TEORA DEL ABUSO DEL DEERCHOPOSICIN DOCTRINAL

Es necesario cuidarse de los excesos en que se suele incurrir en el ejercicio de los derechos subjetivos (entendidos como facultad de hacer valer los propios derechos, limitar los ajenos, poseer o exigir algo conforme a la norma jurdica), ya que, aunque la ley los reconoce con un fin til y justo, suele ocurrir que las circunstancias los tornen injustos en algunas de sus consecuencias, no previstas por el legislador. Si es legtimo usar de los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos; y quien obtiene ventajas o beneficios a costa de una conducta abusiva en relacin con cualquier derecho patrimonial, que ocasiona un dao a intereses ajenos, est obligado a repararlo.Es por eso que no puede ser permitido el ejercicio del derecho ms all de los lmites de la buena fe. Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de engaar al prjimo, de la mala fe; stos, tienen un espritu que es la razn por la cual la ley los ha concedido, y es evidentemente ilegitimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley. Adems, es muy importante recodar que el ser humano se halla siempre en relacin coexistencial con los dems, por lo que al derecho le concierne establecer no solo las facultades, prerrogativas y poderes que se le atribuyen, sino tambin prescribir los correlativos deberes

Es as que se plantea la llamada Teora del Abuso de Derecho, buscando que el individuo no atente o lesione intereses jurdicos ajenos dignos de proteccin jurdica. Lo que se busca es que el individuo no ejercite sus legtimos derechos antisocialmente, sino ms bien de modo normal, regular.La Teora del Abuso Del Derecho, ha sido recogida por Planiol (1853 a 1931), en los siguientes conceptos: Los Derechos no son casi nunca absolutos; la mayora son limitados en su extensin, y sometidos en su ejercicio a condiciones diversas. Cuando se sale de estos lmites, o no se observan esas condiciones, uno se desenvuelve, en realidad, sin derecho. Puede haber abusos en la conducta de los hombres, pero no cuando estos ejercen sus derechos, sino cuando los rebasan; el hombre abusa de las cosas pero no abusa de los derechos. En el fondo, todo el mundo est de acuerdo; solamente donde unos dicen: hay uso abusivo de un derecho, los otros responden: es un acto realizado sin derecho. Se define un idea justa con una formula falsa.En el Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, de Manuel Ossorio, nos encontramos con la siguiente definicin:

Abusos de Derecho Accin u omisin jurdica positivamente protegida que lesiona legtimo inters, desprovisto de correlativa o concreta defensa.

Para justificar este concepto surgieron por un lado teoras subjetivas, que ponen el acento en la actitud dolosa o culposa del titular; teoras objetivas, que observan ms el contenido inmoral, antisocial o antieconmico del accionar; y las teoras mixtas que combinan ambos aspectos.

Teoras subjetivas:

Para Josserand, el abuso del derecho se configura, cuando el titular lo ejerce con la intencin de ocasionar un perjuicio a otro, o sea, con dolo. La doctrina francesa, lo ampli a los casos de culpa, o sea, al obrar negligente, no intencional, pero que perjudica a un tercero. En estos casos se estara actuando dentro del mbito de lo ilcito, y no habra necesidad de formular la teora del abuso del derecho, ya que la conducta sera antijurdica, y por lo tanto sancionada, de todos modos. Ampliando an ms la restriccin al uso de los derechos, Saeilles, considera en un esbozo de teora, que el lmite est dado por ocasionar un perjuicio sin ningn tipo de inters, y no solo con dolo o culpa. Aqu estamos un poco ms centrados en el problema del abuso del Derecho, pues se trata de usar un derecho legtimo, pero excederse en su uso.

Teoras objetivas:

La Teora Objetiva atiende esencialmente a los fines de la norma jurdica, y estima que el acto es abusivo cuando se violan o exceden esos fines.

