión “justicia material” en múltiples

oportunidades es asimilada a la prevalencia delderecho sustancial que en Colombia sefundamenta en el artículo 2283 de laConstitución Política, y han sido en muchoscasos contrapuestas con el proceso judicial.Estas son ideas diversas, pero que nutren elcamino que sigue la justicia judicial hacia lajusticia social.

Como dice Taruffo: “es sobre todo en lassituaciones de crisis de la democracia y en momentosde emergencia de tendencias conservadoras, cuandoresulta necesario volver a reflexionar sobre lanaturaleza y las funciones de la justicia civil en elcontexto del Estado de derecho y de las garantíasrelativas a la tutela jurisdiccional”4 . El tema seinicia con una reflexión sobre las más comunesideas de justicia, luego aborda una visión sobreel derecho procesal y su relación con laprevalencia del derecho sustancial, paraposteriormente analizar algunas tensionesideológicas que dan pie, finalmente, a entregaralgunas ideas sobre el nuevo rol del derechoprocesal a manera de conclusión. Lametodología de la investigación es analítico-socio-jurídico, porque tiene por objeto unfenómeno jurídico complejo y sus finalidades

sociales. Considerando el proceso como unproducto para las necesidades concretas desolución del conflicto en una comunidad, sesomete a un análisis crítico la interacción delordenamiento jurídico con la justicia material.

1. SOBRE LAS IDEAS DE JUSTICIA1. SOBRE LAS IDEAS DE JUSTICIA1. SOBRE LAS IDEAS DE JUSTICIA1. SOBRE LAS IDEAS DE JUSTICIA1. SOBRE LAS IDEAS DE JUSTICIAPretender alcanzar un concepto de justicia

desde el ámbito procesal implica inicialmenteadmitir que hablar de justicia es hablar devalores, de representaciones sociales, es decir,de ideologías: la filosofía5 ha abordado lajusticia; también la sociología6 y las diversascorrientes de pensamiento jurídico7 . Unconcepto tradicional de justicia es el deUlpiano8 : la voluntad constante y perpetua dedar a cada uno su derecho -Iustitia est constanset perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi. Talvez sea la definición de justicia con más éxitoen toda la historia del pensamiento jurídico,pero en realidad es una fórmula vacía, que enel derecho contemporáneo no representa lajusticia material y tampoco la justicia procesal.Esta justicia puede asimilarse a la justiciadenominada “retributiva”, que se funda en elprincipio de igualdad -como equivalencia-entre lo que se da y lo que se recibe. Es laclásica forma de relacionar los miembros de la

3 Constitución Política, artículo 228: “La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones sonindependientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley,y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y suincumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.

4 TARUFFO, Michele. La justicia civil: ¿opción residual o alternativa posible? En Corrupción y Estado dederecho. Madrid: Trotta, 1996.

5 GARCÍA, Juan Antonio. Ensayos de filosofía jurídica, Bogotá: Temis, 2003, Pág. 134-144.

6 DE SOUSA SANTOS, Boaventura y otro. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Bogotá: Siglo delHombre Editores, 2001.

7 “De la procedural justicie teorizada por John Rawls a la concepción adversarial de la justicia civil, seencuentran numerosas manifestaciones de la idea fundamental...” TARUFFO, Michele. Op.cit. Justicia civilopción residual o alternativa posible. Pág. 137

8 KELSEN, Hans. ¿Qué es Justicia? México: Distribuciones Fontamara S.A. 3º. Ed. 2001.

A propósito de la justicia material



comunidad, en el Estado liberal de derecho, quese sustenta en concepciones formales,derechos individuales orientados a la libertady a la igualdad de los hombres ante la ley.

También puede elaborarse un concepto dejusticia dialogada, según García Amado9 : “ladefinición o determinación del concepto de justiciatendría por finalidad... ofrecer el marco dentro delcual se puede discurrir y hablar sobre el tema de lojusto... a cuya luz se debe establecer lo que en uncaso concreto sea justo”. En fin, como lo expresaBobbio10 , para entender la justicia se requiereadoptar una escuela, una posición, porqueestamos hablando de valores, de esta manerael formalismo jurídico responde a una idea dejusticia, “la teoría según la cual acto justo es aquelque es conforme a la ley”, o la justicia de losacuerdos donde

Según el modelo convencional, no existejusticia o injusticia si antes no existe algunaconvención porque, por naturaleza, todo eslícito, pero establecida una convención, lajusticia consiste en respetarla, la injusticiaen infr ingir la. . .según el modelonaturalista, es justo aquello que cada unopor naturaleza puede hacer, y por lo tantono hay otro criterio para distinguir lo justo

de lo injusto que la regla impuesta por aquelo por aquellos que tienen el poder de hacerlarespetar.

Y también refiere Bobbio un modelo dejusticia relacionado con el orden y la igualdad,“una de las formulaciones más comunes y menosdiscutidas y discutibles de la justicia como orden es:pacta sunt servanda; se trata de una regla queestablece no ya aquello que se debe hacer... sino queafirma que se debe hacer todo aquello que ha sidoconvenido...”.

La evolución de una idea de justicia, ya enel Estado social de derecho, lleva a laconsagración de principios que guían laactividad del Estado en los campos jurídico,político, económico y administrativo; por estodice la Corte Constitucional: “es así como elEstado Social de Derecho debe garantizar estándaresmínimos11 de salario, al imentación, salud,habitación, educación para todos los ciudadanos peroahora bajo la idea de justicia material y nosimplemente formal”12 . Se discute así la idea dejusticia “distributiva” que es citada en los casosjurídicos más disímiles13 , como “justiciamaterial prevalente”, para lograr relacionesdiferenciales entre el todo y las partes. Esteconcepto también se utiliza como justicia


9 GARCÍA, ob. cit. Pág. 140

10 BOBBIO, Norberto. El problema del positivismo jurídico. México: Distribuciones Fontamara, 2001,7ª ed.Págs. 13 a 17.

11 Ver Sentencia C-406 de 1992.

12 La justicia judicial hacia la justicia social, investigación del grupo procesal de la Universidad de Medellín.Pág.36

13 Es desde esta posición, que se sustentan las posiciones más heterogéneas, las que fácilmente confundenlos lectores; pueden citarse: “CSJ radicado 14464, junio 12/05.. -el juez debe luchar por alcanzar la verdadhistórica objetiva, desde la cual pueda realizarse la idea de justicia material-, Corte Constitucional C-591/05, junio 19... el juez más allá de ser árbitro, desempeña un papel activo hacia el logro de la verdad y laaplicación de la justicia material-.. CSJ, sala penal, sentencia de 30 marzo de 2006, magistrado ponenteLOMBANA...- en esta sentencia la fiscal introduce una prueba anulable invocando la justicia material, altenor dice... desde la perspectiva probatoria, la Fiscalía tiene un compromiso directo con la verdad y lajusticia material”, e igualmente se fundamenta la importancia del testigo de referencia en pro de la justiciamaterial....”.

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social, que contiene la idea de eliminar lasdesigualdades a través de la interpretación y laaplicación de principios y valores en la vidacotidiana. Este ideal de justicia, si bien es ciertose convierte en un motor de cambio en lasrelaciones sociales, puede fracasar si seimpulsa solo desde la tutela jurisdiccional,dejando de lado las políticas públicas, esto es,los proyectos del poder ejecutivo y laelaboración de presupuestos que permitan laviabilidad y la permanencia de los proyectossociales.

