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DERECHO MERCANTIL II

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[ U N E D D E R E C H O ]

DERECHO MERCANTIL II

REFERENCIAS ABREVIATURAS LEGISLATIVAS CC: Cdigo Civil. CCom: Cdigo de Comercio. CMR: Convenio Transporte Internacional de Mercancas de Ginebra. LCA: Ley del Contrato de Agencia. LCGC: Ley Condiciones Generales de la Contratacin. LCS: Ley 50/1980 de Contrato de Seguro. LCTTM: Ley Contrato Transporte Terrestre Mercancas. LDC: Ley Defensa de la Competencia. LDCU: Ley General de Defensa Consumidores y Usuarios. (RDL 1/2007) LEC: Ley 1/2.000 de Enjuiciamiento Civil. LES: Ley 2/2011 de Economa Sostenible. LGVBC: Ley Garantas en las Ventas de Bienes Consumo. LMSRP: Ley 26/2006 de Mediacin de Seguros y Reaseguros Privados. LMV: Ley del Mercado de Valores de 1.988. LOCMin: Ley Ordenacin del Comercio Minorista. LOE: Ley 38/1.999 sobre Ordenacin de la Edificacin. LOTT: Ley Ordenacin de los Transportes Terrestres. LSI: Ley 33/2.002 de Servicios de la Sociedad de la Informacin y Comercio Electrnico. LSF: Ley 39/2003 Sector Ferroviario. RCGC: RD 1828/1.999 por el que se aprueba el Reglamento Condiciones Generales de la Contratacin. RGTT: Reglamento General Transporte Terrestre. RSF: Real Decreto 2387/2004, por el que se aprueba el Reglamento Sector Ferroviario.

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TEMA I.- EL CONTRATO MERCANTIL 1. Introduccin. El contrato mercantil como acto integrante de la actividad profesional del empresario. Fisonoma del contrato mercantil moderno.

El contrato como vehculo jurdico al servicio de la circulacin de bienes y servicios es uno de los instrumentos ms significativos y ms antiguos del trfico econmico: de ah la importancia que la contratacin ha tenido en el Derecho mercantil La funcin del contrato es, en definitiva, la misma en el trfico civil y en el mercantil. De hecho, las normas reguladoras del contrato como fuente de obligaciones estn en el CC, como bien establece el art. 50 CCom. En nuestro ordenamiento jurdico no existe una unificacin de obligaciones y contratos, la mayora de los contratos regulados en el CCom lo estn tambin en el CC. Por eso es necesario hacer una distincin entre contratos civiles y mercantiles. El contrato mercantil ha de concebirse como acto profesional del empresario, y partiendo de esta idea se ponen de relieve dos aspectos importantes: a) que no es preciso reconducir el contrato al mbito exclusivo del comercio y del comerciante, sino que ha de ser integrado en el ejercicio profesional de una actividad econmica (comercio, industria, servicios); y b) el contrato mercantil como expresin genuina del trfico de mercado en una de las instituciones ms permeables a las nuevas ideas y a los cambios del sistema econmico. Estos cambios no solo han determinado la aparicin de nuevas figuras jurdicas que exigen un tratamiento especfico, sino que han afectado a la propia estructura del contrato y a los principios de autonoma de la voluntad de las partes y de libertad de forma.

2. Caractersticas del rgimen general de los contratos mercantiles. El CCom recoge ciertas reglas especiales en relacin con los contratos.

A. Perfeccin de los contratos mercantiles. En principio, el encuentro de la declaracin de voluntad dirigida a la celebracin del contrato, comprensiva de todos los elementos esenciales (oferta), y la declaracin dirigida al proponente con la finalidad de concluir el contrato de acuerdo con la propuesta realizada (aceptacin), determina la perfeccin en los trminos recogidos en el art. 1.262 CC. Pero el proceso de formacin del consentimiento puede presentar particularidades:

a) Un primer aspecto a destacar es el relativo a la utilizacin por el empresario de la publicidad, una cuestin que tradicionalmente no se haba considerado como determinante de la existencia de una verdadera oferta de contrato, sino ms bien como una invitacin al cliente para que sean ellos los que realicen las ofertas. En la actualidad, sin embargo, en la actualidad se percibe en el ordenamiento jurdico un cierto cambio de orientacin; as sucede en el art. 61.2 de la LDCU, en la que se quiere significar la importancia que para el consumidor, como la parte ms dbil en el contrato, pueden tener los trminos de la promocin a la hora de formar su voluntad de contratar, estableciendo que el empresario queda vinculado en los trminos de la promocin publicitaria. En el mismo sentido se expresa el art. 9 LOCMin que viene a disponer que la exposicin de artculos en establecimientos comerciales impone a su titular la obligacin de venderlos, a menos que expresamente se advierta que no estn a la venta o est claro que forman parte de la instalacin o del decorado. b) Otro aspecto a considerar es el relativo a la llamada contratacin entre ausentes. La formacin del consentimiento no plantea problemas entre presentes o entre ausentes que pueden comunicarse oralmente de forma simultnea, pero no sucede lo mismo cuando ha de mediar un cierto tiempo entre las declaraciones de voluntad contractuales (oferta y aceptacin).

En este punto, la regulacin tradicional en nuestro Derecho, mantena posiciones distintas en el CCom y el CC. Mientras el art. 1.262 CC mantena la llamada teora del conocimiento, el art. 54 CCom mantena una postura prxima a la llamada teora de la expedicin. Actualmente, las nuevas exigencias que han establecido los contratos celebrados a travs de medios informatizados o automticos, y las consideraciones crticas de la doctrina, han conducido a una nueva regulacin. La LSI modific los arts. 1.262 CC y 54 CCom, de manera que, unific el tratamiento establecido en ambos Cdigos, se dispone hoy da que hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la acept hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin, o desde que, habindola remitido al aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe. El legislador, de forma ms o menos acertada, se adhiere a la denominada teora del conocimiento. De esta forma se trata que la perfeccin del contrato no quede al arbitrio de quien pudiendo haber conocido la aceptacin de su oferta, no ha llegad a tener conocimiento de ella debido a su propia conducta.

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En nuestro Derecho cabe entender, por tanto, que el medio tcnico utilizado no es impeditivo a los efectos de llevar a cabo actos de contratacin. Cosa distinta es que lo previsto en el art. 54 CCom sea o no generalizable a todos aquellos casos en los que el contrato se realice entre ausentes. En relacin con la contratacin entre ausentes, pero con una significacin especial y propia he de tenerse en cuenta los contratos a distancia, cuya regulacin se ha realizado en nuestro ordenamiento por la obligada transposicin de lo establecido en la Directiva 97/7/CE. Cabe destacar dentro de esta regulacin: la exigencia de una puntual informacin precontractual al consumidor sobre el contenido y funcionamiento del contrato; la necesidad de que exista consentimiento expreso, as como la prohibicin de realizar envos no solicitados; la concesin al consumidor de un derecho de desistimiento del contrato completamente libre y en condiciones que facilitan su ejercicio; y el establecimiento de una serie de normas especiales en materia de ejecucin del contrato. Cabe sealar que en la contratacin electrnica realizada mediantes comunicaciones telefnicas deber precisarse el inicio de cualquier conversacin con el consumidor o usuario la identidad del empresario y la finalidad comercial de la llamada; as como que las tcnicas de comunicacin que consistan en un sistema automatizado de llamada sin intervencin humana o el telefax requiere del consentimiento previo del consumidor o usuario.

c) En tercer lugar, cabe sealar que existen supuestos especiales de perfeccin de los contratos mercantiles; de acuerdo con la estimacin de la doctrina tradicional, pueden considerarse como tales los relativos a la contratacin por medio de agente o corredor y la contratacin en pblica subasta.

En el primer supuesto el art. 55 CCom establece que cuando intervenga el agente o corredor los contratos quedarn perfeccionados cuando los contratantes acepten su propuesta. Se parte de la idea de que el agente o corredor acta como mero intermediario que aproxima a las partes, sin poder alguno de representacin. El segundo supuesto se refiere, fundamentalmente, a las subastas voluntarias utilizadas por el empresario para vender sus productos. El proceso de formacin del contrato es el siguiente: 1 El anuncio de subasta no es una mera invitacin para que se realicen ofertas, sino una verdadera oferta pblica e irrevocable a favor de quien ofrezca el precio ms alto en las condiciones establecidas; 2 la declaracin de los postores es una declaracin de voluntad contractual; 3 el remate o adjudicacin al mejor postor es normalmente un acto de ratificacin del contrato perfeccionado.

B. La forma de los contratos mercantiles. El sistema de contratacin mercantil se inspira como el civil en el principio de libertad de forma. Segn el art. 51 CCom los contratos mercantiles sern vlidos y producirn obligacin y accin en juicio, cualquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren, con tal de que conste su existencia por alguno de los medios que el Derecho civil tiene establecidos. No obstante el art. 52 CCom excepta de lo dispuesto en el artculo anterior a aquellos contratos que con arreglo al CCom o a Leyes especiales estn sometidos a una determinada forma o solemnidad. De ah no puede derivarse que la formalidad sea un requisito de validez, pues, en base al propio art. 52, ser preciso en cada caso considerar el alcance dado a la formalidad establecida en relacin a la validez y eficacia del contrato. Cabe sealar que en la realidad del trfico actual, se advierte un creciente reconocimiento del requisito de forma en beneficio de la seguridad jurdica, la mayor parte de las veces como proteccin de la parte ms dbil del contrato, normalmente el consumidor.

C. La prueba del contrato mercantil. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley 1/2.000 (LEC, en adelante) ser las que deber tomarse en consideracin en esta materia (arts. 281 y ss). La nueva regulacin procesal ha ampliado considerablemente los medios de prueba, y aunque no ha derogado expresamente los artculos del CCom, habr de entenderse que lo estn en la medida en que deban ser considerados contrarios a ella. Es necesario destacar como medios de prueba de importancia fundamental en el trfico mercantil los libros de comercio. A su lado figura tambin la factura como otro medio de prueba de las obligaciones mercantiles; destacando tal aspecto la LOCMin y la LEC.