Josserand considera el uso abusivo de un derecho cuando es ejercido en contra del fin de su institucin, o sea, cuando est usado en contra del fin que origin su reconocimiento. Ejemplo: Una persona tiene derecho a trabajar en condiciones dignas, pero abusa de ese derecho si usa su lugar de trabajo para realizar eventos sociales personales.

Existen otros juristas como Borda, Savatier y Goldschmidt, quienes consideran que el abuso se configura cuando su ejercicio es contrario a la moral y a las buenas costumbres.

Criterio Mixto:

Capitant considera que todos estos casos expuestos pueden configurar el abuso del derecho, sujetos a la apreciacin judicial en cada caso particular.Otro diccionario esencial es el de Pedro Flores Polo, Diccionario de Trminos Jurdicos, que enfoca al Abuso del Derecho desde este punto de vista:

Establece que es el uso exagerado de una facultad, potestad o derecho.

En la doctrina moderna, el ndice que revela el abuso del derecho es el inters social, descantndose el uso exagerado e ilimitado del derecho como ejercicio individual.

Como lo explica Charmont, la teora del abuso del derecho no es nueva, porque se halla en todas partes y en todas las legislaciones, siendo su origen antiqusimo. No aparece, dice, en forma accidental en los textos del Digesto, sino que explica y determina el desarrollo de un gran nmero de instituciones. Por ejemplo: cuando se protega al esclavo contra el absolutismo del amo, cuando se defenda al nio frente a los derechos del padre no se reprima, acaso, el abuso del derecho? Para Josserand, la distancia que separa el abuso del derecho de la falta de derecho es exactamente igual a la que existe en el derecho administrativo, entre la desviacin y el exceso de poder. Aqu se ve un individuo que mantenindose enteramente dentro de los lmites objetivos de su derecho, hace de l un uso vituperable, lo motiva irregularmente; all se ve a una persona que traspasando las frontera objetivas sealadas a sus prerrogativas, realiza un acto que de ningn modo podra ser considerado como su ejercicio. De un lado, una nocin subjetiva y sicolgica de primer orden; de otro, una nocin puramente objetiva y material. Esta nocin (el abuso del derecho), se caracteriza, no por los resultados del acto realizado, sino por el mvil que lo ha hecho realizar; no por la intensidad del perjuicio causado a otro, sino por el estado de nimo del agente; la accin humana es estudiada como fenmeno de volicin; es el fin perseguido lo que constituye y denuncia el abuso. Entendiendo la posicin de Bevilacqua, establece, el acto practicado en ejercicio no regular de un derecho es ilcito. He all, dice, la condenacin del abuso del derecho. Bardesco, en su obra Labus du droit dice: El Derecho est destinado a alcanzar el bien general, al mismo tiempo que la satisfaccin de los intereses individuales; el abuso del derecho, que es el ejercicio antisocial de un derecho, genera la responsabilidad. Los Derechos no son fines en s, sino medios de realizar un fin que les es exterior. En otros trminos, los derechos no son absolutos en cuanto a su ejercicio, sino limitados por su propio fin. Abusar del derecho es servirse de l, egosta y no socialmente. En un estado jurdico, en que la justicia y la equidad tienden, como actualmente, a la socializacin del derecho, su abuso compromete la responsabilidad de quien lo practica.

En su acepcin de Derecho Procesal, Couture lo define como: forma excesiva y vejatoria de accin u omisin de parte de quien, sobre pretexto de ejercer un derecho procesal, causa perjuicio al adversario, sin que ello sea requerido por las necesidades de la defensa. El Problema de laTeora del Abuso de DerechoEn realidad, esta teora, nunca fue aceptada con facilidad, debido a que se encontraron ciertas incongruencias, que llevaron a reconsiderar a esta institucin.

Para muchos, existe un problema en cuanto a la terminologa en lo que concierne a la Teora de Abuso de Derecho. Segn un importante sector, no se tratara, real y efectivamente, del abuso de un derecho subjetivo, en si mismo, sino en lo que se refiere a su actuacin, a su ejercicio. De ah que, se dice, resultara ms preciso describir a tal fenmeno como ejercicio abusivo de un derecho subjetivo.

