ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO REGISTRAL - Niega, no accede. Caso construcción de condominio en parque natural de la Isla de Providencia NOTA DE RELATORÍA: Síntesis del caso. Para el 27 de mayo de 1981, según sentencia declaratoria de pertenencia se estableció que un predio ubicado en la Isla de Providencia era asignado a un particular. Luego (en 1992) dicho predio fue objeto de contrato de compraventa, cuyo comprador se constituyó fiducia mercantil para la construcción de un condominio - proyecto “Caribbean Village Mount Sinaí-. Para el año 2003 se inscribió en el registro de matrícula inmobiliaria del predio las Resoluciones 1021 de 1995 y 013 de 1996, mismas que fueron expedidas por el Ministerio de Medio Ambiente y con las cuales se reservó, alinderó y declaró la zona del Parque Nacional Natural Old Providence Mc. Bean Lagoon, en la Isla de Providencia. Según lo anterior, la inscripción de los actos administrativos proferidos por el Ministerio de Medio Ambiente sólo se llevó a cabo el 19 y 20 de marzo de 2013 (después de iniciada la acción de reparación directa (30 de septiembre de 2003). Luego, el mismo Ministerio expidió las Resoluciones 024 del 9 de enero de 1996 y 421 del 22 de abril del mismo año a través de las cuales se confirma la prohibición “de la construcción de un proyecto que afecta el ecosistema del manglar del Parque Nacional Natural Old Providence McBean Lagoon y su zona amortiguadora”. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Caducidad: No se configuró. Ocupación de inmueble / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Naturaleza / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN - Regulación normativa / DAÑO ANTIJURÍDICO - Niega: Falla registral en registro de resoluciones que prohíben construcción de condominio en zona ecológica / SERVICIO REGISTRAL / ÁREA DE PARQUES Y ZONA ECOLÓGICA - Facultad de Ministerio de Medio Ambiente / ACTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA AMBIENTAL - Declaración de zona de parque y zona ecológica En materia de caducidad resulta aplicable el artículo 136 del C. C. A., que consagra los diferentes términos para intentar las acciones y sanciona su inobservancia con el fenómeno de la caducidad (…) Con relación al término de caducidad cuando se demanda en acción de reparación directa por la ocupación de un inmueble como consecuencia de la construcción de una obra pública, que puede comprender no sólo la construcción de infraestructura vial, sino también el desarrollo de soluciones de vivienda u otros procedimientos, tales como la que aquí nos ocupa, esto es, la declaración o delimitación de un parque nacional y su zona amortiguadora, y la correspondiente afectación que dicho acto conlleva (…) la Sala observa que ante la expedición de las Resoluciones (…) de 1996, el beneficiario inició una serie de actuaciones administrativas ante el Ministerio de Medio Ambiente, actuaciones que dieron lugar a la expedición de las Resoluciones (…) de 1996, la cuales concretaron la prohibición de construcción del proyecto, todas estas alegadas como generadoras del daño aparentemente sufrido (…) aunque podría aceptarse que la Fiduciaria sostenga que no conoció la afectación al predio fideicometido, derivada de las Resoluciones Nos. 1021 de 1995 y 13 de 1996, toda vez que ellas no fueron inscritas en el folio de matrícula inmobiliaria del bien afecto, no ocurriría lo mismo frente a las subsiguientes actuaciones administrativas, adelantadas ante el Ministerio del Medio Ambiente, por solicitud de The Great View Company S.A, las cuales dieron como resultado la expedición de las Resoluciones (…), que fueron notificadas personalmente al representante legal y [que] hacen referencia a la prohibición de la construcción del proyecto (…), [F]rente a lo cual es forzoso concluir que para esta fecha la Fiduciaria ya tenía conocimiento de la existencia de las resoluciones y por ello solicitaba la expedición

de copias (…). [De esta manera,] el término de caducidad de la acción correría entre el 31 de agosto de 2001 y el 31 de agosto de 2003, y entonces es aplicable la misma consecuencia jurídica, el fenómeno de la caducidad operaría, toda vez que la demanda se presentó el 30 de septiembre de 2003, esto es, con una extemporaneidad de un mes. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136.8 LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA - Presupuestos. Fiduciaria / CONTRATO DE FIDUCIA - Obligaciones del fideicomitente y beneficiario / CONTRATO DE FIDUCIA - Construcción, desarrollo, comercialización y venta de condominio / En razón de sus obligaciones legales y de la relación contractual con su fideicomitente y beneficiario, la fiduciaria debió conocer las gestiones adelantadas por The Great View Company S.A., las cuales obedecían a las facultades otorgadas en el contrato de fiducia y, por lo menos, debió conocer la suspensión del proyecto, que en últimas se fundamentaba en la declaración del Parque Nacional, y asi como la convocatoria en la cual se discutiría la viabilidad ambiental para la aprobación o prohibición definitiva del Caribbean Village Mount Sinaí, objeto de fiducia, mucho más cuando la convocatoria fue publicada en los dos diarios de más amplia circulación nacional. DAÑO ANTIJURÍDICO - Por falla registral en registro de resoluciones que prohíben construcción de condominio en zona ecológica: Niega / SERVICIO REGISTRAL / ÁREA DE PARQUES Y ZONA ECOLÓGICA - Facultad de Ministerio de Medio Ambiente / ACTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA AMBIENTAL - Declaración de zona de parque y zona ecológica / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA - Causal eximente de responsabilidad / HECHO DE UN TERCERO - Causal eximente de responsabilidad: Procedencia [E]s imposible para la Sala creer que la fiduciaria no tuvo conocimiento de la imposibilidad de desarrollar el proyecto, y más aún, es increíble que el fideicomitente, ya sea como constituyente de la fiducia o representante de la beneficiaria, no hubiera informado de estos hechos a la sociedad fiduciaria (…) la Sala considera que tiene razón el tribunal de primera instancia, al considerar que de los mismo hechos narrados en la demanda se infiere el conocimiento de la demandante, pues no se entiende cómo la Fiduciaria constituida para la ejecución del proyecto (…), no se va a enterar cuando este se paraliza, cuando deja de percibir los excedentes de las ventas de las semanas compartidas o cuando tiene que asumir costas y acreencias respecto de los constructores y compradores que habían adquirido y prepagado semanas compartidas. ¿Cómo no se va a enterar la Fiduciaria? (…) aunque la Sala admitiera que la fiduciaria no tuvo conocimiento de las actuaciones administrativas adelantadas por la beneficiaria ante el Ministerio de Medio Ambiente ni de los actos administrativos que pusieron fin a dicha actuación y que aquí se aducen como generadores del daño, lo que deviene en absolutamente imposible es que la Fiduciaria no tuviera conocimiento de los pagos que dejó de percibir ni de los dineros que tuvo que devolver como consecuencia de la imposibilidad de desarrollar el proyecto. (…) En este sentido, la Sala acoge los argumentos expuestos por la honorable Corte Constitucional, dentro del fallo de tutela 695 de 28 de agosto de 2012, que tuvo lugar dentro de la acción de tutela interpuesta por la Fiduciaria Alianza contra la providencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2010, donde se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento

del derecho, impetrada contra el Ministerio de Medio Ambiente en razón de los mismos actos administrativos por los que aquí se demanda. En esa oportunidad, el máximo tribunal constitucional consideró que, “[e]n efecto, la entidad fiduciaria a pesar de que invoca una indebida notificación de actos administrativos de suspensión del proyecto inmobiliario, en todo caso tuvo pleno y oportuno conocimiento por distintos medios, del contenido de los actos administrativos cuestionados, tal como lo señalaron los jueces contencioso administrativos en las providencias que se controvierten.” (…) En conclusión, es absolutamente claro que en el caso de autos la acción de reparación directa se encuentra caducada y en consecuencia la Sala debe declarar que operó el fenómeno de la caducidad. ACTO ADMINISTRATIVO - Notificación: Presupuestos y finalidad / NOTIFICACIÓN PERSONAL / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - NO requiere establecer si era necesaria o no la notificación de acto administrativo. No se discute legalidad del acto administrativo [P]or cuanto no se está ante una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino de reparación directa que no ataca la legalidad de los actos administrativos cuya notificación se discute, la Sala resalta que para efectos de la caducidad no resulta relevante establecer si era o no necesaria la notificación personal o si dicha notificación se cumplió o no se cumplió (…) Adicionalmente, estas instancias sostuvieron que pese a “las inexplicables omisiones del señor (…) [resulta] absolutamente inverosímil que la Fiduciaria, como si no fuese la responsable del fideicomiso, alegue no haber conocido los sucesos que venían ocurriendo y las actuaciones adelantadas por el Ministerio, cuando fueron ampliamente publicitadas e informadas en las noticias de la época en los Diarios de mayor circulación nacional y cuando, por lo demás, consta en el expediente, que varios promitentes compradores de semanas conocieron la medida provisional de suspensión del proyecto y cesaron en los pagos que efectuaban en la Fiduciaria, y que inclusive, instauraron demandas ejecutivas” (…) En este orden de ideas, todos los hechos antes indicados conllevan a inferir el conocimiento de la demandante de los daños derivados de las resoluciones nos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 88001-23-31-000-2004-00013-01(35090)A Actor: ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA)

Contenido: Descriptor: Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de caducidad de la acción. Restrictor: Caducidad de la acción. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la

sentencia proferida el 29 de noviembre de 20071 por el Tribunal Contencioso

Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que decidió:

“PRIMERO: DECLÁRANSE NO PROBADAS las excepciones de inepta demanda por indebida escogencia de la acción, planteadas por la parte demandada. SEGUNDO: DECLÁRASE PROBADA la excepción de fondo de caducidad de la acción propuesta por las demandadas. En consecuencia: TERCERO: NIÉGANSE las súplicas de la demanda. (….)”.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Fue presentada el 30 de septiembre de 20032 por Alianza Fiduciaria S.A., quien

en calidad de vocera del patrimonio autónomo denominado Fideicomiso 1642-

0399 Caribbean Village Mount Sinaí, mediante apoderado judicial y en ejercicio de

la acción de reparación directa contenida en el artículo 86 del C.C.A solicitó que se

declare administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Ambiente,

Vivienda y Desarrollo Territorial y Superintendencia de Notariado y Registro

de los daños y perjuicios causados al patrimonio autónomo al prohibir el desarrollo

del proyecto “Mount Sinaí Caribbean Village”, imponer limitaciones excesivas al

derecho de propiedad sobre un predio ubicado en la Isla de Providencia y registrar

irregularmente las afectaciones generadas por la reserva y alinderación de un

parque natural, las cuales no fueron registradas en los predios de propiedad

privada comprendidos dentro del área del respectivo parque.

2. Pretensiones: La parte actora solicitó que se hagan las declaraciones y

condenas que la Sala sintetiza así:

1 Fls. 379-395 del C.P 2 Fls.4-36 del C.1

2.1 Principales:

2.1.1 Que la Nación – Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo

Territorial afectó el núcleo esencial del derecho de propiedad de la demandante,

con la expedición de las resoluciones 1021 del 13 de septiembre de 1995 y 013

que modifica, aclara y adiciona la anterior, por medio de las cuales se reservó,

alinderó y declaró como Parque Nacional Natural el Old Providence Mc Bean

Lagoon.

2.1.2 Que la Nación – Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo

Territorial eludió las indemnizaciones pecuniarias a que estaría obligado en virtud

de las afectaciones creadas por las resoluciones mencionadas.

2.1.3 Que la Nación – Superintendencia de Notariado y Registro omitió

registrar y afectar los dominios de las propiedades ubicadas dentro del Parque Old

Providence Mac Bean Lagoon, e irregularmente creó una nueva matricula

inmobiliaria No. 450-18240, para la creación del parque y su zona amortiguadora.

2.1.4 Que la Nación – Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo

Territorial afectó el derecho de propiedad de la demandante con la expedición de

las resoluciones 024 del 9 de enero de 1996 y 421 del 22 de abril del mismo año,

por medio de las cuales se prohíbe la construcción de un proyecto que afecta el

ecosistema de manglar del Parque Nacional Natural Old Providence Mc Bean

Lagoon y su zona amortiguadora. Teniendo en cuenta que el proyecto era viable y

contaba con todas las autorizaciones y licencias de carácter urbanístico y

ambiental que eran exigibles al momento de su iniciación.

2.1.5 Que se condene a la Nación – Ministerio de Ambiente, Vivienda y

Desarrollo Territorial a pagar los gastos de planeación, estudios de viabilidad del

proyecto; los costos de licencias, gastos administrativos en la planificación del

proyecto; los gastos de comercialización y funcionamiento de la sociedad; y el

valor de los intereses reconocidos a terceros compradores del proyecto.

2.1.6 Que en virtud de la expedición de las resoluciones que generaron de facto

una expropiación sobre el inmueble identificado con el número de matrícula

inmobiliaria No. 450-3388, se condene a Ministerio de Ambiente, Vivienda y

Desarrollo Territorial a pagar el valor comercial del inmueble.

2.1.7 Que por la imposibilidad de desarrollar el proyecto Caribbean Village Mount

Sinaí, se reconozca la tasa interna de retorno o utilidades esperadas con la

realización de dicho proyecto.

2.2 Subsidiarias:

2.2.1 Que se reconozca a título de indemnización la diferencia entre el valor

comercial anterior al parque y el valor actual del predio identificado con la

matrícula inmobiliaria No. 450-3388.

2.2.2 Que en virtud de la suspensión del proyecto Caribbean Village Mount Sinaí,

se reconozca la tasa interna de retorno o utilidades esperadas por su realización.

3. Como fundamento de sus pretensiones la parte actora expuso los hechos

que la Sala sintetiza así:

En su calidad de fideicomitente, mediante escrituras públicas del 15 de

septiembre y 7 de diciembre de 1993, Ernesto Rozo Ospina constituyó la fiducia

mercantil con patrimonio autónomo, en la fiduciaria Alianza S.A., y a favor de la

sociedad The Great View Company S.A. El objeto de la fiducia consistió en

desarrollar y comercializar el proyecto turístico en la modalidad comercial de “time

shering” (tiempo compartido), denominado Caribbean Village Mount Sinaí.

Asimismo, el señor Ernesto Rozo Ospina transfirió a favor del patrimonio

autónomo antes constituido, el dominio del inmueble identificado con la matrícula

inmobiliaria No. 450-3388, junto con todas sus anexidades, en el cual se

desarrollaría el proyecto objeto de fiducia.

Junto con la transferencia del dominio, se cedió a favor del patrimonio autónomo la

licencia ambiental otorgada por el Inderena mediante Resolución No. 29 de 1 de

diciembre de 1992, por medio de la cual se concede permiso de viabilidad

ambiental al proyecto Caribbean Village Mount Sinaí y la licencia de construcción

otorgada por la Alcaldía de Providencia Isla, mediante Resolución No. 005 de 7 de

enero de 1993, por medio de la cual se aprobaron los planos del mencionado

proyecto.

Ahora bien, es de anotar que el inicio de las obras para el desarrollo del proyecto

Caribbean Village Mount Sinaí tuvo lugar el 30 de junio de 1993.

Sin embargo, el 13 de septiembre de 1995 el Ministerio de Ambiente expidió la

Resolución No. 1021 “por la cual se reserva, alindera y declara como parque

nacional natural el Old Providence Mc Bean Lagoon”, en cuyo artículo primero

estableció la prohibición de desarrollar actividades diferentes a las de

conservación, educación, recreación, cultura y recuperación, dentro del área

alinderada como parte del parque, la cual incluye una parte de los terrenos de

propiedad del fideicomiso.

Asimismo, el artículo segundo de la mencionada resolución dispuso “no se podrán

realizar o continuar proyectos que tengan por objeto el diseño y construcción de

condominios, conjuntos habitacionales, actividades industriales incluidas las

hoteleras, mineras y en general cualquier proyecto, obra o actividad

independientemente de su finalidad o modalidad dentro de la delimitación del área

de amortiguación del parque”.