D. Interpretacin en los contratos mercantiles. Segn el art. 50 CCom, en orden a la interpretacin de los contratos mercantiles rigen las normas generales establecidas en el CC, aunque atemperadas con algunas especficas del CCom, que atendiendo

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a las exigencias del trfico vienen a establecer fundamentalmente lo siguiente: a) en materia mercantil se ha de huir de interpretaciones que siendo aparentemente lgicas conduzca a resultados contrarios a las exigencias del propio comercio (art. 57), los contratos han de interpretarse de buena fe dando a las clusulas contractuales el sentido que tienen en la vida del trfico; b) si en la interpretacin de los contratos se originasen dudas que no puedan resolverse aplicando las normas legales o los usos de comercio, se deber decidir la cuestin a favor del deudor (art. 59). Ha de tenerse tambin en cuenta las normas que sobre la interpretacin de los contratos sometidos a condiciones generales establece la Ley de Condiciones Generales (LCGC, en adelante). En el caso de contratos celebrados con consumidores, son igualmente especficas dos consideraciones: a) por un lado el contenido de la forma, promocin y publicidad de los productos forma parte del contenido del contrato, aunque no figure expresamente en l; b) de otro lado, el rgimen de integracin del contrato, conforme al principio de buena fe objetiva, en beneficio del consumidor.

E. Contratos con clusula penal. El art. 56 CCom establece que en el supuesto de que en el contrato mercantil se fijare una pena de indemnizacin contra el que no lo cumpla, la parte perjudicada puede exigir el cumplimiento del contrato o la pena prevista; pero que utilizando una de estas acciones quedar extinguida la otra, salvo pacto en contrario. Es una disposicin que condicionada por los pactos establecidos debe ser completada con lo dispuesto en el CC sobre las obligaciones con clusula penal. Hay que indicar que la clusula penal no establece una obligacin alternativa para el deudor, que no puede eximirse del cumplimiento pagando la pena, a menos que se le haya concedido esa facultad; y, en segundo lugar, que representa una valoracin objetiva del perjudicado que causa el incumplimiento, siendo en principio una opcin alternativa para el acreedor, quien puede exigir el cumplimiento del contrato o la pena.

F. Normas generales de los contratos con consumidores. Con carcter general en relacin con los contratos con los consumidores conviene advertir una vez ms que la LDCU ha establecido una serie de disposiciones generales: a) por un lado, que en la contratacin con consumidores debe constar de forma inequvoca su voluntad de celebrar el contrato, o, en su caso, de poner fin al mismo; b) y por otro lado, que en los contratos de prestacin de servicios o de suministros de bienes, de tracto sucesivo o continuado se prohben clusulas de duracin excesiva, o que establezcan limitaciones que obstaculicen o excluyan el derecho del consumidor a poner fin al contrato; el consumidor podr ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebr, sin ningn tipo de sancin o cargas onerosas o desproporcionadas, debiendo establecerse expresamente el procedimiento a travs del cual puede hacerlo. Al propio tiempo se establece que no se podr hacer obligatoria la comparecencia personal del consumidor y usuario para realizar cobros, pagos o trmites similares, debiendo garantizarse, en todo caso, la constancia del acto realizado. Es interesante poner de manifiesto que los contratos con consumidores aparecen como ncleo central de una serie de prcticas comerciales cuya deslealtad ha sido tipificada por la Ley 29/2.009. Esto no quiere decir que no haya que distinguir entre esas prcticas y el rgimen de relaciones contractuales que se entablen, pero s que puede haber una proyeccin de estas prcticas sobre el funcionamiento del contrato, sobre todo en determinados supuestos de las llamadas ventas promocionales (ventas multinivel, ventas en pirmide y ventas con obsequio o prima) cuya regulacin est en el LOCMin. En cualquier caso estamos ante una materia sometida a la necesaria adaptacin de nuestro Derecho a la Directiva 2.011/83/UE sobre derecho de los consumidores.

G. El rgimen de los contratos a distancia celebrados con consumidores. Regulados los contratos a distancia dentro de la LOCMin, la LDCU hace una regulacin expresa de estos contratos, no identificados con cualquier contrato celebrado entre ausentes, considerando como tales los celebrados con los consumidores y usuarios en el marco de una actividad empresarial sin la presencia simultnea de los contratantes, siempre que la oferta y la aceptacin se realice de forma exclusiva a travs de una tcnica cualquiera de comunicacin a distancia, y dentro de un sistema de contratacin a distancia organizado por el empresario. El rgimen de estos contratos adems de unas normas generales sobre el uso de medios de contratacin electrnica, establece importantes disposiciones en defensa de los intereses de los consumidores: 1 sobre la informacin precontractual y su confirmacin escrita; 2 sobre la necesidad del consentimiento escrito; 3 sobre la prohibicin de realizar envos no solicitados; 4 sobre el reconocimiento al consumidor de un derecho de desistimiento en condiciones muy favorables. Asimismo se establecen normas que afectan: 1 al plazo de ejecucin; 2 a los efectos de la falta de ejecucin del

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contrato por el empresario; 3 a la posibilidad de sustituir el bien o servicio contratado; 4 al pago mediante tarjetas de crdito. Hay que decir, no obstante, que este rgimen quedan exceptuados: a) las ventas automatizadas, b) las realizadas en subasta, salvo las celebradas por va electrnica, c) los contratos sobre servicios financieros, d) los contratos realizados con operadores de telecomunicaciones, e) los celebrados para la construccin de bienes inmuebles. El Gobierno, en este momento, prepara un Anteproyecto de reforma para modificar la LDCU y otras leyes complementarias para adecuarlos a la Directiva 2.011/83/UE.

H. El rgimen de los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil. La Ley 26/1991, sobre Contratos celebrados fuera de los Establecimientos Mercantiles, incorpor a nuestro ordenamiento la disciplina de la Directiva comunitaria de 20 de diciembre de 1.985; pasando a regularse en los arts. 107 y ss LGCU. El rgimen de los llamados contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil es aplicable a todos los contratos y ofertas de contrato que tengan lugar fuera del establecimiento del empresario, bien sea en un medio de transporte pblico, en la vivienda del consumidor o en su lugar de trabajo, siempre que la visita del empresario no responda a un requerimiento previo del consumidor. Se excluyen diversos supuestos por razones diversas: el importe de la operacin inferior a 48.08 o la naturaleza de su objeto (contratos de construccin, venta y arrendamiento de inmuebles, contratos de seguro, valores mobiliarios), por entender que se dan en ellos circunstancias en virtud de las cuales ha de estimarse que no es necesaria la proteccin que se establece. Se trata de contratos en los que el empresario aborda inesperadamente al consumidor que se ve abocado a manifestar su declaracin de voluntad contractual de forma inmediata en presencia de aqul o de su representante. De ah que se produzcan algunas situaciones abusivas, que la Ley trata de corregir a travs de dos instrumentos fundamentales: a) la facultad que se concede al consumidor de revocar su propia voluntad contractual, a travs del desistimiento del contrato; y b) la obligacin a cargo del empresario de documentar formalmente el contrato y el propio derecho de desistimiento. Respecto a la facultad de revocacin, el consumidor puede revocar su declaracin de voluntad, sin alegar causa alguna, dentro de los siete (7) das siguientes a contar desde la recepcin del bien o del documento del desistimiento, si la entrega del documento es posterior a la entrega del producto contratado, o a contar desde la celebracin del contrato si su objeto es la prestacin de servicios (art. 110). Nos encontramos ante un supuesto de perfeccin diferida del contrato, entendindose que el contrato no estar realmente perfeccionado hasta que, transcurrido el plazo de revocacin, sta no se haya ejercitado. En cuanto a los requisitos formales, se establece que el contrato o la oferta de contrato deber formalizarse por escrito en doble ejemplar, acompaados de un documento de revocacin, e ir fechados y firmados de puo y letra por el consumidor (art. 111). Se prev, incluso, la posibilidad de que el consumidor invoque la nulidad del contrato o de la oferta si se incumplen estos requisitos formales (art. 112). Interesa resaltar que el Tribunal de Justicia de la Unin Europea tiene declarado que, al amparo de la Directiva la nulidad del contrato a favor del consumidor puede ser declarado por un rgano jurisdiccional nacional aunque no haya sido invocada por el consumidor cuando no haya sido informado sobre su derecho de revocacin. Responden por el incumplimiento de las obligaciones que la Ley impone el empresario principal y quienes como agentes independientes intervengan en la operacin (mandatario, comisionista o agente en nombre propio) (art. 113).

3. Rgimen general de las obligaciones mercantiles. Los contratos mercantiles generan obligaciones mercantiles que, en defecto de un sistema peculiar, estn sometidas a las disposiciones generales del CC. El CCom establece tambin algunas reglas que ofrecen diferencias concretas frente a la regulacin civil. Estas divergencias, no obstante, no son suficientes en relacin con el significado especialmente objetivo y econmico de las obligaciones mercantiles, obligaciones propias de un trfico en mas en el que lo que prevalece no es el carcter personal de la obligacin, sino la garanta que ofrece su cumplimiento. A diferencia de otros Cdigos, en nuestro CCom vigente no se ha consagrado la solidaridad como un principio propio de las obligaciones mercantiles. No puede ignorarse, sin embargo, que en la prctica es frecuente que las deudas mercantiles se concierten con carcter solidario, los supuestos de