La diferencia entre derecho y su ejercicio se encuentra en cuanto el primero es atribucin o facultad que corresponde a su titular; el ejercicio se refiere a la forma o modo en la que se hace uso de esa facultad. Sin embargo, esta concepcin no llega a concebir que un abuso no solo se realice con el ejercicio de un derecho, sino tambin con la omisin, que si bien no reportara perjuicio alguno para el titular, resultara en cambio, lesivo para otro sujeto.

Nos encontramos con otro problema un tanto ms complicado respecto a la naturaleza jurdica del Abuso de Derecho, ya que es de suma importancia determinar y ubicarla a nivel de la ciencia del Derecho, y adems se debe establecer, si bien se est frente a un acto lcito, el cual debe ser limitado, o frente a una situacin de ilicitud, la cual es producto de la transgresin de un deber jurdico.

Para los juristas liberales, las libertades humanas residen en el respeto a la ley, y solo ella, puede y debe marcar el lmite de las actividades del hombre. Es por esta razn que, mientras las personas estn dentro de esos lmites, no hay porque investigar su intencin o preocuparse por el perjuicio sufrido por terceros. Es necesario que los hombres sepan, de una manera clara y definida, que es lo que pueden y lo que no pueden hacer. Y la nica forma de fijar de un modo cierto ese campo de accin es la ley.Si de stas esferas de accin son producidos perjuicios ocasionales, estos deben ser repudiados. Inclusive se ha sostenido con la altsima autoridad de Planiol, que la expresin abuso del derecho, implica una logomaquia: de un derecho se puede usar pero no abusar, el derecho cesa donde el abuso comienza, porque el abuso e ilicitud deben considerarse sinnimos; en realidad la expresin abuso del derecho no hace sino cubrir la condenacin de actos cometidos ms all de los lmites de un derecho.

Es por esta razn que se debe dilucidar si en la teora del abuso del derecho existe algo sustancialmente diverso. Es decir, Puede diferenciarse el llamado "acto abusivo", del acto ilcito?

Segn Planiol, con la aceptacin de la Teora del Abuso de Derecho, se mantendran vigentes leyes que se han tornado injustas, y que deberan ser reformadas; la teora del abuso entonces, al dar solucin a algunos de los problemas planteados, estara actuando como un freno, pues enmascarara la injusticia encontrada dentro de tales normas y retardara su modificacin por el legislador. Sin embargo, debera ser el juez el primero en advertir el uso inadecuado que se da al dispositivo legal, y con la teora del abuso, procurar poner un correctivo; de lograrlo, el cambio social se habr encauzado por senderos que hacen innecesario el cambio legislativo, pues las normas siguen brindando soluciones de justicia. Pero si las prcticas desleales cunden y se multiplican, habr llegado el momento de que intervenga el legislador para consagrar nuevas frmulas que atiendan adecuadamente a los problemas que se plantean.Es por esta razn que se caracteriza al Abuso de Derecho ya no como un lmite al lcito ejercicio de un derecho subjetivo por parte de su titular, desembocando ste en un ilcito, sino ms bien, constituyndose en el incumplimiento de un genrico deber a su cargo, implantado en una situacin jurdica subjetiva; deber que sin embargo, no salvaguarda un derecho subjetivo ajeno, sino mas bien, el inters legitimo del otro a no soportar mayores sacrificios que los que le reporta el ejercicio normal de un derecho por parte de su titularLa Elaboracin de la TeoraDada la respectiva investigacin se pudo encontrar dos posiciones importantes en cuanto a la elaboracin de la Teora del Abuso de Derecho:

La posicin Romanista: En los antecedentes histricos de la enciclopedia jurdica, el abuso del derecho se apoya en el aforismo romano: Jure suo utitur, naeminem laedit (Quien usa su derecho a nadie perjudica). Lo ratifica as con algn dejo dubitativo Gayo, como cuando expresa: Nulllus videtur dolo facere, qui suo juri utitur (No parece obrar con dolo quien usa de su derecho). Tambin Ulpiano de modo ms rotundo: Juris executio nom habet injuriam (El ejercicio de un derecho no implica injuria.