A su vez, mediante Resolución No. 13 de 9 de enero de 1996, se modificó, aclaró

y adicionó la Resolución 1021, en el sentido de señalar: “a partir de la vigencia de

la presente Resolución no se podrán realizar o continuar proyectos que tengan por

objeto el diseño y construcción de condominios o conjuntos habitacionales,

cualquiera que sea su destinación y actividades industriales, hoteleras y mineras.

(…)”

Adicionalmente, la demandante prevé que las resoluciones antes mencionadas no

especificaron los terrenos que quedaban afectados con las limitaciones impuestas,

en razón a lo cual no fue posible la inscripción en los folios de matrícula

inmobiliaria, pese a que el artículo 6º de la Resolución 1021 ordenaba su

inscripción.

En consecuencia, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos se limitó a abrir

un nuevo folio de matrícula inmobiliaria, creando una duplicidad de registros no

coincidentes.

Posteriormente, el 9 de enero de 1996 el Ministerio de Medio Ambiente profirió la

Resolución No. 024, por la cual se prohíbe la construcción del proyecto Mount

Sinaí que afecta el ecosistema de manglar del Parque Nacional Natural Old Mc

Bean Lagoon y su zona amortiguadora.

Pese a lo anterior, la administración ha omitido su obligación de adquirir los bienes

que se vieron afectados con los actos administrativos e indemnizar a sus legítimos

propietarios, quienes se han visto sometidos a soportar una carga excesiva

“superior a la que cualquier persona puede soportar frente a las actuaciones de la

administración”

4. El trámite procesal

El 30 de septiembre de 2003, la demanda fue radicada ante el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca y repartida por competencia al Tribunal

Administrativo de San Andrés el 26 de noviembre del mismo año.

El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina admitió la

demanda3 y notificó a la Nación – Ministerio de Medio Ambiente (hoy de Ambiente,

Vivienda y Desarrollo Territorial) y a la Superintendencia de Notariado y Registro 4.

El asunto se fijó en lista.

El 20 de septiembre de 2004, la Superintendencia de Notariado y Registro

contestó la demanda5, en el sentido de oponerse a las pretensiones por considerar

que el daño alegado no es imputable a la administración por falla en sus servicios.

Por otra parte, la Superintendencia sostuvo la inexistencia de las obras aducidas

por la demandante, quien afirmó que el 30 de junio de 1993 le dio inicio a la

construcción del proyecto, pero el informe técnico de la visita No. 036 del 15 de

septiembre de 2004 efectuado por la Oficina de Planeación de la Alcaldía

Municipal de Providencia y Santa Catalina Islas, hizo constar que:

“se examinó el lugar ocularmente y se encontró un lote que colinda con la carretera circunvalar del lado oeste y por el este con el manglar formando en su totalidad parte de la zona amortiguadora del parque MC Bean Lagoon Old Providence, declarado como tal por Resolución 1021/95 y la Resolución 013/96 del Ministerio de Medio Ambiente y además aprobado por el Acuerdo 05 del 28 de diciembre de 2000, por el cual se adopta el esquema de Ordenamiento Territorial del Municipio de Providencia.

3 Fls.49-50 del C. 1 4 Fls.66 Rv. del C.1 5 Fls.112-125 del C.1

A la entrada del lote se encontró una cisterna vieja de aproximadamente quince metros cuadrados (15mts2) de capacidad, una plaza de cemento en malas condiciones de aproximadamente veinticinco metros cuadrados (25 mts2), una bodega en zinc de treinta metros cuadrados (30mts2), un metro cubico (1m3) de triturado y unos cien (100) adoquines viejos, además la propiedad está totalmente cerrada con alambre de púa y postes de cemento. … los elementos que encontramos en dicha propiedad, no reflejan en ningún momento la iniciación, de una obra por tal motivo nuestro concepto es que nunca fueron iniciadas las obras del proyecto The Wabe House Caribean Mont Sanaí, representado por el señor Ernesto Roso Ospina, en la isla de Providencia en el sector de MC Bean Hill” ”

Adicionalmente, la Superintendencia informó que el folio de matrícula 450-3388 no

refleja inscripciones de embargos y otras medidas cautelares que impidan efectuar

alguna negociación e impetró las excepciones de caducidad de la acción, indebida

escogencia de la acción, e indebida representación por pasiva ya que no puede

atribuirse a la Superintendencia responsabilidad por los actos del Ministerio de

Medio Ambiente.

Por su parte, el 29 de septiembre de 2004 el Ministerio de Medio Ambiente hoy

de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial contestó la demanda6 y se opuso a

todas y cada una de las pretensiones, por cuanto consideró, en primer lugar, que

el predio objeto de este litigio es un bien baldío de la Nación que no podía

adquirirse por prescripción.

Al respecto manifiesta el Ministerio que la tradición que antecedió la adquisición

del predio por parte del señor Luis Ernesto Rozo Ospina, y por ende la

constitución de la fiducia mercantil, se sustenta en una sentencia judicial por

medio de la cual el Juzgado Promiscuo Municipal de Providencia declaró

judicialmente la pertenencia del predio a favor de la señora Cristina Taylor de

Ariza, sobre lo cual la Oficina de Registro resaltó “SALIÓ DEL PATRIMONIO

NACIONAL”.

Sin embargo, mediante un repaso del régimen jurídico de los bienes baldíos, el

Ministerio concluye que la declaración de pertenencia efectuada por el Juez

Promiscuo de Providencia no le es oponible, en razón a que los bienes baldíos

son imprescriptibles y sólo son adjudicables mediante título que provenga del

Estado, esto es, mediante acto administrativo.

6 Fls. 136-148 del C. 1

Asimismo, sostuvo que la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos no podía

registrar los actos jurídicos por medio de los cuales se transfirió el derecho de

dominio de estos bienes, por tratarse de un objeto ilícito. Pues el artículo 63 de la

norma de normas, expresó que la celebración de cualquier contrato de disposición

sobre bienes baldíos comportará objeto ilícito y estará afectado de nulidad

absoluta, es decir, será ilegal.

Ahora bien, sobre este aspecto el Ministerio también señaló que la declaratoria de

parque Nacional del bien, también conlleva la pérdida de la vocación de

adjudicables de los bienes baldíos.

Por otra parte, el Ministerio de Medio Ambiente argumentó que las resoluciones de

creación del Parque Nacional Natural Old Providence Mc Bean Lagoon son de

carácter general, impersonal y abstracto, cuyos efectos se surten con la

publicación en el Diario Oficial o en el diario gaceta o boletín que la administración

tenga destinado para ese fin, de manera que no es susceptible de notificación

personal.

Y frente a las normas que reglamentan la adquisición de bienes por medio de la

expropiación o negociación voluntaria, el Ministerio recordó que estas normas son

de carácter facultativo y no imperativo, de modo que no obligan a comprar los

inmuebles afectados ambientalmente.

Finalmente, es de anotar que el Ministerio excepcionó la inexistencia de la

ocupación permanente, inexistencia de daño, caducidad de la acción e inepta

demanda.

Después de decretar7 y practicar pruebas, el Tribunal Administrativo de San

Andrés, Providencia y Santa corrió traslado común a las partes, para que

presentaran sus alegatos de conclusión8.

La Fiduciaria Alianza alegó de conclusión9 y reiteró que la administración le

generó un gran daño antijurídico con la creación y registro del Parque Nacional

Natural e insistió en que el Ministerio estaba obligado a notificar por escrito a cada 7 Fls.174-176 del C.1 8 Fl. 279 del C.1 9 Fls. 280-292 del C. 1

uno de los propietarios afectados, y así también la Oficina de Registro debió

registrar las afectaciones en cada folio de matrícula inmobiliaria.

De igual forma, la demandante insistió en que el Ministerio debió pagarle una

indemnización como consecuencia de la “expropiación de facto”.

Por su parte, la Superintendencia de Notariado y Registro alegó de conclusión en

el sentido de reiterar las excepciones de indebida escogencia de la acción e

indebida representación por pasiva.

Asimismo, el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Territorial presentó sus

alegatos de conclusión en los que señaló la errónea acción intentada, pues se

debió intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; la inexistencia

del daño especial, porque la demandante busca el reconocimiento de la totalidad

del valor del inmueble pero se trata de un bien baldío que aparentemente salió del

patrimonio de la Nación por una declaración de pertenencia que versa sobre un

bien imprescriptible, que en consecuencia es nula.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

El 29 de noviembre de 2007, el Tribunal Contencioso Administrativo de San

Andrés, Providencia y Santa Catalina negó las súplicas de la demanda porque

encontró probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por las

demandadas.

Como fundamento su decisión, el A quo consideró:

“(…) la totalidad de los actos administrativos involucrados en el asunto:

- Resolución Nro. 1021 del 13 de septiembre de 1995 “por la cual se reserva, alindera y declara como Parque Nacional Natural el Old Providence Mc´Bean Lagoon” - Resolución Nro. 13 del 9 de enero de 1996, del Ministerio del Medio Ambiente “por la cual se modifica, aclara y adiciona la Resolución Nro. 1021 del 13 de septiembre de 1995. - Resolución Nro. 024 del 9 de enero de 1996 “por la cual se prohíbe la construcción de un proyecto que afecta el ecosistema de manglar del Parque Nacional Natural Old Providence Mc Bean Lagoon y su zona amortiguadora” - Resolución No. 421 de abril 22 de 1996, “por la cual se resuelve el recurso de reposición”, confirmando la decisión anterior.

(…)

De lo anterior se concluye que el inmueble si fue afectado por las Resoluciones 1021de 1995 y 013 de 1996. Ahora bien, como los mencionados actos administrativos, lo que realmente hacen es crear una Parque Nacional, se consideran actos de carácter general, impersonal y abstracto, están dirigidos a una comunidad en abstracto, con supuestos enunciados de manera objetiva, lo que quiere decir que no es necesaria su notificación personal, pues como se reitera no se trata de actos de contenido particular y concreto y tal como lo enseña el art. 43 del C.C.A., son obligatorios para los particulares cuando hayan sido publicados en el diario oficial, o en un diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen para ese objeto, o en un periódico de amplia circulación donde sea competente quien expide el acto. Como consta en el expediente, la Resolución No. 1021 del 13 de septiembre de 1995 “por la cual se reserva, alindera y declara como Parque Nacional Natural el Old Providence Mc´Bean Lagoon”, fue publicada en el Diario Oficial No. 42074 del 2 de noviembre de 1995 y la Resolución Nro. 013 del 9 de enero de 1996, “por la cual se modifica, aclara y adiciona la Resolución No. 1021 del 13 de septiembre de 1995, publicada en el Diario Oficial No. 42732 del 29 de febrero de 1996. (folios 150 a 160) Y los actos de carácter particular y concreto, las Resoluciones 024 de enero 09 de 1996 y 421 de abril 22 de 1996, por la cual se prohibió la construcción del proyecto turístico Mount Sinaí, y se resolvió un recurso de reposición. (…) Por consiguiente, por regla general, la fecha para la iniciación del conteo de ese término es el del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa. Excepcionalmente, esta Sala en su jurisprudencia ha tenido en cuenta que el término de caducidad, por alguna de esas conductas administrativas, se cuenta a partir del conocimiento del hecho dañino y no a partir de su ocurrencia, precisamente, porque el hecho no se hizo visible. En la demanda sometida a estudio, el actor señala que las resoluciones del Ministerio del Medio Ambiente (…) afectaron el núcleo esencial del derecho de propiedad de Alianza Fiduciaria S.A., por cuanto se les impidió el desarrollo de un proyecto legítimo que contaba con todas sus licencias y autorización, y además por cuanto se limitó y gravó en exceso el ejercicio de los derechos de uso y usufructo inherentes al derecho de propiedad. Además, que “la omisión de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de San Andrés de registrar y afectar los dominios de las propiedades ubicadas dentro del Parque Old Providence Mc´Bean Lagoon, (…) El actor señala, que el acto administrativo generador del daño antijurídico cuya reparación se pretende, esto es, la Resolución No. 024 de 09 de enero de 1996, prohibió la construcción del proyecto turístico que ya había empezado a construirse y no tuvo conocimiento de ese hecho, sino después de haber elevado varios derechos de petición sobre el particular ante el ente rector del medio ambiente nacional. (…) Observa la Sala pues, que esas indicaciones del actor no son de recibo, por cuanto del mismo libelo introductorio se puede constatar que sí conocía de la declaratoria de Parque Nacional Natural por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y

Desarrollo Territorial, con la expedición de las Resoluciones 1021 de 1995, 013 de 1995, 024 y 421 de 1996, al afirmar hechos como los siguientes: “De igual manera mediante Acta Nro. 01 de fecha 30 de junio de 1993, suscrita por los señores Ernesto Rozo y la firma Construmec Ltda, se da “inicio real de las obras objeto del contrato suscrito entre las partes el 25 de junio de 1993, para la construcción del proyecto denominado CARIBBEAN VILLAGE MOUNT SINAI” de acuerdo con la licencia de construcción y planos aprobados por la Alcaldía Municipal de la Isla de Providencia mediante Resolución Nro. 005/93, cuyas copia (sic) se adjunta. De acuerdo con lo anterior, los propietarios del proyecto fueron sorprendidos con la Resolución Nro. 1021 que alinderó y reservó el parque nacional natural y que determinó una zona de amortiguación que se superponía con los terrenos en los cuales se estaba adelantando el proyecto. Así mismo, y sin la participación de los directamente afectados por la declaratoria del parque, se expidió una nueva resolución, esto es, la 013 del 09 de enero de 1996, (…). Ahora bien las consecuencias jurídicas practicadas de estas resoluciones respecto del derecho de propiedad de mis poderdantes y el desarrollo de su actividad empresarial, son elocuentes:

a) En primer lugar, se suspendía abruptamente el proyecto “Caribbean Village Mount Sinaí” en el momento preciso en que se realizaba su construcción y promoción ….” Lo anterior significa entonces que el demandante sabía de la determinación tomada por la Administración mucho antes de la fecha indicada como punto de partida para el cómputo del término de caducidad, cosa distinta es que alegue que tal decisión se le estaba dando efectos retroactivos y vulnerando el núcleo de su propiedad por no poder seguir ejecutando el proyecto denominado “Caribbean Village Mount Sinaí”, esto se corrobora, cuando manifiesta: “Resulta arbitrario e injusto que esta resolución pretenda una vigencia hacia el pasado, contrariando los más elementales principios de derecho, afectando situaciones jurídicas consolidadas por cuanto prohíbe la continuación de proyectos hoteleros que como el Caribbean Village Mount Sinaí ya se habían iniciado y además se ajustaban plenamente a todas las disposiciones legales exigibles en ese momento” Por otro lado, en la sentencia ya citada de este Tribunal, en proceso similar al analizar dichos actos administrativos, se dejó sentado: (…) Mayores razones para concluir, que el demandante conocía del hecho desde su aparición en el tiempo porque la ley 99 de 1993, prohibió el otorgamiento de licencias y permisos conducentes a la construcción de nuevas instalaciones comerciales, hoteleras e industriales en el Municipio de Providencia y la misma Resolución 1021 de 1993 prohibió la continuidad de proyectos cuyo objeto fuera la construcción de condominios, conjuntos habitacionales, actividades industriales y similares; como también la Resolución 024 del 09 de enero de 1996 prohibió expresamente la construcción del proyecto turístico Mount Sinaí,(…) El demandante pues, conoció desde el día en que se “limitó y gravó en exceso el ejercicio de los derechos de uso y usufructo inherentes al derecho de propiedad” (…) fechas en las que se publicaron los actos administrativos en el diario oficial y

desde que se configuró supuestamente el daño antijurídico, con la expedición de la Resolución 421 de abril 22 de 1996 mediante la cual se resolvió el recurso de reposición contra la Resolución Nro. 024 del 9 de enero de 1996 por medio de la cual se prohibió la construcción del proyecto Caribbean Village Mount Sinaí y sólo hasta el día 30 de septiembre de 2003 presentó la demanda, por lo cual se infiere que llegó tardíamente a la jurisdicción. En este caso, se reitera, el hecho dañino fue conocido por el demandante en el mismo momento de su ocurrencia, por ello, desde la perspectiva de los actos examinados, encuentra la Sala probada la caducidad de la acción.” (Subrayado propio del texto)

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

El 11 diciembre de 2007 la demandante interpuso recurso de apelación10 que fue

concedido11 por el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés,

Providencia y Santa Catalina y sustentado ante la Sección Tercera el 31 de marzo

de 200812.