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responsabilidad solidaria estn aumentando por va legal, y que la propia jurisprudencia aplica el principio de solidaridad a supuestos en los que, sin haberse pactado expresamente la responsabilidad solidaria, puede deducirse. En cualquier caso, las peculiaridades propias de las obligaciones mercantiles consagradas en el CCom son las siguientes:

a) En relacin con el cumplimiento de las obligaciones, el CCom establece, por un lado, que no se reconocern trminos de gracia, cortesa u otros que bajo cualquier denominacin difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, salvo que las partes hayan establecido o se apoyen en una disposicin terminante de derecho (art. 61). Esta norma, que trata de garantizar la rapidez y la seguridad de las transacciones mercantiles, implica una derogacin del art. 1124.3 CC. Por otro lado, el CCom. dispone que las obligaciones que no tuvieren trmino prefijado por las partes o por las disposiciones del propio Cdigo sern exigible a los diez (10) das despus de ser contradas si solo producen accin ordinaria y al da siguiente si llevan aparejada ejecucin (art. 62); contrasta as esta disposicin con la exigibilidad de las obligaciones puras del art. 1113 CC y excluye tambin la facultad concedida a los Tribunales para fijar plazo a las obligaciones que no lo sealaren. b) Tambin en relacin con la mora del deudor la disciplina del CCom (art. 63) difiere con la disciplina civil. Frente a lo que dispone el art. 1100 CC, el CCom establece que en los contratos que tuvieren sealado un plazo para su cumplimiento los efectos de la morosidad comenzarn al da siguiente de su vencimiento sin necesidad de interpelacin alguna; mientras que si la obligacin no tiene trmino, ni legal ni convencional, exige que la interpelacin o reclamacin previa se realice necesariamente ante un juez, notario u otro oficial pblico. Conviene recordar adems las normas que sobre pago a los acreedores se establece en la LOCMin y por el Real Decreto Ley 4/2.013, de medidas de apoyo al emprendedor y de estmulo del crecimiento y de la creacin de empleo. La nueva legislacin trata de impedir que plazos excesivamente dilatados sean utilizados para proporcionar al deudor una liquidez adicional a expensas del acreedor, as como disuadir de los retrasos en los pagos; la nueva ley vino a desplazar a aquellos usos de comercio que venan consagrando plazos de pago excesivamente dilatados. Con la reforma de 2.013, se ha consumado la adaptacin total de nuestro derecho a la directiva comunitaria; los aspectos regulados son los siguientes: 1) el plazo de pago que debe cumplir el deudor si no se ha fijado plazo de pago en el contrato ser de 30 das naturales contados despus de la fecha de entrega de las mercancas o de la prestacin del servicio; o de 30 das desde la fecha de verificacin, si se ha establecido un procedimiento de verificacin. Estos plazos podrn ser ampliados por las partes, siempre que no se superen los 60 das naturales. 2) Se incorpora la previsin relativa a los calendarios de pago y cmo se calculan los intereses en caso de que algn plazo no se abone en la fecha pactada. 3) El tipo legal de inters de demora al que el deudor estar obligado, y que ser la suma del tipo de inters aplicado por el Banco Central Europeo a su ms reciente operacin de financiacin ms 8 puntos porcentuales. 4) En el caso de mora el acreedor tendr derecho a cobrar del deudor una cantidad fija de 40 que se aadir en todo caso y sin necesidad de reclamacin expresa a la deuda principal. Adems tendr derecho a una indemnizacin por todos los costes de cobro debidamente acreditados. 5) Se realiza una regulacin expresa de lo que se consideran clusulas y prcticas abusivas contrarias a la regulacin establecida y se declaran nulas. c) En materia de prescripcin el CCom prev igualmente una serie de normas especiales. El ritmo ms acelerado y rpido del trfico mercantil exige lgicamente unos plazos de prescripcin ms cortos; de ah que, aunque se hace un llamamiento expreso a las normas de Derecho civil respecto a la prescripcin de las acciones para las que no se prev un plazo propio, se establece una serie de normas dirigidas a sealar plazos especiales de prescripcin, en los arts. del 942 al 954. Pero sobre todo interesa destacar que el sistema de interrupcin de la prescripcin establecido en el CCom (art. 944) no coincide con el del CC (art. 1.973), omitindose en aqul toda referencia a la reclamacin extrajudicial por el acreedor como causa de interrupcin de la prescripcin y aadindose, en cambio, a la interpelacin judicial y al reconocimiento de deuda la renovacin del documento en que se funde la deuda. Peculiaridades que no rigen, sin embargo, en el caso de las acciones cambiarias, y que la jurisprudencia est tratando de corregir, reconociendo que tambin la reclamacin extrajudicial interrumpe la prescripcin en el mbito del Derecho mercantil, en aras del principio de igualdad. 4. Especialidades de la contratacin mercantil moderna. A. Contratacin con condiciones generales: caractersticas, funcin econmica y naturaleza jurdica

de las condiciones generales.

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Las exigencias del trfico mercantil no permiten actualmente una discusin minuciosa de los contratos mercantiles para adaptarlos a los intereses concretos y especficos de cada uno de los contratantes; por el contrario, esas exigencias fuerzan a estipular contratos tipos de contenido rgido y predeterminado que se repiten uniformemente, en los que la voluntad de una de las partes cumple una funcin secundaria respecto al contenido. Estos contratos uniformes se realizan a travs de clusulas o condiciones generales que se aplican a una pluralidad de contratos y se caracterizan por su predisposicin y su imposicin por una de las partes contratantes, no pudiendo la otra parte influir en su contenido. Se produce una forma de contratar que si bien puede ofrecer ventajas por su rapidez, su utilizacin puede determinar importantes abusos en perjuicio para la otra parte. Dos son en el sentido indicado los problemas fundamentales que plantean las condiciones generales de la contratacin: a) el determinar su naturaleza jurdica para explicar la razn de su obligatoriedad; y b) el de establecer sistemas de control aptos para evitar los abusos. Respecto a la primera cuestin, cabe sealar que frente a la postura tradicionalmente normativista prevalece ahora la consideracin de la naturaleza estrictamente contractual de las condiciones generales de la contratacin cuando no estn dictadas por una autoridad pblica investida de poder normativo. En efecto, las condiciones generales de la contratacin no tienen la consideracin de Derecho objetivo cuando son formuladas singularmente por el empresario en el ejercicio de su libre y autnoma voluntad por muy grande que sea su dominio sobre el mercado, o incluso si son formulas por los empresario en ejecucin de contratos previos de coalicin, cartel o sindicacin, aunque sean manifestacin de un Derecho corporativo. Las condiciones generales obligan sencillamente cuando han sido aceptadas. Por lo que afecta al establecimiento de sistemas de control para evitar abusos, cabe sealar que dada la naturaleza contractual de las condiciones generales y la forma especial de producirse el consentimiento (la simple adhesin de uno de los contratantes), es fundamental garantizar el justo equilibrio de los intereses de ambas partes. De ah que en los distintos ordenamientos se hayan buscado vas para corregir de alguna manera la situacin de desigualdad en que se encuentran las partes contratantes. Con esa finalidad se han habilitado tres tipos de control sobre las condiciones generales: a) un control de incorporacin, que funciona en el mbito de la formacin del acuerdo y que va encaminado a garantizar que las condiciones generales sean aceptadas en cada caso concreto por la parte ms dbil; b) un control de interpretacin, a travs del cual se consagra el principio contra proferentem, es decir, la interpretacin no puede favorecer los intereses de la parte que impone las condiciones generales; y c) un control de contenido, que es el ms importante si se tiene en cuenta que, an conocidas y formalmente aceptadas las condiciones, el contratante ms dbil no haya suficientemente libre para contratar si quiere obtener los productos ofrecidos, a travs de este control se trata de que puedan ser declaradas ineficaces aquellas clusulas que sin ser necesariamente contrarias a normas imperativas resulten abusivas, sean sospechosas de abuso, o bien que causen un perjuicio desproporcionado a la parte ms dbil.

B. Rgimen jurdico de las condiciones generales de la contratacin. El rgimen jurdico de las condiciones de la contratacin aparece recogido en la Ley 7/1.998. La LCGC no ofrece la mejor regulacin que hubiera sido deseable. Su sistema de control no es el ms completo y eficaz. No obstante se afrontan sus aspectos fundamentales:

a) El concepto de condiciones generales recogido en el LCGC (art. 1) responde al criterio general antes sealado, que tiene en cuenta su predisposicin e imposicin, as como el hecho de que estn previstas para aplicarse a una pluralidad de contratos. El concepto responde adems a la consideracin de la naturaleza contractual, as como a la necesidad de corregir las desigualdades entre las partes contratantes. Desde un punto de vista subjetivo la LCGC puede aplicarse aunque el predisponente no sea un empresario mercantil, y que el adherente no tenga por qu ser un consumidor. Y desde el punto de vista objetivo se justifica que queden excluidos de la aplicacin de la Ley determinados contratos por el mbito en el que se desarrollan o por estar sometidos a una regulacin especial; aparte de la exclusin de las condiciones generales que provenga de una disposicin legal o administrativa. b) Por lo que toca al rgimen de control de las condiciones generales, la Ley ha previsto, tal como se ha sealado anteriormente, un control de incorporacin al contrato, exigiendo que para que realmente obliguen al adherente las condiciones generales tienen que haber sido aceptadas contando con su consentimiento y comprensin. Para ello exige que se haya informado expresamente al

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adherente sobre las condiciones y que se le haga entrega de un ejemplar de las mismas, debiendo ajustarse las clusulas a criterios de transparencia, claridad, concrecin y sencillez. Si el contrato no debe formalizarse por escrito bastar con que las condiciones se anuncien en sitio visible dentro del lugar donde se celebre el negocio, o se garantice al adquiriente la posibilidad de conocer su existencia y contenido.

