Abordaje de la responsabilidad parental en el nuevo Cdigo Civil y Comercial. Aspectos generales. (Parte I).Por Por Gabriela Yuba[1]I.- IntroduccinEl nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin que entrar en vigencia el prximo 1 de agosto de 2015[2] introduce importantes cambios en Derecho de Familia.[3]

Bajo la influencia de los nuevos paradigmas (protectorio, no discriminatorio, de igualdad), el Cdigo Civil y Comercial toma en cuenta la constitucionalizacin [4]del derecho privado[5] y por ende la comunidad de principiosentre la Constitucin, el derecho pblico y derecho privado.[6]Se advierte entonces un fuerte impacto en la proteccin de la persona humana, del nio, nia , adolescente en cuanto sujeto de derechos, el reconocimiento y proteccin a personas con capacidades diferentes , el reconocimiento de la capacidad progresiva, entre otros aspectos.

Esos nuevos paradigmas que ya haban introducido cambios en el Derecho de Familia desde la doctrina , jurisprudencia , desde el dictado de leyes especficas[7],toman cuerpo en el nuevo Cdigo Civil y Comercial, dando paso a la consolidacin en un ncleo normativo de fondoque regular las relaciones privadas de las personas, con un enfoque desde los derechos humanos.

Teniendo presente el Ttulo Preliminar como un ncleo de significaciones ( con pautas para la interpretacin y definicin de fuentes, ampliando tambin su contenido , incluyendo reglas para el ejercicio de los derechos y nociones generales sobre bienes individuales y colectivos), cabe destacar que los cambios de paradigmas a partir dela incorporacin de tratados de derechos humanos influyeron en esta sistematizacin. [8][9]

Distinguindose en el proceso histrico del reconocimiento de los Derechos Humanos en nuestro pas, derechos de primera, segunda y tercera generacin[10] , advertimos un cambio de paradigma en cuanto al reconocimiento de los derechos humanos de tercera generacin, donde se pone el acento en el individuo, en el ser humano (hombre, mujer , nio, anciano, persona con capacidades diferentes) , erigindose como verdadero sujeto de derechos, no como objeto de asistencia, de proteccin.

Esta nueva forma de percibir a la persona [11] pone en valor tambin el derecho a la dignidad humana, a la igualdady a la no discriminacin .

En esta lnea de pensamiento, se erige el principio pro homine , que segn Bidart Campos es el principio que indica que el intrprete y el operador han de buscar y aplicarla norma que en cada caso resulta ms favorable para la persona humana, para su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que suministre esa norma- internacional o interna-.[12]

Tal como citan Lloveras y Salomn[13] el principio pro homine y sus derivados[14] son directrices jurdicas para hacer efectivos los derechos humanos de cada persona tanto frente al Estado como en la trama de sus relaciones sociales, entre las que se encuentran las relaciones familiares.

En el mbito de la niez y adolescencia, el inters superior del nio, es el principio y pauta rectora que debe presidir siempre toda situacin que lo involucre, priorizndose frente a los intereses de los adultos [15]y no resultando incompatible con el inters familiar. Este ms bien, se complementa con aqul, no concibindose de manera aislada y en compartimento estanco con el inters de los sujetos ms vulnerables que conforman un grupo familiar : los nios y adolescentes.[16][17]

De esta manera en el Derecho de Familia y especficamente en las relaciones familiares , vinculadas con la relacin padres/ hijos y viceversa[18], se advierte una impronta desde un enfoque de derechos humanos, que implica un cambio no slo en lo terminolgico, sino en el modo de concebir dichas relaciones parentales-filiales.

El inters superior del nio[19], como pauta o criterio rector en toda decisin que le atae, el reconocimiento de la figura del/la adolescente puntualmente, el derecho a ser odo como expresin clsica del carcter de sujeto de derechos y de la capacidad progresiva, emergen como elementos vitales en una nueva manera de ver y de concebir la relacin entre padres/madres e hijos .

En el presente trabajo, por una cuestin metodolgica, desarrollaremos las caractersticas generales de la Responsabilidad parental, poniendo el acento en los cambios fundamentales incorporados en el nuevo Cdigo Civil y Comercial. Se agregan citas jurisprudenciales relevantes en acpite final.

Cabe sealar que la Responsabilidad Parental se encuentra prevista en el Cdigo Civil y Comercialen el Ttulo VII y consta de nueve captulos. En esta oportunidad nos abocaremos al anlisis de los primeros cuatro captulos, referidos a: Principios generales de la responsabilidad parental, titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental, deberes y derechos de los progenitores y reglas generales, y deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos.

II.- La responsabilidad parental en el nuevo Cdigo Civil y Comercial: cambios significativos.II.a) Sobre lo terminolgico

Una rpida lectura del CCyC nos acerca al primer cambio introducido:la modificacin en lo terminolgico, no siendo simplemente una cuestin de palabras o denominaciones: ello indica la naturaleza del instituto en consonancia con el cambio de paradigma en materia de infancia introducido con el dictado de la Convencin sobre los derechos del nio y su incorporacin a la Constitucin Nacional ( art. 75 inc. 22 CN reforma 1994).

As, en el actual Cdigo Civil se habla de patria potestad ( art. 264) . En elnuevo CCyC[20]aludimos a la responsabilidad parental ( art. 638).

Desde la doctrina se ha afirmado que el trayecto de la nocin de patria potestad trajo aparejadas sucesivas modificaciones, teniendo presente las distintas exigencias sociales. De la nocin de poder absoluto del Derecho Romano[21], se ha transitado hacia la funcin social de la patria potestad conforme el Derecho Contemporneo.[22] La antigua significacin de lapatria potestad entendida como facultadque alguien tiene para mandar sobre una cosa yque era sinnimo de dominio, jurisdiccin y poder [23] fue perdiendo actualidad, priorizndose la idea del inters, del beneficio del hijo.

Como bien se expresa en los Fundamentos del Anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, La palabra potestad de origen latino, se conecta con el poder que evoca a la potestas del derecho romano centrado en la idea de dependencia absoluta del nio en una estructura familiar jerrquica. Por el contrario, el vocablo responsabilidad implica el ejercicio de una funcin en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en un conjunto de facultades y deberes destinados, primordialmente a satisfacer el inters superior del nio o adolescente. Estamodificacin terminolgicaha operado en varios pases del globo: algunos ordenamientos han cambiado la denominacinde patria potestad por la de autoridad parental; otros por responsabilidad parental como acontece, por ejemplo en el Reglamento del Consejo Europeo nro. 2201/03 del 27/03/2003- tambin denominado Nuevo Bruselas II- se refiere a la Competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental; la ley 26.061 y varias legislaciones locales receptan de manera genrica la expresin responsabilidad familiar al regular los derechos y deberes de los padres, todo lo cual justifica su incorporacin al Cdigo Civil.