En sustento de su apelación, la demandante solicitó que se revoque la sentencia

de primera instancia y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda,

por considerar que el A quo incurrió en errores de interpretación y análisis del

derecho administrativo, a saber: error conceptual sobre la notificación de los actos

de contenido mixto; falso sofisma sobre el conocimiento y notificación del acto

administrativo por parte del Fideicomiso; y elusión de las fechas en que se

produce la notificación del acto administrativo.

Dado lo anterior, el 11 de abril de 2008, la Sección Tercera de la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo de esta Corporación, admitió el recurso de apelación13.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El 9 de octubre de 2008 la Sección corrió traslado a las partes para que

presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el

concepto de rigor14.

10 Fl. 396 del C. 5 11 Fl. 400 del C. 5 12 Fls. 405-421 del C. 5 13 Fl. 433 del C. 5 14 Fl. 492 del C. 5

La demandante aprovechó la etapa de alegatos de conclusión y reiteró lo dicho en

otras instancias15.

Igualmente, la Superintendencia de Notariado y Registro16 y el Ministerio de

Vivienda, Ambiente y Desarrollo Territorial – Unidad Administrativa Especial del

Sistema de Parques Nacionales Naturales17, presentaron sus alegatos de

conclusión reiterando lo expuesto en instancias anteriores.

Por su parte, el Ministerio Público radicó el concepto N° 212/200818 en el que

concluyó que las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas, por cuanto

se está ante la caducidad de la acción de reparación directa, frente a lo cual dijo

compartir en su integridad los argumentos expuestos por el Tribunal de Primera

Instancia.

Finalmente, en atención a la audiencia de conciliación citada para el día 9 de

mayo de 2013; en la fecha indicada compareció la parte actora y se hizo constar la

inasistencia de la entidad demandada19.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, la Subsección

procede a desatar la alzada, previas las siguientes

V. CONSIDERACIONES

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta

por el apelante, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio

decidendi para sustentar su decisión así: 1. Caducidad de la Acción 2. Caso

concreto.

1.- La excepción previa de la caducidad

La Sala considera necesario revisar el fenómeno de la caducidad de la acción, en

tanto que las entidades demandadas en las diferentes instancias procesales

15 Fls.494-514 del C.5 16 Fls. 529-532 del C. 5 17 Fls. 533-555 el C. 5 18 Fls. 556-570 del C. 5 19 Fl. 681 del. 5

propusieron la ocurrencia de dicho fenómeno y así lo declaró acreditado el

Tribunal de Primera Instancia.

Igualmente, la Sala considera importante destacar que aunque esto no hubiera

sucedido, le compete al juez de conocimiento de lo contencioso administrativo

hacer la evaluación de este fenómeno, toda vez que constituye un presupuesto

anterior al conocimiento de fondo, entendiendo además que una decisión de

primera instancia no ata la decisión definitiva del superior jerárquico, más aún, si

se considera que el fenómeno de la caducidad conlleva una cuestión de orden

público, de manera que si el Juez de la apelación la encuentra probada debe

declararla de oficio.

Ahora bien, lo anterior encuentra su fundamento normativo en el artículo 164 del

C.C.A, según el cual en la sentencia definitiva debe decidirse sobre las

excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada,

sin que la negativa del inferior impida que el superior estudie y decida todas la

excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus,

garantía esta de índole individual, frente al fenómeno de la caducidad, que como

se dijo, comporta una protección de carácter general que concierne al orden

público.

Lo anterior, en concordancia con el artículo 306 del C.P.C. relativo a las

excepciones que se deben decretar de oficio por parte del juez, aplicable en el

contencioso por remisión expresa del artículo 267 del C.C.A.

2.- La caducidad de la acción de reparación directa

En materia de caducidad resulta aplicable el artículo 136 del C. C. A., que

consagra los diferentes términos para intentar las acciones y sanciona su

inobservancia con el fenómeno de la caducidad.

Así, el numeral 8° ibídem dispone, sobre el término para intentar la acción de

reparación directa:

“La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.” (Resalta la Sala)

La ley consagra entonces, un término de dos años contados desde el día siguiente

al acaecimiento de la causa del daño por el cual se demanda la indemnización,

para intentar la acción de reparación directa, vencido el cual no será posible

solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, porque habrá

operado el fenómeno de la caducidad.

La caducidad como instituto procesal debe examinarse en el marco de su

fundamento constitucional, que no es otro que el artículo 228 de la Constitución en

el que se apoya la ratio de los términos procesales, los cuales deben responder al

principio de diligencia de todos los sujetos que actúan en el proceso.

En cuanto a este primer argumento, el precedente jurisprudencial constitucional

señala,

“... la Constitución no sólo pretende que los derechos de los ciudadanos se hagan efectivos, esto es, que se borre la consabida brecha entre normas válidas y normas eficaces, también pretende que los mecanismos por medio de los cuales los ciudadanos ven garantizados sus derechos sean efectivos. De ahí el énfasis en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función administrativa consagrada en el artículo 209 y la exigencia contemplada en el artículo 228 de que los términos procesales se observen con diligencia so pena de sanciones. (...) Dicho precepto legal, por lo demás, expresa nítidamente el interés general que todos los ciudadanos tienen en la buena y pronta marcha de la justicia. ... La constitucionalidad de la sanción en cuestión no puede ser vista desde la estrecha óptica de la relación individual de autoridad entre juez y parte. Ello, por cuanto su "justicia" es la resultante no de su conformidad con las expectativas -siempre cambiantes, variables e inciertas- de los individuos considerados como sujetos de una relación procesal, sino por su correspondencia con los valores que el propio Constituyente priorizó en la Carta de 1991, entre los cuales se cuenta el restablecimiento de la confianza ciudadana en la justicia, y su prestación recta y eficaz”20.

Dicho fundamento constitucional orienta la aplicación de los términos procesales

desde una perspectiva social, propia a la justicia distributiva [Rawls, Dworkin,

Dobson], cuyo sustento se encuentra en la efectiva protección de los derechos y

en la resolución definitiva de los conflictos que surgen a diario en el complejo

tejido social. Lo anterior ratifica el precedente jurisprudencial constitucional según

el cual,

20 Corte Constitucional, SC-165 de 1993.

“Desde esta perspectiva, es claro que la justicia, entendida como la resultante de la efectiva y recta mediación y resolución con carácter definitivo de los conflictos surgidos en el transcurso del devenir social, se mide en términos del referente social y no de uno de sus miembros”21.

Con base en estos presupuestos, el precedente jurisprudencial constitucional ha

señalado que,

“Para nadie es desconocido que la sociedad entera tiene interés en que los procesos y controversias se cierren definitivamente, y que atendiendo ese propósito, se adoptan instituciones y mecanismos que pongan término a la posibilidad de realizar intemporal o indefinidamente actuaciones ante la administración de justicia, para que las partes actúen (sic) dentro de ciertos plazos y condiciones, desde luego, con observancia plena de las garantías constitucionales que aseguren amplias y plenas oportunidades de defensa y de contradicción del derecho en litigio”22.

Se está poniendo de presente la necesidad de considerar la caducidad como un

instituto que permite garantizar el derecho de acceso a la administración de

justicia, lo que debe ser considerado, valorado y apreciado sin que haya lugar a su

deformación y/o distorsión, porque sería como admitir su propia negación al

colapsar el sistema jurídico, restarle eficacia y eficiencia al juez y plantear una

suerte de ruptura al principio de confianza legítima.

En este sentido, el precedente jurisprudencial constitucional considera,

“El derecho de acceso a la administración de justicia, sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, este pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia. Implícitamente supondría además la exoneración del individuo de toda ética de compromiso con la buena marcha de la justicia, y con su prestación recta y eficaz. Y, en fin (sic), el sacrificio de la colectividad, al prevalecer el interés particular sobre el general. En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta”23.

A lo que se agrega por el precedente jurisprudencial constitucional,

“El derecho de acceso a la administración de justicia, sufriría grave distorsión en su verdadero significado si, como lo desean los demandantes, éste pudiera concebirse como una posibilidad ilimitada, abierta a los ciudadanos sin condicionamientos de ninguna especie. Semejante concepción conduciría a la 21 Corte Constitucional, SC-165 de 1993. 22 Corte Constitucional, SC-351 de 1994. 23 Corte Constitucional, SC-351 de 1994.

parálisis absoluta del aparato encargado de administrar justicia... En suma, esa concepción impediría su funcionamiento eficaz, y conduciría a la imposibilidad de que el Estado brindara a los ciudadanos reales posibilidades de resolución de sus conflictos. Todo lo cual sí resultaría francamente contrario a la Carta”24.

Desde la perspectiva propiamente del instituto de la caducidad, su alcance,

conforme al fundamento constitucional que se expresó, debe considerarse en los

términos que el precedente constitucional ofrece,

“… la institución jurídica de la caducidad de la acción se fundamenta en que, como al ciudadano se le imponen obligaciones relacionadas con el cumplimiento de los deberes de colaboración con la justicia para tener acceso a su dispensación, su incumplimiento, o lo que es lo mismo, su no ejercicio dentro de los términos señalados por las leyes procesales -con plena observancia de las garantías constitucionales que integran el debido proceso y que aseguran plenas y amplias posibilidades de ejercitar el derecho de defensa-, constituye omisión en el cumplimiento de sus obligaciones de naturaleza constitucional y, por ende, acarrea para el Estado la imposibilidad jurídica de continuar ofreciéndole mayores recursos y oportunidades, ante la inactividad del titular del derecho en reclamar el ejercicio que le corresponde (sic). De ahí que tampoco sea sostenible el argumento según el cual la caducidad frustra el derecho de acceso a la justicia pues, mal podría violarse este derecho respecto de quien gozando de la posibilidad de ejercerlo, opta por la vía de la inacción. Es imposible que pueda desconocerse o vulnerarse el derecho de quien ha hecho voluntaria dejación del mismo, renunciando a su ejercicio o no empleando la vigilancia que la preservación de su integridad demanda”25.

Y cabe resaltar, que el ejercicio de la acción de reparación directa dentro de los

términos fijados por el artículo 136 numeral 8º del C.C.A., representa una

manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del

interés general, por lo que el precedente jurisprudencial constitucional considera

que la caducidad se constituye en él,

“… límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”26.

A lo que se agrega, siguiendo el precedente jurisprudencial constitucional,

“La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y

24 Corte Constitucional, SC-418 de 1994. 25 Corte Constitucional, SC-351 de 1994. 26 Corte Constitucional, SC-115 de 1998.

cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso”27.

Ahora bien, pese a la rigurosidad de los términos de caducidad legalmente

establecidos, la jurisprudencia ha buscado una suerte de flexibilización que

pretende operar en la invocación de la denominada “expectativa de recuperación”

que es una manifestación, sin duda, de la afirmación de un derecho subjetivo

como prevalente, cuando como lo resalta el precedente jurisprudencial

constitucional el sentido del instituto procesal de la caducidad es la protección del

interés general.

Además, porque lo que justifica la aplicación de la caducidad es precisamente

evitar la incertidumbre respecto al deber o no que cabría achacar al Estado de

reparar un daño antijurídico causado por él.

En este sentido, el precedente jurisprudencial constitucional señala,

“La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya. Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general”28.

En criterio de la Sala los términos de caducidad, en especial para el ejercicio de la

acción de reparación directa, están fijados para garantizar la certeza jurídica29 a

todo ciudadano que se crea con la posibilidad de invocar la tutela judicial, pero

también a toda la colectividad, especialmente cuando se trata de daños

antijurídicos cuya causa y ocurrencia se consolidó en un momento temporal

preciso, sin perjuicio del carácter continuado del mismo.

27 Corte Constitucional, SC-832 de 2001. Puede verse también sentencias C-394 de 2002, C-1033 de 2006, C-

410 de 2010. 28 Corte Constitucional, SC-832 de 2001. 29 Corte Constitucional, SC-115 de 1998.

En ese sentido, permitir el ejercicio en cualquier tiempo de la acción, puede

vulnerar los derechos al debido proceso y a la pronta administración de justicia, tal

como se ha sostenido por el precedente jurisprudencial constitucional,

“De ahí que, la posibilidad de ejercer la acción de reparación directa en cualquier tiempo, como lo pretende el actor, no sólo vulneraría los derechos al debido proceso y a la pronta administración de justicia, sino la seguridad y certeza jurídicas en que se fundamenta el Estado de derecho”30.

Ahora bien, previendo que la figura de la caducidad esta instituida en garantía de

la seguridad jurídica y como una sanción por el no ejercicio oportuno de las

acciones judiciales, es decir dentro del término específico fijado por la ley, es

importante resaltar que el legislador previó reglas para la contabilización de los

términos de caducidad31 y, en tal sentido, en la acción de reparación directa, la

regla general indica que el término para interponerla empieza a correr a partir del

día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de

ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos

públicos32.

No obstante, si bien la regla general para la contabilización del término de

caducidad es la que se dejó indicada, la jurisprudencia de esta Sección ha

señalado que pueden darse eventos en los cuales la manifestación o conocimiento

del daño no coincida con el acaecimiento del hecho que le dio origen, resultando –

en consecuencia- ajeno a un principio de justicia que, por esa circunstancia, no

depende del afectado por el hecho dañoso, de manera que en aplicación del

principio pro danmatum y en consideración a que el fundamento de la acción de

reparación es el daño, se ha aceptado que en tales casos el término para contar la

caducidad de la acción indemnizatoria empiece a correr a partir del momento en

que se conozca o se manifieste su ocurrencia.

Lo anterior implica la verificación o conocimiento del daño como el momento a

partir del cual se debe contabilizar el término de caducidad, esto es, cuando el

daño se ha evidenciado tiempo después de ocurrida la acción u omisión

30 Corte Constitucional, SC-115 de 1998. 31 En relación con el conteo del término de caducidad en la acción de reparación directa, ver sentencias del

Consejo de Estado, de octubre 18 de 2007, M.P. Dr. Enrique Gil Botero, exp. 25000-23-27-000-2001-

00029-01(AG); de julio 19 de 2006, M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 28836; de abril 26 de 1984,

exp. 3393; de junio 29 de 2000, exp. 11676; de enero 29 de 2004, exp. 18273; de febrero 16 de 2006, exp.

15251; de julio 22 de 2009, exp. 15628 y el auto de junio 10 de 2004, exp. 25854. 32 Consejo de Estado, sentencia de 10 de marzo de 2011, Exp. 20.109.

generadoras del mismo, como ocurre con la notificación del acto u ocurrencia del

hecho u omisión, o verificación de la operación administrativa33.

Entonces, la primera hipótesis, es decir la regla general, centra la atención en la

efectiva concreción del daño, entre tanto que la segunda, conlleva la observancia

del momento en que la víctima o perjudicado cuenta un efectivo conocimiento del

mismo, caso en el cual vale la pena llamar la atención sobre la frecuente confusión

entre daño y perjuicio que suele presentarse, por cuanto si bien la concreción del

daño o su conocimiento pueden presentarse en un mismo momento, a su turno,

puede no ocurrir así con los perjuicios o consecuencias que de dicho daño se

deriven, los cuales, indudablemente, pueden constantemente, perpetuarse en el

tiempo.