Se prev adems un rgimen especial para los casos de contratacin telefnica o electrnica, en el que se impone un deber especial de informacin previa de todas y cada una de las clusulas de las condiciones generales, y un deber de confirmacin documental una vez celebrado el contrato. La LCGC establece asimismo un control de interpretacin de las mismas, consagrando, de un lado, el principio contra proferentem, en el sentido de que las dudas de interpretacin se resolvern a favor del adherente, y de otro el principio de prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales, a menos que las ltimas sean ms favorables para el adherente. La LCGC establece finalmente un control de contenido que plantea ms problemas. Sern nulas de pleno derecho las condiciones que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para la contravencin. Aadindose que sern nulas las condiciones abusivas cuando el contrato se haya celebrado con los consumidores. El problema en este caso es que la proteccin que formalmente se concede al adherente no consumidor resulta claramente insuficiente. Debe advertirse, por otra parte, que tanto la no incorporacin de las condiciones generales al contrato, como su nulidad, podrn ser instadas por el adherente, generndose los efectos propios del principio de conservacin del negocio. Por lo que se refiere a los instrumentos procesales de control, la Ley establece junto a la accin individual, las llamadas acciones colectivas que atribuyen legitimacin activa a aquellas instituciones y asociaciones que tienen representacin de los intereses afectados (incluido el Ministerio Fiscal) contra cualquier profesional que utilice las condiciones generales o contra el que las recomiende pblicamente o manifiesta su voluntad de utilizarlas. Dichas acciones son la accin de cesacin, la accin de retractacin y la accin declarativa. Estas acciones han sido declaradas con carcter general imprescriptibles. La eficacia del control de las condiciones generales se complementa en la LCGC con el deber de informacin y de control de cumplimiento de sus normas que se atribuye a Notarios y Registradores.

c) El Registro de condiciones generales es el aspecto ms innovador y discutible de la ley. Este Registro se integra en la estructura jurdica del Registro de la Propiedad y Mercantil y su organizacin ha sido recogida en el Reglamento aprobado por el RD 1.828/1.999 (RCGC, en adelante), como una seccin del Registro de Bienes Muebles. El Registro de Condiciones Generales tiene por objeto la inscripcin de las clusulas contractuales que tengan el carcter de condiciones generales, inscripcin que en principio es voluntaria. Conviene advertir, no obstante, a efectos de la regulacin de esta materia que son varios los artculos del RCGC que han sido declarados nulos por el TS. C. Regulacin de las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

La LCGC no solo regula las condiciones generales de los contratos, sino que incorpor la Directiva comunitaria de 5 de abril de 1.993, modificando la LDCU. Dicha modificacin afect al art. 10 de la citada ley, introduciendo un nuevo art. 10 bis y dos disposiciones adicionales; la primera de las cuales recoga un listado minucioso de clusulas abusivas. Ambos preceptos fueron modificados por la Ley 44/2.006 de Mejora de la Proteccin de los Consumidores y Usuarias, y en el momento actual la regulacin las condiciones generales y clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores tiene su rgimen especfico en los arts. 80 y ss de la LDCU. Conviene sealar al respecto que con esta regulacin se est protegiendo a los consumidores no solo contra las condiciones generales de los contratos, sino tambin frente a aquellas estipulaciones que no hayan sido negociadas individualmente, aun cuando no sean condiciones generales, y tambin frente a todas las prcticas no consentidas expresamente, precisndose el hecho de que una clusula aislada, o ciertos elementos de ella, se hayan negociado individualmente no excluir la aplicacin de las normas sobre clusulas abusivas al resto del contrato, y que el empresario que afirme que una determinada clusula ha sido negociada individualmente asumir la carga de la prueba. Tambin en estos supuestos se realiza la proteccin a travs de un control de incorporacin al contrato, de unas normas generales de interpretacin y de un control de contenido que en este caso responde verdaderamente a un sistema de proteccin especfica. Se consagra una clusula general de proteccin frente aquellas clusulas abusivas que en contra de la buena fe causen, en perjuicio del

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consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato, destacando adems que el carcter abusivo de las clusulas se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato, y todas las circunstancias que concurran en l. A esta clusula general se une una enumeracin muy pormenorizada de supuestos de clusulas abusivas que se estructuran en diferentes tipos: clusulas abusivas por vincular en contrato a la voluntad del empresario (art. 85); por limitar los derechos bsicos de los consumidores (art. 86); por falta de reciprocidad (art. 87), sobre garantas (art. 88), que afectan al perfeccionamiento y a la ejecucin del contrato (art. 89); sobre competencia y derecho aplicable (art. 90). Se declara as mismo la nulidad de las clusulas abusivas, que se tendrn por no puestas, resaltndose el poder moderador del juez en caso de subsistencia del resto del contrato. La proteccin se completa con el rgimen de acciones de cesacin reguladas en los arts. 53 y ss.

D. Contratacin electrnica. La importancia que las nuevas tecnologas ofrecen al desarrollo del comercio electrnico tiene una manifestacin especial en el mbito de la contratacin mercantil. En la contratacin electrnica conviene aludir a las siguientes cuestiones. Habida cuenta de que se trata de una contratacin entre ausentes, es necesario destacar que el reconocimiento de la validez del contrato electrnico, ms all de constituir una especialidad en relacin con el modelo de la perfeccin del contrato como contratacin entre ausentes, est vinculado a la exigencia de una serie de garantas imprescindibles. En cuanto a la normativa es preciso tener en cuenta: en el mbito internacional, la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercante Internacional sobre Comercio Electrnico, y en el mbito europeo la Directiva 2.000/31/CE. En cuanto a nuestro Derecho, la contratacin electrnica est regulada en la LSI, cuyo objeto es la incorporacin a nuestro Derecho de la citada Directiva, as como la Ley 56/2.007 de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Informacin, cuya finalidad, que aqu nos interesa, ha sido la de impulsar el uso de la factura electrnica, el uso de medios electrnicos en todas las fases de los procesos de contratacin, y a garantizar una interlocucin electrnica de los usuarios y consumidores con los empresarios que prestan servicios de especial importancia (suministro elctrico, agua, gas, seguros). En la LSI, se regula la prestacin de servicios de la sociedad de la informacin y se establecen las obligaciones y el rgimen de responsabilidad de los prestadores de los servicios de la referida sociedad, aparte de una serie de disposiciones que regulan las comunicaciones comerciales por va electrnica, entre las que destaca la prohibicin de realizar comunicaciones comerciales no solicitadas, y se prev asimismo el rgimen de la contratacin por va electrnica. Los principios generales a los que responde la contratacin por va electrnica en nuestro Derecho ofrecen dos aspectos fundamentales: a) por un lado, se reconoce que los contratos celebrados por va electrnica producirn todos los efectos previstos por el ordenamiento jurdico cuando concurran el consentimiento y lo dems requisitos necesarios para su validez; b) y por otro, se establece tambin que para que sea vlida la celebracin de contratos por va electrnica no ser necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilizacin de tal medio, aadiendo que la informacin en soporte electrnico tendr la misma consideracin que si constara por escrito. Todo ello sin perjuicio de reconocer que los contratos, negocios o actos jurdicos en los que la Ley determina ciertos requisitos de forma para su validez, se regirn por su legislacin especfica (art. 23 LSI). Por lo que se refiere al rgimen jurdico de estos contratos, la ley establece con carcter general que los contratos por va electrnica se regirn por lo dispuesto en ella, por los CC y CCom y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de proteccin de los consumidores y usuariso, y de ordenacin de la actividad comercial. Como normas especficas fundamentales aparte de las normas generales, se prevn una serie de obligaciones de informacin previas al inicio del procedimiento de contratacin y otras posteriores a la celebracin del contrato. De estas obligaciones podr ser dispensado el prestador de servicios si as lo acuerdan previamente las partes contratantes siempre que ninguno de ellos tenga la consideracin de consumidor. Por lo dems, la proteccin del consumidor, aparte de las normas tcnicas especficas, est presente de modo especial en el rgimen de la contratacin electrnica, establecindose expresamente al respecto que los contratos celebrados por esta va en los que intervenga un consumidor se presumirn celebrados en el lugar en que ste tenga su residencia habitual; mientras que los celebrados entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto, se presumirn celebrados en el lugar en que est establecido el prestador de servicios (art. 29).

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La prueba de la celebracin de estos contratos est sometida a las reglas generales y en su caso a lo establecido sobre firma electrnica. El soporte electrnico ser reconocido como prueba documental (art. 24). Las partes pueden pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrnicos; este archivo no podr tener una duracin inferior a 5 aos. Un aspecto importante de la contratacin electrnica lo constituye la firma electrnica como instrumento seguro de atribucin de la emisin de un mensaje por una persona determinada: el titular de la firma. La firma electrnica, regulad por el Real Decreto ley de 17 de septiembre de 1.999, ha sido objeto de nueva regulacin por la Ley 59/2.003 con el objetivo de incorporar la nueva normativa europea, y generalizar la confianza en las transacciones telemticas. En la ley solo a la firma electrnica reconocida se le otorga la equivalencia funcional con la firma manuscrita, considerando como tal a la firma avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro. De lo que se trata, evidentemente, es de crear una situacin de apariencia basada en un sistema de garantas formales y de obligaciones que permite establecer una presuncin iuris tantum de que un mensaje electrnico ha sido enviado por una persona determinada, con las consecuencias que ello deriva en orden a su imputacin y responsabilidad. Los dos aspectos centrales de la regulacin de la ley son los certificados electrnicos y los prestadores de servicios de certificacin. Debe resaltarse que la prestacin de servicios de certificacin no est sometida a autorizacin previa y se realiza en rgimen de libre competencia, aunque se vincula a un sistema de control y a un rgimen de sanciones administrativas. Los prestadores de servicios debern cumplir una serie de obligaciones impuestas en la Ley y estn sometidos a determinadas normas especiales de responsabilidad, imponindoseles la habilitacin de un sistema de garantas mnimas. Consideracin especial dentro del contenido de la ley merece la regulacin de los certificados electrnicos de personas jurdicas. En relacin con ellas, los datos de creacin de firma solo podrn ser utilizados en las relaciones que mantenga la persona jurdica con las administraciones pblicas o en la contratacin de bienes y servicios que sean propios o concernientes a su giro o trfico ordinario; sin perjuicio de las limitaciones adicionales que la persona jurdica pueda imponer por razn de la materia o de la cuanta y que debern figurar, en todo caso, en el certificado electrnico.

5. Contratacin internacional. El contrato internacional es aquel cuyos elementos muestran conexin con ms de un ordenamiento jurdico, planteando fundamentalmente el problema de los conflictos de leyes como un tema propio del Derecho internacional privado. Pero desde un punto de vista ms general, hay aspectos de su rgimen jurdico que interesan al Derecho Mercantil. Por un lado, los propios Estados han ido unificando sus propios sistemas, siendo las manifestaciones ms claras de esta unificacin el Convenio de Viena y el Convenio de Roma, ambos de 1.980. En el mbito europeo es preciso tener en cuenta el Reglamento (CE) 593, y la Directiva 2.008/52/CE. ltimamente se ha trabajado sobre la posibilidad de una unificacin europea de las obligaciones y contratos en un esfuerzo cada vez ms amplio. Incluso existe un grupo de expertos para un marco comn de referencia en el Derecho contractual europeo. Por otra parte, la propia prctica del comercio internacional ha favorecido, como lex mercatoria, la formacin de los principios UNIDROIT sobre contratacin internacional elaborados en el seno del Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, y los usos y prcticas uniformes, elaborados por los propios operadores econmicos consignando una serie de clusulas contractuales y trminos que facilitan la negociacin. En relacin con esta materia, la Cmara de Comercio Internacional ha desarrollado una importante labor de recopilacin y difusin de estos usos y reglas uniformes, cuya manifestacin ms importante son los llamados INCOTERMS (International Chamber y Comerce Trade Terms).