Por lo expuesto, para referir una “idea justa”en nuestro contexto jurídico por lo menosse debe partir de unos acuerdosconstitucionales, así las ideas de justiciamaterial y de justicia procesal en elordenamiento jurídico colombiano puedenhacerse comprensibles.

La representación de justicia sustantiva omaterial se fundamenta desde el artículo 228de la Constitución política de Colombia, cuandodice: “La Administración de Justicia es funciónpública. Sus decisiones son independientes. Lasactuaciones serán públicas y permanentes con lasexcepciones que establezca la ley y en ellasprevalecerá el derecho sustancial. Los términosprocesales se obser varán con diligencia y suincumplimiento será sancionado. Su funcionamientoserá desconcentrado y autónomo” (subraya fuera detexto). Este sentido de prevalencia ha sidointerpretado por la Corte Constitucional comola correspondencia que existe entre elnacimiento o la interpretación correcta delderecho sustancial, y el respeto por las formas

procesales. Esta fórmula de dependencia es lamisma que refiere Carnelutti: “El derecho sinproceso no podría acercarse a alcanzar su objetivo,no estaría el derecho en una palabra, aunque tampocoel proceso sin el derecho; el equilibrio entre los dostérminos es circular”14 . Y es desde esta mismaperspectiva que lo ha consagrado el Código deprocedimiento civil colombiano en su artículo4º: “Al interpretar la ley procesal, el juez deberá teneren cuenta que el objeto de los procedimientos es laefectividad de los derechos reconocidos por la leysustancial”.

Esta concepción abierta y correspondienteque valida la Corte se identifica también en losprocesos constitucionales -como la acción detutela-, donde la Corte ha manifestado que laprevalencia del derecho sustancial significaevitar la negación de la tutela jurisdiccional porla rigidez de un formulismo o formalismo. Deesta manera falló a favor de una tutela que fuerechazada “pretermitiendo por completo lainstancia, con el argumento de que no se manifestóbajo la gravedad del juramento”15 . Confirma así laCorte que:

… el carácter informal predicable de laacc ión de tute la torna imposible suasimilación estricta a otros procedimientosjurídicamente regulados y, por virtud de laprevalencia del derecho sustancial sobre elprocesal, el trámite preferente y sumarioque se imparte cada vez que el particularacude a este mecanismo protector norequiere la rígida observancia de todo elconjunto de formalidades propias de losprocesos

16.

14 CARNELUTTI, Francesco. Trattato del processo civile. Napoli: Morano, 1958, Pág. 33 En el mismo sentidoDENTI, Vittorio.Il ruolo del giudice nel processo civile tra vecchio e nuovo garantismo, Pág.735 “Perció sié detto che léstinzione ope legis del processo costituirebbe una inammissibile (sul piano costituzionale)limitazione del potere del giudice e della sua sovranitá nellápplicazione del diritto sostanziale”.

15 Sentencia T-0191 de 1993 Corte Constitucional.

16 Auto 010 de 1996, Corte Constitucional.




En el mismo sentido decidió la falta depresentación de demanda escrita, “pues se partedel supuesto de que la posibilidad de escribir no estáal alcance de toda la población, bien poranalfabetismo...”17 . En conclusión, los procesosconstitucionales como la tutela, por laprevalencia del derecho sustancial, “impiden quedebido a errores de forma... se dejen de ampararefectivamente los derechos de personas afectadas”18

en sus derechos fundamentales.

Cuando la Corte aborda el estudio de estaprevalencia con relación al recurso de revisiónen el proceso civil, motiva sus decisionesaclarando que no se afectarán los principiosdel debido proceso, cuando se deba apartaruna regla de procedimiento a favor de la tuteladel derecho sustancial. En este sentido hadicho:

Es evidente que la norma acusada esrazonable, de conformidad con la naturaleza ylas finalidades del recurso extraordinario de

casación. La Corte sólo podría declararinexequibles normas procesales que por símismas quebrantarán el debido proceso o unacualquiera de las normas de la Constitución”19 ,y decidió que

“... la disposición acusada (art. 38020

CPC) no contraría el derecho de defensa,el cual, por el contrario, es protegido demanera general con el recurso mismo derev is ión. . . d icha disposic ión tampocoviola el principio de la prevalencia delde r e cho sus tanc ia l sobre la s f o rmasprocesales, consagrado en el Art. 228 dela Const i tuc ión Pol í t i ca , ya que losderechos sustant ivos de l impugnantep r e sun tamen t e p e r jud i cado po r l as en t en c i a a ta cada pued en s e rreconocidos mediante el examen de éstaal culminar el procedimiento de revisión,sin que dicho resultado sufra mengua porl a e x c lu s i ón d e l a r e f o rma d e l ademanda

21.

17 T-352 DE 1994, Corte Constitucional.

18 T-172 DE 1994, Corte Constitucional.

19 Corte Constitucional sentencia C-446/97

20 ódigo de procedimiento civil artículo 380: Causales. Son causales de revisión: 1. Haberse encontradodespués de pronunciada la sentencia documentos que habrían variado la decisión contenida en ella, y queel recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la partecontraria. 2. Haberse declarado falsos por la justicia penal documentos que fueren decisivos para elpronunciamiento de la sentencia recurrida. 3. Haberse basado la sentencia en declaraciones de personasque fueron condenadas por falso testimonio en razón de ellas. 4. Haberse dictado la sentencia con baseen dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en la producción de dicha prueba.5. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento dela sentencia recurrida. 6. Haber existido colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes en el procesoen que se dictó la sentencia, aunque no haya sido objeto de investigación penal, siempre que haya causadoperjuicios al recurrente. 7. Estar el recurrente en alguno de los casos de indebida representación o faltade notificación o emplazamiento contemplados en el artículo 152, siempre que no haya saneado la nulidad.8. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso.9. Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada, entre las partes del proceso enque aquella fue dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido alegar la excepción en el segundoproceso por habérsele designado curador ad litem y haber ignorado la existencia de dicho proceso. Sinembargo, no habrá lugar a revisión cuando en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgaday fue rechazada.

21 Corte Constitucional, sentencia C-736/02


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Además de la interpretación válida que hahecho la Corte Constitucional, respecto de larelación entre el derecho procesal y el derechosustancial, resulta importante analizar, por lomenos, dos asuntos estrechamenterelacionados con la aplicación prevalente deuna justicia material: 1) la idea generalizada,mas no fundamentada, de algunos académicosy juristas, de que existe una especie de justiciasustancial o material a la que puede llegarsepor fuera del procedimiento, incluso por fueradel proceso22 y 2) la también idea generalizadade que la justicia sustancial, en forma exclusivao por lo menos prevalente, se realiza dandoaplicabilidad a los principios del derecho porfuera del ordenamiento jurídico propuesto porel Estado. Como se intenta mostrar en estareflexión, ambas corrientes aparecen encontravía de la moderna tendencia a tenerjueces proactivos, pensantes, creadores ydirectores del proceso:

1) El sentido de prevalencia del derechosustancial, como la posibilidad de obtener unadecisión judicial por fuera del procedimiento, esuna idea que podría asimilarse a la forma en quese decide en la justicia del common law de lospaíses anglosajones, donde se llega a refutar,incluso, la aplicación de reglas religiosas o políticasgeneralizadas, porque éstas obligan al juez adecidir con base en una regla dominante; explicaDamaska que “esta es una visión activista del aparatoparitario, que llaman la justicia sustancial por laaversión al modelo formal”23 (negrilla fuera detexto).