En este sentido, el profesor Juan Carlos Henao, en el intento de proponer una

utilidad en la distinción entre las nociones de daño y perjuicio, ha manifestado:

“Otro de los aspectos tradicionales en el estudio del daño ha sido el de determinar si dicho concepto es sinónimo de perjuicio. Si bien en términos generales los conceptos son utilizados indistintamente, lo que explica que la jurisprudencia colombiana haya afirmado que “la palabra daño equivale exactamente a perjuicio34”, vale la pena precisar que las nociones, dependiendo de cómo sean tratadas, llaman la atención sobre formas diferentes de operar la responsabilidad civil, de concebir la legitimación en la causa para actuar y, por tanto, de indemnizar. Si bien la doctrina no ha profundizado sobre el punto, el profesor Bénoit aportó algunos elementos que se encargaron de definirlo, al afirmar: “(…) el daño es un hecho: es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad, o de una situación (…) el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen con las diversas consecuencias que se derivan del daño para la víctima del mismo. Mientras que el daño es un hecho que se constata, el perjuicio, es a lo contrario, una noción subjetiva apreciada en relación una persona determinada35”. En una línea de pensamiento similar, los hermanos Mazeaud, recordando el derecho romano expresaron que los romanos “trataron tímidamente 33 En el caso de que el daño se produjera con ocasión de un acto administrativo, la disposición del Código

Contencioso Administrativo trascrita, algo refería: “... los actos que reconozcan prestaciones periódicas

podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados...”, esto sin embargo no

era suficiente, porque perfectamente podía ocurrir que se constatara el daño, transcurrido algún tiempo desde

la vigencia del acto administrativo, sin la necesidad de que este contuviera “prestaciones periódicas”. En lo

que respecta en cambio, a las otras formas de actuación administrativa (hechos, omisiones y operaciones) el

problema se hacía más evidente, pues la disposición trascrita, como se advirtió solo hacía alusión a ellas.

Sobre la necesidad de centrar, en algunos casos, la atención en el daño (hecho dañino) y no en la conducta que

lo produjo, existe una basta jurisprudencia, de la que se cita a título de ejemplo: CONSEJO DE ESTADO,

Sala de lo contencioso administrativo. Sección tercera. Sentencia de 11 de mayo de 2000. Expediente No.

12200. Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. 34 Consejo de Estado col., 31 de julio de 1958, extracto visible en las páginas 167 y 167 de los Anuales del

Consejo de Estado, T.LVI, p. 167. 35 Francis-Paul Bénoit. “essai sur les conditions de la responsabilité en droit pubilc et privé (problémes de

causalité et d´imputabilité)”, FCP, 1957, I, p. 1351.

de sustituir la noción de damnum, por la de perjuicio: comprendieron que lo que importaba no era la comprobación de un atentado material contra una cosa (damnum), sino el perjuicio sufrido a causa de ese hecho por el propietario; por eso decidieron que el simple damnum que no causaba perjuicio no daba lugar a la reparación36”. Con esta misma lógica, una sentencia colombiana afirmó que “el daño, considerado en sí mismo, es la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio”, mientras que “el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; y la indemnización es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó37”. Se observa entonces que hay sectores de la doctrina y de la jurisprudencia que si hacen la distinción entre los dos conceptos. Sin embargo, el problema es que dicha diferencia no genera consecuencias, porque aun partiendo, como lo hacen la sentencia colombiana y el profesor Bénoit, de la afirmación que el daño es un hecho –lesión- en tanto el perjuicio es el menoscabo del patrimonio de una persona en concreto que, al decir de los Mazeaud, es el propietario, la pregunta que surge de inmediato es la siguiente: ¿Qué utilidad tiene la distinción? Recientemente el doctrinante francés Marcel Sousse escribió un libro que parte de la premisa de que, en el tema, existe “una diferencia profunda”, porque “la distinción entre daño y perjuicio hace aparecer dos lógicas de indemnización38”. Sin embargo, el desarrollo que hace de tal postulado lo lleva a distinguir entre la reparación en el proceso de responsabilidad y la que se presenta a nivel legislativo dentro de la noción de auxilio y seguridad social. Si bien el punto es bastante interesante, no coincide realmente con las consecuencias que en este escrito, como se verá, se pretenden extraer. En esencia dos consecuencias merecen entonces ser tenidas en cuenta desde la perspectiva que aquí interesa. La primera, que es realmente a la que apuntan los extractos citados, permite concluir que el patrimonio individual –el propietario según los Mazeaud–, es el que sufre el perjuicio proveniente del daño. El patrimonio no sufre daño sino perjuicio causado por aquel. Lo anterior es de utilidad en la medida en que se plantea con claridad una relación de causalidad entre el daño – como hecho, como atentado material sobre una cosa, como lesión – y el perjuicio –menoscabo patrimonial que resulta del daño, consecuencia del daño sobre la víctima–, lo cual permite sentar la siguiente regla: se indemniza sólo el perjuicio que proviene del daño. Por ejemplo: ante el daño consistente en la avería de un vehículo, lo que importa es determinar los diversos rubros del perjuicio en consideración a la persona que está reclamando. Aún más: lo que interesa es comprobar que todos los rubros del perjuicio en efecto provienen del mismo daño. Se tendrá entonces que desechar el perjuicio consistente en la avería del vehículo que no fue causada por el hecho dañino enjuiciado, sino que tuvo otra causa. La explicación es sencilla: en relación de causalidad entre daño y perjuicio se observa que este no proviene de aquel. La segunda consecuencia, que es la que realmente interesa para efectos de este escrito, consiste en afirmar que existen perjuicios que no necesariamente se causan al patrimonio de quien reclama indemnización. Desde este punto de vista

36 Mazeaud y Tunc Tratado Teórico Practico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual, cit., T.I,

Vol. I. p. 40. 37 Corte Suprema de Justicia Col., S.N.G., 13 de diciembre de 1943, M.P.: Dr. Cardozo Gaitán. 38 Marcel Sousse. La notion de réparation de dommages en droit administratif francais, Paris, LGDJ, 1994,

p.i.

se afronta uno de los problemas importantes de la materia, cual es el de la legitimación para obrar. La distinción así concebida permite dar un “giro” a la responsabilidad civil, no tanto por su concepción, que viene desde el derecho romano, como por su práctica. Estudiados así los conceptos se observa que la distinción tiene importancia cuando se trata de explicar que la posibilidad de obtener indemnizaciones no radica sólo en cabeza del propietario referido por los Mazeaud, sino también del ser humano como titular de derechos colectivos. La acción de responsabilidad civil, bajo esta óptica, no estará entonces exclusivamente permitida a un ser humano concebido de manera egocéntrica sino también a un ser humano socializado. Se trata de resaltar, dentro de la responsabilidad civil, el tema de las acciones populares, del título de ciudadano legitimado en la causa para actuar en un proceso, de los intereses colectivos o, para traer otro ejemplo, de la función de las ONG”39.

Entonces, otra diferenciación importante se haya en la contabilización del término

de caducidad, donde resulta relevante tener en cuenta que dicho término se

computa desde la ocurrencia del hecho generado o concreción del daño o, en su

defecto, desde el conocimiento del mismo, más no desde la manifestación de los

perjuicios que de él se derivan, los cuales, se itera, sin duda pueden perdurar en el

tiempo.

Por otro lado, la Sala recuerda que la doctrina ha diferenciado entre el daño

instantáneo o inmediato y el daño continuado o de tracto sucesivo; entendiendo

por el primero aquél que resulta susceptible de identificarse en un momento

preciso de tiempo, y que si bien, produce perjuicios que se pueden proyectar hacia

el futuro, él como tal, existe únicamente en el momento en que se produce.

Contrario sensu, daño continuado o de tracto sucesivo es aquél que se prolonga

en el tiempo40, sea de manera continua o intermitente, cuya prolongación no se

predica de los efectos de éste o si se quiere de los perjuicios causados, sino del

daño como tal y del comportamiento repetitivo de la administración41.

Al efecto la jurisprudencia ha determinado:

“Es posible que en específicas ocasiones el daño se prolongue con posterioridad al momento de acaecimiento de los hechos dañosos que sirven de fundamento de

39 HENAO PÉREZ Juan Carlos, El daño- Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del

Estado en Derecho Colombiano y Francés. Pág. 76-78. 40 Respecto del daño que se prolonga en el tiempo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de

octubre de 2007, exp. AG-2001-00029. 41 El ya citado autor RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ distingue los daños duraderos de los continuados,

entendiendo por los primeros, no en estricto sentido “daños” sino efectos de estos que se extienden en el

tiempo, mientras que refiere a los segundos como los ocurridos con ocasión de una “conducta normalmente

omisiva – que comienza y permanece, produciendo daños continuados a lo largo de toda su duración” como

se observa, en esta conceptualización de daño, se confunde a éste entendido como circunstancia material, con

la conducta que lo produce, aspectos estos diferenciados, como se dijo, por el derecho positivo colombiano,

con ocasión de lo previsto en el artículo 47 de la Ley 472 de 1998.

la acción, sin que esto signifique que el término de caducidad se postergue de manera indefinida, por cuanto la norma no consagra dicho supuesto. Es decir, la disposición no establece que el cómputo de la caducidad debe partir del momento en que el daño se concreta por completo, sino que por el contrario determina que el mismo debe empezar a partir del día siguiente al hecho que le sirve de basamento a la pretensión, esto es, la fecha en que acaece el suceso o fenómeno que genera el daño, de no ser así se confundiría a aquél con las secuelas o efectos del mismo”42.

En conclusión de todo lo anterior, se reitera:

“En el marco de ese mismo universo, ha reconocido la jurisprudencia que ocurren eventos en los cuales los daños pueden provenir de un acontecimiento de agotamiento instantáneo, pero que también puedan –ocasionalmente- provenir de un hecho que se va produciendo de manera paulatina o progresiva y que esas distintas circunstancias se proyectan, también, en el ámbito de la contabilización del término de caducidad de la acción. En el primer caso no cabe duda en cuanto a que el término para interponer la demanda resarcitoria ha de empezar a contabilizarse a partir del día siguiente a aquel en que se produjo el acontecimiento dañoso (y esta constituye la regla general), pero también puede ocurrir que los efectos del daño se agraven con el tiempo, o que fenómenos sucesivos y homogéneos puedan producir daños continuos. En eventos como estos últimos, se ha señalado por la jurisprudencia, que ha de tenerse cuidado de no confundir la producción de daños sucesivos con el agravamiento de los efectos de un mismo daño, pues en este último evento el término para ejercitar la acción debe empezar a contarse desde el acaecimiento del hecho que le dio origen, y no así cuando los daños se producen de manera paulatina como efecto de sucesivos hechos u omisiones, o causas dañosas diversas, en cuyo caso el término para reclamar la indemnización de perjuicios corre de manera independiente para cada uno de los daños derivados de esos sucesivos eventos”43

3. La caducidad de la acción de reparación directa en materia de ocupación

temporal o permanente de inmuebles de propiedad privada

Con relación al término de caducidad cuando se demanda en acción de reparación

directa por la ocupación de un inmueble como consecuencia de la construcción de

una obra pública, que puede comprender no sólo la construcción de infraestructura

vial, sino también el desarrollo de soluciones de vivienda u otros procedimientos,

tales como la que aquí nos ocupa, esto es, la declaración o delimitación de un

parque nacional y su zona amortiguadora, y la correspondiente afectación que

dicho acto conlleva, la jurisprudencia de la Sección Tercera sostiene:

“Cuando se construye una obra pública y se alega que la construcción de la

misma (técnicamente el trabajo público) causó un daño a una propiedad inmueble,

el término para formular la correspondiente acción indemnizatoria empezará a

contar a partir de la terminación de la misma, máxime cuando, como en el caso 42 Consejo de Estado, sentencia de 19 de marzo de 2010, Exp. 19.099. 43 Consejo de Estado, sentencia de 10 de marzo de 2011, Exp. 20.109.

sub - júdice, la demanda afirma que tan pronto se construyó el muro en la margen

izquierda del río, paralelo a la carretera y para protección de su banca, ni siquiera

empezaron los perjuicios sino que sólo se agravaron, y a que el proceso erosivo

se había iniciado desde muchos años antes (unos 16) […]

Es claro que una obra pública puede producir perjuicios instantáneos, por ejemplo,

el derrumbamiento de un edificio aledaño, como también lo es que puede ser la

causa de una cadena de perjuicios prolongada en el tiempo. Vgr. la obra impide el

flujo normal de las aguas que pasan por un inmueble o es la causa de las

inundaciones periódicas del mismo. En el primer evento (perjuicio instantáneo) el

término de caducidad es fácil de detectar: tan pronto se ejecute la obra empezará

a correr el término para accionar. Para una mayor certeza la jurisprudencia de la

Sala ha señalado como fecha inicial, aquella en la que la obra quedó concluida. En

los eventos de perjuicios prolongados en el tiempo, aunque en la práctica es más

difícil detectar la fecha inicial porque puede confundirse el nacimiento del perjuicio

con su agravación posterior, no por eso puede aceptarse que mientras se estén

produciendo o agravando los daños seguirá viva la acción, porque esta solución

sería la aceptación de la no caducidad de las acciones indemnizatorias por

trabajos públicos, y contrariaría el mandato expreso de la ley que es enfática en

hablar de dos años ‘contados a partir de la producción del hecho, omisión u

operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del

inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos’.

Como regla general entonces, podrá sostenerse que en las acciones

indemnizatorias por daños de ocurrencia prolongada en el tiempo (periódicos o

sucesivos) originados en trabajos públicos en los que la ejecución de la obra

pública es la causa eficiente de los mismos, no podrá hacerse caso omiso de la

época de ejecución de ésta para hablar sólo de la acción a medida que los daños

vayan apareciendo, así su ocurrencia sea posterior a los daños de construida la

obra. En otros términos, el legislador al establecer la caducidad en la forma

explicada partió de un supuesto que le da certeza y estabilidad a la institución: que

en este campo el perjuicio debe concretarse, nacer, a más tardar dentro de los dos

años siguientes a la ejecución de los trabajos, así puedan agravarse o continuar

su ocurrencia con posterioridad a dicho bienio”44.

Posteriormente, la jurisprudencia de la Sección Tercera morigeró la tesis

anteriormente reseñada e interpretó el artículo 136 del C.C.A., en aplicación de los

principios pro actioni y pro damato según los cuales, en algunos casos el término

de caducidad debe empezar a contarse a partir de la fecha en la cual el interesado

tuvo conocimiento del hecho que produjo el daño, que puede coincidir con la

ocurrencia del mismo en algunos eventos, pero en otros casos no; sostuvo:

“Si bien es cierto que el inciso 4º del artículo 136 del C. C. A. establece que el

término de caducidad para instaurar la acción de reparación directa se cuenta a

partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida

la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajeno por causa

44 Sección Tercera, sentencias de 28 de enero de 1994, expediente 8610; de 12 de noviembre de 1998,

expediente 13531.

de trabajos públicos, dicha norma entendida de manera racional debe

interpretarse en el sentido de que no basta con la realización pura y simple del

hecho causante del daño sino que es necesario que haya sido conocido por el

afectado, lo cual en la mayoría de las veces ocurre al mismo tiempo. Sin embargo,

cuando la producción de esos eventos no coincida temporalmente, el principio pro

actione debe conducir al juez a computar el plazo de caducidad a partir del

momento en el cual el demandante conoció la existencia del hecho dañoso por la

sencilla razón de que sólo a partir de esta fecha tiene un interés actual para acudir

a la jurisdicción”45 [subrayado fuera de texto].

Luego y con fundamento en lo anterior, la Sección Tercera indicó que tratándose

de la ocupación permanente o definitiva de un predio por trabajos públicos o por

cualquier otra causa, el término de caducidad no se contaba a partir de la

finalización total de la obra u ocupación, sino a partir del momento en el cual se

presentó la ocupación en el predio afectado:

“La ocupación permanente o definitiva de un predio por obras públicas es un

hecho dañoso reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, como

fuente de indemnización a favor de la persona que ha visto afectados sus

derechos de propiedad, posesión, uso, usufructo o habitación, y está prevista

legalmente como una de las causas por las que el afectado puede reclamar

directamente la reparación del daño, como lo dispone el artículo 86 del Código

Contencioso Administrativo.