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TEMA II.- EL CONTRATO DE COMPRAVENTA Y CONTRATOS AFINES. 1. Significado y caractersticas de la compraventa mercantil. La compraventa no solo ha sido tradicionalmente uno de los principales instrumentos de la actividad comercial en la que se encuentra el ncleo de la formacin histrica del Derecho mercantil, sino que contina teniendo una importancia decisiva en la actividad econmica actual como contrato base del trfico comercial. Comerciar es fundamentalmente comprar y vender con lucro. La relevancia de la compraventa en el trfico actual supone tanto que sobre este contrato se han proyectado las peculiaridades que determinan el moderno contrato mercantil, mostrando, de un lado, la aparicin de nuevas formas (distintas al modelo tradicional) y, de otro lado, la incidencia que sobre l tienen actualmente las normas de proteccin del consumidor y algunas destinadas a la ordenacin del mercado.

A. Nociones generales y rgimen jurdico. A pesar de la excepcional importancia del contrato de compraventa, el CCom ni lo define, ni ofrece una regulacin completa del mismo; de ah la necesidad de acudir a las disposiciones del CC. El art. 1445 CC define la compraventa diciendo que es aqul contrato por el que uno de los contratantes se obliga a entregar a otro una cosa determinada, y ste a pagar por ella un precio cierto en dinero o signo que lo represente. Podemos afirmar que tanto la compraventa mercantil como la civil se presentan no como un contrato traslativo, sino, meramente, obligatorio. El vendedor se obliga a entregar la cosa vendida, pero no transmite directamente su dominio. La propiedad de la cosa vendida solo se adquiere cuando se aade al contrato la tradicin o entrega de aqulla (arts. 609 y 1095 CC). Partiendo de esta idea, podemos afirmar que la compraventa mercantil ofrece caractersticas especiales, tanto para su calificacin mercantil, como para ciertas peculiaridades en la conclusin y contenido. a) Carcter mercantil de la compraventa y su regulacin. El art. 325 CCom establece que ser mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas bien en la misma forma en que se compraron o bien en otra diferente, con nimo de lucrarse en la reventa. Dice el art. 326 CCom No se reputarn mercantiles las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de las personas por cuyo encargo se adquieren. El elemento intencional aparece as como determinante de la calificacin del contrato, independientemente de que sean o no comerciantes quienes lo realicen; en la prctica, sin embargo, salvo que la compraventa se integre en un trfico profesional en el que el comprador se dedique habitualmente a revender con lucro los objetos que compra, no es fcil determinar la existencia de ese elemento intencional, de ah la problemtica de la distincin. El contenido de estos preceptos y el silencio del CCom sobre la mercantilidad de la reventa, ha conducido a que cierto sector doctrinal y jurisprudencial estime que nuestro Cdigo no admite la mercantilidad de la reventa. La idea no es tan clara si se tiene en cuenta que el CCom regula la compraventa de mercaderas en establecimiento abierto al pblico. En cualquier caso, ha de tenerse en cuenta que en nuestro Cdigo determinadas compraventas no adquieren carcter mercantil aunque el comprador tenga propsito de reventa lucrativa; como ocurren con determinadas compraventas realizadas por artesanos, agricultores y ganaderos (art. 326). En cuanto a su regulacin, la compraventa mercantil no solo est regulada por las normas de carcter dispositivos establecidas en el CCom y CC, sino que han de tenerse a la vista tambin aquellas normas que, orientadas a la proteccin de determinados intereses en el mercado, se proyectan en muchas ocasiones sobre la reventa y tiene carcter imperativo; como son las normas de LDCU y la LOCMin. b) Conclusin del contrato. En esta materia rigen las normas generales o comunes a los contratos que se perfeccionan por el mero consentimiento (contratos consensuales). Ha de advertirse, no obstante, que algunas modalidades contractuales que se dan en el trfico plantean ciertos problemas sobre el proceso de formacin del contrato. Debe llamarse la atencin sobre las siguientes modalidades: a) las ventas realizadas por medio de agentes o viajantes de comercio en las que se aplica la clusula salvo aceptacin de la casa, que ha planteado cierta discusin sobre sus efectos en relacin con la perfeccin; la utilidad de esta clusula se da cuando, gozando el agente de facultades representativas, puede hablarse de un contrato perfecto pero sometido a condicin suspensiva potestativa impropia, de tal forma que el negocio se considera perfeccionado, pero el vendedor se reserva la posibilidad de confirmar las condiciones y circunstancias de la operacin. b) Supuesto distinto es el que se da en el contrato con clusula salvo venta, tradicionalmente propio de las ventas a distancia. En estas ventas, lo que quiere el vendedor es reservarse la posibilidad de vender a otra persona el mismo objeto en tanto no tenga conocimiento de la

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aceptacin por el comprador; es clusula puede plantear problemas en relacin con las disposiciones que establece su regulacin propia. c) Elementos reales. Los elementos reales son la cosa objeto del contrato y el precio que se paga por ella. Por lo que se refiere a la cosa, no es dudoso que el objeto ordinario de las ventas mercantiles sean las cosas muebles, las denominadas mercaderas. Ms al lado de ellas existen otras cosas muebles, corporales o no, como el dinero, los metales preciosos, los ttulos de crdito, e incluso ciertos derechos, como son los de propiedad industrial. Pero tambin los inmuebles pueden constituir objeto del trfico mercantil. En cuanto al precio, rigen todava las disposiciones del CC en el sentido de que ha de ser cierto y expresado en dinero o signo que lo represente, as como que su sealamiento no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes. Pero el cumplimiento de estos requisitos no excluye que puedan darse ciertas notas propias del precio de la compraventa en el trfico mercantil. Por ejemplo, es posible y cada da ms frecuente que sea una de las partes quien determine el precio, Ventas a precio fijo donde el comprador tan solo puede decidir si compra o no al precio establecido por el vendedor. Por otra parte, las ventas pueden ser a precio firme, no sometido a variacin, o a precio variables; ms en cualquier caso, una vez fijado el precio o su sistema de variacin, las partes quedan sometidos a l y no pueden discutir la justicia intrnseca del mismo. Inters especial tiene tambin conocer estos otros datos: a) el rgimen especial de la determinacin del precio, y el de las clusulas abusivas sobre la determinacin del precio a las compraventas celebradas con consumidores y previstos en los arts. 60.2 y 85.10 LDCU. b) Las limitaciones que pueden restringir o anular por disposicin legal o por injerencia del poder pblico la fijacin convencional de los precios. c) La posicin mantenida expresamente en relacin con la compraventa internacional de mercancas, en las que en aras de facilitar la celebracin del contrato se considera que en los casos que exista un contrato vlido y no se haya determinado el precio se entender, salvo indicacin contraria, que las partes han querido referirse al que generalmente se est percibiendo en el momento de la celebracin del contrato para ese tipo de mercancas.

B. Contenido del contrato. Como contrato bilateral sinalagmtico, la compraventa genera obligaciones y derechos recprocos para ambos contratantes, que constituyen el contenido del contrato.

a) Obligaciones del vendedor. El vendedor tiene como obligacin fundamental la de entregar la cosa vendida en el tiempo y lugar pactados ponindola en poder y posesin del comprador (arts. 1445, 1461 y 1462 CC). Al vendedor le corresponde, realizar todos los actos necesarios para que el comprador pueda tomar posesin de la cosa vendida. Esto no quiere decir que entrega y puesta a disposicin sean una misma cosa. Es preciso distinguir entre entrega y puesta a disposicin. Se trata de una distincin que est claramente recogida en el CCom (arts. 338 y 339), cuando la entrega haya de realizarse en lugar distinto del establecimiento del vendedor, la puesta a disposicin del comprador exige el envo o remesa de los efectos vendidos al punto o lugar de entrega, y en el supuesto de que el lugar sea el propio establecimiento del vendedor, ste cumplir si tiene los gneros vendidos a disposicin del comprador el da sealado en el contrato. Esta distincin tiene gran inters en materia de transmisin de la propiedad y del riesgo en la compraventa. En cuanto al cumplimiento de la obligacin de entrega, cabe destacar adems: a) que el lugar ser el pactado en el contrato, presumindose, si nada se ha pactado, que ser el establecimiento del vendedor; b) que si no se ha establecido plazo para la entrega, el vendedor deber tenerla a disposicin del comprador dentro de las 24 horas siguientes al contrato (art. 337); y c) que el vendedor no estar obligado a entregar la cosa si el comprador no le paga el precio, salvo que se haya pactado su aplazamiento, o si aun existiendo aplazamiento descubre que el comprador es insolvente (arts. 1466 y 1467 CC). De no darse excepciones, el retraso del vendedor en la entrega da derecho al comprador para exigir el cumplimiento o la rescisin, con indemnizacin, en ambos casos, de los perjuicios que se le hayan causado (art. 329). La obligacin de entrega, como obligacin principal del vendedor, determina las dems obligaciones del mismo: a) la obligacin de conservar la cosa vendida con la diligencia normal de quien est obligado a darlas (art. 1094 CC); b) la obligacin del vendedor de responder por saneamiento de la cosa vendida.