Esta tendencia, a manera de copia delcommon law, genera por lo menos tresconsecuencias negativas en el proceso judicial:a) se está transplantando una institución sinque se realicen las adecuaciones culturales yjurídicas necesarias, lo que contradice lafunción del juez en el ordenamiento jurídico detendencia continental – civil law; b) se excluyela importancia que el mismo artículo 228 de laConstitución da al proceso como instituciónpública, como medio para que el juez realiceen forma coherente su función que también espública; y c) se reduce a la mínima expresión elimpacto garantista que tiene el debido procesosobre todo acto jurisdiccional, porque elprocedimiento adecuado a un caso concretoes uno de los parámetros de aplicación de estederecho fundamental en cuanto al principio delegalidad de las formas.

Este tipo de activismo por fuera de unproceso jurisdiccional y legal implica, además,que se quebranten y desechen otros institutosprocesales, creados y formulados como apoyode la justicia judicial razonada, por ejemplo, lacarga de la prueba y las presunciones permitenal juez decidir un caso concreto cuando notiene prueba controvertida sobre los hechosdeterminantes de la norma de derechosustancial que sería aplicable. Estas ficcionesde apoyo a la labor judicial que nacen en elderecho procesal t ienen por f inal idadestablecer cuáles hechos deberían haber sidoprobados y cuáles son las consecuencias de la

22 Hoy es el caso de Italia, donde la reforma del Código de procedimiento civil italiano, mediante el D.L. n.35/05, varía el proceso de cognición propiciando la exclusión del juez de la fase de fijación de los hechos y delas pruebas, lo cual impide su función de dirección y control, dejándolo relegado a órgano decisor sobredocumentos. “... il disegno propone allárt 16 un modello che prevede uno scambio, teóricamente ilimitato,di scritture preparatorie tra gli avvocati, con termini minimi da concedere per le diverse repliche allávversarioe con il potere di scelta, assegnato fin dallínizio a ciascuna delle parti ... In linea di principio, le conclusiónche saranno scambiate davanti al giudice “non potranno essere diverse da quelle prese nelle precedentiscritture”. CHARLIONI, Sergio. In www.associazionemagistrati.it/civile_dicembre/Chiarloni.doc.

23 DAMASKA, Mirjan. I volti della giustizia e del potere. Bologna: Il Mulino, 2005, Pág. 66.




falta de prueba, porque “il diritto esiste si esisteil fatto che lo fonda”24 .

2) El sentido de prevalencia como laobligación que tiene el juez, de hacer prevaleceralgunos principios generales del derechosustancial, es pertinente, pero tiene por lomenos tres sentidos:

a) Desde la aplicación formal del derechosustancial. Esta es una tendencia conserva-durista muchas veces repetida desdeMontesquieu, con el sentido de un derechosustancial regla, norma emitida por ellegislador en desarrollo de los principiosgenerales del derecho. Por esto el juez tomael papel de la boca inanimada que repite lasreglas creadas por el legislador. En realidadun juez que obligatoriamente tiene queaplicar con prevalencia la ley sustancial esun juez formal, pasivo, incapaz de formularsoluciones contextualizadas. Es lacontinuación del modelo exegético, el cual,quedó demostrado, es contrario a unadisciplina eminentemente social, como es elderecho. Esta visión de la ley sustancial-formal es coherente con la teoría de la“decisión vinculada” de Wroblesky

25 y

… presupone que la atribución de losderechos es obra exc lusiva de la leysustancial, concebida como operante en unadimensión diversa y en un momento anteriorrespecto a aquel en que entra en juego lajurisdicción. Ésta, por tanto, tendría sólouna función de determinación y even-tualmente de restauración de la situaciónjurídica preexistente... En consecuencia, elpapel del juez es esencialmente deafirmación del derecho sustancial preexis-tente y, eventualmente, de reparación... Setrata del juez que razona y opera mediantesilogismos, que no crea Derecho, que no tienepoderes autónomos y que al final delproceso (decretado por las partes) no haceotra cosa que declarar lo que ya existíadesde el principio, o sea, el estado del derechosustancial entre ellas

26.

b) Desde las tendencias hacia el antiforma-lismoen la aplicación del derecho: las tendenciasreformistas también constituyen un esquemade aplicación del derecho sustancial, porcierto bastante confuso por lo menos desdedos aspectos: (1) porque se relacionan conlas teorías de la libre decisión, especialmentecon la escuela radical

27 (que permite que el

juez falle conforme a su íntima creencia); y

24 TARUFFO, Michele. Onore Della prova. In Digesto delle discipline privatistiche. Sezione civile. XIII. Torino:UTET. Pág. 65 a 78. “... tali regole escludono infatti lápplicazione diretta di questa norma (sustancial), maessa viene ugualmente presa in considerazione al fine di stabilire queali fatti avvrebbero dovuto essereprovati e quali sono le conseguenze della loro mancanza di prova”.

25 WROBLESKY, Jerzy. Sentido y Hecho en el derecho. Universidad del País Vasco, Gráficas Gonfer, 1987.

26 TARUFFO, op.cit. La justicia civil. Pág. 140

27 Ideología de la libre decisión judicial. Nace como la antítesis de la decisión vinculada. Es el anti formalismoo anti positivismo, que surge cuando el Estado liberal da paso al monopolismo y al intervencionismo loque hace que el positivismo pierda su influencia. La oposición parlamentaria socialista hace resurgir elconflicto entre desigualdad material de clases y libertad formal, por lo que el derecho deja de ser consideradoencarnación del derecho natural que no tiene existencia autónoma. La libre decision no está afiliada aninguna ideología política determinada, pero en realidad solo fue afirmada por el movimiento del EstadoNazi (pág.59). Su centro de atención lo pone en los valores jurídicos más que en los políticos; rechaza laconcepción positivista del derecho y de la ley porque esta no puede determinar las decisiones judiciales;define solo los límites en que el juez debe decidir; las leyes forman un sistema defectuoso. La intervencióndel juez frente a la ley es necesariamente creativa y busca las fuentes del derecho fuera de los textos


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(2) porque no desarrollan un método clarode aplicación del derecho sustancial, sino quelo enuncian por exclusión, lo cual puede darlugar a un sinnúmero de interpretacionesdesde la sicología, la sociología, y cualquierotra disciplina. Expone el texto de López: “porteorías reformistas del derecho entiendo todas aquellastradiciones de análisis jurídico que se propusieronanunciar, desde finales del siglo XIX y a lo largo delXX y en diferente grado de intensidad y compromiso,las deficiencias de la teoría tradicional del derechodescrita a grandes rasgos como “formalista,“exegética”, “conceptualista” y “mecánica”

28.

