COLABORACIN

CONSIDERACIONES SOBRE E l ABUSO DEL DERECHOPor ROBERTO GARCA CALVO

Teniente Fiscal de la Audiencia Provincialde Almera

Este pequeo trabajo no persigue otro objetivo que exponer laopinin que nos merece la consagracin legal y jurisprudencial de estateora en algunas parcelas de nuestro Derecho patrio. Su contenidosustancial fue elaborado en 1969 (1). Corregido y puesto al da encuanto a doctrina jurisprudencial se refiere, entendemos que, ante lapromulgacin y entrada en vigor del nuevo texto articulado del Ttulopreliminar del Cdigo Civil (sancionado con fuerza de Ley el 31 demayo de 1974), cobra actualidad y vigencia por la identidad de solu-ciones en l apuntadas y las recogidas en dicho texto legal a partirde tal reforma.

Por estimar que la conceptuacin del abuso del derecho ha sidosuficientemente tratada en numerosas monografas y estudios sobre eltema, no nos extenderemos en la misma. A tales efectos, entendemos,sucintamente, que con el expediente jurdico del abuso del derecho setrata de considerar como sancionable o prohibitivo el ejercicio de underecho cuando tal ejercicio es con arreglo a las circunstancias delcaso lesivo para los intereses ajenos, sin fruto para su titular, o des-proporcionado con su propio fin.

Ya algunos autores han resaltado la contradiccin in terminis queparece existir en la propia denominacin de este instituto jurdico. Talaparente paradoja merece una consideracin; abuso y derecho son, ens, incompatibles; por tanto, parece inexacta tal unin terminolgica.Mas si esto es cierto desde un punto de vista esttico, nominativo, defe-rida la expresin a la simple tenencia o titularidad de los derechos,dejar de serlo y podr hablarse de abuso del derecho cuando, dinmi-camente, hagamos consideracin de aqullos y nos refiramos al uso,al ejercicio, a la actuacin que de los mismos lleva a cabo su titularen la realidad prctica para la defensa o mejoramiento de sus intere-ses. Es, por tanto, un enfoque dinmico del concepto el que posibilita-r, en buena tcnica jurdica el juego del abuso en el ejercicio de losderechos.

Actualmente el poder hacer reflexiones sobre el abuso del derechoteniendo a la vista los textos legales, se debe a una no corta evolucin

(1) Su autor era entonces alumno de la XVII Promocin de la Escuela Ju-dicial. El trabajo fue ledo en una de las clases que en el curso de prcticas dic-taba el profesor don Pascual Marn Prez.

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doctrinal y jurisprudencial. El paso que hay desde el aforismo romanoquA iwre sw> utitwr neminem laedit (recogido por nuestro derecho his-trico y, hasta tiempos muy recientes, por nuestra jurisprudencia) a laadmisin plena de la teora del abuso como correctivo del ejercicio delos derechos obedece, segn nuestro modo de ver y resumiendo asel conjunto de concausas histrieo-poltieo-sociales a la progresivasocializacin del Derecho. Socializacin, an no bien estudiada, enla que han jugado como factores determinantes la eliminacin o, almenos, reduccin, del radical individualismo; el surgimiento de los,cada vez ms numerosos, paliativos que imponen restricciones a losderechos considerados tradicionalmente como absolutos; la mayor ne-cesidad de colaboracin entre todos los miembros de las comunidadespolticas en relacin con los derechos que, detentados por ellos, puedenrepercutir en sus economas y las modificaciones que las tesis mar-xista y socialista han impuesto o se han acogido a los sistemas capita-listas para la adaptacin de los mismos a las condiciones de la vidamoderna.