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El vendedor, lgicamente, responde frente al comprador de la posesin legal y pacfica de la cosa vendida (art. 345) y de los vicios y defectos ocultos (art. 342). El saneamiento por eviccin se produce en los trminos en que est previsto en el CC, pero no estar de ms sealar que la eviccin es poco frecuente en las ventas mercantiles, pues en estas ventas se produce una prescripcin de derecho a favor del comprador respecto de las mercancas adquiridas (arts. 464 CC y 85 CCom). Mayor inters tiene la obligacin de saneamiento por vicios o defectos ocultos, obligacin cuya finalidad consiste en garantizar que el vendedor entregue al comprador la posesin de una cosa til. Regulada esta obligacin en el CC, se quiere significar que, salvo pacto en contrario, el vendedor responde de los vicios o defectos que tenga el objeto vendido aunque los ignore, pero no de los que estn a la vista ni de los que no lo estn, si el comprador es un perito que por razn de su profesin deba conocerlos fcilmente. En toda esta materia, la peculiaridad de la compraventa mercantil se refiere al establecimiento de un plazo breve de 30 das, a contar desde la entrega para que el comprador denuncie la existencia del vicio o defecto (art. 342 CCom). Se trata de un plazo de denuncia para poder ejercitar las acciones que el CC establece en estos casos; un plazo que la doctrina y la jurisprudencia considera de caducidad y no de prescripcin, transcurrido el cual, por tanto, el comprador perder todo derecho contra el vendedor. Por otro lado, en los supuestos que contemplamos, el comprador podr optar entre desistir del contrato abonndosele los gastos que pag o rebajar el precio una cantidad a juicio de peritos (art. 1486 CC). Los vicios ocultos son distintos a los vicios o defectos aparentes de calidad o cantidad regulados en el art. 336 CCom; y de los cuales tambin responde el vendedor, sin que su responsabilidad por unos excluya su responsabilidad por los otros. El citado artculo establece que si la mercanca se recibe embalada o enfardada, la denuncia del vicio aparente debe hacerse dentro de los 4 das siguientes a su recibo; en otro caso, la denuncia deber hacerse al tiempo de recibir las cosas o de rehusar su recibo. Estos defectos facultan al comprador para optar por la rescisin del contrato o por su cumplimiento en ambos casos con la indemnizacin de los perjuicios, aunque el vendedor, para evitar reclamacin, puede exigir en el acto de entrega que se haga el reconocimiento de las mercancas a contento del comprador. Varias consideraciones generales pueden hacerse en torno a estos supuestos de incumplimiento defectuoso: a) la primera de ellas es poner de manifiesto que en nuestro Derecho se distingue su tratamiento respecto a lo que sera un incumplimiento total por entrega de cosa distinta; b) la segunda consiste en resaltar el carcter dispositivo de las normas establecidas, lo que da lugar tambin a las llamadas garantas comerciales. Ha de advertirse, no obstante, que han de preverse los abusos que puedan darse, y sobre todo tener en cuenta las normas imperativas que sobre garantas que se deben ofrecer al consumidor, segn la LDCU y LOCMin. El rgimen de responsabilidad del vendedor por vicios o defectos de los bienes vendidos recibi una regulacin especial, en los casos de ventas de bienes de consumo entre personas que venden en el marco de su actividad profesional y los consumidores, a travs de la Ley General en las Ventas de Bienes de Consumo (LGVBC), con la que se trat de incorporar a nuestro Derecho la Directiva 1999/44/CE. Esta ley cuyos preceptos imperativos se han incorporado a la LDCU ha consagrado la obligacin del vendedor de entregar al consumidor un bien que sea conforme con el contrato de compraventa en los trminos que en ella se establecen. Puede decirse que se ha unificado el tratamiento de todos los supuestos de entrega defectuosa, en los que existiendo un aparente cumplimiento, sta no satisface el inters del comprador, y ha concedido al comprador consumidor una serie de derechos y acciones que racionalizan el tratamiento que los vicios ocultos, los defectos de cantidad o calidad, o la prestacin distinta tienen en el CC o CCom. En efecto, en caso de falta de conformidad se concede al consumidor, en cascada, primero un derecho de separacin o de sustitucin, y segundo un derecho a la rebaja en el precio y a la resolucin del contrato.

b) Obligaciones del comprador. En toda compraventa el comprador asume la obligacin de pagar el precio y de recibir la cosa. La obligacin de pagar el precio ha de cumplirse en el lugar y tiempo fijados en el contrato y, en su defecto, en el tiempo y lugar en que se haga entrega de la cosa (art. 1.500 CC). En este ltimo supuesto, el comprador estar obligado a pagar el precio una vez que se d por satisfecho con las mercancas puestas a su disposicin o cuando se haya realizado el depsito correspondiente de las mercancas en caso de que demore el recibo de los mismo o lo rehse sin justa causa (arts. 332 y 339 CCom). La demora en el pago del precio constituir al comprador en la obligacin de pagar el inters legal, y el vendedor tiene un derecho preferencial sobre los gneros vendidos, en tanto estn en su poder, para obtener el pago del precio con los intereses moratorios (arts. 340 y 341). Hay que destacar el inters que tiene la aplicacin del art. 1170 CC, relativo a los medios de pago, dado al extraordinario uso que se

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hace en el comercio del pago mediante efectos mercantiles. Tambin interesa resaltar que las cantidades entregadas por va de seal se reputarn, salvo pacto en contrario, dadas en cuenta del precio y en prueba de ratificacin del contrato (art. 343 CCom). En cuanto a la obligacin de recibir la cosa comprada, se recoge de forme implcita en el art. 332 CCom, que establece que en el caso de que el comprador rehusare sin justa causa el recibo de los efectos comprados, como en el de simple demora, se faculta al vendedor para que deposite judicialmente las mercancas, pudiendo optar en el caso de rehse injustificado por la rescisin del contrato o por el cumplimento del mismo. El comprador no est obligado, sin embargo, a admitir entregas parciales, aunque puede aceptarlas quedando consumada la venta en cuanto a los efectos recibidos, sin perjuicio de su derecho a pedir por el resto el cumplimiento del contrato o su rescisin (art. 330). C. La transmisin de la propiedad y de los riesgos en la compraventa mercantil. El carcter consensual de la compraventa determina dos fases en ella: la de perfeccin y la de entrega. Si ambas fases se suceden sin solucin de continuidad por el vendedor, como ocurren en las ventas entre presentes con recepcin inmediata de la cosa, es muy claro que al constituirse el comprador en propietario, soporta desde ese mismo momento las consecuencias de la prdida o deterioro. El problema surge cuando entre la perfeccin y la entrega existe un periodo de tiempo, surgiendo la duda de quin ha de soportar el riesgo del deterioro o prdida de las mercancas durante ese periodo, cuando no exista, claro est, culpa del vendedor. Dos han sido los sistemas que han determinado las distintas soluciones legislativas: el germnico res perit domino, y el romano res perit emptori. En nuestro Derecho, la compraventa mercantil ha recibido un tratamiento propio. Si se tiene en cuenta que en nuestro sistema la compraventa no tiene efectos traslativos si no va acompaada de la tradicin o entrega, resulta lgico establecer que los riesgos se transmiten al comprador desde el momento de la entrega; en tal sentido el art. 331 CCom dice: la prdida o deterioro de los efectos antes de su entrega por accidente imprevisto o sin culpa del vendedor dar derecho al comprador para rescindir el contrato. Pero al propio tiempo, si la entrega es un acto bilateral que no depende de la simple voluntad del vendedor y exige la colaboracin del comprador, puede suceder que el vendedor ponga las mercancas a su disposicin sin que se realice la entrega, por razones no imputables al vendedor. En estos casos el vendedor ha cumplido su obligacin principal, de ah que disponga el art. 333 CCom que los daos y menoscabos que sobrevinieran a las mercaderas, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a disposicin del comprador en el lugar y tiempo convenido, ser de cuenta del comprador, salvo en los casos de dolo o negligencia del vendedor. Aunque parezca que si, los artculos 331 y 333 no son en realidad contradictorios, sino que conducen a una regulacin armonizada del riesgo en la compraventa mercantil, manteniendo una posicin semejante a la de la Convencin de Viena de 1.980. El art. 334 CCom regula tres supuestos especiales de transmisin del riego en los cuales los y daos y menoscabos que sufran las mercaderas, por caso fortuito, ser de cuenta el vendedor: venta hecha por nmero, peso o medida, venta en la que el comprador tenga la facultad de reconocer y examinar la cosa; y venta con condicin de no hacer la entrega hasta que la cosa vendida adquiera las condiciones estipuladas

2. Compraventas especiales. Es preciso contemplar las peculiaridades que, sin modificar la naturaleza del contrato de compraventa, han sido introducidas por el desarrollo de la actividad comercial; tratndose, en no pocos casos, de peculiaridades determinadas por exigencias del trfico. Ventas especiales en razn del lugar de celebracin o del lugar de entrega.

A. Compraventa en feria o mercado y venta ambulante o no sedentaria. Recogidas en el art. 83 CCom. Su regulacin destaca de modo principal el carcter esencial del trmino: en caso de ventas al contado que deban cumplirse en el mismo da de su celebracin o a lo ms en las 24 horas siguientes, pasados estos trminos sin que ninguno de los contratantes haya reclamado su cumplimiento, el Cdigo prev su nulidad, quedando los gajes, seal o arras en favor de la parte que las hubiere recibido.

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Estas ventas conectan con lo que en el momento actual representan las llamadas ventas ambulantes. Ventas sometidas al control de los Ayuntamientos, dentro de la competencia de las CCAA, dedicndole la LOCMin tres de sus preceptos.

B. Compraventa de plaza a plaza. Son, en cierto sentido, las ventas ms notables en la prctica de los negocios. El trfico internacional y gran parte del interior se hace con la obligacin para el vendedor de remitir las mercaderas; por lo que hay que sealar la especial significacin que el transporte tiene sobre el contrato de compraventa como elemento necesario de la entrega y sus consecuencias sobre la transferencia del riesgo. En el mbito internacional, las ventas de plaza a plaza pueden quedar sometidas a las normas de la Convencin de Viena. Si bien, el carcter dispositivo de estas normas determina el inters que ha de concederse a los pactos convencionales y la importancia que ha de darse a las Reglas Uniformes elaboradas por la Cmara de Comercio Internacional. Se trata de reglas de interpretacin recogidas en los llamados INCOTERMS, las cuales no son exclusivas del transporte martimo y tienen un claro valor contractual, dependiendo su aplicacin de la voluntad de las partes. En cuanto al trfico interior, nuestro CCom no regula la venta con expedicin, lo que no excluye que tenga eficacia las normas sobre la incidencia de la entrega ya vistas. En relacin con las ventas de plaza a plaza, es preciso sealar que, si bien, van normalmente acompaadas de la realizacin de un contrato de transporte y de un contrato de seguro sobre las mercancas, el funcionamiento de estos no interfiere en las relaciones entre comprador y vendedor.

Ventas especiales en razn a la determinacin del objeto vendido C. Compraventa sobre muestras y sobre calidad conocida en el comercio.