Esa posición fue objeto de precisión, en cuanto existió la necesidad de diferenciar

los eventos en los cuales se demandaba la reparación de un daño por la

ocupación de inmuebles con ocasión de trabajos públicos, de aquellos casos en

los cuales se demandaba, no por ocupación, sino simplemente por los daños

causados con los trabajos públicos:

“Por el contrario, la Sección ha discurrido de manera disímil cuando la lesión

antijurídica que se irroga no consiste en la ocupación de un inmueble –temporal o

permanente– sino cuando proviene de trabajos públicos, pues en estos últimos

escenarios la lógica ha indicado que no es conveniente prolongar en el tiempo el

conteo del plazo para interponer la acción como quiera que el daño se encuentra

materializado en un solo momento, a diferencia del primer supuesto en el cual se

alberga la esperanza de que el Estado restituya la posesión material sobre el

respectivo bien al concluir la obra.

En consecuencia, una es la forma como se determina la caducidad tratándose del

daño por la ocupación de un inmueble en virtud de una obra pública, y otra

diferente la que tiene que ver con perjuicios irrogados sobre bienes (muebles o

45 Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2000, expediente 12200. Reiterada en las siguientes

providencias: 10 de noviembre de 2000, expediente 18805; de 27 de febrero de 2003, expediente 23446; de 2

de febrero de 2005, expediente 27994; de 11 de mayo de 2006, expediente 30325; de 18 de julio de 2007,

expediente 30512.

inmuebles) por cuenta de la ejecución de un trabajo u obra pública. Lo anterior,

por cuanto en la primera hipótesis el daño que se reclama es precisamente la

ocupación del inmueble una vez culminada la obra, mientras que en la segunda

hipótesis la lesión antijurídica que se invoca reside en la afectación a bienes,

derechos o intereses legítimos –distintos a la ocupación del terreno– en medio de

la ejecución de la obra pública.

En consecuencia, en el segundo supuesto el término de caducidad iniciará a

computarse una vez ocurra el hecho o la omisión respectiva, o en su defecto la

parte tenga conocimiento del daño.

[…] Entonces, se insiste, existe una justificación que amerita mantener la

distinción en el cómputo de la caducidad cuando el daño proviene de la ocupación

de un inmueble por cuenta de una obra pública, ya que en estas hipótesis se

espera o existe una expectativa legítima de que al concluir la ejecución del

contrato se restituya la posesión material del respectivo bien, razón por la cual

sólo hasta la finalización de la misma se podrá establecer el período de afectación

de aquél y, por lo tanto, solicitar la indemnización de perjuicios.

No sucede lo mismo cuando el perjuicio que se depreca se relaciona con una

afectación concreta generada por un hecho de la ejecución de la obra (v.gr. daños

a la vivienda principal, a los corrales, a potreros, etc.) toda vez que en estos casos

la caducidad iniciará su cómputo una vez producido el hecho concreto o se haya

tenido conocimiento del mismo, salvo que el daño por el cual se reclama tenga la

connotación de continuado.

[…] En ese orden de ideas, se confirmará la decisión apelada en tanto se

acompasa con los lineamientos legales y jurisprudenciales sobre la materia,

puesto que una posición contraria –como la que se defiende en el recurso de

apelación– resulta incompatible en tanto pretende prolongar en el tiempo la

posibilidad de acceder a la administración de justicia cuando los daños, de

carácter permanente, ya se han consolidado, lo que genera sin anfibología

inseguridad jurídica […]”46.

Se tiene por tanto que la caducidad opera cuando el término concedido por la ley

para ejercitar la acción fenece y se edifica sobre la conveniencia de señalar un

plazo objetivo e independiente de consideraciones ajenas al transcurso del tiempo,

sin que pueda ser objeto de convención o de renuncia. Y si bien en los casos en

los cuales se demanda por daños causados por la ocupación permanente o

temporal por la ejecución de una obra pública o por cualquier otra causa, el

cómputo del término de caducidad iniciaría al momento en el cual se produce el

daño, que puede coincidir con la finalización de la ocupación, lo cierto es que se

deben tener en cuenta las situaciones particulares de cada caso en concreto, en el

sentido en que las circunstancias particulares permitirán en ocasiones iniciar el

cómputo desde el momento en el cual el afectado tuvo conocimiento del hecho -

daño al descubierto- época que permite la reclamación judicial de la indemnización

46 Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de julio de 2011, expediente 21281.

del daño alegado47.

4. Problema jurídico

Dado lo anterior, con base en el criterio de conocimiento la Sala estudiará si en el

caso concreto la acción de reparación directa estaba caducada al momento de

presentación de la demanda, en cuyo efecto se pregunta si la demandante

conocía o debió conocer los hechos que dieron lugar a la acción de reparación

directa, por ella interpuesta.

5.- La caducidad de la acción en el caso concreto

Por averiguado se tiene que el parágrafo 2º del artículo 37 de la Ley 99 de 1993

dispone que “[e]l Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se

constituye en reserva de la biósfera” y, a su turno, el artículo 12 de la Ley 136 de

1994, estableció:

“Artículo 12º.- Parques Nacionales. Declárense parques nacionales los manglares del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.”

De otra parte, el Ministerio de Medio Ambiente de la época expidió las

Resoluciones 1021 de 1995 y 013 de 1996 por medio de las cuales se reservó,

alinderó y declaró el Parque Nacional Natural Old Providence Mc. Bean Lagoon,

en la Isla de Providencia, donde la demandante señala que se encuentra ubicado

el predio de su propiedad destinado a la construcción del condominio “Caribbean

Village Mount Sinaí”.

En razón a lo anterior, la demandante sostiene que el predio y la construcción del

futuro condominio se vieron afectados con la expedición de los actos

administrativos proferidos por el Ministerio de Medio Ambiente y, adicionalmente,

con las Resoluciones 024 del 9 de enero de 1996 y 421 del 22 de abril del mismo

año, también proferidas por el mencionado Ministerio, a través de las cuales

prohíbe y confirma la prohibición “de la construcción de un proyecto que afecta el

ecosistema del manglar del Parque Nacional Natural Old Providence McBean

Lagoon y su zona amortiguadora”.

47 Sección Tercera, sentencia del 24 de febrero de 2005, expediente 15093.

Con relación a lo anterior, la Sala encuentra que obran dentro del plenario los

siguientes:

5.1 Hechos probados:

5.1.1 Frente a la propiedad del predio objeto del proyecto “Caribbean Village

Mount Sinaí”, se encuentra que, obra en el expediente el folio de matrícula

inmobiliaria No. 450-3388, expedido el 4 de septiembre de 200148,

correspondiente al predio destinado para la construcción del proyecto “Caribbean

Village Mount Sinaí” en el cual se observan 3 anotaciones.

La primera anotación obedece a la “declaración judicial de pertenencia (salió del

patrimonio nacional), proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Providencia

el 27 de mayo de 1981 a favor de “Taylor de Ariza Cristina”.

La segunda anotación registra que la mencionada “Taylor de Ariza Cristina”,

mediante escritura 1 del 2 de enero de 1992, otorgada en la Notaria Única de

Providencia, transfirió el inmueble a título de compraventa a favor de “Rozo

Ospina Luis Ernesto”, quien, finalmente, mediante escritura 7037 del 15 de

septiembre de 1992, otorgada en la misma notaria, constituyó sobre el predio una

fiducia mercantil a favor de Fiduciaria Alianza S.A., según consta en la tercera y

última anotación. De manera que la propiedad del bien corresponde a la Fiduciaria

Alianza S.A.

Dado lo anterior, también se encuentra probado que al 4 de septiembre de 2001,

el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente al predio destinado para el

proyecto “Caribbean Village Mount Sinaí”, no reportaba ninguna anotación sobre la

declaración y alinderamiento del Parque Nacional Natural Old Providence Mc.

Bean Lagoon.

Sin embargo, obra en el plenario el folio de matrícula inmobiliaria del mismo

inmueble, expedido el 25 de julio de 2013, donde se observan las anotaciones

Nos. 4 y 5, inscritas los días 19 y 20 de marzo de 2013, correspondientes al

registro de las resoluciones 1021 de 13 de septiembre de 1995 y 013 de 9 de

enero de 1996.

48 Fl. 65 del C. 2

Así las cosas, la inscripción de los actos administrativos proferidos por el

Ministerio de Medio Ambiente sólo se llevó a cabo el 19 y 20 de marzo de 2013,

esto es, después de iniciada la acción de reparación directa cuya caducidad se

revisará (30 de septiembre de 2003).

5.1.2 Ahora bien, con relación a los actos administrativos de los cuales se deriva el

daño antijurídico alegado en sede de reparación directa, se encuentra acreditado

que:

5.1.2.1 El jueves 29 de febrero de 1996, se publicó en el Diario Oficial No. 42074,

la Resolución No. 1021 proferida el 13 de septiembre de 1995 por el Ministerio de

Medio Ambiente, “por la cual se reserva, alindera y declara como Parque Nacional

Natural el Old Providence Mc Bean Lagoon”49.

Como lo afirma la demanda, el Ministerio de Medio Ambiente a través de la

mencionada resolución resolvió:

“ARTICULO PRIMERO: Reservase, alinderase y declarase Parque Nacional Natural Old Providence Mc Bean Lagoon, la zona que se encuentra comprendida dentro de los siguientes linderos: (…) ARTICULO SEGUNDO: LIMITES DE LA ZONA AMORTIGUADORA: Establécese como zona amortiguadora del mencionado Parque Nacional Natural la comprendida por los siguientes límites: (…) PARAGRAFO PRIMERO: A partir de la vigencia de la presente resolución no se podrán realizar o continuar proyectos que tengan por objeto el diseño y construcción de condominios, conjuntos habitacionales, actividades industriales incluidas las hoteleras, mineras y en general cualquier proyecto, obra o actividad independientemente de su finalidad o modalidad dentro de la delimitación de área de amortiguación del parque. (…) ARTICULO CUARTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 9º del Decreto 622 de 1977, el área declarada mediante la presente resolución como Parque Nacional es de utilidad pública, por tanto el Ministerio de Medio Ambiente, como ente que administra el Sistema podrá adquirir los bienes de propiedad privada y los patrimoniales de las entidades de derecho público; adelantar ante la autoridad competente la expropiación de bienes inmuebles e imponer las servidumbres a que hubiese lugar, con sujeción a las normas legales vigentes sobre la materia. (…) ARTICULO SEXTO: La presente resolución deberá ser fijada en la alcaldía respectiva e inscrita en la Oficina de Instrumentos Públicos o su delegada por el respectivo registrador, para que surta los efectos legales de conformidad con el Decreto 1250 de 1970.

49 Fl. 156 del C. 1

(…) ARTICULO NOVENO: La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.”50

5.1.2.2 De igual forma se observa que el jueves 29 de febrero de 1996, se publicó

en el Diario Oficial No. 42074, la Resolución No. 013 proferida el 9 de enero de

1996 por el Ministerio de Medio Ambiente, “por la cual se modifica, aclara y

adiciona la Resolución No. 1021 del 13 de septiembre de 1995 por la cual se

reservó, alinderó y declaró como Parque Nacional Natural el Old Providence Mc

Bean Lagoon”51.

También se observa que en este acto administrativo el Ministerio de Medio

Ambiente resolvió:

“ARTICULO PRIMERO: Modifíquese el artículo primero de la Resolución No. 1021 del 13 de septiembre de 1995, el cual quedará así: (…) PARAGRAFO PRIMERO: dentro del área alinderada en el presente artículo, quedan prohibidas las actividades diferentes a las de conservación, educación, recreación, cultura, recuperación, control; en especial la adjudicación de baldíos y las contempladas en los artículos 30 y 31 del Decreto 622 de 1977. (…) ARTICULO SEGUNDO: Modifíquese el artículo segundo de la Resolución No. 1021 del 13 de septiembre de 1995, el cual quedará así: “LIMITES DE LA ZONA AMOTIGUADORA: (…)” PARAGRAFO PRIMERO: A partir de la vigencia de la presente resolución no se podrán realizar o continuar proyectos que tengan por objeto el diseño y construcción de condominios, conjuntos habitacionales, actividades industriales incluidas las hoteleras, mineras y en general cualquier proyecto, obra o actividad independientemente de su finalidad o modalidad dentro de la delimitación de área de amortiguación del parque. ARTICULO CUARTO: Los demás artículos de la Resolución No. 1021 del 13 de septiembre de 1995 quedan vigentes en su integridad”.

Asimismo, obra dentro del plenario la Resolución No. 024 del 9 de enero de

199652, por medio de la cual el Ministerio de Medio Ambiente “prohíbe la

construcción de un proyecto que afecta el ecosistema de manglar del Parque

Nacional Old Providence McBean Lagoon y su zona amortiguadora”

En las consideraciones de este acto administrativo se dejó dicho que:

50 Fls. 58-63 del C. 2 51 Fl. 158 del C. 1 52 Fls. 34-44 del C. 2

“el 19 de septiembre de 1994 el Presidente de “The Gat View Company S.A.”, sociedad que ha promovido, diseñado y comercializado el proyecto que tiene por objeto la construcción del condominio “Caribbean Village Mount Sinaí” en la Isla de Providencia, eleva consulta ante el Ministerio de Medio Ambiental manifestando su voluntad de ajustarse a la normatividad ambiental vigente. (…) Por ubicarse el lote donde se desarrollará el proyecto turístico Mount Sinaí en las estribaciones del manglar Mc Bean, declarado Parque Nacional mediante Ley 136 de 1994, la construcción del proyecto deberá someterse a las restricciones propias de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales. (…) 2. Los manglares son objeto de especial protección en la normatividad ambiental (artículo 137 del Decreto 2811 de 1974, entre otros) debido a la importancia que poseen como uno de los ecosistemas más productivos del mundo, base de una compleja red alimentaria y criadero de numerosas especies hidrobiológicas. Los manglares Mc Bean constituyen un ecosistema altamente susceptible de deterioro por la introducción y el impacto de elementos exógenos, por consiguiente se deben realizar todos los esfuerzos posibles para evitar la construcción de obras en su zona de influencia. 3. En consideración a que el proyecto se encuentra en la zona amortiguadora del Parque Nacional Natural, The Great View Company S.A. debe desarrollar el proyecto conforme a la normatividad ambiental vigente. Que este Ministerio mediante Resolución No. 197 del 1 de marzo de 1995 ordenó la suspensión de las obras, convocó a una Audiencia Pública, solicito a la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales la delimitación del Parque Nacional de los Manglares de San Andrés, Providencia y santa Catalina incluyendo las diferentes zonas que lo conforman y ordenan la revisión de la Resolución 29 del 1 de diciembre de 1992 emitida por el INDERANA seccional San Andrés. Que el 14 de marzo de 1995 el Representante Legal de la sociedad interpuso recurso de reposición en debida forma contra la Resolución 197 del 1 de marzo de 1995, mediante el cual solicita revocar en todas sus partes dicha providencia. Que mediante Resolución No. 441 del 10 de mayo de 1995 se resolvió el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes la Resolución Impugnada. Que el día 20 de junio de 1995 se realizó la audiencia Pública en la Isla de Providencia en donde los isleños manifestaron sus posiciones en favor y en contra del proyecto. (…) 2.1. El terreno del proyecto colinda directamente con el límite del Parque Nacional Natural Old Providence Mc Bean Lagoon y se encuentra localizado dentro de los límites de su zona amortiguadora. El parque, en este lugar está conformado por un bosque de manglar el cual tiene gran importancia a nivel mundial y local pues se encuentra dentro de los ecosistemas de más alta productividad y riqueza ecológica. 2.2. El terreno presenta dos zonas claramente definidas, (…) esto hace que cualquier movimiento de tierra realizado en el terreno pueda causar fenómenos de erosión y otras consecuencias ecológicas adversas como son la sedimentación, el deterioro de la calidad del agua costera presente en la zona del manglar y del ecosistema coralino adyacente.