Se advierte que concebida la patria potestad como un deber y derecho de los padres sobre los bienes y persona del hijo menor de edad , orientada para su proteccin y formacin integral ( art. 264 C.C.), se da paso a una idea ms amplia y comprometida con el cambio de paradigma en materia de niez que instal la Convencin de los derechos del nio.

Este cambio de paradigma, implica una resignificacin de este instituto, denominado hoy responsabilidad parental, en tanto involucra al nio, nia o adolescente [24], teniendo la responsabilidad parental como funcin su proteccin, formacin integral y su desarrollo.

La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su proteccin , desarrollo y formain integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado( art. 638).

La incorporacin de la funcin de desarrollo no resulta aislada del nuevo paradigma en materia de niez, donde el NNA es un sujeto de derechos, con reconocimiento de su autonoma progresiva. Implica una nocin de deber vinculado con el compromiso parental de orientar al hijo hacia su autonoma[25] , con el sentido y alcance que la propia Convencin de los derechos del nio[26] le reconoce a los padres , conforme el art. 5y art. 18 [27]

Por lo tanto ,teniendo el lenguaje (tal como los redactores han considerado) un fuerte valor pedaggico y simblico, se erige la responsabilidad parental como un vocablo con un sentidoque privilegia (bien o mal, segn Basset)la autonoma relacional de los adultos en cuantoa los menores, debiendo stos amoldarse a tal cambio.[28]

Este cambio terminolgico, influenciado bajo los nuevos paradigmas de la niez, trae aparejado tambin otras modificaciones vinculadas con la responsabilidad parental y su nueva resignificacin: as hablamos de cuidado personal[29]( en reemplazo de la nocin de tenencia de hijos);derecho y deber de comunicacin y plan de parentalidad[30]( en reemplazo de rgimen de visitas.)

II.b) Sobre la responsabilidad parental[31]: concepto, principios generales y figuras derivadas de la RP

La incidencia de la nueva denominacin se patentiza en la conceptualizacin de la misma y sus funciones. Advertimos que la RP constituye el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes de los hijos menores de edad y que no hayan sido emancipados, orientados hacia la proteccin , desarrollo y formacin integral de los mismos.

La incorporacin de la funcin de desarrollo pone el acento en la consideracin del NNA como sujeto de derechos y la importancia de las acciones desplegadas por los progenitores, acompaando a sus hijos menores de edad ( menores de edad y no emancipados) en la construccin de su proyecto de vida.

Dicha funcin de desarrollo yformacin integral, guardarelacin con los principios generales que rigen la responsabilidad parental, constituyendo dichos principios generales los pilares sobre cuya base se construye y emplaza la misma. Debemos partir de la base de la igualdad de ambos progenitores , sin distincin de sexo, estn ono unidos en matrimonio.

Esos principios se encuentran previstos en el art. 639del CCyC. [32]

Son los siguientes:a)Inters superior del nio.b)Autonoma progresiva del hijo conforme a sus caractersticas psicofsicas, aptitudes y desarrollo.c)Derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez.Sobre el inters superior del nio, podemos indicar que el mismo constituye la pauta rectora sobre cuya base se deben tomar todas las decisiones y medidas que involucren a los NNA.( art. 3 CDN). No existe una definicin exacta del mismo. Sin embargo, su intento de conceptualizacin ha sido objeto de tratamiento por gran parte de la doctrina y jurisprudencia. Segn Cecilia Grosman, es una de las llamadas"definiciones marco", que est en permanente evolucin y transformacin, que vara entre los distintos Estados ratificantes segn sus pautas culturales y sociales.

En la OC 17/2002 - CIDH, se ha dicho que la Convencin sobre los derechos del nio alude al inters superior del nio (arts. 3, 9, 18, 20, 21, 37, 40), "... como punto de referencia para asegurar la efectiva realizacin de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitir al sujeto el ms amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A ese criterio han de ceirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la proteccin de los nios y a la promocin y preservacin de sus derechos...". [33] Sobre la expresin"inters superior del nio", la OC 17/2002 - CIDH ha sealadotambin que "... implica que el desarrollo de ste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboracin de normas y la aplicacin de stas en todos los rdenes relativos a la vida del nio...".

Como bien dijimos anteriormente, existe una imposibilidad legal de brindar una definicin del ISN, aunque lo encuadra el art. 3 de la ley 26.061[34] al decir que se entiende por inters superior de la nia, nio y adolescente, la mxima satisfaccin integral y simultnea de los derechos y garantas reconocidos por la ley 26.061 , sealando posteriormente, pautas que deben respetarse. Pero ello no es impedimento para vislumbrar el verdadero alcance y sentido del mismo.

La Corte Suprema de la Nacin en numerosos fallos ha sentado su posicin en torno al ISN y frente a las tensiones existentes entre dos derechos o intereses en juego.

As ha dicho que: "... La atencin principal al inters superior del nio a que alude el art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio apunta a dos finalidades bsicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisin ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervencin institucional destinada a proteger al menor. El principio proporciona un parmetro objetivo que permite resolver los problemas de los nios en el sentido de que la decisin se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos por lo que, frente a un presunto inters del adulto, se prioriza el del nio. Ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el inters moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse. Tal principio, contenido en la Convencin sobre los Derechos del Nio y en otros tratados internacionales, tambin est contemplado en nuestra legislacin interna, cuando el art. 321, inc. i, del Cdigo Civil dispone, entre las reglas que deben observarse en el juicio de adopcin, que el juez o tribunal deber valorar, en todos los casos, el inters superior del menor." [35]

Segn la Obs. Gral. nro. 14 del Comit de los Derechos del nio, el ISN tiene una triple dimensin: es un derecho sustantivo; un principio general interpretativo y una regla de procedimiento.

En cuanto a la autonoma progresiva del hijo, el art. 639 inc. b.) se refiere a la autonoma progresiva, conforme alas caractersticas psicofsicas del hijo, aptitudes y desarrollo. A mayor autonoma, disminuye la representacin de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos. La nocin de capacidad progresiva se encuentra relacionada con el modo de ejercer los derechos dentro del sistema de la proteccin integral ( Minyerski, Herrera). Es a partir del dictado de la CDN que se impone un cambio de paradigma y de mirada hacia la infancia y adolescencia y en el protagonismo de los NNA en el ejercicio de sus derechos/deberes. Vinculada la autonoma progresiva con el ISN , el derecho a ser odo y a formarse su propia opinin, constituyen el eje central en cuanto sujetos de derecho y la nocin de ciudadana juvenil( entendida como el ejercicio de los derechos que hacen a la construccin de su proyecto de vida autnomo).