Debe ser claro para el lector que la exégesis,el formalismo, el conceptualismo y la teoríamecánica son diferentes, significan formasdiversas de aplicar el derecho sustancial, ymuchas de ellas en el derecho contemporáneohan sido reevaluadas.

c) Desde la aplicación integral de fuentes. Cuandose asume el derecho sustancial desde unaconcepción de fuentes integradoras delordenamiento jurídico: Constitución, bloquede constitucionalidad, tratados internacio-nales, ley sustancial formal, decretos,contratos, jurisprudencia en cuanto a la ratiodecidendi, principios y valores entre otras.Esta visión integradora es a nuestro juicio la

que mejor se relaciona con una aplicaciónracional y fundamentada del derecho, pero aveces se muestra difusa y confusa para ladoctrina colombiana; de hecho, parecería quealgunos autores ven en la aplicación delderecho desde la teoría de la integración defuentes como un “problema del monopolio de lacreación del derecho dentro del Estado”

29 y no una

evolución contemporánea del derecho comosistema complejo. Esta forma de aplicar elderecho sustancial es una de las máscompletas y permite la aplicación de principiosy valores, que están positivados en laConstitución; así puede ser interpretados,concretados y definidos por el juez en sussentencias, en sus decisiones racionales

30.

Por lo expuesto, si la pretensión desde elEstado social de derecho es la reivindicación de lafunción del juez como un actor importante frenteal proceso jurisdiccional, con poderes paradelinear el objeto, formular pruebas, valorarmedios probatorios y crear derecho sustancial,frases con una lingüística tan abierta e indeter-minada como “la prevalencia del derecho sustancial”o “la justicia material” deben ser analizadas ennuestro contexto para el cumplimiento de unosfines de justicia específicos, que reflejen laConstitución y los acuerdos democráticos.



legales; los razonamientos del juez lo mismo que las justificaciones son solo apariencia de las eleccionesvalorativas. En esta corriente de pensamiento hay dos tendencias: los radicales que desprecian la ley, ladecisión es tomada de una forma totalmente emotiva, por intuición del caso concreto que debe ser decididoen forma justa y equitativa a partir de la valoración del juez; el derecho judicial es concebido como el únicoderecho en vigor; y los moderados, que no niegan la importancia de las leyes ni la necesidad de un ordenjurídico, en alguna medida estable y previsible, pero subrayan la necesidad de creación preater legem(pág.60). El autor critica la posición radical por cuanto sus concepciones del derecho y de la decisiónjudicial caen en el extremo opuesto de la decisión vinculada, es decir, es el irracionalismo emotivo que noda respuesta a la función del juez. Igualmente critica la moderada porque se acerca a una decisión racionaly legal; la diferencia está en el concepto de la aplicación del derecho y del valor que dan a la legalidad y ala racionalidad, porque tampoco dan cuenta de la función del juez. WROBLESKY, ob. Cit. Pag. 59.

28 LÓPEZ, Diego. Ob. Cit. Pág. 269.

29 LOPEZ, Diego. El derecho de los jueces, Ob.cit. Pág. 265. ob.cit.

30 WROBLESKY, Jerzy. Sentido y Hecho en el Derecho. Servicio Editorial Universidad del País Vasco, 1989.Pág.61


Para este efecto un complemento contem-áneo que trasciende las ideas vacías de justicia yse asienta en un concepto concreto de justiciaprocesal es el debido proceso como canonconstitucional. Éste rompe la idea tradicional dejusticia procesal que se limitaba a elaborar elconcepto de “instrumentalidad”, referida alprocedimiento como herramienta eficaz paralograr un fin: el enfrentamiento civilizado entrepartes. Afirma Taruffo que “de la procedural justiceteorizada por John Rawls a la concepción adversarial dela justicia civil, se encuentran numerosas manifes-taciones de la idea fundamental conforme a la cual elproceso no puede y no debe ser más que el lugar de laconfrontación entre particulares”31 . Esta idea limitabael concepto de justicia procesal al “procedimen-talismo”, a la seguridad de surtir unas etapas yunos términos legales ordenados, que posibili-taban el enfrentamiento reglado, independiente-mente de que el resultado final fuera compatiblecon los fines del Estado o con los principiosconstitucionales y con la ley en sentido amplio32 .

La moderna función del derecho procesaldesde la Constitución inicia en el debido proceso

y alcanza nivel de “garantía” cuando se constituyecomo derecho fundamental33 . El primer cambiose da en su naturaleza jurídica que se convierteen mixta: el debido proceso es un derecho, es unfin en sí mismo, ya que cada uno de los principiosque lo componen34 puede ser reclamado porcualquier persona individual o colectiva, ytendrá protección prevalente; además, eldebido proceso tiene naturaleza instrumentalporque permea todos los procedimientos conlo cual permite alcanzar con efectividadotros derechos vulnerados. Dice Denti35 quela garantía del “justo proceso” representa enefecto uno de los dos grandes temas deliusnaturalismo procesal que tiene su origenen el artículo 10 de la Declaración universalde los derechos del hombre, aprobada porla ONU el 10 de diciembre de 1948. En elmismo sentido, Lachina reafirma la doblefinalidad del proceso debido desde lasiguiente metáfora “… decimos que el intérpreteviene a encontrarse en la condición de aquel queve los árboles pero no el bosque. Este propiamentees el tema del justo proceso”36 .

31 TARUFFO, op. cit. La justicia civil, opción residual…(pág. 137)32 Nos referimos al concepto de ley desde la integración de las fuentes del derecho.33 Para Colombia esta norma inicia en la Constitución de 1991; para Italia la Constitución consagró el justo

proceso en el año 1948.34 Constitución Política de Colombia Artículo 29º.-El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones

judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se leimputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cadajuicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferenciaa la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declaradojudicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogadoescogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sindilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnarla sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, laprueba obtenida con violación del debido Proceso”.

35 DENTI, Vittorio. Valori Costituzionali e Cultura Processuale. In Revista Diritto Processuale. Padova: Cedam,1984. pag. 443 a 464. il diritto alla equa e pubblica udienza davanti ad un tribunale indipendente e imparziale.

36 LACHINA, Sergio.” diciamo pure che l’interprete viene a trovarse nella condizione di coluí che vede gli alberi manon la foresta. E proprio il tema del giusto processo” Giusto processo, laboriosa Utopia. En Revista di DirittoProcessuale. Padova: Cedam, 2005. pags. 1111-1126. “…trascuriamo altresí per un momento la diatriba sullavera natura della norma innovativa o invece meramente ricognitiva di valori gia codificati a livello di leggeordinaria e giá coperti di riconoscimento costituzionale ed anche di diritto internazionale convenzionale….”


175

El debido proceso implica necesariamenteel cumplimiento de la tutela judicial efectiva;ese es uno de los fines más importantes deesta norma constitucional, porque surgeparalelo a una pretensión de corrección en laidea de justicia y porque da apertura al debatesobre la función judicial desde la transdisci-plinariedad; en él confluyen múltiples principiosque se relacionan con la teoría general delDerecho, el constitucionalismo, la filosofía, lasociología, la economía y la sicología, entreotras.

No obstante esta apertura del derechoprocesal como garantía fundamental, el estudiodel derecho procesal ha tenido una evoluciónlenta en nuestro medio, ya que se da prioridad asu estudio como “instrumento” en una concep-ción tradicional, lo que fortalece la aplicacióndel derecho mediante procedimientos, etapas,términos y reglas particulares, derivadas de lasnormas del Estado Nación.

Esta tradición –con claros síntomas dedisfuncionalidad contemporánea- serepresenta de la siguiente manera:



1.Legislador 2.Juez: en un procedimiento ley formal elabora un pronunciamiento

de comandos jurídicos concretos y congruentes.

