ACCIÓN DE TUTELA EN EL DERECHO LABORAL · de tutela en las relaciones laborales surge del desconocimiento de los principios que, desde el punto de vista constitucional, rodean la

ACCIÓN DE TUTELA EN

EL DERECHO LABORAL

JULIO 31 DE 2018

LABORAL

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Tabla de contenido

ASPECTOS GENERALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA ......................................................... 3¿Cómo interponer una acción de tutela? ............................................................................................3

¿Cuándo no se puede interponer una tutela? ....................................................................................3

Acreencias laborales inciertas y discutibles ...............................................................................................4

Improcedencia de la acción de tutela ...................................................................................................4

PROCEDIMIENTO PARA ATENCIÓN DE TUTELAS ................................................................................... 4Tutelas contra entidades territoriales ...................................................................................................4

Tutelas contra entidades nacionales .....................................................................................................4

Tutela contra altos funcionarios de la república ...................................................................................4

Tutela contra fiscales y procuradores ...................................................................................................4

Tutela contra jueces o tribunales ..........................................................................................................5

Tutela contra Corte Suprema y Consejo de Estado ..............................................................................5

PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA TUTELA ..................................................................................................... 6Principio de inmediatez ..............................................................................................................................6

Presupuesto de inmediatez en asuntos pensionales ...........................................................................6

Principio de subsidiariedad .........................................................................................................................7

Principio de favorabilidad ...........................................................................................................................7

Concepto de temeridad ..............................................................................................................................7

Elementos necesarios para calificar de temeraria una tutela ..............................................................8

CASOS PARTICULARES EN LOS QUE APLICA LA ACCIÓN DE TUTELA ....................................................... 9Reclamo de salarios ....................................................................................................................................9

Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar salarios ..............................................9

Incapacidad de origen común superior a 180 días ..................................................................................10

Pensión de vejez ........................................................................................................................................11

Requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición ......................................11

Pensión de invalidez ..................................................................................................................................13

Procedencia de la acción de tutela .....................................................................................................13

Licencia de maternidad .............................................................................................................................13

Pago proporcional de la licencia de maternidad ................................................................................14

Constitución de perjuicio irremediable ..............................................................................................14

Reintegro laboral .......................................................................................................................................15

Razones para que opere el reintegro laboral......................................................................................16

Mecanismos de acción judicial para ordenar el reintegro .................................................................16

Reubicación laboral ...................................................................................................................................17

Criterios mínimos de reubicación .......................................................................................................17

Derechos fundamentales de la tercera edad ...........................................................................................18

TUTELA CONTRA OTRAS SENTENCIAS DE TUTELA ............................................................................... 19Procedencia de la tutela contra tutela ...............................................................................................19

Procedencia en casos de fraude .........................................................................................................20

SENTENCIA DE JUEZ ANTE DERECHOS TUTELADOS ............................................................................. 21Carencia actual del objeto ..................................................................................................................22

¿Qué hacer cuando se supera el hecho antes de la sentencia? .......................................................22

DESACATO DEL FALLO DE UNA TUTELA ............................................................................................... 23

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ASPECTOS GENERALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN COLOMBIA

La acción de tutela se considera un me-canismo cuyo objetivo es proteger los derechos fundamentales consagrados

en la Constitución Política de Colombia. Si estos derechos son vulnerados, cualquier ciudadano puede interponer una acción de tutela, y el fallo deberá ser cumplido a la mayor brevedad posible. Dicha acción puede interponerse contra providencias judiciales o particulares.

Como explica el abogado Raimundo Tello, el fallo de una acción de tutela siempre puede ser impugnado ante el juez competente, o ser remitido por este a la Corte Constitucional para su eventual revisión cuando la situación lo amerite. “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio”, explica Tello.

¿Cómo interponer una acción de tutela?

Una acción de tutela en Colombia se puede presentar de forma verbal o escrita; puede ser a nombre propio o en representación de la persona perjudicada,

en caso de que esta no pueda hacerlo personalmente.