Otro argumento extrado de las fuentes romanas como apoyo de la supuesta licitud del abuso del derecho, tal cual entiende ste la teora moderna se extrae de la definicin de Dominio como Jus Utendi y Jus Abutendi (El derecho de usar y el derecho de gozar); pero el Jus Abutendi parece que se refera a la posibilidad de consumir la cosa, cuando entrara en su naturaleza, mas que a la de destruirla o deteriorarla por la perversidad de perjudicar a algn interesado.

En las Fuentes antiguas Hispnicas se citan como fuente de precepto contrario al Abuso del Derecho, la Ley del Fuero Juzgo que castiga la tardanza maliciosa de los hermanos en permitir el matrimonio de sus hermanas a fin de heredarlas. Tesis de Josserand: Corresponde a Josserand el privilegio de representar en Francia un momento estelar en el desarrollo de la teora del abuso del derecho, y en cuya posicin se nos ocurre encontrar muchos ecos provenientes del pensamiento, no exento de paradojas, del gran Savigny. Sus obras han tenido notable repercusin tanto en la doctrina como en la jurisprudencia comparada y en las diversas legislaciones que, en el presente siglo XX, recogen el principio que condena el abuso del derecho en tanto acto ilcito.

Este autor se sita entre las dos tendencias que ya apuntaban a conformar los criterios determinantes de la presencia del acto calificado de abusivo. Coinciden en parte, con la posicin objetiva de Saleilles, que se vincula como aquella de carcter subjetivo que propusiera el mismo Saleilles ante la comisin encargada de la comisin del cdigo francs, cuyo resultados no lograron concretarse hasta la fecha. Como se recuerda, Saleilles trat de obtener la incorporacin, dentro del titulo preliminar del proyecto en estudio, de un principio general que prohibiera el abuso del derecho.

Al desarrollar su teora Josserand asume como punto de partida algunas premisas sobre la base de las cuales construye su particular y fecunda visin del acto abusivo, que tanta resonancia a tenido en el mundo jurdico. El primer supuesto en el que se apoya, inspirado en Einstein, es el del principio de la relatividad, principio que domina en el campo de las ciencias sociales y, mas concretamente en la ciencia jurdica. Esta premisa permite a Josserand considerar al derecho como una disciplina en movimiento, dinmica, en continua evolucin, en perpetua trasformacin como la sociedad misma, de la cual es a su vez reguladora y fruto. El derecho resulta ser, dentro de este planteamiento, la ciencia social por excelencia, la primera de todas por su urgencia, su poder de apremio y su virtud de organizacin.

En sntesis Josserand estima que, en lo que concierne en los criterios para caracterizar al cato abusivo hay que tener en cuenta tanto el espritu o funcin propia del derecho como el mvil al cual responde su titular. No obstante advierte que para las jurisprudencias Belga y Francesas, el mvil se convierte en el centro mismo del problema, sobre las huellas precursoras de las sentencias de Colmar y Lyon, por lo que se alude constantemente a la nocin de inters serio y legitimo en relacin con la conducta de la gente.

El abuso del derecho para citado autor es en sntesis la desviacin del derecho en cuanto en su actuacin no se conforma a la voluntad social, atendiendo simultneamente, al mvil que impulsa a la gente para actuar abusivamente.