3)Lógica privada prevalente

5)Derecho vs Deber

7)Creación = reconstrucción 8)Elementos: normas

4) Justicia37 /procedimiento

6) Proceso38 =instrumento39

37 En este sentido tradicional “Es el proceso el que legitima la decisión: en este sentido es justa pordefinición la decisión que concluye un proceso que se haya desarrollado correctamente, pero es correctoel proceso que ha asegurado el libre desarrollo de la confrontación”. TARUFFO, op.cit. La justiciacivil….pag.137

38 “El proceso es el método mediante el cual se obtiene la pronunciación oficial de comandos jurídicos(concretos)..”CARNELUTTI, Franceso. Trattato del processo civile. Napoli: Morano, 1958, pag. 19

39 “Uno de los principales aspectos de la concepción tradicional de la jurisdicción consiste en considerarel proceso como meramente subsidiario e instrumental respecto al Derecho sustancial. Según unaorientación que tuvo su origen y se afirmó principalmente en el siglo pasado, aunque hunde susraíces en las doctrinas de la Ilustración, y que cuenta todavía con difusión en la cultura europea,existiría ante todo el catálogo de los derechos subjetivos individuales previstos en la leysustancial……Todo sujeto individual, es pues titular de los derechos sustanciales que la ley leatribuye. El proceso representa entonces un posterius, o sea, un instrumento al que se recurre sólocuando un derecho, que existe como prius, haya sido negado, contestado o violado: sólo en estemomento surge, en efecto, la necesidad de que un juez determine que aquel derecho existía, poniendoasí fin a la situación de incertidumbre y de ilegalidad, es decir, a la controversia suscitada sobre aquelderecho”. TARUFFO, op,cit. La justicia civil…pg.139


Esta idea tradicional, aplicada en toda sudimensión hasta el año 1991, produce porlo menos dos efectos negativos sobre la ideade justicia en el proceso: 1) el proceso seentiende como marco de acción para unenfrentamiento, en palabras de Taruffo40 :“…queda por fue ra de l hor i zont e de e s taorientación teórica e ideológica la idea de que elproceso civil sirva para garantizar y asegurar lalegalidad en general, a través de la efectiva ypuntua l a c tuac i ón de l o s d e r e chos d e l o sparticulares, por medio de decisiones verdaderasy justas...” 2) Se entiende el derecho desdela concepción restringida de codificación, “...Del m i smo modo que l o s c ód i go s c i v i l e sdecimonónicos representan, según la feliz definiciónde Arnaud, la cristalización de las reglas del juegode la paz burguesa, los códigos procesales y laideología que los justifica y los interpreta reflejanlos criterios de la libre competencia de los intereseseconómicos privados en sede jurisdiccional41 ”. Deahí la importancia que surge y crece en elderecho procesal, con el debido proceso:primero le aporta la naturaleza “garante” ysegundo le permite avanzar en una nuevaconcepción de justicia procesal desde losprincipios constitucionales.

2. APUNTES SOBRE EL DERECHO2. APUNTES SOBRE EL DERECHO2. APUNTES SOBRE EL DERECHO2. APUNTES SOBRE EL DERECHO2. APUNTES SOBRE EL DERECHOPROCESAL Y LA PREVALENCIA DELPROCESAL Y LA PREVALENCIA DELPROCESAL Y LA PREVALENCIA DELPROCESAL Y LA PREVALENCIA DELPROCESAL Y LA PREVALENCIA DELDERECHO SUSTDERECHO SUSTDERECHO SUSTDERECHO SUSTDERECHO SUSTANCIALANCIALANCIALANCIALANCIAL

Abordar la aplicación del derecho procesalcomo garantía implica establecer la función delderecho procesal prioritariamente desde el

debido proceso, como una relación deprincipios, integradores del derechofundamental, no ya como un simpleinstrumento; por ello se da relevancia a ladecisión judicial y a la valoración de la pruebacomo ejes para el estudio del derecho procesal,y se habla hoy del derecho a intervenir en lacorrecta aplicación del derecho sustancial comoun principio democrático42 . Estos cambios enel estudio y aplicación del derecho, tienenvarios tópicos, entre ellos:

1. La creación del derecho sustancial estámuy alejada de ser exclusividad del órganolegislativo. En América Latina y en elmundo existen contemporáneamente lasmás d iversas formas de c reac iónnormativa sustancial: el legislador, elejecutivo en forma de decretos ley,decretos reglamentarios, resoluciones eincluso circulares inciden en la formulaciónde estas reglas; la jurisprudencia a través dela ratio decidendi permanentemente es unafuente de consulta en reglas sustanciales yen los negocios transnacionales; más quelos tratados internacionales, inciden losbufetes de abogados como responsables dediseñar cláusulas y contratos quecomprometan las relaciones comerciales,civiles y hasta laborales de los negociosque se desarrollan por fuera del Estado-nación.

2. La lógica de creación de la norma sustancial,avanza hacia una propuesta social ycolectiva, antes que individual. Ahora sehabla de derechos colectivos, de derechosdifusos y de acciones grupales con mayorfuerza que aquellas individuales.


40 TARUFFO, justicia civil opción residual....... Pág. 140

41 TARUFFO, justicia civil opción residual....... Pág. 153

42 TROCKER, Nicolo. Processo civile e costituzione. Milano: Giuffré, 1974. Pág. 340

177

3. Los derechos y los deberes ciudadanostienen una lectura desde los principiosconstitucionales prevalentemente antes queen la ley formal, porque las disposiciones ylas normas tienen un significado en uncontexto “este contexto funcional implica unaidea sobre el derecho y la sociedad y una teoríaglobal de la dependencia social del derecho. Elderecho se crea, aplica y funciona en el contextode diferentes hechos psico-sociales, incluidas lasnormas extralegales y otros factorescondicionantes como economía, política,cultura general”

43.

4. La creación jurídica del juez se realiza no sólocon la reconstrucción del caso y sucomparación con la ley preexistente; éstaavanza hacia el análisis hermenéutico agudoque permite el éxito de una aplicación dederecho material, suplido o creado bajo lafilosofía jurídico política del Estado social.

5. El sentido de justicia ya no se centra enconcretar una norma a través de unas leyesgenerales, hoy se focaliza en logrardecisiones válidas y justas (sin desestimar elordenamiento jurídico en el sentido deintegración de fuentes) que permitaneliminar finalmente la disparidad de partes.Estas decisiones justas se miden como lodice Taruffo

44 con, por lo menos, el

cumplimiento de cuatro elementosestructurales: la determinación converacidad de los hechos fundantes delconflicto, la enunciación de medios deprueba adecuados y su correcta valoración,la adecuación de un procedimiento válidopara el caso y por último la interpretación

válida del conjunto de normas sustancialesque fundamentarán los argumentos de ladecisión. Ya lo enunciaba Carnelutti “No esnecesario creer que el juicio jurídico seaexclusivamente esa cosa que aviene solo en elámbito del proceso, al contrario el derecho obrasiempre por medio del juicio que siempre tienenecesidad de pruebas y de normas, el proceso es elambiente en el que el estudio puede ser másproductivo...”

45; es por esto que se fortalece

la idea del proceso dialógico, más queinstrumental.

Así el derecho procesal al adquirir esa doblenaturaleza jurídica que le impregna el debidoproceso, de garantía fundamental y deprocedimiento, pasa de ser una simpleherramienta al servicio de la contienda para serun compuesto complejo con pretensión degarantía desde la contradicción legal, ademáses el más importante límite a la funciónjurisdiccional y el control al exceso de poderde las partes.