El art. 327 CCom regula estas ventas en las que la determinacin del objeto se hace a travs de la muestra o sealando una calidad conocida en el comercio. Estamos, pues, ante contratos perfectos cuya peculiaridad reside en la forma en la que se determina el objeto; y el comprador no podr rehusar el recibo de los gneros si fueran conformes con la muestra o calidad determinada.

D. Venta a ensayo o a prueba y venta ad gustum. El art. 328 CCom se refiere a aquellos otros casos en los que los gneros no se tienen a la vista, ni pueden clasificarse por una calidad conocida en el comercio, o aquellos en los que el comprador, por pacto expreso, se ha reservado la facultad de ensayar el gnero contratado. En ambos se da la peculiaridad de que al celebrar el contrato no se puede hacer una delimitacin clara del objeto y de sus cualidades. Son dos los distintos supuestos contemplados en el art. 328: a) por un lado, los casos en los que la indeterminacin es tal que el comprador queda en total libertad para liberarse el contrato (ventas ad gustum); b) por otro lado, en los que el ensayo que se reserva el comprador supone la comprobacin de determinadas circunstancias, y solo si no se renen puede rescindir el contrato. Si bien, hay que advertir que, en estos casos, se trata ms bien de contratos sometidos a una condicin suspensiva. En todo caso, en relacin con estas ventas ha de tenerse en cuenta la regulacin que sobre el desistimiento realiza el art. 10 LOCMin, que dispone que cuando en el ejercicio de un derecho previamente reconocido se proceda a la devolucin de un producto, el comprador no tendr obligacin de indemnizar al vendedor por el desgaste o deterioro debido exclusivamente a su prueba.

Ventas especiales en razn al proceso de formacin del contrato. Se refiere a ventas realizadas a travs de distintos medios o procedimientos que facilitan la formacin del consentimiento. Para todas ellas, adems de su regulacin especfica, se prevn sistemas de control por parte de las Administraciones pblicas correspondientes.

E. Venta a distancia. Las ventas a distancia estn reguladas en el LOCMin, si bien ha sido objeto de varias reformas con el objeto de darle cabida a la regulacin existente en materia de proteccin de los consumidores, as como adaptarla a la regulacin europea.

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La nueva regulacin entiende las ventas a distancia como un sistema de contratacin organizado por el vendedor para promover la venta de sus productos, en el que se da cierta forma de agresin comercial sobre los compradores. Por ello, la normativa exige como necesario para el envo el consentimiento previo de la parte a la que se dirige, ofrecindose adems la oportunidad de oponerse a la recepcin. Se impone la obligacin a las empresas que practican la venta a distancia de comunicar al Registro de ventas a distancia de la Comunidad Autnoma en el plazo de tres meses el inicio de su actividad. La regulacin establece un rgimen de proteccin del comprador que abarca los siguientes aspectos.

a) Al momento de la formacin del contrato. Se deber constar de forma inequvoca que se trata de una oferta de contrato, y se configura un deber de informacin previa de sobre los aspectos ms relevantes del contrato, incluido el plazo de validez de la oferta. Se destaca la necesidad de que exista consentimiento expreso del comprador, sin que la falta de respuesta de ste pueda considerarse como aceptacin, prohibindose los envos no solicitados, de forma que el receptor no quedar obligado a la devolucin, ni al pago, ni deber indemnizar por los daos o demritos sufridos en caso que decida devolverlos (arts. 41 y 42).

b) A la ejecucin del contrato. Son fundamentales las normas sobre el plazo de ejecucin del pedido y las que prevn la proteccin del comprador en caso de no ejecucin del contrato por no estar disponible el objeto (art. 43). Se protege, adems, al cliente contra el abuso en el cobro mediante la utilizacin del nmero de una tarjeta de crdito, sin que sta hubiese sido presentada directamente o identificada electrnicamente, pudiendo el titular anular el cargo (art. 46). La proteccin del comprador se refuerza a travs de un derecho especial de desistimiento que puede ejercerse libremente sin necesidad de alegar causa alguna, sin penalizacin, ni sometimiento a formalidad alguna (art. 44). El comprador, en el momento de la ejecucin del contrato, deber recibir informacin escrita de todos los datos necesarios para el ejercicio de sus derechos (art. 47).

F. Venta automtica. Segn la LOCMin se entiende por venta automtica la forma de distribucin detallista en la que se pone a disposicin del consumidor el producto o servicio para que ste lo adquiera mediante el accionamiento de cualquier tipo de mecanismo y previo pago de su importe (art. 49.1). Estas ventas plantan el problema sobre la forma en que se realiza la manifestacin de voluntad contractual y la necesidad de evitar abusos. De ah el control tcnico a que se somete la instalacin de las mquinas y la necesidad de que figure en ellas informacin relativa al producto (tipo y precio), al comerciante, y sobre la mquina: tipo de monedas que admite, instrucciones para la obtencin del producto y acreditacin de que cumple con la normativa tcnica. Todas las mquinas deben permitir la recuperacin automtica del importe cuando no se facilite el artculo solicitado. Cuando las mquinas estn instaladas en un local destinado al desarrollo de una empresa o actividad privada, los titulares respondern solidariamente del cumplimiento de las obligaciones especficas.

G. Ventas en pblica subasta. Se entiende por ventas en pblica subasta aquellas ventas en las que se oferta pblica e irrevocablemente la venta de un bien a favor de quien ofrezca dentro del plazo concedido al efecto el mejor precio a partir de un mnimo previamente fijado (art. 56 LOCMin). La regulacin de estas ventas en lo que se refiere a las relaciones de la empresa subastadora con los clientes est inspirada en la necesidad de proteger a estos ltimos contra los abusos que puedan producirse. Dichas normas fundamentalmente se refieren a: 1 la obligacin de hacer la oferta de manera que no se pueda inducir a error sobre las cualidades del objeto subastado; 2 la empresa subastadora solo podr exigir fianza a los licitadores cuando se haya hecho constar en los anuncios de la subasta; 3 la formalizacin escrita de la operacin de venta y adjudicacin; 4 la irreivindicabilidad de los bienes adquiridos; 5 la responsabilidad solidaria de la empresa junto con el titular del bien subastado. Ventas especiales en razn a que se difiere el pago del precio o las prestaciones de ambas partes.

H. Venta a plazos. ! de ! 17 92

Se trata de ventas en las que, aun realizndose la entrega del objeto, el pago del precio queda diferido por fracciones generalmente iguales y peridicas. Son contratos de gran difusin en el comercio moderno, en los que para soslayar el riesgo de insolvencia del comprador se ha acudido a distintas clusulas, como el pacto de reserva de la propiedad. Para evitar los abusos se ha regulado la materia, especialmente destacable es la Ley de Venta a Plazos, que tiene normas de carcter imperativo, regulando los contratos de ventas a plazos de bienes muebles corporales no consumibles e identificables, excluyndose, no obstante, las compraventas a plazos de bienes que se destinen a la reventa al pblico. En cuanto al aplazamiento del precio, no es necesario un desembolso inicial, ni tampoco que el pago del precio difiera en varios plazos, pudiendo serlo solo en uno, siempre y cuando su duracin sea superior a 3 meses. En lo relativo a su rgimen jurdico, la venta a plazos ofrece las siguientes peculiaridades: 1 Las que vinculan la eficacia de la venta a la obtencin del crdito correspondiente. 2 Las que regulan la llamada facultad de desistimiento del contrato en un rgimen especial, pero sin necesidad de alegar causa alguna. 3 Las que prevn el pago anticipado, total o parcial, del precio. 4 Las normas que regulan el incumplimiento del comprador. Previndose que si el comprador se demora en el pago de dos plazos o el ltimo de ellos, el vendedor puede optar por exigir el pago de todos los plazos pendientes o la resolucin del contrato con la consiguiente restitucin recproca, aunque el vendedor puede deducir el 10% en concepto de indemnizacin. En caso de que el vendedor opte por exigir judicialmente el cumplimiento de los plazos, se le concede al juez una facultad moderadora para que con carcter excepcional y por justas causas seales nuevos plazos o altere los convenidos. En caso de incumplimiento del deudor, la ley ofrece un sistema de garantas al acreedor, que se hace efectivo a travs del Registro de Venta a Plazos de Bienes Inmuebles, y el establecimiento de un procedimiento especial para la venta en subasta. En caso de procedimientos concursales, el acreedor goza adems de una posicin de privilegio sobre los bienes comprados si el contrato consta en documento pblico o est inscrito en el citado Registro.

3. Compraventas internacionales. La compraventa como instrumento de cambio es tambin una institucin central en el comercio exterior, y es objeto de consideracin preferente en el proceso de unificacin del Derecho mercantil, necesario para evitar los posibles conflictos de leyes derivados de la disparidad de ordenamientos nacionales. Esta unificacin se lleva a cabo por una doble va: a) con la elaboracin de una legislacin uniforme; b) y a travs de la redaccin de contratos tipos y condiciones de venta dentro de los distintos sectores del trfico internacional. Respecto a la legislacin uniforme, el proceso unificador en materia de compraventa se ha concretado en las normas recogidas en la Convencin de Viena, la cual limita su campo de aplicacin a los contratos de compraventa de mercaderas entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes, cuando stos haya ratificado la Convencin, siendo indiferente la nacionalidad de las partes, y el carcter civil o mercantil de las mismas o del contrato. No se aplican las normas del Convenio a las compraventas de mercaderas para uso personal familiar o domstico, ni tampoco a las realizadas en subastas pblicas judiciales, ventas de valores mobiliarios, efectos de comercio y dinero, ni las de buques, embarcaciones, aeronaves y electricidad. Tampoco a la compraventa de empresas, inmuebles o derechos incorporales. La Convencin establece el carcter dispositivo de sus normas, pudiendo las partes excluir su aplicacin de forma expresa o tcita pero real y consciente, o introducir excepciones o modificaciones. El rgimen de la compraventa est regulado en la Convencin de forma muy detallada, fundamentalmente por lo que se refiere a la formacin del contrato, a las obligaciones asumidas por las partes, y a la transferencia del riesgo, quedando fuera de su regulacin lo relativo a la validez del contrato, as como sus efectos sobre la propiedad de la mercaderas y la responsabilidad del vendedor por la muerte o lesiones que las mercancas causen a una persona. Sus normas responden a la idea de facilitar la finalidad econmica del contrato a travs de la satisfaccin de los intereses de las partes, de acuerdo con la buena fe, sin que se vean afectadas, ni la seguridad, ni la rapidez del trfico econmico; de ah su extraordinario inters en nuestro ordenamiento como criterio inspirador del rgimen del contrato.