Tesis de Planiol: Se constituye en uno de los ms notorios exponentes de aquella corriente de pensamiento que se opuso en Francia a la teora del abuso del derecho por considerarla una logomaquia. Para este conocido autor y para aquellos que comparten su punto de vista, la idea de abuso de derecho comporta, en si misma, una contradiccin. Y es que, segn su opinin la idea que pueda abusarse de un derecho es inconcebible, ya que el derecho cesa donde comienza el abuso y no puede haber uso abusivo de ningn derecho por la razn irrefutable que un solo y mismo acto no puede ser a la vez conforme a derecho y contrario a derecho. Elaboracin Terica moderna: Esta pertenece indudablemente a la doctrina francesa de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX. Saetillas deca que El ejercicio anormal de un derecho es el ejercicio contrario al destino econmico o social del derecho subjetivo. Para Josserand (jurista francs, 1868 a 1941), un acto ser normal o abusivo, segn se expliquen o no, por un motivo legtimo, concepto que constituye la verdadera piedra angular de toda la teora del Abuso del Derecho; y por motivo legitimo entiende El criterio personal y especializado de ese otro criterio universal y an abstracto que es dado por el destino social de los distintos derechos. Algn autor como Desserteaux, produce el Abuso del Derecho al conflicto de derechos, cuando se trata de diferentes planteamientos.

Entonces, Cundo debe reputarse que un derecho ha sido ejercido abusivamente?Existen varios criterios que han de permitir a los jueces saber que un derecho ha sido ejercido abusivamente, y como debe fijarse el lmite entre lo que es lcito y lo que es abusivo, puesto que la ley no lo establece1. Falta de inters legtimo

De acuerdo con un primer criterio, habra abuso del derecho cuando ha sido ejercido sin inters alguno, y con el solo propsito de perjudicar a terceros. Se resolvi as por ejemplo, que era ilegtimo el acto realizado por un propietario que, para perjudicar al vecino, perforo un pozo para cortar una corriente subterrnea y la hecho con bombas a un arrollo muy cercano, impidindole pasar al terreno lindero.

La inexistencia de utilidad para el titular del derecho es de carcter muy amplio, y comprende cualquier tipo de beneficio que pudiese obtener con el ejercicio de sus derechos. La apreciacin de este elemento es subjetiva, pues se vincula con la valorizacin personal que el titular del derecho efecta respecto del provecho que el acto le procura.

Claramente este criterio resulto insuficiente. Los actos realizados sin inters alguno son muy excepcionales; aun en los ms repudiables, hay generalmente un inters que est guiado al autor, pero no por ello el acto es ms lcito.

2. IntencionalidadDentro de los sistemas que hemos llamado subjetivos, hay quienes entienden que el ejercicio es abusivo cuando se acta con la intencin de perjudicar al prjimo. Se trata, pues, de una actitud dolosa de quien ejercita las prerrogativas o facultades que surgen de la norma con el propsito de causar dao a un tercero.

3. NegligenciaOtro criterio, expuesto por muchos autores franceses, y aceptado frecuentemente en la jurisprudencia de ese pas, requiere solamente que el actuar del sujeto, al ejercitar su derecho y ocasionar con ello un perjuicio a otro, sea de carcter culposo; no se exige ya la prueba de la "intencin" de perjudicar, sino que basta la conducta negligente. Josserand se ocupa extensamente del problema, estimando que el acto puede ser abusivo aunque en el titular no haya existido animus nocendi, y que la culpa puede consistir en haber ejercitado su derecho de manera perjudicial para un tercero, sin inters apreciable para s mismo.

4. Ejercicio contrario a la funcin econmica y social

De acuerdo con un criterio ms comprensivo y de tcnica jurdica mas depurada habra abuso del derecho cuando ste se ha ejercido en contra de los fines econmicos y sociales que inspiraron la ley en la cual se lo otorg. Es as por ejemplo, el derecho de huelga reconocido para los trabajadores que se declare para conseguir un aumento de sueldos; no es lo mismo hablar del derecho de huelga ejercido por los trabajadores para desestabilizar la economa del pas.ste enfoque llamado finalista o funcional, es sostenido por prestigiosos tratadistas y ha sido incorporado a la legislacin positiva de varios pases.