Y, como casi siempre ocurre en el mundo jurdico, han sido, en pri-mer lugar, los estudiosos y, seguidamente, la jurisprudencia los que,hacindose eco de las reformas que reclamaba insistenaente la mencio-nada socializacin han consagrado una de sus manifestaciones msinteresantes: la doctrina del abuso del derecho. Falta an, como vere-mos, ultimar el camino de su consagracin legal en todo nuestro siste-ma de Derecho positivo. Con mucho retraso y escasa tcnica defec-tos paliados en parte por la jurisprudencia del Tribunal Supremonuestro legislador dio entrada al expediente del abuso del derecho enalgunas de nuestras leyes especiales (Ley de Usura, Ley de la Propie-dad Horizontal, Ley de Derechos Polticos y Sociales de la Mujer, Leyde Arrendamientos Urbanos y en Legislacin laboral). Falta an suconcrecin articulada como precepto en nuestro primer Cuerpo legis-lativo civil cuestin de la que trataremos al final de nuestra exposi-cin. A nivel de precepto codificado slo puede hablarse de doctrinalegal concreta sobre el abuso del derecho en el mbito penal (2). Nosreferimos al artculo 562 del vigente Cdigo Penal (incluido en el pri-mer Cuerpo punitivo a partir de 1932), sobre el que haremos unas so-meras consideraciones.

Ha sido Quintano Ripolls quien primeramente caracteriz el deli-to tipificado en tal precepto punitivo cmo modalidad penal del abusodel Derecho. Tambin nosotros estimamos que dicho artculo es unaclara manifestacin del mecanismo que examinamos. De un marcadomatiz civilista y siguiendo las orientaciones de legislaciones extranje-ras principalmente, la italiana, el artculo 562 de nuestro CdigoPenal viene a proclamar, especialmente en su primer apartado (puestoque el segundo, como seala Quintano, no recoge un supuesto de da-os, sino de defraudacin al Estado), las limitaciones que la sociali-zacin del derecho ha impuesto al ejercicio de las facultades disposi-

(2) Ya se recoge la doctrina del abuso del derecho ea el artculo 7.'-2. delTtulo preliminar del Cdigo Civil reformado y puesto en vigor el 31 de mayode 1974.NUM. 1.015

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tivas por parte del titular que un. derecho y, concretamente, las deabusar y destruir.

Dice el mencionado precepto: El que intencionadamente y porcualquier medio destruyere, inutilizare o daere una cosa propia deutilidad social.... Con tales palabras el Cdigo Penal limita el ejer-cicio del derecho de propiedad recogiendo la caracterizacin mixta quea partir de Josserand matiza la doctrina del abuso del derecho. Deun lado, un elemento subjetivo, de marcado carcter penal, que sirvede base para imponer la pena: la intencionalidad (se excluir por ellola posibilidad de comisin culposa en sentido estricto de este deli-to?). De otro, un elemento objetivo: destruccin, inutilizacin o daocomo actos anormales o desproporcionados en relacin con al utilidadnormal que la cosa representa.

Es amplio este precepto eseassimamente aplicado a pesar de laeficaz profilaxis social que ejercera su actuacin sobre aquellos ciuda-danos o entidades desaprensivos y excesivamente afanosos de lucro queen aras de una mejor ordenacin urbana (por poner un ejemplo que serepite en muchas de nuestras ciudades) destruyen o arruinan edifi-cios monumentales que por su carcter artstico o histrico realmentepertenecen al acervo de todos los nacionales del pas. Y decimos quees amplio porque no es ya slo que al titular del Derecho que tiene porobjeto la cosa de utilidad social se le limite o condicione su ejerci-cio en razn del carcter relativo que actualmente tiene el derecho depropiedad. Es que, adems, se le sanciona penalmente cuando con in-tencin (Por qu no cuando con negligencia, aplicndole el artcu-lo 565 del Cdigo Penal? Esta posibilidad la niegan la generalidad delos penalistas a excepcin de Lpez-Rey) pretende absolutizar suderecho mediante conductas que en el Derecho clsico no se conside-raban daosas socialmente. Ya ni siquiera es necesario un dao con-creto al patrimonio o a los derechos de un tercero para que pueda ac-tuarse el expediente del abuso del derecho en el campo penal. Bastaque se estime lesionado un difuso inters social para que surja la san-cin.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido muy contadasocasiones de manifestarse en. relacin con el artculo 562 del CdigoPenal. Solamente dos sentencias se refieren directamente al mismo, yaque otra, la de 15 de octubre de 1969, incide indirectamente sobre dichoprecepto al tratar el problema de la imposibilidad de su comisin cul-posa, dada su estructura finalista, frente a dicha posibilidad admisiblepara las conductas tipificadas en el artculo 563, por la estructuraabierta que es natural a las mismas.