Se refuerza su capacidad procesal en la CDN, comenzando a distinguir la nocin de ciudadana juvenil , con los pilares bsicos conforme arts. 3, 5, 12, 13, 14 15, 16, 18 de la Convencin . La idea de capacidad progresiva, se desprende tambin en la Ley nacional 26.061 del art. 15, 23, 24. En el CCy C, la capacidad progresiva se reconoce en el art. 26, existiendo una serie de actos que gradualmente los menores de edad pueden realizar, segn su edad y grado de madurez, vinculados con el cuidado del propio cuerpo.

El ser sujeto de derechos implica el reconocimiento del derecho a ser odo y que su opinin sea tenida en cuenta , segn su edad y grado de madurez; que se considere el inters superior del nio como criterio rector en toda decisin que lo atae.[36]

Con respecto al derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez,este principio integra el carcter de sujeto de derechos y encuentra fundamento en el art. 12 de la CDN como tambin en la ley 26.061 en el art. 24. Constituye el derecho a ser odo la expresin ms concreta del carcter de sujeto de derecho, en tanto los NNA tienen derecho a ser partcipes de los procesos que impliquen decisiones que los afecten, desde el mbito familiar , como tambin ante las autoridades competentes. El Comit de los Derechos del nio, en la Obs. Gral. nro. 12 ha dicho que el art. 12 de la Convencin constituye una disposicin sin precedentes en un tratado de derechos humanos y que apunta a la condicin jurdica y social del nio, que por un lado carece de la plena autonoma del adulto, pero por el otro es sujeto de derechos.El art. 12 de la CDN sobre el derecho a ser odo , es uno de los cuatro principios generales de la Convencin, junto con el derecho a la no discriminacin, derecho a la vida y el desarrollo y el ISN como consideracin primordial, ponindose de relieve que ste artculo no esslo un derecho en s mismo, sino que tambin debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar a todos los dems derechos.[37]Ese derecho es una opcin para el NNA, debiendo recibir toda la informacin y asesoramiento en cada caso en donde se necesite tomar una decisin que implique su inters superior.

Tambin refiere el art. 12 de la Convencin que las opiniones del nio se tendrn en cuenta en funcin de la edad y madurez del mismo. La madurez a la que hace referencia, es a la capacidad de comprender y evaluar las consecuencias de un asunto determinado. No existe una definicin al respecto por parte del Comit de los Derechos del nio, considerando dentro del contexto del artculo citado, que madurez es la capacidad de un nio para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente. No podemos dejar aqu de mencionar, la vinculacin con la nocin de capacidad progresiva de los nios, nias y adolescentes.

En temas como los vinculados con las cuestiones sobre responsabilidad parental, rgimen comunicacional, de cuidados personales (utilizando ya aqu, las expresiones del nuevo cdigo), la opinin del NNA constituye un elemento fundamental, no como valor probatorio, dado que no son objeto de prueba, sino como verdaderos sujetos de derecho. De all, que se deba en el caso concreto dar intervencin al NNA, brindando las garantas para que exprese su opinin, que sea odo, en un ambiente propicio y con la preparacin adecuada para el respeto pleno de sus derechos.[38]

Por otra parte, el CCyC introduce como novedad las llamadas Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental, en el art. 640.

La norma distingue : a) la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental; b) el cuidado personal del hijo por los progenitores y c) la guarda otorgada por el juez a un tercero.

Cabe sealar que la titularidad de la RP alude especficamente al conjunto de deberes y derechos que la ley le reconoce a ambos progenitores, el ejercicio se refiere a la posibilidad de actuar en cumplimiento de esos deberes, poniendo el acento en la forma en que se van a efectivizar los derechos y deberes que los progenitores tienen sobre los hijos menores y no emancipados.[39]

La titularidad es el gnero; el ejercicio, la especie.[40]

II.c) Sobre el ejercicio de la responsabilidad parental.

El ejercicio de la RP est previsto en el art. 641 del CCyC, destacndose los siguientes puntos:-La norma se refiere a los progenitores, no existiendo conforme disposiciones del CCyC, diferencias en cuanto a si se encuentran unidos en matrimonio o son convivientes.-Principio general:el ejercicio corresponde a ambos progenitores. Esto es exista o no convivencia. [41]-Se prev un ejercicio de la RP: indistinto, conjunto para ciertos actos de relevancia para la vida del hijo menor de edad ( conf. art. 645 ) o puede existir una oposicin expresa. Tambin puede atribuirse judicialmente el ejercicio a uno slo de los progenitores o fijarse modalidades distintas.[42]-Presuncin: se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro ( salvo los casos previstos en el art. 645 o que exista oposicin expresa).[43]-Excepcin al principio general: por voluntad de los progenitores de comn acuerdo o por decisin judicial, siempre teniendo en cuenta el inters superior del nio ( del hijo menor en este caso), el ejercicio de la RP se puede atribur a slo uno de ellos o establecerse distintas modalidades.Es decir : puede atribuirse el ejercicio de la RPa uno slo de los progenitores o bien fijarse distintas modalidades segn el inters superior del nio [44] siendo esto de comn acuerdo entre los progenitores, o por decisin judicial.-En los casos de muerte, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la RP o suspensin del ejercicio de un progenitor, corresponde el ejercicio de la RP al otro progenitor.[45] La restitucin del ejercicio de la RP se puede efectuar, en el caso de los supuestos previstos en los arts. 701y 703del CCyC.-En caso del hijo extramatrimonial con un slo vnculo filial, al nico progenitor.-En el supuesto de un hijo extramatrimonial, reconocido de modo forzoso por uno de sus progenitores, (por va judicial), el ejercicio de la RP corresponde al otro progenitor ( es decir, al que lo reconoci voluntariamente) . En este caso, siempre teniendo en cuenta el inters superior del nio , los progenitores de comn acuerdoo el juez, pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades ( art. 641 inc. E).-En caso de desacuerdo entre los progenitores el CCyC mantiene el mismo criterio que el previsto en el Cdigo de Vlez ( art. 264 ter), disponiendo el art. 642 pautas procedimentales. As se establece que cualquiera de los progenitores puedeacudir al juez competente, quien serel que resuelva dichos desacuerdos, conforme el procedimiento previsto localmente . Obviamente, que la intervencin del Poder Judicial en cuestiones que hacen a la dinmica familiar y problemas familiares debe ser lo ms restrictiva posible, debiendo aplicarse como ltima ratio su intervencin. Ante la persistencia de los desacuerdos, el art. 642 prev las distintas alternativas que pueden ir desde atribucin total o parcial del ejercicio de la RP a uno de los progenitores o distribucin de tareas por un plazo no mayor de dos aos.Asimismo no debemos descartar, en virtud del carcter de sujeto de derechos de los nios o adolescentes, que tambin pueden estos plantear la intervencin del juez, frente a los desacuerdos constantes de sus progenitores. (Mizrahi)

Es dable mencionar que disponindose que la cuestin sobre los desacuerdos tramite por los procedimientos ms breves posibles, se deber respetar el principio de amplitud probatoria y derecho de defensa de las partes, frente al proceso contradictorio, debiendo el NNA , conforme los principios generales previstos en el art. 639 , 706 y 707 ser respetado en el derecho a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta y valorada segn su grado de discerminiento y la cuestin debatida en el proceso.