5. Ejercicio contrario a la moral o las buenas costumbres

Finalmente, habra abuso del derecho cuando se ha ejercido en contra de la moral y la buena fe. Sin negar la utilidad prctica del criterio finalista para orientar en numerosos casos la decisin justa de la cuestin, creemos que el punto de vista moral es el ms decisivo y fecundo en la dilucidacin de ste problema. Porque si teora del abuso del derecho se ha abierto camino, es por una razn de orden moral. Pues si la moral a sido el fundamento de sta institucin, es evidente que ella debe dar la norma rectora que permita distinguir el uso del abuso en el ejercicio de un derecho.A todo esto, se podra decir que muchas frmulas legales consagran una solucin que conjuga en s ambos criterios: el intencional o subjetivo, y el finalista u objetivo. Este tipo de soluciones presenta dos variantes fundamentales: en algunos casos, posiblemente la mayora, con criterio amplio se establece la alternativa y el acto se considera abusivo cuando se comprueba la presencia del elemento subjetivo (dolo o culpa), o en su defecto, la del elemento objetivo (ejercicio irregular), considerndose que cualquiera de ellos es suficiente. En otros sistemas se exige que se den conjuntamente ambos elementos -subjetivo y objetivo- que sumados configuran el acto abusivo, lo que tiene un matiz restrictivo que hace de difcil aplicacin la frmula represiva del abuso.

Cules son las consecuencias de la conducta llamada Abuso de Derecho?De haberse identificado el fenmeno del abuso de derecho, se debe ver la posibilidad de sancionar al causante de los perjuicios originados como consecuencia de su actuar. Para esto, es necesario escudriar interiormente si la sancin debe sustentarse exclusivamente en la aplicacin directa de los principios del dolo o la culpa o si, por el contrario, la reparacin del dao debe efectuarse en tanto es exigida sobre la base de la vigencia de una norma expresa o, en su caso, fundndola en los principios generales del derechoANALISIS AL CDIGO CIVIL Y ANTEPROYECTO DE REFORMA

Artculo 107 (Abuso del derecho).- El propietario no puede realizar actos con el nico propsito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros, y en general, no le est permitido ejercer su derecho en forma contraria al fin econmico o social en vista al cual se ha conferido el derecho.

Presupuesto de hechoConsecuencia Jurdica

Realizar actos con el propsito de perjudicar o de ocasionar molestias a otros.

Ejercer su derecho en forma contraria al fin econmico o social.Queda prohibido

Se puede observar, que entre los criterios que se toman para determinar si ha habido abuso del derecho, los codificadores tomaron en cuenta dos de los criterios:

El primero donde habra abuso del derecho cuando ha sido ejercido sin inters alguno, y con el solo propsito de perjudicar a terceros. El segundo donde habra abuso del derecho cuando ste se ha ejercido en contra de los fines econmicos y sociales que inspiraron la ley en la cual se lo otorg.