Las dos sentencias mencionadas son:A) La del 26 de noviembre de 1960 que, aun cuando mantuvo el

fallo absolutorio contra la peticin del querellante recurrente quepostulaba la aplicacin del artculo 562, puso de manifiesto que, cum-plidos los requisitos formales y probatorios, la aplicacin del casi in-dito artculo poda prosperar.

B) La del 12 de mayo de 1969 que, recogiendo la doctrina mante-nida por Quintano, seala cmo se duplica el elemento intencional deeste delito: no basta slo la voluntad de destruir la cosa, sino que, ade-

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ms, el titular de la misma ha de perseguir con dicha destruccin elburlar los intereses comunitarios. Por otro lado, esta progresiva re-solucin resalta que no cabe dudar que en este delito encuentran pro-teccin penal, dada la amplitud de su redaccin del tipo, las activida-des de propietarios de viviendas, que artificiosamente busquen por suhacer o por su omitir, an con usos de legalidad, un estado de ruina,que permita recobrarlas libres de arrendatarios, por tratarse de bienesque reportan indudable utilidad social a intereses comunitarios prote-gibles de superior entidad que su limitado dominio.

Apuntbamos antes que la teora del abuso de derecho no estabaconsagrada de modo expreso en el Cdigo Civil espaol. Ha sido lajurisprudencia del Tribunal Supremo la que de modo general, al pro-nunciarse en problemas de arrendamiento la ha plasmado en el m-bito civil. En dicha doctrina jurisprudencial pueden distinguirse unasetapas perfectamente diferenciadas, de cuyo examen extraeremos loscaracteres de la lnea seguida por nuestro ms Alto Tribunal en estamateria. Cuatro son por sistematizarlas de alguna manera dichasetapas o fases:

Primera fase.Caracterizada por la inadmisibilidad de la teora delabuso del Derecho, aplicando estrictamente el principio romano dequien ejercita un derecho no daa a nadie. De esta postura son expo-nentes, entre otras muchas, las sentencias de 4 de diciembre de 1903,11 de julio de 1908, 13 de mayo de 1911, 28 de abril de 1913, 18 demayo de 1931 y 20 de abril de 1933.

Debemos resaltar, sin embargo, que este criterio se templ en algu-nos supuestos por aplicacin de los principios en que descansa la doc-trina del abuso del derecho, aunque sin llegar a formular sta con ca-racteres tcnicos y precisos (sentencias de 1 de julio de 1903, 29 demarzo de 1910 y 5 de junio de 1922).

Segunda fase.Su nota predominante es la admisibilidad indirectade la teora del abuso del derecho, a base de relativizar y reducir asus justos lmites la aplicacin que tradicionalmente se vena haciendode la mxima romana qu iure su uttitur neminem laedit. Son funda-mentales en este sentido las sentencias de 5 de julio de 1929 y, espe-cialmente, la de 13 de junio de 1942, que en uno de sus Considerandosdice as: Es de tener en cuenta que la ilicitud del acto u omisin pro-ductor del dao y la consiguiente responsabilidad del agente queden ex-cluidas cuando a virtud de un Derecho subjetivo tenido por el causantede la lesin, resulte justificado el ataque o intromisin producida en laesfera jurdica personal o patrimonial del lesionado, segn tiene re-conocido la jurisprudencia de esta Sala, que ha recordado con muchareiteracin la mxima romana qui iure swo uttitur neminem laedit,siquiera tal principio jurdico no tenga un carcter absoluto y seaatemperado por la doctrina cientfica moderna, admitiendo la indem-nizabilidad del dao ocasionado en el ejercicio del Derecho, siempreque ste se acte por su titular en forma abusiva.