Se destaca tambin la importancia de poderdisponer de medidas de intervencin interdisciplinaria y someter las diferencias y desacuerdos a mediacin ( conforme ltimo prrafo del art. 642). Esto constituye una novedad en el CCy C, enfocado siempre en contemplar el inters superior del nio y en el respeto de las pautas de crianza y educacin de los progenitores hacia sus hijos ( art. 5 CDN) en la medida que no sean contrarias al ISN, evitando la judicializacin de cuestiones que pueden resolverse fuera del mbito judicial con la intervencin de equipos especializados.

II.d) La delegacin del ejercicio

El art. 643 constituye una novedad , dado que no existe disposicin similar en el Cdigo de Vlez.

La norma establece la delegacin del ejercicio de la RP, siempre que sea en funcin del inters superior del hijo y por razones suficientemente justificadas. De esta manera pueden los progenitores, delegar el ejercicio de la RP en un pariente (sin perjuicio de lo previsto sobre progenitor afin ,conforme art. 674). Constituye esto una excepcin a la indelegabilidad de la funcin paterna.[46]

Debe presentarse un acuerdo, con la persona en quien se delega el ejercicio de RP, homologarse judicialmente, debiendo previamente oir al hijo. Nuevamente nos encontramos conla exigencia de or al menor de edad, en su carcter de sujeto de derechos ( obviamente debemos tener en cuenta su edad y grado de madurez). Se fija el plazo mximo de un ao, pudiendo renovarse judicialmentepor un perodo ms, siempre que se encuentre fundado en razones justificadas y con intervencin de las partes interesadas.

Se destaca que los progenitores conservan la titularidad de la RP y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educacin del hijo.

Si bien el art. 647 se refiere a la delegacin del ejercicio en un pariente, nada obsta a que pueda ser en una persona que sea de confianza y del crculo afectivo de la familia y del nio. ( Medina).Tal el caso de un amigo de la familia, padrino, madrina (Medina). Debemos tener presente aqu el concepto amplio de familia que prev la Ley 26.061 en el art. 7 y su decreto regl. 415/06, de manera que frente a circunstancias muy puntuales y justificadas y si resulta acorde con el inters superior del nio, el ejercicio de la RP puede delegarse en una tercera persona (pariente o no).Muchas veces los contactos con parientes (no determina la norma que grado) no es frecuente y s tienen los hijos menores trato frecuente y afectivo con amigos de los progenitores, padrinos o madrinas, lo que lleva a la conclusin que puede ser delegado el ejercicio en quien resulte ms idneo para el inters superior del nio.

Entendemos que el inters superior del nio es una pauta definitoria para considerar viable dicha delegacin en cabeza de un tercero.

II.e) Los progenitores adolescentes

A partir del nuevo paradigma de la infancia y adolescencia instalado como consecuencia del dictado de la Convencin de los derechos del nio y su incorporacin a la CN ( art. 75 inc. 22 ), la figura del adolescente como sujeto de derechos adquiere relevancia no slo en el aspecto social, intrafamiliar, sino tambin jurdico.

El reconocimiento de la capacidad progresiva de los NNA en el cuerpo normativo del CCyC en el art. 26, no slo alcanza a los temas vinculados con el cuidado del propio cuerpo, con el reconocimiento expreso de derechos personalsimos, sino que tambin alude a la intervencin o participacin en procesos que le interesen, con la asistencia de un letrado de su confianza ( arts. 677, 678, 679, 680, 707).

La incorporacin del adolescente en el art. 25 del CCy C como la persona menor de edad que cumpli trece aos alcanza significacin, considerando justamente la capacidad progresiva y su participacin en la vida social , intrafamiliar , escolar cada vez mayor.

As, resulta importante mencionar que el Comit de los derechos del nio, en la Obs. Gral . nro. 4(2003) sobre La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convencin sobre los derechos del nio[47] seala que la adolescencia es un perodo caracterizado por rpidos cambios fsicos, cognoscitivos y sociales, incluida la madurez sexual y reproductiva, la adquisicin gradual de la capacidad para asumir comportamientos y funciones de adultos, que implican nuevas obligacionesy exigen nuevos conocimientos tericos y prcticos. Aunque en general los adolescentes constituyen un grupo de poblacin sano, la adolescencia plantea tambinnuevos retosa la salud y al desarrollo debido a su relativa vulnerabilidad y a la presin ejercida por la sociedad , incluso por los propios adolescentes para adoptar comportamientos arriesgados para la salud. Entre stos figura la adquisicin de una identidad personal y la gestin de su propia sexualidad. El perodo de transicin dinmica a la edad adulta es tambin generalmente un perodo de cambios positivos inspirados por la importante capacidad de los adolescentes para aprender rpidamente , experimentar nuevas y diversas situaciones, desarrollar y utilizar el pensamiento crtico y familiarizarse con la libertad, ser creativos y socializar.[48]

Es por ello, que el CCyC en el art. 644 considera de manera puntual y novedosa a los progenitores adolescentes (estn o no casados), disponiendo que los mismos ejercen la responsabilidad parental de sus hijos, pudiendo decidir y realizar por s mismos las tareas necesarias para su cuidado, educacin y salud.

El nuevo CCy C se aparta del concepto del art. 264 bis del Cdigo de Vlez,que regulaba la tutela del nieto.

Por otra parte, el CCyC establece que las personas que ejercen la RP de un progenitor adolescente que tengaun hijo bajo su cuidado, pueden oponerse a la realizacin de actos que resulten perjudiciales para el nio; como tambin pueden intervenir ante la omisin del progenitor en realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo ( art. 644 segundo prrafo.)

Ahora bien, la norma obliga y distingue de manera enunciativa paraaquellos actos trascendentes para la vida del nio, que el consentimiento del progenitoradolescente seintegre con el asentimiento[49] de cualquiera de sus progenitores. A modo de ejemplo cita la decisin libre e informada de su adopcin , las intervenciones quirrgicas que ponen en peligro su vida y otros actos que puedan lesionar gravemente sus derechos.

Si existe conflicto, debe el juez resolver mediante el procedimiento ms breve.

La norma seala que la plena capacidad de uno de los progenitores, no modifica el rgimen.