Las propuestas jurídicas procesalesevolucionan rápidamente tratando de ajustarsea las realidades y necesidades de la sociedadcompleja de hoy, que avanza rápidamente a la

43 WROBLESKI, Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Traducción de Arantxa Azurza.Madrid: Civitas, 1985. pag. 45

44 TARUFFO, Michele. La prueba, la verdad y la decisión judicial. En Nuevas tendencias del derecho procesalconstitucional y legal. Sello Editorial Universidad de Medellín, 2005. Pág. 102.

45 CARNELUTTI, op.cit. Trattato...pag. 125



La lógica de creación de la normasustancial, avanza hacía una

propuesta social y colectiva, antesque individual


desformalización del derecho sustancial. Estose hace evidente en algunas tendencias: elderecho procesal ha concentrado su objeto deestudio más en los principios del debidoproceso que en las formalidades delprocedimiento; las reformas del legisladorpretenden procedimientos más flexibles46 , quepuedan elaborarse en común acuerdo antesque impuestos y que sirvan con efectividad alcaso concreto; y el epicentro de desarrollo delproceso se ha concentrado en la decisiónjudicial racional y lógica47 .

Esta nueva dinámica del proceso puedeentenderse como una evolución desde la merainstrumentalidad, hacia la garantía. Tal comolo expuso Denti, “... la estricta unión entre elderecho sustancial y el derecho procesal tiene envueltoel moderno rol de garantía del juez, el principio quemejor expresa este rol es el del debido proceso quetrasciende la garantía meramente procesal y revistela tutela también sobre el plano sustancial de losderechos costitucionalmente garantizados”48 .

Este cambio evolutivo se puede resumir enlas siguientes palabras de Santiago SentísMelendo49 : “Nada hay más sustancial en la vidadel Derecho que el proceso, nada más sustancial queuna sentencia”.

La dinámica del proceso concentra hoy suatención en la decisión judicial: cómo se hace

más justa?, cómo se controla?, cómo seinteractúa con el juez?, cómo el Juez debevalorar la prueba?, cómo el juez determina elderecho aplicable?

La decisión judicial debe abordar conclaridad los diversos problemas epistémicos queconlleva todo proceso. El primero de ellos esel conocimiento del hecho jurídico, porquenace en la representación de aquel quepropone el caso; la congruencia entre lorepresentado y lo realmente ocurrido le dasolvencia al juez para decidir con argumentosválidos; el juez en el Estado social de derechotiene poder para intervenir la pretensión y elcaso concreto. En segundo lugar, el juez debecontrolar que los medios de prueba seanidóneos para la demostración de los hechosjurídicos y validar, una correcta interpretaciónde ellos. En tercer lugar, la valoracióndiscrecional del juez corresponde a lo que es“éticamente” preferible al caso concreto; estocorresponde a las tendencias constitucionalesde la decisión judicial, que se concretan en laaplicación de una escala de valores en elderecho sustancial. Y por último, el juez debeprecisar una decisión “justa”, entendiendo porjusto lo que corresponde a lo racional de ladecisión: hechos verídicos, prueba válida yracionalmente valorada, un procedimientoadecuado para solucionar el caso concreto yuna hermenéutica de la norma sustancial

46 Es el caso de la reforma al proceso de cognición en Italia.

47 Dan cuenta de esta variación obras como las de TARUFFO, Michele, TROCKER, Nicolo; y COMOGLIO, LuigiPaolo.

48 “ Nello stretto collegamento tra diritto sostanziale e diritto processuale, va colto il proprium del modernoruolo di garanzia del giudice. Non per nulla il principio che meglio esprime oggi questo ruolo, quello del dueprocess of law, ha una portata che trascende le garanzie meramente processuali ed investe la tutela, anchesul piano sostanziale dei diritti costituzionalmente garantiti.” DENTI, Vittorio. Il ruolo del giudice nelprocesso civile tra vecchio e nuovo garantismo. In Rivista di Diritto Processuale Civile. Milano: Giuffré,1984. Pág. 731.

49 SENTÍS MELENDO, Santiago. La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Editorial E.J.E.A.Buenos Aires, 1978.


179

aplicable al caso, creada o modificada por eljuez para reconducir el hecho concreto a unaconsecuencia válida; “ la cultura jurídicacontemporánea exige la justificación de la decisiónen cualquier sistema: common law o civil law esto esque la decisión sea racionalmente presentada yracionalmente controlada”50 .

El proceso jurisdiccional y el procesoconstitucional del siglo XXI, fundamentados enel debido proceso como determinación decorreción y certeza, necesitan de un JuezHermes51 , por naturaleza un gran comunicadorporque:

... la necesidad de interpretar y concretarprincipios y garantías constitucionales, lapluralidad, dispersión, incoherencia yvariabilidad de las fuentes legislativas, ylos fenómenos de suplencia judicial, amenudo inevitables, hacen que el juez tengaque desempeñar una función, en sentidoamplio, creadora de derecho, aunque sólosea porque es a él a quien correspondeindividualizar activamente, formular yjusti f icar la decisión justa en el casoconcreto. El juez ha pasado, así, de serpasivo y mecánico aplicador de normas, aconvertirse en garante de justicia y de losderechos fundamentales y al mismo tiempointérprete activo y responsable de las

necesidades de tutela que emergen en elcontexto social

52.

La justicia sustancial se crea en un proceso,producto de una construcción dialógica yargumentativa, que permite aclarar los diversosproblemas epistemológicos que envuelven ladecisión, que permite vincular la relaciónprocesal a valores de democracia y justicia yque por últ imo permite una adecuadaestructura de equilibrio entre juez y partes.

3. TENSIONES IDEOLÓGICAS3. TENSIONES IDEOLÓGICAS3. TENSIONES IDEOLÓGICAS3. TENSIONES IDEOLÓGICAS3. TENSIONES IDEOLÓGICASSe requiere de mucho tiempo para cambiar

paradigmas, ideologías. Como lo exponeEstanislao Zuleta53 , la ideología

tiene una fuerza inmensa, porque no essimplemente un error subjetivo. Si se tratarade un siempre desenfoque personal, unademostración ser ía suf ic iente paradisolver la. . .como la ideología estáencarnada, como hace parte de un modo devida y no se reduce simplemente a unaopinión o a una desviación mental, larefutación no es nunca suficiente para“superarla”. Es necesario trabajar en otrosdos campos: la interpretac ión y la

50 WROBLESKI, Jerzy. Op.cit. Constitución....PAG. 59 - 62

51 GONZÁLEZ, Elvia. La hermenéutica. Sello Editorial Universidad de Medellín, 2005, Pág. 19 “Al ser negado elacceso a los oráculos, a Hermes también se le negó la virtud de predecir la verdad; la verdad no es asuntode Hermes, por tanto no tiene nada que ver con lo que es falso o cierto, más sí con las relaciones analógicas,con las conexiones, con las paradojas: peligro y protección, terror y confianza, certeza y extravío, pérdiday ganancia, malicia y benevolencia, muestra el camino y puede descarriarse, anuncia notables silenciosque invaden las conversaciones más animadas; en este estado de dicotomías no hay separación ni ruptura,lo absoluto nada tiene que ver con Hermes; su esencia es la libertad y el brillo, en consecuencia es un diosfundamentalmente no autoritario. (subrayas fuera de texto)

52 TARUFFO, op cit. La justicia civil. .. pag. 141.

53 ZULETA , Estanislao. Acerca de la ideología en Elogio de la dificultad y otros ensayos. Pag. 86-87. Cali:Feriva, 1994.




transformación de las condiciones que laproducen y la hacen necesaria.