Tercera fase.En la que se plasma el reconocimiento y admisibili-dad directa de los fundamentos y sistemtica general de la doctrina delNUM. 1.015

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abuso del derecho. Exponente mximo de esta etapa que nos remi-timos nicamente a consignar por estimar que su exgesis ha sidohecha de forma exhaustiva en numerosas monografas y trabajos esla sentencia de 14 de febrero de 1944.

Cuarta fase.En la que, siguiendo la lnea marcada por la funda-mental sentencia de 14 de febrero de 1944, se reiteran, completan yactualizar los principios bsicos del abuso del derecho. De esta ltimapoca merecen destacarse:

A) Sentencia de 24 de febrero de 1959. En ella, adems de reco-gerse los requisitos jurisprudenciales necesarios para estimar el abu-so del derecho (uso de un derecho externamente legal daos a uninters no protegido por especfica prerrogativa jurdica, inmorali-dad o antisocialidad de ese dao, manifestada objetiva o subjetivamen-te) se estudia y soluciona el caso de que el negocio jurdico de dondeha surgido la lesin vincule o relacione a terceras personas. As, unode sus Considerandos dice: ... de donde se desprende que tal doctrina(la del abuso del derecho) de tan sencilla y clara aplicacin, cuando larelacin jurdica vincula nicamente al titular del Derecho que lo ejer-cita abusivamente y al lesionado o perjudicado, puesto que su aplica-cin lleva o a la nulidad del acto de extralimitaein de facultades ju-rdicas o a su limitacin, dentro de los cauces del normal ejercicio delDerecho, o, en ltimo trmino, a la indemnizacin del perjudicado in-debidamente causado; se complica en sus efectos gravemente cuandoel negocio jurdico relaciona o vincula adems a terceras personas, yaque en este caso puede suceder que los terceros sean ajenos a la vo-luntad torpe del titular del Derecho, a su intencin de daar o per-judicar con el ejercicio abusivo de sus facultades, por lo que concurrenal negocio jurdico, fiados en su normalidad externa, y los derechosque adquieren son plenamente legtimos y exigibles y slo ser dableal perjudicado promover el reconocimiento del dao de aquel qu sele ha causado; o, por el contrario, si los terceros, conocedores del tor-pe mvil que encierra la voluntad del titular, coadyudan con sus actosa la consecucin del fin ilegtimo por inmoral o antisocial, en cuyosupuesto los negocios jurdicos adolecen de un vicio originario que loshar caer en la inexistencia, que llevar, en todo caso, a la inefi-cacia de los actos aparentemente jurdicos y a la responsabilidad operjuicio de cuantos intervinieron en la confabulacin, en el dolo asig-nado del dao.

B) Sentencia de 25 de noviembre de 1960. Sienta, en un Conside-rando, la siguiente doctrina: Que, a diferencia de otros ordenamien-tos extranjeros que se ocupan del ejercicio abusivo del Derecho, cen-trndolo en el nimo de daar a otro con carcter nico e indudable,el nuestro, solo aisladamente y en determinadas instituciones, regulael referido abuso, sancionando la conducta del sujeto con ciertas espe-cficas medidas, cual puede observarse en el examen de los artcu-los 520 y 529, entre otros, del Cdigo Civil, y el artculo 9.9 de laactual Ley de Arrendamientos Urbanos, en cuyas normas se habla degrave abuso y de manifiesto abuso, dando ello a entender la nece-sidad de que el acto o actos del titular del Derecho revistan alguna in-