II.f) Actos que requieren consentimiento de ambosprogenitores El art. 645 enumera de manera taxativa, los actos que requieren consentimiento de ambos progenitores, si el hijo tiene doble vnculo filial, constituyendo una excepcin al ejercicio indistinto de los hijos menores.

a)Los actos son: autorizacin para contraer matrimonio para los hijos adolescentes entre diecisis y dieciocho aos.

b)autorizacin para salir de la Repblica o cambio de residencia permanente en el extranjero.

c)autorizacin para estar en juicio, en supuestos en que no puede actuar por s. En este supuesto, se debe considerar el caso previsto en el art. 30 del CCyC , segn el cual si la persona menor de edad tiene ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin , puede estar en juicio civil o penalpor cuestiones vinculadas a ella . Tambin debemos tener presente lo normado por el art. 679 y 680.

d) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administracin de conformidad con el Cdigo. En este supuesto, debemos considerar que no se aplica con respecto al art. 30 y en los casos previstos por el art. 683.(presuncin de autorizacin para hijo mayor de diecisis aos).

Si uno de los progenitores no da su consentimiento o existe imposibilidad de prestarlo ( por ejemplo se desconoce su paradero), el juez debe resolver, conforme el inters familiar.

En virtud del principio de la capacidad progresiva y el derecho a ser odo y que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez, si se trata de hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.

III. Sobrelos deberes y derechos de los progenitores. Reglas generales.III.a)Sobre los deberes de los progenitoresLos deberes de los progenitores se encuentran previstos en el art. 646 del CCy C , manteniendo en lneas generales las mismas pautas que el Cdigo de Vlez.( art. 265 C.C.)

En el cmulo de deberes que tienen los progenitores hacia sus hijos destacamos todos aquellos que hacen a su desarrollo integral: alimentos, educacin, brindarles contencin y asistencia, como tambin se alude expresamente a convivir con el hijo, fortaleciendo de esta manera los lazos y la solidaridad familiar.( Medina).

La enumeracin del art. 646 ( que consideramos meramente enunciativa y ms amplia que en el Cdigo anterior) guarda relacin con los arts. 5 y 18 de la Convencin sobre los derechos del nio. As se reconoce a los progenitores, el respeto de las responsabilidades, derechos y deberes de impartirle a sus hijos , en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la CDN.; como tambin se alude al reconocimientodel principio de que ambos progenitores tienen obligaciones comunes respecto a la crianza y desarrollo del nio, siempre bajo el criterio del inters superior del nio. Advertimos aqu la aplicacin del principio de igualdad respecto de ambos progenitores como as tambin la funcin de la responsabilidad parental orientadora, apuntando al desarrollo integral del nio, nia o adolescente, fortaleciendo sus capacidades , su autonoma.

Se observa una influencia de los tratados internacionales de derechos humanos , en tanto se establece puntualmente el respeto del derecho a ser odo del hijo[50] , como de su participacin en procesos educativos y tambin de respeto a sus derechos personalsimos. Todo esto hace a la dignidad humana. La enumeracin de los deberes de los progenitores orientados a la construccin, despliegue y realizacin del desarrollo integral de los hijos , tiene un enfoque de derechos humanos.

Como novedad y teniendo en cuenta la jurisprudencia favorable, podemos mencionar entre los deberes de los progenitores, el respetar y facilitar el contacto del hijo con los abuelos, otros parientes o personas con los que tenga un vnculo afectivo . Esto importa un respeto en cuanto su condicin de sujeto de derechos, que ayudar en la construccin de su proyecto de vida, realizacin personal y en el mantenimiento de lazos afectivos. Podemos relacionar este artculo tambin, con el art. 555 del mismo cuerpo legal, sobre el derecho de comunicacinde las personas menores de edad, con capacidad restringida o enfermas o imposibilitadas. En ese caso, quienes los tengan a cargo deben permitir la comunicacin con sus ascendientes, descendientes , hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. La norma contiene una pauta de procedimiento en el caso de oposicin .[51]

Prev tambin el art. 646 en el inc.f) la obligacin de representar al hijo menor y administrar su patrimonio . En este punto debemos exceptuarlos supuestos previstos por el art. 30 y 680 del CCyC.

III.b) Prohibicin de malos tratos. Auxilio del Estado

El nuevo CCy C en el art. 647 expresamente prohbe los malos tratosy el castigo corporal en todas sus formas, que lesione tanto fsica como psicolgicamente a los nios, nias o adolescentes.

Esta prohibicin del art. 647 del CCyC se encuentra en consonancia con lo dispuesto por la Convencin de los Derechos del nio y Comit de los Derechos del Nio sobre el maltrato infantil . ( art.19, 28 segundo prrafo, 37 de la CDN). Desde una perspectiva de derechos humanos, nuevamente advertimos en el CCyC la influencia de tratados de derechos humanos, en cuanto a la proteccin del derecho a la vida, al desarrollo, supervivencia, inters superior del nio, proteccin puntual contra los malos tratamientos. [52], no siendo el NNA un objeto de asistencia, sino sujeto de derechos.

Cabe destacar que el Comit dedic dos Das de Debate General, en el ao 2000 y en el 2001 al tema de la violencia contra los nios[53] . Junto con las Observaciones Generales nro. 1, sobre Propsitos de la Educacin[54]; Observacin General nro. 8 sobre El derecho del nio a la proteccin contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes ( art. 19 , prr. 2 del art.28 y art. 37 entre otros)[55]y la Observacin General nro. 13 (2011),Artculo 19: El derecho del nio a ser exento, a ser libre de toda forma de violencia[56],conforman una gua, reuniendo pautas de interpretacin de la Convencin [57] en el tema de la violencia contra los nios.[58][59]

Desaparece en el nuevo CCyCla nocin de poder de correccin del Cdigo de Vlez ( art. 278 ), siendo el criterio del CCy C acorde con la Convencin de los Derechos del nio y dems tratados internacionales de derechos humanos. Consideramos apropiada la eliminacin y prohibicin del poder de correccin mediante la aplicacin de castigos corporales o psicolgicos, no as, la actividad correctora dentro del ejercicio de la responsabilidad parental de modo compatible con la CDN.[60]

El auxiliodel Estado constituye una herramienta fundamental, desde su faz preventiva , orientado al fortalecimiento familiar y proteccin del inters superior del nio, dentro del sistema de proteccin integral.[61]

IV) Deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos.

IV.a) Sobre el cuidado personal. Modalidades:Compartido: indistinto yalternado. Unipersonal

El CCy Cmodifica la denominacin de la tenencia de hijos menores de edad del Cdigo de Vlez, con buen criterio, considerando que dicha expresin alude a la posesin (ms orientada a los derechos reales [62]), por el de cuidado personal; reemplazando tambin como dijramos al inicio, la denominacin rgimen de visitas porderecho de comunicacin. [63]

El art. 648 entonces denomina el cuidado personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.

Si los progenitores no conviven, dicho cuidado personal puede ser asumido por un progenitor o por ambos.( art. 649.)

El cuidado personal compartido[64] puede tener dos modalidades: a) alternado , o b) indistinto.