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4. Otros contratos afines a la compraventa. A. El contrato de permuta. Junto a la compraventa mercantil, el CCom regula el contrato de permuta, al que solo dedica un precepto (art. 346). Se trata de un contrato de escasa relevancia en el trfico mercantil, aunque no puede desconocerse que su utilizacin ha alcanzado cierta relevancia en la vida econmica de las ltimas dcadas. La permuta se perfila actualmente como un instrumento importante en la poltica agraria y del suelo; adems est presente en las denominadas operaciones de permuta financiera, donde se intercambian obligaciones de pago; y es tambin un instrumento de operaciones en el comercio internacional. Es necesario destacar la importancia de la permuta en el desarrollo urbanstico, con una cierta generalizacin de los contratos de cesin de solares para su construccin. Tres consideraciones fundamentales pueden hacerse sobre el contrato de permuta: a) el hecho de que en defecto de una definicin en el CCom se estar ante lo dispuesto en el art. 1538 CC; b) su regulacin como permuta mercantil queda referida a las normas de la compraventa mercantil en cuanto le sean aplicables; c) la mercantilidad de la permuta debe determinarse de acuerdo a lo dispuesto en el art. 325 CCom. B. La transferencia de crditos. A continuacin de la compraventa y la permuta, el CCom regula la transferencia de crditos no endosables, ni al portador. El CCom (arts. 347 y 348) recoge los requisitos fundamentales de dicha cesin, que no est sometida a formalidad alguna, ni necesita del consentimiento del deudor; es suficiente con poner en su conocimiento la transferencia para que el deudor quede obligado con el nuevo acreedor y solo ser legtimo el pago que se haga a ste. El cedente responder de la legitimidad del crdito y de la personalidad con que hizo la cesin, pero no de la solvencia del deudor a no mediar pacto en contrario. Dos observaciones deben hacerse sobre la cesin de crditos mercantiles: a) el especfico tratamiento que la cesin merece cuando se produce dentro de un contrato de factoring; y b) el inters de los proyectos de regulacin que en relacin con el trfico internacional est realizando la Comisin de la ONU. La contemplacin de estos supuestos pone de manifiesto la distinta consideracin que merece la cesin segn se realice dentro de un trfico profesional, o entre particulares, o el tratamiento especial que merecen los crditos concedidos a consumidores. C. El contrato estimatorio. Se conoce como contrato estimatorio aquel por el que una de las partes (tradens) entrega a otra (accipiens) determinadas cosas muebles cuyo valor se estima en una cantidad cierta, obligndose el accipiens a procurar la venta de dichas cosas dentro de un plazo y a devolver el valor estimado de la cosas que venda y el resto de las no vendidas. Dada la ausencia de regulacin especial en nuestro Derecho, se habrn de aplicar, por analoga, algunas normas generales de la compraventa. Este contrato responde a determinados intereses de las partes, el minorista accipiens se abastece sin necesidad de desembolsar el importe de la mercanca, mientras el tradens distribuye sus productos aprovechando la infraestructura del accipiens. Hay que destacar que la entrega de la cosa no produce la transmisin de la propiedad, sino la atribucin de un poder exclusivo de disposicin sobre el objeto, debiendo responder por la prdida o deterioro.

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TEMA III.- LOS CONTRATOS DE COLABORACIN. 1. El contrato de comisin.

A. Concepto. Prototipo de los que llaman los economistas relaciones de agencia, por los conflictos de intereses que pueden surgir entre quien encomienda a otro una gestin (principal) y el encargado de ejecutarla (agente), la comisin es jurdicamente la forma mercantil del mandato. Se trata de un mandato cualificado por la naturaleza comercial del acto u operacin que constituye su objeto, y en el plano subjetivo, por ser comerciante el comitente o el comisionista (art. 244 CCom).

B. Comisin y representacin. El art. 245 CCom autoriza a superponer a la relacin de comisin o mandato mercantil otra de apoderamiento, pudiendo el comisionista contratar en nombre propio o en el de su comitente. En plazas alejadas entre s, la seguridad de las contrapartes exige reforzar la certidumbre de las relaciones de responsabilidad y representacin. Por ello, es relevante que el comisionista quede obligado directamente con su cocontratante; y, por esa razn, para excluir el compromiso propio y generar la vinculacin directa de su representado, el comisionista que acta en nombre ajeno deber manifestarlo y, si el contrato fuera por escrito, expresarlo en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio del comitente. Pero ni siquiera de ese modo queda eliminada la responsabilidad del comisionista; porque, siendo la existencia del poder una cuestin de hecho, quedar el comisionista obligado con la persona con quien contrat, mientras no pruebe la comisin (art. 247). El CCom le atribuye una responsabilidad directa, sin imponerle la necesidad de declarar quin es el comitente.

C. Analogas y diferencias con otras figuras jurdicas. La actuacin en nombre propio y la ndole comercial del encargo distinguen la comisin del mandato. El mandato tiene carcter gratuito frente al normalmente retribuido de la comisin (salvo pacto en contrario, eso s). De otro lado, la comisin consiste en contratar, es decir, realizar actos jurdicos, mientras el arrendamiento de servicios es la realizacin de actos materiales. El arrendamiento tiene adems como contraprestacin un precio cierto, que no es esencial en la comisin. En relacin con el contrato estimatorio el accipiens goza de un poder exclusivo de disposicin de la cosa, por lo que puede vender a corto plazo. En la comisin el poder de disposicin del comisionista puede ser limitado por el comitente, siendo la autorizacin de ste ltimo necesaria para vender.

D. Objeto y formacin del contrato. La comisin puede tener por objeto cualquier acto de comercio (art. 244), aunque su vinculacin original con el trfico a distancia ha determinado que sus reglas estn pensadas principalmente para la realizacin de operaciones de compraventa y transporte de mercancas. Ese origen explica que, an siendo un mandato consensual, en la esfera mercantil se entienda la comisin tcitamente aceptada siempre que el comisionista ejecute alguna gestin en el desempeo del encargo que le hizo el comitente (art. 249). Tal consentimiento de facto se por supuesto entre ausente, porque, de otro modo, el comisionista que quiera rehusar a un encargo estar obligado a comunicarlo al comitente por el modo ms rpido posible, debiendo confirmarlo, en todo caso, por el correo ms prximo al da que recibi la comisin (art. 248)

E. Contenido del contrato. Cumplir el encargo, rendir cuentas y abstenerse de dar contrapartida son las obligaciones principales del comisionista, que tiene, al mismo tiempo, el derecho a percibir la remuneracin pactada, as como quedar indemne en sus propios intereses por el desempeo del encargo.

a) Cumplimiento del encargo. El comisionista desde que acepta el desempeo del encargo est obligado a cumplirlo (art. 1718 CC), salvo que la comisin exija provisin de fondos y el comitente no ponga a su disposicin la suma necesaria (art. 250 CCom). Las reglas que regulan el cumplimiento son estrictas: 1 Quien acepta la gestin deber desempear la comisin por s mismo, aunque se entiende que la subcontratacin de todo o parte del encargo es posible porque no afecta al original; manteniendo el comisionista que subcontrat su completa vinculacin jurdica frente al comitente. Cosa distinta es que el comisionista trate de colocar al tercero en su posicin, lo que el art. 261 CCom prohbe, salvo consentimiento del comitente, mientras el art. 1.721 CC lo permite salvo prohibicin expresa.

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2 El comisionista deber seguir las instrucciones del principal (art. 254) sin proceder en ningn caso contra su disposicin expresa (art. 256), consultando, si es posible, todo lo no previsto y actuando segn le dicte la prudencia y sea ms conforme al uso del comercio (art. 255); pero an as deber comunicar siempre al comitente con la frecuencia necesaria las noticias que interesan al buen xito de la negociacin (art 260), observando lo que las leyes y reglamentos establezcan (art. 259). 3 El patrn de diligencia propio de este contrato obliga al comisionista a dar preferencia a los intereses del principal, cuyo negocio debe cuidar precisamente como propio. El respeto a las condiciones de mercado cierra el modelo o patrn de actuacin, al prohibir al comisionista contratar operaciones a precios o en trminos ms onerosos que los corrientes en la plaza (art. 268). 4 El incumplimiento de cualquiera de las prescripciones legales hace responsable al comisionista de la indemnizacin de daos y perjuicios que su conducta ocasione al comitente.

b) Obligacin de rendir cuentas. Implcita en toda actuacin por cuenta ajena y reconocida por la jurisprudencia, tal obligacin se sanciona expresamente en el mandato: todo mandatario est obligado a dar cuenta de sus operaciones y abonar al mandante cuanto haya recibido (art. 1720 CC). Esta regla general se extiende tambin a la comisin mercantil, aunque al regularla en el CCom obligue solo al comisionista a rendir, con relacin a sus libros, cuenta especificada y justificada de las cantidades que percibi para la comisin, reintegrando al comitente, en el plazo y forma que ste le prescriba, el sobrante que resulte a su favor (art. 263). El CCom hace responsable al comisionista de las mercaderas o efectos que recibiere y de la conservacin de los que tenga en su poder, exonerndole nicamente de responsabilidad en los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa (arts. 265 y 266), adems de hacerle correr con los riesgos del numerario (art. 257).

c) Prohibicin de hacer de contraparte. La posibilidad de que el comisionista encargado de una operacin comercial realice el encargo actuando como parte contraria de su comitente, hara correr el grave peligro de que el comisionista antepusiese su inters al de su principal. De ah la prohibicin de la llamada autoentrada del comisionista que es una regla que el CCom enuncia rotundamente diciendo que ningn comisionista comprar para s ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni vender lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente (art. 267).

d) Pacto de garanta. En la comisin de compraventa, el agente no responde de la solvencia del comprador ni de su retraso en el pago del precio. Si bien, esta obligacin de medios, puede transformarse en una obligacin de resultado cuando se aada al contrato el pacto de garanta. El art. 272 CCom dice si el comisionista percibiere sobre una venta adems de la comisin ordinaria, otra, llamada de garan