3. Sobre los impactos del proyecto sobre el Parque Nacional Natural Old Providence Mc Bean Langoon: (…) Que el 16 de noviembre de 1995 la Sociedad The Great View Company S.A. presentó a este Ministerio una propuesta alternativa para reestructurar el proyecto Mount Sinaí. En dicha comunicación el interesado manifiesta su disposición en ayudar, rediseñar o transformar el proyecto inicialmente aprobado y así cumplir con todos los requisitos y exigencias del Ministerio, pues considera de vital importancia el poder llegar a un acuerdo en el cual no se sigan lesionando los intereses de la compañía, ni de más de trescientos (300) compradores que adquirieron sus derechos mucho antes de las últimas legislaciones. Que el Ministerio de Medio Ambiente mediante la Resolución 1021 del 13 de septiembre de 1995, reserva, alindera y declara el Parque Nacional Natural Old Providence Mc Bean Lagoon. En el artículo 2 ibídem delimita la zona amortiguadora del parque con el fin de atenuar las perturbaciones que la acción humana pueda causar en el área del parque, y establece la prohibición de realizar o continuar proyectos que tengan por objeto el diseño y construcción de condominios, conjuntos habitaciones, actividades industriales incluidas las hoteleras, mineras, (…) dentro de la delimitación del área de amortiguación del parque. Que el artículo 4 ibídem indica que el área declarada como parque es de utilidad pública. Que el proyecto “Caribbean Village Mount Sinaí” se encuentra ubicado en la zona amortiguadora del Parque Nacional Natural Old Providence Mc Bean Lagoon, y de conformidad con los considerandos anteriores, se prohíbe adelantar la construcción de este tipo de proyectos en dichas áreas. (…) (…) en este caso debido a que de la ejecución del proyecto puede derivarse daño o peligro a los recursos naturales renovables, al ecosistema del manglar Mc Bean y a los valores constitutivos del Parque Nacional Natural Old Providence Mc Bean Lagoon. Que conforme lo ordenó la Resolución 197 del 1 de marzo de 1995, emitida por este Ministerio, se hizo la revisión de la Resolución 029/92 de la cual se deprenden las siguientes conclusiones: (…) 3. La Resolución 029/92 mediante la cual se concede concepto de viabilidad ambiental, no surte efectos actualmente pues el proyecto para el cual se otorgó fue modificado y no se cumplió con lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 2 de dicha providencia.”

5.1.2.3 En el mismo sentido se observa la Resolución 421 del 22 de abril de

199653, por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por

la sociedad The Great View Company S.A., para que fuera revocada la Resolución

024 del 9 de enero anterior, la cual fue confirmada “en cada una de sus partes”.

53 Fls. 45-63 del C. 2

5.1.3 Ahora bien, como lo afirma la demandante, también es cierto que con

fundamento en la Resolución 1021 del 13 de septiembre de 1995, el 16 de

noviembre de 1995 se dio apertura al folio de matrícula inmobiliaria No. 450-

18240, correspondiente a un predio urbano denominado Parque Nacional Natural

Old Providence Mc´Bean Lagoon, cuya primera y segunda anotación

corresponden a la declaración de reserva y alinderamiento y prohibición de venta,

mejoras y construcción entre particulares, establecidas mediante la resolución

antes citada.

La tercera y última anotación tuvo lugar el 31 de julio de 2002 y corresponde a la

Resolución 013 del 9 de enero de 1996, del mismo Ministerio del Medio Ambiente,

donde se actualizan los linderos y se modifican las coordenadas y linderos

contenidos en la Resolución 1021 del 13 de septiembre de 1995.

Fecha de expedición del folio de matrícula 31 de julio de 200254.

5.1.4 De los anteriores hechos, la demandante manifiesta no haber tenido

conocimiento, en razón a lo cual pide que se compute la caducidad de la acción

desde octubre de 2001, fecha en la cual conoció las decisiones de la

administración y logró advertir el daño antijurídico.

Sin embargo, en el plenario se encuentra que el 31 de agosto de 2001, la

Fiduciaria Alianza S.A. se dirigió al Ministerio de Medio Ambiente, en ejercicio del

derecho de petición para solicitarle copia de los documentos referentes a la

declaración del Parque Nacional Natural Old Providence Mc Bean Lagoon; de la

notificación de la Resolución 1021 de 1995 y de la Resolución 024 de 1996, en

razón a que el representante legal de la Fiduciaria no había sido notificado

oficialmente55, de lo cual se debe concluir que para esta fecha (31 de agosto de

2001) la Fiduciaria ya conocía la existencia de los actos administrativos de donde

deriva el daño antijurídico alegado.

En respuesta a la petición elevada por la Fiduciaria, el 11 de octubre de 2001 el

Ministerio de Medio ambiente dio respuesta en el sentido de manifestar, entre

otros, que la Resolución 1021 de 13 de septiembre de 1994, y aquella que la

confirma, son actos administrativos de carácter general y abstracto que no exigen

54 Fls. 162-167 C. 1 55 Fls. 67-69 del C. 2

el cumplimiento del requisito de la notificación personal, sino que sus efectos

jurídicos se surten una vez publicados en el diario oficial56.

Nuevamente, el 15 de noviembre de 2001 la Fiduciaria Alianza se dirigió al

Ministerio de Medio Ambiente para solicitar copia de la notificación personal

correspondiente a la Resolución 024 y 421 de 199657; peticiones estas que fueron

reiteradas el 18 de diciembre de 200158 y el 21 de enero de 200259.

Al respecto, la Sala quiere resaltar que el Ministerio de Medio Ambiente dio

respuesta a las comunicaciones anteriores, en oficio del 19 de febrero de 2009

donde, frente a la inscripción de las afectaciones en los folios de matrículas

inmobiliarias sostuvo que los terrenos cuya propiedad aduce la Fiduciaria son de

carácter baldío y en consecuencia de propiedad del Estado “la cual solo puede

desvirtuarse con título originario del Estado”60.

Dado lo anterior, con relación a los hechos planteados en el libelo introductorio, se

encuentra probada la propiedad del predio objeto de demanda en cabeza de la

Fiduciaria Alianza y el proferimiento de las resoluciones que declaran y alinderan

el Parque Nacional Natural Old Providence Mc. Bean Lagoon, con fundamento en

las cuales se abrió el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente al mencionado

parque, pero dichas resoluciones no fueron inscritas en el folio de matrícula del

inmueble de la demandante.

Así las cosas, es evidente que la Sala no puede tener como referente para

computar el termino de caducidad las anotaciones Nos. 4 y 5 contenidas en el folio

de matrícula No. 450-3388, pues como pudo verse tales anotaciones se

inscribieron en marzo de 2013, esto es, antes de la fecha de presentación de la

demanda – 30 de septiembre de 2003, de donde se infiere que para cuando

fueron inscritas las resoluciones 1021 de 1995 y 013 de 1996, la propietaria del

predio ya conocía la existencia de los actos generadores del daño.

Ahora bien, la siguiente discusión planteada por la demandante en torno al término

de caducidad, se centra en la inexistencia de notificación personal de los actos

56 Fls. 70-73 del c. 2 57 Fl. 74 del C. 2 58 Fls. 75-76 del C. 2 59 Fls. 77-79 del C. 2 60 Fls. 80-81 del C. 2

administrativos generadores del daño, frente a los cuales la Sala advierte que en

realidad no obra prueba dentro del plenario que permita establecer el

cumplimiento de dicha notificación a la Fiduciaria Alianza S.A. y disiente del A quo

en la calificación que otorga a las resoluciones 1021 de 1995 y 13 de 1996 del

Ministerio de Medio Ambiente, para argumentar que en su calidad de generales y

abstractos son obligatorios con la sola publicación.

Sin embargo, por cuanto no se está ante una acción de nulidad y restablecimiento

del derecho, sino de reparación directa que no ataca la legalidad de los actos

administrativos cuya notificación se discute, la Sala resalta que para efectos de la

caducidad no resulta relevante establecer si era o no necesaria la notificación

personal o si dicha notificación se cumplió o no se cumplió.

En el sub judice lo verdaderamente relevante será establecer la fecha a partir de la

cual puede afirmarse con certeza que la demándate tenía conocimiento de los

actos generadores del daño antijurídico por ella alegado, ya sea que dicha fecha

se derive de la notificación de los actos o de otros eventos ciertos.

A la sazón, habrá de revisarse si como lo sostiene la demandante, el computo

debe iniciarse a partir del 31 de agosto de 2001, o si existe prueba dentro del

expediente que acredite la fecha cierta de donde pueda inferirse el conocimiento

de la Fiduciaria frente a los hechos que, en su parecer, afectaron el núcleo

esencial de su derecho de propiedad.

En este sentido, la Sala considera que el conocimiento de la demandante frente a

los hechos que dieron lugar a su demanda, debe ser valorado dentro del contexto

en que se desarrollaron tales hechos y, por supuesto, a la luz del contrato de

fiducia mercantil por ella representado, para lo cual habrá de recurrir al restante

material probatorio que permita determinar con exactitud la fecha a partir de la

cual debió contabilizarse la caducidad de la acción de reparación directa,

declarada en primera instancia.

5.1.4 Para el efecto, lo primero que vale la pena reseñar es que, para el desarrollo

del Proyecto Caribbean Village Mount Sinaí, Ernesto Rozo Ospina tramitó la

Resolución No. 005 de 1993 “por medio de la cual se concede la licencia de

construcción” al condominio en madera “Caribean (sic) Village”61, así como la

Resolución No. 29 proferida el 1º de diciembre de 1992 por el INDERENA –

Seccional San Andrés y Providencia62, “por la cual se emite concepto con destino

a la Secretaria de Planeación y la Dirección Marítima – DIMAR”, en la cual se

considera que el proyecto cae sobre la jurisdicción de la Dirección Marítima –

DIMAR, por lo cual las obras de remate deberá obtener el permiso de la misma”.

5.1.5 Asimismo, para el desarrollo del proyecto se suscribió el contrato de fiducia

mercantil contenido en la Escritura No. 9474 del 7 de diciembre de 1993, de la

Notaria 6ª de Bogotá63, por medio de la cual las partes “proceden a modificar en

su integridad el contrato de Fiducia Mercantil suscrito por las mismas partes

mediante escritura pública número 7037 del 15 de septiembre de 1993 otorgada

en esta misma Notaria”.

El contrato de fiducia mercantil se celebró entre Ernesto Rozo Ospina, en su

calidad de persona natural FIDEICOMITENTE, y la Fiduciaria Alianza S.A., en

calidad de FIDUCIARIA.

Ahora bien, “El objeto del presente contrato es que el Fiduciario sea el pleno

propietario del inmueble descrito en la cláusula primera, así como de los demás

bienes que reciba en desarrollo de este contrato, permita al BENEFICIARIO el

desarrollo de un proyecto de construcción y garantiza (sic) a los acreedores

registrados el pago de las obligaciones vinculadas a este contrato, contraídas por

el BENEFICIARIO. Para dichos efectos cuando se den las condiciones que se

describen más adelante, previo el procedimiento establecido, procederá a su venta

para aplicar las sumas recibidas al pago de las obligaciones garantizadas, y

entregará, si lo hay, el excedente al BENEFICIARIO.”

Para el desarrollo de los fines contractuales, se estableció que “se pretende de

ALIANZA: A. Que en su calidad de propietario fiduciario de los bienes descritos,

ejerza los derechos y las acciones o excepciones derivadas de ese mismo

derecho, respecto de los bienes que en este acto se le transfieren. Su ejercicio

está supeditado a la información que sobre los hechos que los hagan necesarios

le dé el BENEFICIARIO, quien por lo tanto es responsable de los perjuicios que se

causen por tales omisiones.” 61 Fls. 42-43 del Anexo 2 62 Fls. 44-49 del Anexo 2 63 Fls.

Al respecto debe anotarse que la fiducia mercantil fue constituida a favor de la

sociedad “The Great View Company S.A.” cuyo representante legal es el mismo

Ernesto Rozo Ospina. La sociedad BENEFICIARIA del Fideicomiso se estableció

como la única facultada y autorizada para el manejo del patrimonio autónomo,

“tanto desde el punto de vista de los bienes que lo conforman como del de los (sic)

derechos que lo representan”64

En este sentido se dejó dicho que “El BENEFICIARIO hace expresa su intención

de desarrollar por su cuenta y riesgo en el predio fideicometido, un proyecto de

construcción según licencia de construcción aprobatoria del mismo, motivo por el

cual el anterior bien inmueble permanecerá bajo su custodia y tenencia, hasta la

terminación de este contrato o hasta la fecha en la cual ALIANZA debe proceder a

efectuar la venta del bien, según lo dispuesto en la cláusula Octava, caso en el

cual ALIANZA exigirá su restitución mediante telegrama o escrito dirigido a la

dirección del bien fideicometido”.

Así las cosas, hasta tanto no se desarrollará el proyecto, el predio fideicometido

estaba bajo la custodia y tenencia del beneficiario, quien por su cuenta y riesgo

desarrollaría el proyecto y quien fue facultado, incluso, para celebrar contratos a

favor del proyecto y de dicho predio65, de donde se desprende la existencia del

mandato conferido por la Fiduciaria al beneficiario para desarrollar el proyecto

Caribbean Visage Mount Sinaí.

Adicionalmente, en este ítem debe preverse que las actuaciones de ALIANZA, en

su calidad de FIDUCIARIO, dependen de las solicitudes, informaciones y

autorizaciones otorgadas por el BENEFICIARIO. Así, por ejemplo, a solicitud del

BENEFICIARIO, ALIANZA debe ejercer las acciones judiciales que defiendan la

propiedad y derechos sobre el predio fideicometido, registrar los acreedores,

celebrar escrituras públicas y contratos que dispongan o afecten el bien, etc66.

64 Parágrafo Primero de la Escritura No. 9474 del 7 de diciembre de 1993, de la Notaria 6ª de Bogotá, por

medio de la cual “proceden a modificar en su integridad el contrato de Fiducia Mercantil suscrito por las

mismas partes mediante escritura pública número 7037 del 15 de septiembre de 1993 otorgada en esta misma

Notaria” 65 Parágrafo Tercero de la Escritura No. 9474 del 7 de diciembre de 1993, de la Notaria 6ª de Bogotá, por

medio de la cual “proceden a modificar en su integridad el contrato de Fiducia Mercantil suscrito por las

mismas partes mediante escritura pública número 7037 del 15 de septiembre de 1993 otorgada en esta misma

Notaria” 66 Clausula séptima de la Escritura No. 9474 del 7 de diciembre de 1993, de la Notaria 6ª de Bogotá, por

medio de la cual “proceden a modificar en su integridad el contrato de Fiducia Mercantil suscrito por las

También a modo de ejemplo, se observa que el literal D. de la cláusula octava del

contrato de fiducia mercantil establece “(…) el FIDUCIARIO podrá vender los

bienes fideicometidos (…) sí a su juicio y con autorización del BENEFICIARIO se

hace necesario, a fin de evitar mayores deterioros financieros para éste”

Así las cosas, la actuación del FIDUCIARIO está dirigida más allá de proteger el

bien fideicometido, a proteger los intereses del BENEFICIARIO y gestionar y

obtener dineros a su favor67, tanto es así, que es el Beneficiario quien provee los

dineros necesarios para el cumplimiento de los fines previstos en el contrato de

fiducia mercantil, al punto que “Cuando ALIANZA aplique de sus recursos al

cumplimiento del contrato también podrá pagarse prioritariamente” 68.