Se trata de trabajar en la evolución de lastradiciones procesales que se han seguido pordécadas, como lo expone Taruffo: “la concepcióntradicional de la jurisdicción consiste en considerarel proceso como meramente subsidiario e instrumentalrespecto al derecho sustancial” 54 , herencia quetenemos desde finales del siglo XIX. Para lograrestos cambios no son necesarias las corrientesreformistas que muestran posicionesradicalizadas entre lo que llaman derechotradicional y nuevo derecho, sin ponderar eldesarrollo de las sociedades. López expone enun comparativo lo siguiente: “derechotradicional... completa separación entre derecho ymoral como esferas independientes de regulación dela conducta humana... Nuevo derecho... acercamientoentre derecho y moral, entre reglas jurisdiccionales yresponsabilidad moral y política del Estado, en elrespeto de los derecho de los individuos y de laigualdad entre ellos...”55 . Esta polarización nose conecta con las teorías contemporáneas delderecho que admiten la integración racional delderecho y la ética a través del ordenamientojurídico.

Una meta es impulsar el estudio y laaplicación del Derecho procesal, en primerainstancia, desde la garantía del debido procesoy desde la racionalidad de la decisión judicial.Esto no corresponde con las ideologías de meraformalidad o de instrumentalidad por variosmotivos, entre los que apuntamos dos: 1)porque el proceso ya no es un posterius al priusde la ley sustancial, se comporta como unagarantía constitucional que le permite al juez

decidir sobre una situación concreta, haya ono haya norma sustancial aplicable; 2) porquela labor del juez ya no es esencialmentereafirmar una situación con efectos jurídicospreexistentes, este era el juez que no tenía nadapropio que decir frente al factum o frente a laprueba o frente al ordenamiento jurídico. Hoyla función judicial exige un juez proactivo,dialógico y creativo, que asuma el cambio deparadigma del instrumentalismo.

Se trata de cerrar la brecha que seincrementa cada vez más, cuando se comparael derecho tradicional con el nuevo derecho,para López56 , en el derecho tradicional:

... el derecho constitucional y el derechocomún privado son sustancialmentediferentes... la argumentación jurídica secentra en el concepto de adecuación típica...Se prefiere (en el derecho tradicional) laexpedición de normas jurídicas específicas...(el derecho tradicional tiene la) Continuidady el orden social como valores políticosprevalentes... (en el derecho tradicional hayun) Estado mínimo en la defensa enérgicade las libertades liberales clásicas... el juezes en esencia –voz de la ley- y desarrollavirtudes pasivas…

A diferencia, en el mismo texto de López, elnuevo derecho t iene las siguientescaracterísticas:

. . . Sost iene una re lat iva unidad einterpenetración entre e l derechoconstitucional y el privado... No se partede la adecuación típica sino de la aceptaciónde la existencia de conflictos de derecho. El

54 TARUFFO op.cit. La justicia civil.

55 LOPEZ, ob.cit. pag 323 y 324.

56 LOPEZ, ob.cit. 323, 324


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conflicto se resuelve sin acudir a textospositivos… balance de derechos fundado enlógicas discursivas... se prefiere, (en elnuevo derecho) la adopción de estándares oprincipios que enunciando una reglageneralísima dejan su adecuación concretaa un juicio prudencial del intérprete... (elnuevo derecho tiene el) cambio social yjusticia distributiva como valores políticosprevalentes... facilita la intervención estatalen los c ircuitos de redistr ibución deriqueza... El Estado tiene un papel proactivoen la protecc ión de los derechosconstitucionales prestacionales... el juezactúa como realización de visiones dejusticia material y desarrolla –virtudesactivas- que lo ponen en contacto porejemplo con funciones de ordenación yadministrac ión del gasto públ ico. . .(negrillas fuera de texto).

Se trata de cambiar de paradigma sinvincularnos con posiciones radicales y sin queesto signifique desestimar la aplicación integraldel ordenamiento jurídico nacional einternacional. Se trata de evitarle al juez cargarcon el peso de una etérea forma de justiciamaterial –que nunca podrá hacer realidadsatisfactoriamente para la mayoría-. Se tratade apropiar la evolución permanente de lasinstituciones, en un avance hacia la interdis-ciplinariedad para que el ordenamiento jurídicopueda interpretarse y aplicarse holísticamentey responda a las necesidades internas ytransnacionales de la sociedad moderna.

Se buscan cambios ideológicos que implicanun repensar de las actividades y las funcionesque tienen relación con la justicia procesal,porque indudablemente, desde la perspectivadel mal llamado derecho tradicional se sostieneque “la retórica judicial subraya el papel de laseguridad jurídica identificada como una noción dejusticia procesal que basta para garantizar losintereses de las partes”57 en tanto el nuevoderecho determina que “la retórica judicialsubraya el papel de la justicia sustantiva”58

(negrilla fuera de texto).

En esta labor de cambio, son importantesalgunas tareas, que aporten gradualmente deuna aplicación del derecho, racional y fundada:

1. La ley procesal debe propender porque susprocedimientos sean adaptados a las nuevasexigencias de la justicia, fortaleciendo unaigualdad más real y menos formal de partesy evitando el control de las parteseconómicamente fuertes o de los abogadosmás astutos

59. Igualmente la ley procesal

debe fortalecerse en su efectividad y sueficacia; la lentitud y la saturación sonfenómenos mundiales pero, indudablementellevan a un desgobierno del proceso y a unamarcada “injusticia social”.

2. El órgano jurisdiccional debe replantear suestructura

60 y organización jerárquica en

contraste con la labor social que le haencargado el Estado. Una estructura másplana, menos burocrática, más abierta a la

57 LOPEZ, ob.cit. pag. 342.

58 LOPEZ, ob.cit. pag. 342

59 LACHINA, Sergio, op cit. Pag. 1117. “…lo scopo istituzionale del processo resta pur sempre la disparitáfinale sustánciale, lo equilibrio netto tra vincitore e sconfito, e per raggiungere questo esito sostanziale,che a rigore resterebbe fuori del tema Della paritá processuale…..”

60 “..este modelo hace de la magistratura una parte de la administración pública, asignándole limitadas garantíasde independencia a los organos giudicantes...” PIZZORUSSO y otro. Comentario della costituzione. Lamagistratura. Tomo III. Bologna: Zanichelli, 1992. pag. 107 y 108.




dialéctica y menos tecnicista sirvemayormente a generar decisiones justas y aevitar una suplantación de decisiones, alestilo “ley de Parkinson” como exponeDamaska

61. Esta modernización permitirá

que otros actores procesales como losárbitros y los jueces de paz, menos visiblespero más flexibles, sean verdaderasalternativas de decisión para el ciudadano(no a veces su única opción).