Al observar este artculo, parecera que se dej de lado el aspecto moral, que finalmente ha sido el fundamento de esta institucin, dndole ms importancia al aspecto econmico social y la proteccin a otros bienes jurdicos protegidos. Pero el aspecto moral y de la buena fe se mantiene en el artculo, simplemente remitindonos al artculo 1279, que establece, que los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a su naturaleza y contenido especifico, que se deducen por las disposiciones del ordenamiento jurdico, las reglas de la buena fe y el destino econmico social de estos derechos y deberes. Este artculo es un genrico enunciado sobre los alcances o modalidades en que se deben ejercer los derechos o cumplir los deberes. A este respecto se establece el criterio de que tal actuacin se har conforme a su naturaleza y contenido especfico. Esta naturaleza y contenido especfico se deducen a partir de la aplicacin de 3 criterios, el primero de los cuales es el referente a las disposiciones del ordenamiento jurdico. Entendemos que se tratara de una interpretacin sistemtica, ya que se alude a la totalidad del ordenamiento. El segundo criterio para valorar el ejercicio de un derecho es el de su adecuacin o conformidad con las reglas de la buena fe, principio ntimamente vinculado con el del abuso del derecho. El tercero es el referido a la finalidad o funcin del derecho, es decir, y como lo expresa el propio numeral su destino econmico social.Este artculo debe interpretarse a contrarium sensu para poder inferir que, si un derecho no se acta en concordancia con las disposiciones del ordenamiento jurdico (presidido por un plexo de valores donde ocupa lugar privilegiado el de la solidaridad), no debe ser amparado por la Ley. La ilicitud puede tambin derivarse si es que la actuacin de un derecho o el cumplimiento de un deber no se acomoda al principio de la buena fe, es decir a la correccin, a la lealtad, o a la confianza depositada. Finalmente, dicha ilicitud puede ser declarada si el ejercicio del derecho no se ajusta al destino o funcin econmico social que le es inherente. El artculo 107, alude de modo expreso a la figura de abuso del derecho y en lugar de constituir un enunciado genrico como el artculo 1279 contiene, una concreta prohibicin.

De este artculo se desprende para el codificador, son dos los criterios que permiten caracterizar de abusiva la actuacin o la omisin de un derecho subjetivo de parte de su titular. En la primera parte del numeral se aloja el criterio subjetivo: el animus noccendi o dexandi, es decir la intensin de perjudicar o fastidiar a otro. Simultneamente en la segunda parte, encontramos una alusin al criterio objetivo, es decir, a aquel referido a la finalidad o funcin para la cual fue elaborado un determinado derecho subjetivo. En este ltimo aspecto se encuentra en concordancia con el artculo 1279 anteriormente expuesto. Segn Carlos Fernndez Sessarego, El artculo acoge a travs de dos dispositivos el principio del abuso del derecho, aunque sistemticamente no se los ubica, como debera ser, dentro de los principios generales del derecho. Este error sistemtico, esta inadecuada tcnica legislativa, no limita, en nuestro concepto, su aplicacin a las dems situaciones jurdicas subjetivas.Anlisis al Art. 107 del Anteproyecto de Reforma al Cdigo Civil

Artculo 107.- Ejercicio ilegitimo del derecho

El propietario no puede ejercer su derecho con el nico propsito de daar o de ocasionar molestias a otros ni realizar actos materiales contrarios a su objeto.

Presupuesto de hechoConsecuencia Jurdica

Ejercer un derecho con el propsito de daar o ocasionar molestias a otros

Realizar actos materiales contrarios al objeto del derechoQueda prohibido

Se ve claramente que se mejora el texto con un nuevo nomen. La nocin de Abuso de Derecho, recogida por el artculo 107 del Anteproyecto de Reformas al Cdigo Civil descansa en dos fuentes distintas, la teora de Josserand as como en la previsin del artculo 1 del Cdigo Civil Ruso, que se refiere a la funcin econmica o social en vista del cual se ha conferido el derecho. En Rusia, antes de la cada del muro de Berln, la frmula era valedera, porque no se reconoca la propiedad privada, pero esa norma en el caso de Bolivia no tiene cabida porque la propiedad en sentido estricto no es conferida por el Estado, salvo el caso de dotacin previsto por el artculo 166 de la Constitucin Poltica del Estado, el mismo que por disposicin de la nueva Ley INRA no se otorga en forma individual, como anteriormente se lo haca, sino slo en forma colectiva, puesto que se la adquiere a travs de los modos previstos por el artculo 110. Por otra parte, la nocin de abuso de derecho es polmica, por cuya razn es preferible referirse al ejercicio ilegtimo del derecho. Consideramos que tambin se basa en la tesis de Planiol, ya que ste considera que el termino abuso del derecho desemboca en una logomaquia, ya que, es inconcebible abusar de un derecho. Legislacin Comparada