El art. 650 distingue dichas modalidades, caracterizndolas: el cuidado es alternado cuando el hijo pasa perodos de tiempo con cada uno de los progenitores, segn organizacin y posibilidades de la familia. (Esta modalidad es la que se conoce en el actual cdigo de Vlez como tenencia compartida.)[65]

En el cuidado indistinto el hijo reside de manera principal en el domicilio de UNO de los progenitores, pero AMBOS comparten las decisionesy se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.

Debe remarcarse como requisito necesario, que AMBOS progenitores (cuando el nio se encuentra consigo) tengana su cargo las laboresreferidas a su cuidado. Mazzinghi sostiene que , de no ser as, estaramos en presencia del cuidado personal unilateral (art. 653)[66]

El CCy C establece en el art. 651 las reglas generales en materia de cuidado personal:se establece como regla general el cuidado compartido con modalidad indistinta. Fija tambin una excepcin:que no sea posible o que resulte perjudicial para el hijo.

El art. 651 dispone que a pedido de uno , de ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar como primera alternativa el cuidado compartido con modalidad indistinta.

Se advierte que el nuevo CCy C adopta la modalidad de cuidado personal compartido indistintocomo regla general, teniendo en cuenta laamplia aceptacin por la jurisprudencia yla doctrina.[67]No obstante ello, algn sector de la doctrina considera que es difcil establecer como regla general el cuidado compartido en caso de separacin de los progenitores, como la distribucin de la responsabilidad.[68]

Partimos de la base que en virtud de la autonoma de voluntad de las partes, si estas deciden el cuidado compartido, debe ser respetado, si resulta compatible con el inters superior del nio, siendo esa la pauta rectora que debe presidir toda decisinque los concierne ( art. 3 CDN). Considerndose a la tenencia compartida, como una concreta y equilibrada participacin de ambos progenitores en la vida de sus hijos [69]dicha regla general tiene una limitacin: el inters superior del nio, de modo que si resultara perjudicial dicha modalidad para el hijo menor, se debe modificar en pos de la proteccin integral del mismo. Cabe mencionar adems que el carcter compartido del cuidado personal guarda relacin con el principio de igualdad entre ambos progenitores, desapareciendo la nocin de atribucin de la tenencia de los hijos menores de cinco aos a favor de la madre que dispona el C. de Vlez ( art. 206). La influencia de los principios de igualdad y no discriminacin adquieren relevancia , no existiendo diferencias de gneros o roles: ambos progenitores tienen el cuidado personal compartido , debiendosiempre valorarse el inters superior del nio.

Por ello, entendemos que cada situacin debe ser evaluada en forma particular y concreta, pudiendo aplicarse la excepcin prevista en el art. 651 ( si no resulta posible dicha modalidad o es perjudicial para el hijo, esa regla no se aplica) slo en los supuestos sealados y contemplando el inters superior del nio.

El Cdigo en ese sentido tambin fija las pautas que debernponderarse por el juez, si se fija el cuidado personal unipersonal de manera excepcional, a saber:la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener el trato regular con el otro;la edad y opinin del hijo; el mantenimiento del statu quo y respeto por el centro de vida del hijo. Se seala tambin que el otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboracin con el conviviente.( art. 653). Destacamos el carcter excepcional del ejercicio unipersonal, establecindose pautas precisas tendientes a garantizar el contacto con el otro progenitor. Nuevamente se pone en valor, la opinin del hijo, no como un elemento vinculante, pero s como una valoracin integral de la situacin familiar y de los hijos menores, en cuanto sujeto de derechos y no objeto de proteccin.

Como consecuencia de la atribucin del cuidado personal a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicacin con el hijo. (art. 652). Este derecho de comunicacin debe ser considerado desde la perspectiva del derecho del hijo a mantener contacto con su progenitor y como un deber del progenitor no conviviente, orientado hacia su desarrollo integral y a la realizacin de los derechos reconocidos por la Convencin ( arts. 9, 10).[70][71]

Correlativamente el CCyC dispone e deber de informar que cada progenitor tiene , respecto al otro sobre las cuestiones de educacin, salud y relativas a la persona y bienes del hijo ( art. 654). Es importante recordar que ambos progenitores, tienen obligaciones comunes e iguales respecto de sus hijos. El principio de igualdad entre ambos ( no importa el gnero) adquiere vigencia.

IV.b) Sobre el Plan de parentalidad

El Plan de parentalidad previsto en el art.655 y ss. , constituye una novedad en el CCyC . No existiendo disposicin sobre el tema en el Cdigo de Vlez , el art. 655 dispone que los progenitores pueden presentar un plan , esquema de parentalidad, que regir sus relaciones y modo de vincularse con relacin a los hijos. ( en virtud del principio de autonoma de la voluntad de las partes).

El mismo puede contener:lugar y tiempo en que el hijo permanezca con cada progenitor; responsabilidades de cada uno; rgimen de trato respecto de las vacaciones, das festivos, fechas significativas para la familia ( cumpleaos, das del padre, de la madre, fiestas familiares ); rgimen de relacin y comunicacin con el hijo, cuando ste reside con el otro progenitor. Entendemos que estos son puntos orientadores, no taxativos, pudiendo las partesen virtud de la autonoma de la voluntad , incluir aquellos aspectos que hacen a su dinmica familiar y vincular, debiendo ser evaluado por el juez , si resulta contrario al inters superior del nio. En este aspecto cobran relevancia las normas sobre los Procesos de familia ( arts. 705/711). As, conforme el art. 709 ,en virtud del principio de oficiosidad , puede el juez ordenar pruebas, en aras de la proteccin del inters superior del nio. ( no se aplica esta medida respecto de cuestiones econmicas). No menos importante, es el principio de inmediacin y la obligacin del juez de escuchar al NNA ( art. 12 CDN).

Se destaca la obligacin de los progenitores de dar participacin al hijo menor en dicho plan oesquema de parentalidad, esto es habida cuenta de la capacidad o autonoma progresiva, considerando obviamente la edad y madurez del NNA. Esa participacin debe estar presente tambin en las modificaciones que puedan presentarse , ya que el mismo se debe adaptar a las necesidades, etapas evolutivas de los hijos y circunstancias del caso.( El Cdigo hacer referencia a las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas.).

Este plan de parentalidad debe ser homologado por el juez, estableciendo el Cdigo que ante la inexistencia de plan o de falta de homologacin, el juez debe fijar el rgimen de cuidado de los hijos . El art. 656 establece como prioridad, la modalidad compartida indistinta, con la excepcin de que por razones fundadas resulte ms beneficioso para el hijo el cuidado unipersonal o alternado.