3. El órgano legislativo puede propender poruna enunciación de leyes más científicas. Sepuede continuar con la implementación denormas foráneas

62, pero éste debe ser un

trabajo que paralelamente permita lacombinación de diferentes culturas ycontextos. “Cómo leer una cultura diversa, desdeel punto de vista de mi cultura, usando ideas,conceptos, valores y creencias que constituyen laotra cultura”. Este es el l lamado deDamaska

63 cuando expone sobre las

dificultades de asimilar a priori sistemasjurídicos diversos; son los peligros de latranspolación normativa sin un adecuadocambio y aprehensión de las culturas. Laefectividad de una norma dependealtamente de su correcta interpretación, desu correcto entendimiento y esta implica,cuando importamos institutos normativos,superar la distancia entre dos culturas,

porque una norma es una expresión vívidade un contexto cultural. La eficacia de lainterpretación pende del intérprete, quepuede ser una real intersección entre dosposiciones o una marca de inflexibilidad quegenere el máximo grado de incomprensiónidiomática e institucional.

Ordenamientos jurídicos relativamentecercanos, incluso derivados de la mismafamilia, pueden ser tan diferentes que ni elconcepto de derecho le sea común; laexplicación a esto es que en la enunciaciónde una norma, influye la política, lacultura, las costumbres, es así como unjurista italiano entiende más fácil unfrancés o un español, menos fácil unalemán, pero no entiende casi nada de uninglés

64.

4. EL NUEVO ROL DEL DERECHO4. EL NUEVO ROL DEL DERECHO4. EL NUEVO ROL DEL DERECHO4. EL NUEVO ROL DEL DERECHO4. EL NUEVO ROL DEL DERECHOPROCESALPROCESALPROCESALPROCESALPROCESAL

Para concluir, se perfilan los aspectos másrelevantes de la dinámica que le imprime eldebido proceso al derecho procesal, queaportan fundamentos para elaborar ideas de“justicia material” o de “prevalencia del derechosustancial”:

61 “El modelo jerárquico fortalece un proceso de múltiples instancias donde incluso la valoración de laprueba puede cambiar por aparecer nueva prueba. La decisión de primera instancia tiene un tono deprovisional, por eso este modelo asume el derecho de apelación como derecho fundamental, garantías deldebido proceso (pg.101). El expediente es cada vez mayor, reescrito y reinterpretado. El aparato jerárquicosujeto a la ley de parkinson hace todo lo posible por monopolizar toda la actividad procesal, desconfía dela actividad judiciaria privada...” DAMASKA, Mirjan.. I volti della giustizia e del potere. Bologna: Il Mulino,2005. Traducción Michele Taruffo.

62 Como en el caso de Colombia, la implementación del sistema acusatorio en el proceso penal, al estilonorteamericano. Ver código penal y de procedimiento penal colombianos. Leyer.

63 DAMASKA, Mirjan. “Aspectos globales de la reforma del proceso penal” en Reformas a la Justicia penal enlas Américas. www.dplf.org/Fundación para el debido proceso legal.

64 TARUFFO, Michele. Sobre las Fronteras, escritos sobre la justicia civil. Bogotá: Temis. 2006.


183

“... es a menudo la jurisdicción, y no lalegislación sustancial, la que atribuyerelevancia jurídica a intereses y situacionesde hecho”

65. Este es el juez que crea derecho

sustancial, que complementa la norma o leda una novedosa interpretación, perosiempre actuará bajo el debido proceso.

“...el legislador sustancial es incapaz deseguir de cerca la evolución de lasociedad y de sus problemas, y desatisfacer de una manera adecuada lanecesidad de derecho que éstaexpresa. Corresponde al juez, cada vezcon más frecuencia, hacer aquello deque el legislador no es capaz, o sea,atribuir dignidad y tutela jurídica a lasnuevas necesidades y a los nuevosderechos”

66. Ejemplos comunes se

encuentran en el servicio público de saluda cargo del Estado y la multiplicidad dederechos que en conexidad con la vida haprotegido el juez colombiano a través de latutela. Este es el juez que garantiza laevolución del derecho hacia la realidadsocial en correspondencia con lasnecesidades de los ciudadanos, pero lohace a través de la racionalidad en ladecisión.

“... es sabido que muchos de los llamadosnuevos derechos tienen origen en la creaciónjurisprudencial que da cuerpo y sustanciaa principios generales de justicia y a lanecesidad de tutela, en ocasiones (pero nosiempre ni necesariamente) partiendo de unainterpretación que da concreción a las

garantías constitucionales”67

. Este es eljuez que legisla, pero que siempre se validaa través del debido proceso y de la decisiónracional-justa.

... hace tiempo que se ha constatado, desdeuna perspectiva más realista que la de ladogmática imperante en Europa, que enmuchos casos remedies precede rights, esdecir, que sólo existen verdaderamente losderechos que resultan af irmados yreconocidos a través del empleo de losremedios jurisdiccionales. Así se invierteel planteamiento tradicional: la jurisdicciónya no es secundaria o subsidiaria respectoal derecho sustancial , puesto que seconvierte en primaria y esencial, ella mismacreadora de derecho sustancial

68.

Ya no es la preexistencia del derechosustancial lo que permite el desarrollo delproceso ni, mucho menos, de la función deljuez. Esta es la tendencia hacia la “total justice”69

o hacia una justicia abierta para las situacio-nes de necesidad, bien sea preventiva oresarcitoria. En este sentido se deben pensarinstrumentos adecuados capaces de permitiral juez tomar una decisión efectiva y realizableen la sociedad.

A manera de conclusión se puede decir queuna idea de justicia procesal contemporáneaimplica que “las decisiones judiciales tiendan lo másposible a ser sustancialmente justas, o sea, fundadasen una fijación verdadera de los hechos y en una

65 TARUFFO, op.cit. La justicia civil...pag. 140

66 TARUFFO, op.cit. La justicia civil,...pag. 141.

67 TARUFFO, op.cit. La justicia civil..Pág. 140

68 TARUFFO, op.cit. La justicia civil....Pág. 141

69 Así por ejemplo, no es claro si el derecho a una tutela judicial efectiva comprende también el derecho aservirse de medidas cautelares adecuadas, y cómo deberán configurarse éstas para adaptarse a las diversassituaciones concretas. Además, parece evidente que en muchos casos, desde los derecho de libertad a ladefensa de la integridad del ambiente, la verdadera tutela es la preventiva o inhibitoria, y no la meramenteresarcitoria. TARUFFO, op.cit. La justicia civil...Pág. 143




interpretación válida de las normas que losregulan”70 . Como sostiene Merengo “ laobjetividad no consiste hoy en la verificabilidadempírica sino en la Inter. subjetividad de criterios”71

y agrega Taruffo citando a Ferrajoli: “es el Estadode Derecho, más que las reglas formales de la

democracia, lo que representa el fundamento de latutela de los sujetos más débiles, y en general de todosaquellos que son titulares de derechos, frente a laagresiva invasión de los poderes económicos fuertes,y frente a un poder político que se hace esclavo de losintereses privados”72 .

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GARCIA, Juan Antonio. Ensayos de filosofía jurídica. Bogotá: Temis, 2003.

70 TARUFFO, op.cit. Justicia civil opción residual o alternativa posible. Pág. 148.

71 “... lóbiettivitá non consiste nella verificabilitá empírica, ma semplicemente nella intersuggettivitá deicriteri”. MERENGO La discrezionalidad del giudice civile, Torino, Giappichelli, 1996, Pág.178.

72 Citado por TARUFFO, op.cit. Justicia civil, ¿opción residual o alternativa posible?


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A propósito de la justicia material 1 · misma que refiere Carnelutti: “El derecho sin proceso no podría acercarse a alcanzar su objetivo, no estaría el derecho en una palabra,