Modernamente, desde el Cdigo Civil Alemn, casi todos los ordenamientos condenan explcitamente el abuso del derecho. As, el citado cuerpo legal germano dispone: Es inadmisible el uso de un derecho, cuando solo puede tener por objeto causar dao a un tercero (Art. 226). El Cdigo de las obligaciones Suizo declara lo siguiente: Cada cual ha de proceder en el ejercicio de sus derechos, y en el cumplimiento de sus obligaciones, segn las reglas de la buena fe. El abuso manifiesto de un derecho carece de proteccin legal (Art 2). El Cdigo civil Peruano se expresa as: La ley no ampara el abuso del derecho (Art.2). Igualmente, e texto similar mexicano estatuye: No es lcito ejercitar el derecho de propiedad de manera que su ejercicio no de otro resultado que causar perjuicios a un tercero, sin la utilidad para el propietario (Art. 840)

Al reformarse, en 1974, el Ttulo preliminar del Cdigo Civil Espaol, tras establecer como prembulo de plena juridicidad que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la Buena Fe, se proclama de manera explicita la condena de las actitudes antijurdicas, que pretenden escudarse en alguna potestad legal. Al respecto se dice: La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial de este. Todo acto u omisin que por la intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. (Art. 7)

El Artculo 1071 del Cdigo Civil Argentino, tras las reformas introducidas en 1968 dispone que el ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin moral, no puedan constituir como ilcito ningn acto. Agrega que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, considerndose tal al que contrare los fines que aquella tuvo en mira en reconocerlos, o al que exceda los lmites impuestos por la Buena Fe, la Moral y las Buenas Costumbres.CONCLUSIONES

Despus del respectivo anlisis hecho y la investigacin realizada, llegamos la conclusin que tanto en el Cdigo Civil Vigente como en el Anteproyecto de Reformas, se encuentran insertos elementos subjetivos como ser, por ejemplo, la intensin de realizar un dao y, objetivos. Es en este sentido, que no se encuentra gran diferencia entre ambos, ya que, la ratio legis busca proteger a final de cuentas el inters legtimo de terceros. Encontramos que la diferencia entre ambos Nomens Juris (Abuso de dercho Ejercicio ilegitimo de un derecho) se da debido a los problemas gramaticales analizados, que llevaran a algunos a refutar esta teora, debido a que no se puede abusar de un derecho. La diferencia entre ambos Nomens Juris est en que Derecho es la atribucin o facultad que corresponde a su titular; y el segundo es el ejercicio de esta facultad

La evolucin de la teora del Abuso del Derecho, desde tiempos no lejanos hasta la actualidad, nos muestra encontradas posiciones doctrinales en torno a su naturaleza jurdica y a la determinacin de los criterios para su comprensin. Ello es hasta cierto punto explicable en cuanto este peculiar fenmeno jurdico se halla situado en proximidad a la frontera entre la licitud y la ilicitud. La posicin que se adopte depender, en gran medida, de la concepcin que cada jurista posea de lo que signifique el Derecho y de la aceptacin que pueda concedrsele al nuevo concepto de situacin jurdica subjetiva que, sin desechar ni negar el derecho subjetivo, lo integra con los deberes que le son inherentes.

Desde nuestro punto de vista, la moral social es el criterio bsico que se debe tener en cuenta por el intrprete en la aplicacin de la norma que prohbe el acto abusivo. Moral social que se traduce jurdicamente en el valor solidaridad y se expresa a travs de los principios de la buena fe y las buenas costumbres.BIBLIOGRAFA

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http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artabusodelderechoBorda, Guillermo A., Manual de Derecho Civil Parte General, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1974.

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Ossorio, Manuel., Diccionario de ciencias jurdicas, sociales y polticas, Bs. As., Farol, 1994.Cdigo Civil Boliviano, Decreto Ley N|12760, Bolivia, 1975.Anteproyecto de reforma del Cdigo Civil Boliviano, Bolivia.