Se seala tambin que toda decisin sobre el cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar , afectar el bienestar de NNA. Muy puntualmente descartan todo tipo de discriminacin fundadas en el sexo, orientacin sexual, religiosa, preferencias polticas o ideolgica o de cualquier ndole. Nuevamente se observa la vigencia del principio de igualdad y no discriminacin . [72] En definitiva, se debe valorar la idoneidad [73]del progenitor, ms all de cuestiones que hacen a orientacin sexual, poltica, religiosao de otra ndole.IV.c).Otorgamiento de la guarda a un parienteResultando tambin novedoso , el art. 657 dispone una nueva figura legal, que consiste , ante casos de especial gravedad ,en el otorgamiento de la guarda a unpariente por el plazo de un ao. Dicho plazo puede prorrogarse por un periodo igual por motivos fundados. Vencido dicho plazoel juez deber resolver la situacin del NNA mediante las otras figuras previstas en el Cdigo.

Cabe destacar que no dice el Cdigo qu se entiende por especial gravedad, entendiendo que quedan comprendidas aquellas situaciones que sean contrarias al inters superior del nio, colocndolo en riesgo , afectando tanto aspectos fsicos, como psicolgicos de manera integral. Por otra parte, nada impide que dicha guarda se otorgue a una persona que no sea pariente, pero que guarde un estrecho vnculo afectivo con el NNA y su familia, teniendo presente el concepto amplio de familia, conforme el decreto 415/06 art.7 (reglam. De la ley nacional 26.061). Una interpretacin amplia e integrada en virtud del dialogo de fuentes, lo impone, considerando los tratados internacionales de DDHH.

El art. 657 en su segundo prrafo precisa las funciones del guardador, orientadas al cuidado personal del NNA, encontrndose facultado para tomar decisiones de la vida cotidiana. Se mantiene la responsabilidad parental en cabeza de sus progenitores, conservando stos deberes y derechos derivados de dicha titularidad y ejercicio.

De modo que, ante una situacin que coloque en riesgo al NNA, si se advierte que los progenitores no son idneos para su rol, el juez puede disponer la guarda a favor de un pariente. Esto es, contemplando el ISN .

En virtud del derecho a ser odo, de la autonoma progresiva, no podemos dejar de lado tambin ,la idea de que pueda el mismo hijo, adolescente, pedir al juez la guarda a favor de un pariente o tercero, frente a situaciones puntuales, donde est comprometida su integridad psicofsica y afectado el ISN ( arts.679, y si resulta necesario, se deber designar un tutor especial conforme art. 109).

V.) Jurisprudencia relevanteFallos sobre tenencia compartida, derecho a ser odo, derecho de visitas.

4 El derecho del menor a ser odo constituye una garanta sustancial que fluye de su consideracin como sujeto y no mero objeto de derecho 6.La cuestin relativa a la tenencia de los hijos menores y el derecho de visita, o derecho de comunicacin de los padres con su hijo no conviviente son sin duda alguna medidas que no slo conciernen a los padres, sino que esencialmente interesan al nio, cuyo inters superior debe en consecuencia ser evaluado y satisfecho en todos los casos. 7.En funcin de lo que caracteriza un rgimen de tenencia y de visitas, es imprescindible conocer de boca propia del nio cules son las sensaciones que experimenta en su realizacin, las modalidades que ms le favorecen, y penetrar en lo ms ntimo de sus preferencias en esta materia, correspondiendo anular de oficio la decisin que dej de lado ese contacto directo[74]

Un rgimen comunicacional debe fijarse a favor del progenitor afn de un menor, pues entre ellos han creado un verdadero lazo paterno filial, por lo que es conveniente que se permita al nio mantener ese vnculo afectivo que lo nutre y favorece; mxime cuando este pese a su corta edad comprende cabalmente el rol que ocupa el peticionante y expres sus deseos de seguir manteniendo una relacin con l.Si bien en el Cd. Civil vigente no existe una norma expresa que recepte sistemas vinculares entre nios y los que fueran parejas de sus padres, ello no es bice para la fijacin de un rgimen de visitas teniendo en cuenta todo el plexo normativo vigente en nuestro pas y, en especial, lo dispuesto por la Convencin sobre los Derechos del Nio y la Ley 26.061, que establecen como principio rector que debe prevalecer el inters superior del nio como subyacente a todas las medidas, resoluciones o cuestiones que ataen a los menores..[75]

Es evidente el obstculo materno al no asistir junto con su hijo a los encuentros programados y as impedir al padre tomar contacto con su hijo, adems de obstruir el contacto entre los hermanos por fuera del mbito escolar, priorizando su conducta conflictiva frente al mejor inters de los nios, frustrando la tutela judicial efectivaLa idoneidad del progenitor para tornar el cuidado de su hijo menor en provechosa, debe reflejarse en cumplir con las funciones de cuidado y educacin sin entorpecer gravemente los derechos de quien no convive con su hijo, ya que si el cuidado es unipersonal, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicacin con el hijo. En este sentido, segn jurisprudencia reiterada, debe ponderarse como indicio importante para adjudicar el cuidado personal de un nio la prioridad hacia aqul de los progenitores que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro. Este derecho-deber est contemplado asimismo en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, -art. 653.[76]

1.Corresponde conferir la tenencia de los menores en forma compartida alternada a ambos padres pues de esa manera se promueve e incita a los dos progenitores a seguir atendiendo las necesidades de los nios y a interiorizarse de sus problemas e inquietudes; lo cual, permitir, a su vez, aligerar jurdicamente las cargas que sustancialmente pesan sobre la madre de los nios, al incorporar al padre como co-responsable visible en el manejo de todo lo que hace al quehacer diario de los hijos. [77][78]

La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en el marco de una causa en la cual la madre y el padre de un menor de edad pretenden obtener la tenencia de su hijo en forma exclusiva, determin que la tenencia sea ejercida en forma conjunta y alternada por los dos progenitores, ya que si bien ambos realizaron recprocos esfuerzos por descalificar la funcin y capacidades del otro para ejercer la tenencia, lo cierto es que conforme a las pruebas aportadas, no se evidencia que ninguno de los progenitores se vea disminuido en su aptitud a los fines de llevar adelante con responsabilidad y denuedo sus respectivos roles naturales como padres y tampoco que alguno se vea por encima del otro respecto a lo que les es propio e indelegable en la guarda de su hijo. [79]

1.Corresponde confirmar la decisin de la Cmara en cuanto a que la menor contine bajo la guarda de la madre -radicadas ambas en la Provincia de Salta- pues un nuevo cambio de hbitat y de vida en nada beneficiara a la nia toda vez que provocara una nueva separacin de su entorno cotidiano5. An cuando con la separacin se produce el fin de la unin y el consecuente cese de la convivencia de quienes eran esposos o concubinos, dicha ruptura no debe afectar las relaciones paterno-materno-filiales-, sino por el contrario debe impulsar a la modificacin de la cultura de exclusin del padre no conviviente por otra que lo incluya, en armona, en la vida de los hijos, para el bien, principalmente, aunque no exclusivo, de ellos.[80]