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tensidad daosa en el patrimonio ajeno y que adems se alcance por unsomero anlisis del caso; pero an sin estatuir principios generales, apartir de la sentencia de esta Sala, de fecha 14 de febrero de 1944, yase perfila la teora con caracteres ms concretos y acusados, exigindo-se para integrar esta figura: 1) El uso de un derecho objetivo o ex-ternamente legal. 2) Dao, manifiesto en forma subjetiva, sin un finserio y legtimo, o bajo forma objetiva si el dao proviene de exceso oanormalidad en el ejercicio del Derecho; requisitos que de consunoforman la teora del llamado abuso del derecho segn la moderna ju-risprudencia patria, que no es posible extender por el respeto a laseguridad jurdica, primordial postulado del Derecho positivo, queconsagra las facultades jurdicas de los sujetos en la vida de relacininterhumana o social.

C) Sentencia de 13 de diciembre de 1962. Seala en uno de susConsiderandos: No cabe dar a la teora del abuso del derecho unainterpretacin extensiva por respeto a la seguridad jurdica, principalpostulado de nuestro Derecho positivo, y aunque se concediere un ma-yor mbito y amplitud interpretativa al artculo 1.902 del Cdigo Civil,se halla muy lejos de estar demostrada (en el pleito que motiv el re-curso en el que se dict esta sentencia) la concurrencia de todos aquellosrequisitos que la doctrina exige para que la doctrina sobre el abusodel derecho pueda ser aplicada.

D) Sentencia de 10 de junio de 1963. La misma pone de relieveque si no se da el requisito subjetivo de ejercicio de un Derecho conintencin de daar o el objetivo: utilizacin del mismo de un modoanormal o contrario a la convivencia, no puede alegarse la teora delabuso del derecho ya que segn se expone en un Considerando de lamisma el uso de un medio legal, para recabar un derecho que leest atribuido al que lo usa, por la ley, aunque al hacerlo valer perju-dique a otra persona, no hace que se vislumbren designios de lesionarintereses extraos.

Se consolida, adems, la lnea marcada en esta cuarta fase por lassentencias de 12 de febrero de 1964, 28 de noviembre de 1967, 5 dejunio de 1972, 12 de mayo de 1972, 26 de mayo de 1973, 29 de sep-tiembre de 1973, 4 de julio de 1973 y 29 de noviembre de 1973, entreotras.

Del estudio de estas etapas se desprenden dos caracteres bsicos y,en cierto modo, contradictorios, que cualifican la doctrina sentada pornuestro ms Alto Tribunal sobre el abuso del derecho. Son stos:

A) De un lado, la radicalizaein de dicha jurisprudencia frente ala admisin expresa del mecanismo jurdico que estudiamos. Antes dla fundamental sentencia de 14 de febrero de 1944, recogiendo y apli-cando de modo general y sin paliativos (salvo muy contadas excepcio-nes) el principio clsico d que quien ejercita un derecho no daa anadie, con lo cual la postura de nuestro Tribunal Supremo se mos-traba ms absolutista que el propio Derecho roman. Despus dedicha resolucin, admitiendo la aplicacin de la doctrina del abuso delderecho a bas de exigir rigurosamente los requisitos de la misma yser muy cautelosa la fijacin de sus extremos en las sentencias, enNM. 1,015.

aras del principio de la seguridad jurdica (exhaustiva en este aspectoes la sentencia de 23 de enero de 1971).

B) De otro lado la ruptura de su continuidad y concrecin. Po-dra hablarse de una lnea quebrada de nuestra jurisprudencia enesta materia. Lo demuestra el hecho de que de unas sentencias parecedesprenderse la exigencia de un perjuicio concreto y definido a untercero o a la colectividad, mientras que en otras parece suficientela lesin de un difuso inters social o la conculcacin de un principiotan general como el de equidad, para que pueda tener xito la doctrinadel abuso del derecho.