Entonces, pese a que el FIDUCIARIO ostenta la plena propiedad del predio

fideicometido, también obra como gestor de los intereses del beneficiario, por lo

cual, su proceder está supeditado a las instrucciones dadas por el

BENEFICIARIO, como se desprende del contrato de Fiducia Mercantil que aquí se

valora, en el cual, adicionalmente, se estableció la conformación de un “COMITÉ

FIDUCIARIO” “cuya labor ser[ía] la de fijar el sentido de las acciones que debe

emprender el FIDUCIARIO” y cuya integración estaba dada por 3 miembros

principales con sus respectivos suplentes, en donde “el primer reglón ser[ía]

designado por el BENEFICIARIO y los dos restantes por los acreedores inscritos”,

de manera que “[a] este Comité concurrir[ía] el FIDUCIARIO con voz pero sin

voto”.

5.1.5 Ahora bien, sobre el contrato de fiducia el dictamen rendido por los peritos

Edmundo Cepeda Aldana y Ricardo Díaz Russi, estimó la necesidad de fijar el

objeto y la capacidad legal de la sociedad The Great View Company S.A., frente al

predio fideicometido y para construir el proyecto Caribbean Village Mount Sinaí.

Los peritos concluyeron que la operación comercial adelantada por dicha sociedad

se estructura mediante una fiducia de garantía, donde claramente se establece

mismas partes mediante escritura pública número 7037 del 15 de septiembre de 1993 otorgada en esta misma

Notaria” 67 Literal C. de la cláusula Decima Primera de la Escritura No. 9474 del 7 de diciembre de 1993, de la Notaria

6ª de Bogotá, por medio de la cual “proceden a modificar en su integridad el contrato de Fiducia Mercantil

suscrito por las mismas partes mediante escritura pública número 7037 del 15 de septiembre de 1993 otorgada

en esta misma Notaria” 68 Cláusula Decima de la Escritura No. 9474 del 7 de diciembre de 1993, de la Notaria 6ª de Bogotá, por

medio de la cual “proceden a modificar en su integridad el contrato de Fiducia Mercantil suscrito por las

mismas partes mediante escritura pública número 7037 del 15 de septiembre de 1993 otorgada en esta misma

Notaria”

que el beneficiario es The Great View Company, “para que permita a este el

desarrollo y construcción del proyecto MOUNT SINAI CARIBBEAN VILLAGE y

garantice a los acreedores registrados el pago de las obligaciones vinculadas a

este contrato, contraídas por el beneficiario.

De modo que “la compañía The Great View Company es la encargada y única

responsable de la construcción, desarrollo, comercialización y venta del proyecto

referido; y de acuerdo a nuestras observaciones, los libros de la empresa

muestran esta como su única y exclusiva actividad”.

Analizando su objeto social y actividad mercantil, junto con el contrato de fiducia

mercantil irrevocable, los peritos concluyeron que “The Great View Company tenia

plena capacidad legal y facultad para vender, construir, comercializar, desarrollar

el proyecto MOUNT SINAI CARIBBEAN VILLAGE, en la isla de Providencia,

siendo esta su única actividad por lo que los beneficios y perjuicios que resulten

del desarrollo del (sic) son de manera exclusiva para esta empresa.” (Subrayado

fuera del texto)

Para finalizar sus conclusiones, nuevamente los peritos insistieron en que “La

escritura Pública No. 9474 de 7 de diciembre de 1993, claramente establece que

EL BENEFICIARIO es la empresa The Great View Company S.A. y es la

encargada como única responsable de la construcción, desarrollo,

comercialización y venta del proyecto referido; y que de acuerdo con los libros de

la empresa era su única y exclusiva actividad, por lo que todos los beneficios y/o

todos los perjuicios de este proyecto pertenecen o corresponden a The Great View

Company S.A.”

Dado este escenario, debe preverse que el beneficiario detenta un interés jurídico

sustancial que, precisamente, fue la razón para que tanto la autoridad

administrativa – Ministerio de Medio Ambiente y las autoridades judiciales –

Jurisdicción Contencioso Administrativa, le hayan reconocido legitimación en la

causa para intervenir como peticionario y demandante en las actuaciones

adelantadas ante el Ministerio y ante la jurisdicción por vía de nulidad y

restablecimiento del derecho.

5.1.6 Es por lo anterior que en las actuaciones administrativas que culminaron con

la expedición de las Resoluciones No 197 de 1995, 024 de 1996 y 421 de 1996,

sólo contaron con la intervención de la sociedad The Great View Company S.A., y

en ninguna de ellas se observó actuación alguna de ALIANZA FIDUCIARIA S.A.,

ni como propietaria del bien fideicometido ni como tercera interesada en el

proyecto, pues en el contrato de fiducia se encargó a ésta sociedad, en su calidad

de beneficiaria, de gestionar y desarrollar todo lo concerniente al proyecto

Caribbean Village Mount Sinaí.

En este sentido también se observa que The Great View Company S.A. actuó

como demandante en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el

Ministerio de Medio Ambiente para que se declarara la nulidad de las resoluciones

antes mencionadas, peticiones que fueron negadas en primera y segunda

instancia, por el Tribunal Contencioso de Cundinamarca y el Consejo de Estado –

Sección Primera (respectivamente)69.

5.1.7 Igualmente, con relación a las facultades otorgadas al beneficiario dentro del

contrato de fiducia mercantil debe preverse que, además de la custodia y tenencia

del bien fideicometido, el beneficiario también fue facultado para celebrar contratos

que afectaran y comprometieran el predio y el proyecto, frente a lo cual se observa

que los contratos de promesa de compraventa celebrados en razón del time share

o tiempo compartido, fueron suscritos en calidad de vendedora por la sociedad

The Great View Company S.A., representada legalmente por Luis Ernesto Rozo

Ospina, y respecto de la Fiduciaria Alianza S.A. solo se estipuló en la “CLÁUSULA

TERCERA: ESCRITURACION: Terminada la construcción FIDUCIARIA ALIANZA

S.A. procederá a efectuar la escrituración de cada una de las suites vendidas, con

la previa autorización del VENDEDOR que informará a FIDUCIARIA ALIANZA

S.A. que el COMPRADOR se encuentra a paz y salvo con el VENDEDOR”70. De

donde se infiere que la sociedad beneficiaria tenía poder para comprometer a la

Fiduciaria.

Todo lo anterior para concluir, en primer lugar, que el contrato de fiducia mercantil

presenta un fin común entre las partes, en este evento, el desarrollo del proyecto

denominado “Caribbean Village Mount Sinaí”, en razón a lo cual se impone el

deber de colaboración mutua, se insiste, en función de la finalidad del negocio71.

69 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 24 de octubre de 2002, Exp. 4.027, M.P. Gabriel Eduardo

Mendoza Martelo. 70 Escritura No. 9474 del 7 de diciembre de 1993, de la Notaria 6ª de Bogotá. 71 RENGIFO García Ernesto, obra en cita.

Dado lo anterior, debe preverse que la relación jurídica establecida mediante el

contrato de fiducia mercantil que aquí se celebró conlleva el deber de

colaboración, en donde las distintas partes vinculadas deben encaminar sus

esfuerzos y aportes a que la finalidad del contrato se cumpla, en cuyo efecto se

facultó a la sociedad beneficiaria para gestionar todo lo correspondiente al

desarrollo del proyecto Caribbean Village Mount Sinaí e, incluso, para

comprometer a la Fiduciaria.

Así, el fideicomitente entregó la propiedad del predio fideicometido y las licencias

para el desarrollo del proyecto, la fiduciaria los recibió y el beneficiario se encargó

de todas las gestiones tendientes a desarrollar dicho proyecto; de manera que la

gestión de cada parte depende del aporte del otro - aportes ajenos -, en donde

surge una división horizontal de trabajo, en la que cada participante confía en el

aporte del otro.

Consecuencia de lo anterior, debe decirse que el deber de colaboración se

encuentra presidido por el principio de confianza, pues, por cuanto fideicomitente,

fiduciario y beneficiario persiguen la misma finalidad, la fiducia es un negocio de

confianza (trust) en donde se espera que las partes contratantes actúen de

manera adecuada, conforme a las obligaciones pactadas y al profesionalismo de

cada uno.

A la sazón, en el contrato de fiducia que aquí se examina, la fiduciaria no obra

como única profesional, sino que el fideicomitente y el beneficiario también son

profesionales en el negocio que se pretende desarrollar, ya que el fideicomitente

diseñó e inició la ejecución del proyecto inmobiliario, en cuya razón constituyó la

fiducia mercantil y la sociedad beneficiaria que fue facultada conforme a su objeto

social.

De modo que esta relación contractual genera expectativas de conducta de

colaboración que, a su vez, se desenvuelven en torno al principio de confianza y

buena fe, según la cual, las partes tienen el deber de actuar en función de la

finalidad negocial de cada uno de los contratantes, los cuales llevan implícitos los

deberes de cuidado e información72.

72 RENGIFO García Ernesto, La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia, Ed. Universidad Externado de

Colombia 2006, pág. 220.

Así las cosas, tanto al fideicomentente como a la fiduciaria y al beneficiario le son

exigibles el despliegue de todos sus atributos para satisfacer los intereses y

finalidades contractuales, pues se trata de un trabajo en equipo, donde el principio

de confianza y el deber de colaboración son el fundamento de la relación jurídica,

que exige a cada parte hacer lo suyo, para contribuir al logro del propósito común.

En este sentido en aplicación del principio de confianza las partes, y aun los

terceros, confían en que cada uno de los contratantes haga lo propio para la

satisfacción de las prestaciones entre ellos pactadas y del objeto contractual.

En este sentido se tiene que el principio de confianza se aplica siempre que en el

actuar propio se emplee un aporte ajeno y, permite delimitar el alcance del deber

de diligencia de las partes frente a determinado evento, teniendo en cuenta la

calidad de cada parte y el deber de cuidado que es exigible a cada una de ellas73.

En este entendido, la Sala considera que la fiduciaria entregó la custodia y

tenencia del bien fideicometido a la Beneficiaria y la facultó para adelantar los

actos que fueran necesarios para el desarrollo del proyecto, función que exigía el

deber de cuidado y de información entre los contratantes.

En el sub examine la Sala observa que ante la expedición de las Resoluciones

1021 de 1995 y 13 de 1996, el beneficiario inició una serie de actuaciones

administrativas ante el Ministerio de Medio Ambiente, actuaciones que dieron lugar

a la expedición de las Resoluciones 024 y 421 de 1996, la cuales concretaron la

prohibición de construcción del proyecto, todas estas alegadas como generadoras

del daño aparentemente sufrido por la Fiduciaria Alianza.

Sin embargo, la Fiduciaria sostiene que no tuvo conocimiento de las actuaciones

de su beneficiaria y que sólo hasta octubre del año 2001, cuando recibió respuesta

a las peticiones que ella misma elevó ante la entidad demandada, fue informada

del proferimiento de los actos administrativos generadores del daño.

Este argumento no es de recibo para la Sala, pues se considera que la fiduciaria

conoció, o por lo menos debió conocer, las actuaciones desplegadas por The

Great View Company, así como los resultados de las mismas.

73 RENGIFO García Ernesto, obra en cita.

No obstante, en atención al postulado contenido en el artículo 835 del C.Co.,

según el cual quien afirme que una persona conoció o debió conocer determinado

hecho, deberá probarlo, la Sala pasa a concretar los hechos de donde se infiere el

conocimiento en cabeza de la fiduciaria de los daños generados con la expedición

de las resoluciones proferidas por el Ministerio de Medio Ambiente.

(i) Principalmente, se considera que la fiduciaria debió conocer los hechos, así

como los conoció su beneficiario, en razón al contrato de fiducia y a las

obligaciones de información que rigen la relación contractual.

Al respecto, el contrato de fiducia estableció en el beneficiario la custodia y

tenencia del predio fideicometido, quien gestionaría el desarrollo del proyecto por

su cuenta y riesgo, de manera que quedó facultado para actuar en defensa del

predio fideicometido y de la ejecución del proyecto.

De otra parte, las actuaciones de ALIANZA, en su calidad de FIDUCIARIO,

estaban supeditadas a las solicitudes, informaciones y autorizaciones otorgadas

por el BENEFICIARIO, de manera que el Beneficiario en su calidad de tenedor del

bien y con las facultades otorgadas por el contrato de fiducia decidía si manejaba

directamente los asuntos que afectaran el desarrollo del proyecto o lo hacía a

través de la fiduciaria, caso en el cual debía informarle para que ella ejerciera las

acciones administrativas y judiciales tendientes a defender el predio fideicometido

y el desarrollo del proyecto.

Ahora bien, tanto las actuaciones del beneficiario como las de la fiduciaria

redundan en favor del contrato de fiducia, y fundamentalmente la actuación del

fiduciario está dirigida a proteger los intereses del beneficiario, pues como

acertadamente lo manifiestan los peritos Edmundo Cepeda Aldana y Ricardo Díaz

Russi, los beneficios y perjuicios que resulten del desarrollo del contrato afectan

directamente a los intereses del beneficiario - The Great View Company.

Visto de esta manera, es evidente que la quaestio facti que debe ser resuelta, en

cualquier modo, habrá de beneficiar a la misma persona, esto es al beneficiario del

contrato de fiducia - The Great View Company, o al fideicomitente que es el

constituyente y representante legal de dicha sociedad, quien entregó la propiedad

del bien a la Fiduciaria para que este fuera reintegrado a la sociedad beneficiaria.

Entonces, de cualquier modo, en el sub examine de trata de satisfacer la voluntad

e interés negocial del fideicomitente y el beneficiario, de donde debe inferirse que

el conocimiento en el beneficiario siempre supondrá el conocimiento en el

fideicomitente.

En otras palabras, la función económica y social del contrato de fiducia está

llamada a satisfacer el interés del fideicomitente y del fideicomisario, quien

finalmente será el beneficiario de la actuación de la fiduciaria; pues, se insiste, el

contrato fue estructurado en función del beneficiario quien tenía el deber de

colaborar con su fiduciaria y encaminar sus actividades a que el contrato cumpla

sus efectos, como en efecto lo hizo mediante el proceso administrativo adelantado

ante el Ministerio de Medio Ambiente, para procurar la restructuración del proyecto

y ajustarlo a las normas ambientales, y la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho tramitada ante la justicia contencioso administrativa.

(ii) En el mismo sentido debe entenderse que las actuaciones adelantadas por el

beneficiario, en cuanto custodio y tenedor del bien fideicometido y gestos y

ejecutor directo del proyecto, comprometían los intereses de la fiducia mercantil,

de modo que la fiducia tenía que, por ejemplo, pagar las acreencias adquiridas por

el beneficiario, sin que fuera viable excepcionar al pago su falta de conocimiento

frente a determinada acreencia.

Al respecto debe preverse lo dispuesto en el artículo 1234 del C.Co., según el cual

“[s]on deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto

constitutivo, los siguientes: 1) Realizar diligentemente todos los actos necesarios

para la consecución de la finalidad de la fiducia; (…) 4) llevar la personería para la

protección y defensa de los bienes fideicometidos contra actos de terceros, del

beneficiario y aún del mismo constituyente; (…)”

Del mandato legal aquí trascrito, se infiere que la Fiduciaria debía conocer todo

aquello que comprometiera o afectara el bien fideicometido, así como las

actuaciones adelantadas por el beneficiario, so pena de ver comprometido su

deber de diligencia profesional.

Entonces, aunque podría aceptarse que la Fiduciaria sostenga que no conoció la

afectación al predio fideicometido, derivada de las Resoluciones Nos. 1021 de

1995 y 13 de 1996, toda vez que ellas no fueron inscritas en el folio de matrícula

inmobiliaria del bien afecto, no ocurriría lo mismo frente a las subsiguientes

actuaciones administrativas, adelantadas ante el Ministerio del Medio Ambiente,

por solicitud de The Great View Company S.A, las cuales dieron como resultado la

expedición de las Resoluciones Nos. 197 de 1995, 024 de 1996 y 421 de 1996,

que fueron notificadas personalmente al representante legal de The Great View

Company S.A. y hacen referencia a la prohibición de la construcción del proyecto

Caribbean Village Mount Sinaí, con fundamento en la creación del Parque

Nacional Natural Old Mc Bean Lagoon (Res. 1021 de 1995 y 013 de 1996), por lo

cual también se alegan como generadoras del daño antijurídico invocado.