1.Corresponde confirmar la sentencia que estableci la tenencia compartida de los menores a favor de ambos progenitores, en cuyo divorcio se haba otorgado la tenencia al padre con un amplio rgimen de visitas en provecho de la madre, en tanto no se detectaron indicadores en el funcionamiento psquico de la madre que contraindiquen la convivencia con sus hijos, mxime cuando no se ha probado que la misma padezca actualmente inestabilidad emocional y que consuma medicamentos que provoquen adiccin. 2.La normativa constitucional reconoce el derecho del menor a ser odo en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al nio y garantiza su derecho de expresar su opinin libremente en todos los asuntos que lo afecten debiendo tener en cuenta el juez, sus opiniones en funcin de su edad y madurez.[81]

1. Corresponde confirmar la sentencia que admiti la demanda por autorizacin solicitada por una madre para radicarse en el exterior junto con sus hijos menores, en tanto si bien la prueba pericial determin que el vnculo de los hijos con ambos padres era bueno y positivo, se tuvo en cuenta el inters superior de los nios, los cuales alegaron que queran viajar con ella, mxime cuando tena la tenencia de los menores por acuerdo de ambos progenitores, y la resolucin apelada contempla amplios perodos de estada en las vacaciones.2. Los nios tienen derecho a participar y expresar libremente su opinin en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan inters, y tales opiniones deben ser tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo (art. 24 Ley N 26.061).[82]

1. Corresponde determinar que en un caso de tenencia de hijos, el menor de edad tiene derecho a ser escuchado y su opinin tiene validez para decidir sobre la tenencia,mxime cuando el art. 75 de la CN consagra que en los juicios en que participen menores, siempre debe atenderse el inters superior del nio.[83]

.1.La decisin adoptada por los padres de un recin nacido, al disear su proyecto familiar, de no aplicarle las vacunas obligatorias, afecta los derechos de terceros, en tanto pone en riesgo la salud de toda la comunidad y compromete la eficacia del rgimen de vacunaciones oficial, por lo que no puede considerarse como una de las acciones privadas del art. 19 de la Constitucin Nacional, y por lo tanto, est sujeta a la interferencia estatal, en el caso, plasmada en el plan de vacunacin nacional4.. La interpretacin de los derechos de la patria potestad que poseen los progenitores no puede efectuarse, en la actualidad, dejando de lado los paradigmas consagrados por la Convencin sobre los Derechos del Nio y por la ley 26.061, normas que adems de reconocer la responsabilidad que le cabe a los padres y a la familia de asegurar el disfrute pleno en el efectivo ejercicio de los derechos y garantas del nio, otorga a la autoridad estatal facultades para adoptar las medidas que considere necesarias para protege.[84]

En otro fallo, la SCBA otorg la tenencia de un menor a su madre, y la de su hermano en la cabeza del padre, ya que cada uno de ellos opto con quien vivir y ambos expresaron sus deseos de que se mantenga tal estado de la situacin, mxime cuando no se acreditaron causas graves que justifiquen modificar el statu quo de los menores.[85]

1. Corresponde rechazar el pedido realizado por la madre de una menor tendiente a que se la autorice, en virtud de la tenencia que se le adjudic, a radicarse en Espaa (donde viven los abuelos maternos de la nia), en tanto el informe del perito determin que no resultaba oportuna la separacin prolongada de la menor con su padre, impidiendo el contacto frecuente, fluido y regular que poseen, habida cuenta que existe una afectividad de la misma con ambos progenitores, mxime cuando no es conveniente alterar el centro de vida de la nia, la cual cursa el primer ao de jardn de infantes.[86]

Sobre las visitas a los abuelos

que el derecho de visitas de la abuela no puede limitarse ni negarse sino por razones de peso, que evidencien que la relacin entre ella y sus nietos es nociva, puesto que se debe partir de la idea de que, si no existen graves motivos, la vinculacin de los nios con su abuela es altamente positiva y, por ende, forma parte del mejor inters de la menor que ello suceda (CNCiv. Sala F. R.561.445- Expte.: F., G. N. c/T., E. s/rgimen de visitas, del 31/10/2011)..[87]

Sobre restitucin internacional

Corresponde ordenar la restitucin de tres menores a su padre, residente en EEUU, ya que se acredit que la madre viaj con los nios a la Argentina para visitar a familiares y nunca regres alegando que sus hijos ya se haban adaptado a un nuevo entorno y que tema por su situacin penal en caso de regresar a Norteamrica.[88]

Sobre poder de correccin

1. Corresponde confirmar el procesamiento de una mujer que oblig a su hija a permanecer arrodillada sobre arroz como castigo por no dejar de ver a su novio, en tanto la imputada no adopt un comportamiento que se adece a los lmites justos, necesarios y razonables del derecho de correccin de los padres sobre sus hijos menores, en tanto dicha facultad, contemplada en el art. 278 del Cd. Civ., debe ser ejercida con moderacin, por lo que deben quedar excluidos los malos tratos o castigos que provoquen un dao en el cuerpo o en la salud y se adviertan como desproporcionados.[89]

Sobre la orientacin sexual de los progenitores

1 - Impedir un contacto adecuado entre la progenitora y su hijo, quien guarda hacia ella profundos sentimientos positivos, porque aquella es lesbiana, importara desconocer el inters superior del menor contemplado en la Convencin de Derechos del Nio(Adla, L-D, 3693) y discriminar arbitrariamente a la madre por su preferencia sexual, en contra de lo establecido en toda la legislacin antidiscriminatoria y fundamentalmente en lo dispuesto por el art. 19 de la Constitucin. 2 - La homosexualidad materna no puede ser de por s sola un impedimento para que el menor tenga un rgimen de visitas adecuado con su madre, pues mientras dicha preferencia sexual no atente contra el inters el nio, no se puede impedir, ni limitar la relacin de la madre con el menor.[90]Sobre el cambio de escuela1 - La medida de no innovar sobre la escolaridad de dos menores debe admitirse, ordenando la reinscripcin de estos en el colegio al que venan concurriendo, pues no se acredit la diferencia de aranceles entre dicha institucin educativa y aquella en la que el progenitor accionado pretende inscribirlos, ni el nivel acadmico de ambas; y tampoco se comprob que la situacin econmica de aquel se haya deteriorado de modo tal que imposibilite afrontar los gastos respectivos.[91]Sobre el rgimen comunicacional, a travs de soportes tecnolgicosEl Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Personas y familia nro. 6 de Salta, dispuso mantener el rgimen de comunicacin establecido en los autos pertinentes, complementndose a travs de comunicacin virtualpor medio de computadoras o de otro medio de comunicacin electrnica audiovisual , por lo menos, una vez por semana y en das y horarios prudentes.[92]

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