Destacar estos dos matices o caracteres en la jurisprudencia delTribunal Supremo relativa al tema que nos ocupa, no es ms que re-saltar la propia inconcrecin e inefectividad prctica que la doctrinadel abuso del derecho tiene (salvo en algunos campos, como el laboralo arrendaticio) tiene en la vida jurdica de nuestro pas. Ello dice muypoco en favor del acoplamiento y de la traduccin que del momento so-ciolgico presente hace nuestro vigente sistema de Derecho positivo.

Nos permitimos sealar, al menos de modo general, en el mbitocivil cul es la causa de esta situacin: la doctrina del abuso del de-recho no est plasmada expresamente en ningn precepto de nuestroprimer Cuerpo legal civil. Sin esa base todas las construcciones doc-trinales o jurisprudenciales tendrn siempre un carcter experimen-tal y escasa repercusin prctica, puesto que deben hacerse utilizandomateriales tan arbitrarios e inseguros como son los mtodos inductivos,las analogas y la interpretacin extensiva de determinados preceptosdel Cdigo Civil o de algunas leyes especiales.

Ha llegado el momento en que la teora del abuso del derecho, su-ficientemente desarrollada por la doctrina, definitivamente asimilada ydelimitada en sus bases esenciales por la jurisprudencia del TribunalSupremo, debe ser recogida e integrada expresamente en nuestro C-digo Civil por un precepto individualizado que la recoja terminante-mente. Cumplirase as la necesidad de acomodacin a las ltimas co-rrientes morales y socializadoras del Derecho que el vivir actual de-manda. Por ello, si, como estn acordes en sealar la generalidad de lostratadistas, el precepto prohibitivo del abuso del derecho concebidoen sus justos lmites contiene un gran principio de equidad universaly solidaridad humana, proponemos como frmula legal adecuada paraincluir en nuestro Cdigo Civil la que resulta de combinar herma-nando los dos criterios (funcional e intencional) que representan elartculo 226 del Cdigo Civil alemn de 1898 y el artculo I.2 del C-digo Civil sovitico de 1922.

El precepto en cuestin quedara redactado en estos trminos:Los derechos civiles son protegidos por la ley. Sin embargo, no estpermitido el ejercicio de un derecho en un sentido contrario a su des-tino econmico o social, o cuando no se busque ms fin que causardao a otro o a la colectividad.

Creemos que la base legal que representara este artculo permitirauna actuacin judicial firme, continuada y eficaz, integrada en unalnea sin quiebra, posibilitando, por otro lado, el juego del arbitriojudicial limitado por el propio mecanismo de los recursos queda-

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ra efectividad al principio del abuso del derecho con la suficiente cau-tela como para no turbar la seguridad jurdica y, a la vez, con la ne-cesaria apertura que exigen las circunstancias del momento histricopresente.

El artculo 7.a, prrafo 2.a, del nuevo Ttulo preliminar del CdigoCivil dice textualmente: La Ley no ampara el abuso del derecho o elejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por la inten-cin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se rea-lice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de underecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indem-nizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativasque impidan la persistencia en el abuso.

Este amplio y progresivo precepto se nos antoja como uno de losms avanzados en relacin con los que pueden encontrarse en la le-gislacin comparada actual y, si bien no es acertada su tcnica alproclamar en forma negativa el principio del abuso del Derecho, esmerecedor de aplauso por incluir en su contexto las dos formulacio-nes doctrinales (funcional e intencional) del mismo y, sobre todo, porconcretar los medios de hacer cesar la situacin abusiva e incluso, laposibilidad indemnizatoria.

Pronto es para hacer crtica de este precepto; habr que esperar aldesarrollo jurisprudencial del mismo. Anticipar sus mritos no es otracosa que desear una lnea recta de nuestra jurisprudencia en estamateria. Base ya hay para ello.

B I B L I O G R A F A

CASTN TOBEAS: Derecho civil, comn y foral.QINTANO RIPOUJSS: Tratado de la parte especial de Derecho penal.PASCUAL MARN PREZ: Nueva Enciclopedia Jurdica.JOSSERAND: Theorie de Vbus des droits.Repertorio Aransadi de Jurisprudencia.

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