5.1.8 Al respecto debe preverse que la Resolución No. 197 de marzo 1º de 1995,

ordenó suspender las obras de construcción del proyecto y la revisión oficiosa de

la Resolución 029 de 1992 que concedió la viabilidad ambiental al desarrollo del

Caribbean Village Mount Sinaí.

Esta decisión tuvo lugar como consecuencia del concepto 194 y la oposición de

organizaciones no gubernamentales y sectores de la comunidad, por lo cual se

convocó a Audiencia Pública con el propósito de establecer el impacto ambiental

que conllevaría la realización del proyecto Caribbean Village Mount Sinaí, para el

día 20 de junio de 1995. Lo anterior se hizo constar en la Resolución 024 de 1996.

La convocatoria tuvo lugar el día 5 de junio de 1995 mediante edicto que se fijó

por el término de 10 días en la Secretaría del Ministerio y se publicó el diario El

Espectador y el diario El Tiempo74.

De lo anterior se infiere, que en razón de sus obligaciones legales y de la relación

contractual con su fideicomitente y beneficiario, la fiduciaria debió conocer las

gestiones adelantadas por The Great View Company S.A., las cuales obedecían a

las facultades otorgadas en el contrato de fiducia y, por lo menos, debió conocer la

suspensión del proyecto, que en últimas se fundamentaba en la declaración del

Parque Nacional, y asi como la convocatoria en la cual se discutiría la viabilidad

ambiental para la aprobación o prohibición definitiva del Caribbean Village Mount

Sinaí, objeto de fiducia, mucho más cuando la convocatoria fue publicada en los

dos diarios de más amplia circulación nacional.

74 Consejo de Estado – Sección Primera, sentencia de 28 de octubre de 2010, Exp. 4.027, M.P. María Claudia

Rojas Lasso

Ahora bien, la convocatoria anterior culminó con la expedición de la Resolución

No. 024 del 9 de enero de 199675, por medio de la cual el Ministerio de Medio

Ambiente “prohíbe la construcción de un proyecto que afecta el ecosistema de

manglar del Parque Nacional Old Providence McBean Lagoon y su zona

amortiguadora”

Debe recordarse que dentro de las consideraciones de este acto administrativo se

dejó dicho:

“el 19 de septiembre de 1994 el Presidente de “The Gat View Company S.A.”, sociedad que ha promovido, diseñado y comercializado el proyecto que tiene por objeto la construcción del condominio “Caribbean Village Mount Sinaí” en la Isla de Providencia, eleva consulta ante el Ministerio de Medio Ambiental manifestando su voluntad de ajustarse a la normatividad ambiental vigente. (…) Por ubicarse el lote donde se desarrollará el proyecto turístico Mount Sinaí en las estribaciones del manglar Mc Bean, declarado Parque Nacional mediante Ley 136 de 1994, la construcción del proyecto deberá someterse a las restricciones propias de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales. (…) 2. Los manglares son objeto de especial protección en la normatividad ambiental (artículo 137 del Decreto 2811 de 1974, entre otros) debido a la importancia que poseen como uno de los ecosistemas más productivos del mundo, base de una compleja red alimentaria y criadero de numerosas especies hidrobiológicas. Los manglares Mc Bean constituyen un ecosistema altamente susceptible de deterioro por la introducción y el impacto de elementos exógenos, por consiguiente se deben realizar todos los esfuerzos posibles para evitar la construcción de obras en su zona de influencia. 3. En consideración a que el proyecto se encuentra en la zona amortiguadora del Parque Nacional Natural, The Great View Company S.A. debe desarrollar el proyecto conforme a la normatividad ambiental vigente. Que este Ministerio mediante Resolución No. 197 del 1 de marzo de 1995 ordenó la suspensión de las obras, convocó a una Audiencia Pública, solicito a la Unidad Administrativa Especial de Parques Nacionales Naturales la delimitación del Parque Nacional de los Manglares de San Andrés, Providencia y Santa Catalina incluyendo las diferentes zonas que lo conforman y ordenan la revisión de la Resolución 29 del 1 de diciembre de 1992 emitida por el INDERANA seccional San Andrés. Que el 14 de marzo de 1995 el Representante Legal de la sociedad interpuso recurso de reposición en debida forma contra la Resolución 197 del 1 de marzo de 1995, mediante el cual solicita revocar en todas sus partes dicha providencia. Que mediante Resolución No. 441 del 10 de mayo de 1995 se resolvió el recurso de reposición, confirmando en todas sus partes la Resolución Impugnada.

75 Fls. 34-44 del C. 2

Que el día 20 de junio de 1995 se realizó la audiencia Pública en la Isla de Providencia en donde los isleños manifestaron sus posiciones en favor y en contra del proyecto. (…) 2.1. El terreno del proyecto colinda directamente con el límite del Parque Nacional Natural Old Providence Mc Bean Lagoon y se encuentra localizado dentro de los límites de su zona amortiguadora. El parque, en este lugar está conformado por un bosque de manglar el cual tiene gran importancia a nivel mundial y local pues se encuentra dentro de los ecosistemas de más alta productividad y riqueza ecológica. 2.2. El terreno presenta dos zonas claramente definidas, (…) esto hace que cualquier movimiento de tierra realizado en el terreno pueda causar fenómenos de erosión y otras consecuencias ecológicas adversas como son la sedimentación el deterioro de la calidad del agua costera presente en la zona del manglar y del ecosistema coralino adyacente. 3. Sobre los impactos del proyecto sobre el Parque Nacional Natural Old Providence Mc Bean Langoon: (…) Que el 16 de noviembre de 1995 la Sociedad The Great View Company S.A. presentó a este Ministerio una propuesta alternativa para reestructurar el proyecto Mount Sinaí. En dicha comunicación el interesado manifiesta su disposición en ayudar, rediseñar o transformar el proyecto inicialmente aprobado y así cumplir con todos los requisitos y exigencias del Ministerio, pues considera de vital importancia el poder llegar a un acuerdo en el cual no se digan lesionando los intereses de la compañía, ni de más de trescientos (300) compradores que adquirieron sus derechos mucho antes de las últimas legislaciones. Que el Ministerio de Medio Ambiente mediante la Resolución 1021 del 13 de septiembre de 1995, reserva, alindera y declara el Parque Nacional Natural Old Providence Mc Bean Lagoon. En el artículo 2 ibidem delimita la zona amortiguadora del parque con el fin de atenuar las perturbaciones que la acción humana pueda causar en el área del parque, y establece la prohibición de realizar o continuar proyectos que tengan por objeto el diseño y construcción de condominios, conjuntos habitaciones, actividades industriales incluidas las hoteleras, mineras, (…) dentro de la delimitación del área de amortiguación del parque. Que el artículo 4 ibidem indica que el área declarada como parque es de utilidad pública. Que el proyecto “Caribbean Village Mount Sinaí” se encuentra ubicado en la zona amortiguadora del Parque Nacional Natural Old Providence Mc Bean Lagoon, y de conformidad con los considerandos anteriores, se prohíbe adelantar la construcción de este tipo de proyectos en dichas áreas. (…) (…) en este caso debido a que de la ejecución del proyecto puede derivarse daño o peligro a los recursos naturales renovables, al ecosistema del manglar Mc Bean y a los valores constitutivos del Parque Nacional Natural Old Providence Mc Bean Lagoon.

Que conforme lo ordenó la Resolución 197 del 1 de marzo de 1995, emitida por este Ministerio, se hizo la revisión de la Resolución 029/92 de la cual se deprenden las siguientes conclusiones: (…) 3. La Resolución 029/92 mediante la cual se concede concepto de viabilidad ambiental, no surte efectos actualmente pues el proyecto para el cual se otorgó fue modificado y no se cumplió con lo dispuesto en los literales c) y d) del artículo 2 de dicha providencia.”

En el mismo sentido se observa la Resolución 421 del 22 de abril de 199676, por

medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado por la sociedad

The Great View Company S.A., para que fuera revocada la Resolución 024 del 9

de enero anterior, la cual fue confirmada “en cada una de sus partes”.

Bajo este entendido, es imposible para la Sala creer que la fiduciaria no tuvo

conocimiento de la imposibilidad de desarrollar el proyecto, y más aún, es increíble

que el fideicomitente, ya sea como constituyente de la fiducia o representante de

la beneficiaria, no hubiera informado de estos hechos a la sociedad fiduciaria.

(iii) En la demanda presentada por la Fiduciaria Alianza en sede de reparación

directa e, incluso, en la de nulidad y restablecimiento del derecho que por los

mismos hechos exhibió ante la Sección Primera de esta Corporación, la Fiduciaria

alega que con la expedición de las resoluciones del Ministerio de Medio Ambiente,

el Patrimonio Autónomo Caribbean Village Mount Sinaí, sufrió un perjuicio

irremediable, ya que conllevó la paralización del proyecto y, en consecuencia, dejó

“de percibir los excedentes por la venta de las semanas de tiempo compartido, y

se suspendieron las construcciones que venían edificándose en el terreno. Por lo

demás, el Patrimonio Autónomo debió asumir costas y acreencias respecto de los

constructores del proyecto y de quienes habían adquirido en prepago algunas de

las semanas del mismo”77.

En este ítem, la Sala considera que tiene razón el tribunal de primera instancia, al

considerar que de los mismo hechos narrados en la demanda se infiere el

conocimiento de la demandante, pues no se entiende cómo la Fiduciaria

constituida para la ejecución del proyecto Caribbean Village Mount Sinaí, no se va

a enterar cuando este se paraliza, cuando deja de percibir los excedentes de las

ventas de las semanas compartidas o cuando tiene que asumir costas y

76 Fls. 45-63 del C. 2 77 Consejo de Estado – Sección Primera, sentencia de 28 de octubre de 2010, Exp. 4.027, M.P. María Claudia

Rojas Lasso

acreencias respecto de los constructores y compradores que habían adquirido y

prepagado semanas compartidas. ¿Cómo no se va a enterar la Fiduciaria?

5.1.9 Al respecto, el dictamen rendido por los peritos Edmundo Cepeda Aldana y

Ricardo Díaz Russi para tasar el daño emergente sufrido en razón de los actos

administrativos que prohíben el desarrollo del proyecto, sostuvo que el proyecto ya

había vendido más de la tercera parte del total de ventas, pero “al prohibir el

proyecto y no cumplir la entrega de lo prometido en venta”, tuvo que despedir un

total de 80 empleados y a 31 de octubre de 1998 debió procederse a la

devolución de los dineros pagados más un interés del 2.5 %, tasados en la suma

de $5.689.622,087.

Así las cosas, aunque la Sala admitiera que la fiduciaria no tuvo conocimiento de

las actuaciones administrativas adelantadas por la beneficiaria ante el Ministerio

de Medio Ambiente ni de los actos administrativos que pusieron fin a dicha

actuación y que aquí se aducen como generadores del daño, lo que deviene en

absolutamente imposible es que la Fiduciaria no tuviera conocimiento de los pagos

que dejó de percibir ni de los dineros que tuvo que devolver como consecuencia

de la imposibilidad de desarrollar el proyecto Caribbean Village Mount Sinaí.

En este sentido, la Sala acoge los argumentos expuestos por la honorable Corte

Constitucional, dentro del fallo de tutela 695 de 28 de agosto de 2012, que tuvo

lugar dentro de la acción de tutela interpuesta por la Fiduciaria Alianza contra la

providencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 28 de

agosto de 2010, donde se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho, impetrada contra el Ministerio de Medio Ambiente en

razón de los mismos actos administrativos por los que aquí se demanda.

En esa oportunidad, el máximo tribunal constitucional consideró que, “[e]n efecto,

la entidad fiduciaria a pesar de que invoca una indebida notificación de actos

administrativos de suspensión del proyecto inmobiliario, en todo caso tuvo pleno y

oportuno conocimiento por distintos medios, del contenido de los actos

administrativos cuestionados, tal como lo señalaron los jueces contencioso

administrativos en las providencias que se controvierten.”

En este sentido tanto el Tribunal de Cundinamarca, como el Consejo de Estado y

en juez de Tutela en Sala de Revisión consideraron imposible que “la fiduciaria no

se hubiese enterado de lo que estaba ocurriendo – entre otras, por el hecho de

que el Señor Rozo, fideicomitente, actuó a lo largo del procedimiento

administrativo en defensa de sus intereses y tenía la obligación contractual de

reportar a la fiduciaria este tipo de sucesos.”

Adicionalmente, estas instancias sostuvieron que pese a “las inexplicables

omisiones del señor Ernesto Rozo Ospina (…) [resulta] absolutamente inverosímil

que la Fiduciaria, como si no fuese la responsable del fideicomiso, alegue no

haber conocido los sucesos que venían ocurriendo y las actuaciones adelantadas

por el Ministerio, cuando fueron ampliamente publicitadas e informadas en las

noticias de la época en los Diarios de mayor circulación nacional y cuando, por lo

demás, consta en el expediente, que varios promitentes compradores de semanas

conocieron la medida provisional de suspensión del proyecto y cesaron en los

pagos que efectuaban en la Fiduciaria, y que inclusive, instauraron demandas

ejecutivas”.

Sobre lo cual debe reiterarse que la misma Fiduciaria en su demanda afirmó que

debió asumir costas y acreencias de quienes habían adquirido en prepago las

semandas compartidas.

En este orden de ideas, todos los hechos antes indicados conllevan a inferir el

conocimiento de la demandante de los daños derivados de las resoluciones nos.

1021 de 1995, 13 de 1996, 024 de 1996 y 421 de 1996.

Sin embargo, para contabilizar el término de los dos (2) años previstos en el

artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo, la Sala tomará como fecha

cierta aquella certificada por los peritos, en la cual debió procederse a la

devolución de los dineros pagados a los compradores de las semanas

compartidas, más los intereses, esto es, el 31 de octubre de 1998, de modo que

el término de caducidad venció el día 31 de octubre de 2000, fecha en la cual

operaría el fenómeno de la caducidad de la acción, por lo tanto forzosa es su

declaración, toda vez que la demanda se presentó el 30 de septiembre de 2003,

es decir, con una extemporaneidad de, aproximadamente, 3 años.

No obstante, y en sede de discusión, la Sala quiere anotar que aun cuando los

criterios anteriores no fueran de recibo, debe recordarse que el 31 de agosto de

2001, la Fiduciaria Alianza S.A. se dirigió al Ministerio de Medio Ambiente, en

ejercicio del derecho de petición para solicitarle copia de los documentos

referentes a la declaración del Parque Nacional Natural Old Providence Mc Bean

Lagoon y de la notificación de la Resolución 1021 de 1995 y 024 de 199678, frente

a lo cual es forzoso concluir que para esta fecha la Fiduciaria ya tenía

conocimiento de la existencia de las resoluciones y por ello solicitaba la expedición

de copias.

Aceptada esta premisa, el término de caducidad de la acción correría entre el 31

de agosto de 2001 y el 31 de agosto de 2003, y entonces es aplicable la misma

consecuencia jurídica, el fenómeno de la caducidad operaría, toda vez que la

demanda se presentó el 30 de septiembre de 2003, esto es, con una

extemporaneidad de un mes.

En conclusión, es absolutamente claro que en el caso de autos la acción de

reparación directa se encuentra caducada y en consecuencia la Sala debe

declarar que operó el fenómeno de la caducidad.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo

Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en

nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de noviembre de 200779 por

el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa

Catalina, que declaró probada la excepción de caducidad de la acción de

reparación directa, por los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado

78 Fls. 67-69 del C. 2 79 Fls. 379-395 del C.P

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado

Ausente con excusa

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Magistrado ponente