No es necesario recurrir a un abogado para presentarla, aunque en algunos casos se recomienda, al menos, tener un asesora-miento legal, como ocurre cuando se desea presentar una tutela de derecho a la salud o contra providencias judiciales.

La acción de tutela puede ser ejecutada por otro (y para el beneficio de otros) bajo las siguientes circunstancias:

la solución que considera conveniente para proteger sus derechos, y una declaración en la que exprese que no se ha interpuesto una solicitud ante otra autoridad, simultáneamente, para proteger los derechos vulnerados.

Presentada la acción de tutela, el juez analizará la situación, practicará pruebas y decidirá dentro de los 10 días siguientes a la solicitud. Si encuentra que existe una amenaza o violación a los derechos fundamentales, dará órdenes expresas a los responsables para que se supere la situación y se protejan los derechos.

Una vez se le comunique oficialmente la decisión al tutelante, y este no esté de acuerdo, contará con tres días para presentar la impugnación (adicionando de manera explícita la palabra “impugno”), recurso en el cual deberá manifestar las razones de su inconformidad.

¿Cuándo no se puede interponer una tutela?

Cuando existan o se pueda recurrir a otros recursos o medios de defensa judicial. Tampoco procederá cuando se

• Cuando quien solicita no sabe escribir.

• Si el solicitante es menor de edad.

• Al existir una urgencia de protección.

Al presentarla, de forma verbal o escrita, ante cualquier juez del lugar donde ocurrió la violación o la amenaza del derecho, la tutela deberá incluir: los datos de identificación, los hechos que lo llevaron a presentar la acción de tutela, los posibles derechos vulnerados,

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pueda proteger el derecho invocando el habeas corpus. Otra forma en la que no procede una tutela es cuando se pretenda proteger un derecho colectivo, salvo que se busque evitar un perjuicio irremediable.

Acreencias laborales inciertas y discutiblesUn derecho es cierto e indiscutible cuando está incorporado al patrimonio de una persona y exista certeza sobre su dimensión, es decir, cuando operen los supuestos de hecho de la norma que lo consagra, así no se configure aún la consecuencia jurídica de la normativa. Por otra parte, un derecho es incierto y discutible cuando:

Improcedencia de la acción de tutela

Por regla general, la liquidación y pago de acreencias laborales escapa del ámbito propio de la acción de tutela y, solo de manera excepcional, se admite su procedencia ante la falta de idoneidad del medio de defensa que se cursa por

la jurisdicción ordinaria. No obstante, en cualquier caso es indispensable el carácter cierto e indiscutible de las acreencias laborales que se reclaman, pues de ahí surge precisamente la transgresión de los derechos fundamentales, cuya protección se solicita por parte del accionante.

La procedencia excepcional de la acción de tutela en las relaciones laborales surge del desconocimiento de los principios que, desde el punto de vista constitucional, rodean la actividad laboral, es decir, aquellos consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, como la remuneración mínima vital y móvil (proporcional a la cantidad y calidad de trabajo), la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, y la garantía del derecho a la seguridad social, entre otros.

PROCEDIMIENTO PARA ATENCIÓN DE TUTELAS

• Los hechos no son claros.

• La norma que lo prevé es ambigua o admite varias interpretaciones.

• Su origen está supeditado al cumplimiento de un plazo o con-dición, y existe una circunstancia que impide su exigibilidad.

El gobierno nacional, a través del Ministerio de Justicia y del Derecho, expidió el Decreto 1983 del 30 de

noviembre del 2017, el cual se encarga básicamente de modificar algunas reglas sobre el reparto de tutelas. Los motivos expuestos para esto se basaron en que el Decreto 1069 único reglamentario del sector justicia y del derecho no previó reglas al respecto y, por eso, era necesaria su regulación.

Es importante tener en cuenta de antemano que, cuando la tutela se promueva contra más de una autoridad y estas sean de diferente nivel, el reparto se hará al juez de mayor jerarquía.

Tutelas contra entidades territoriales

Las tutelas interpuestas contra autoridades, organismos o entidades públicas departamentales, distritales o municipales, y contra particulares, serán, en primera instancia, de conocimiento

de los jueces municipales que tengan jurisdicción en el sitio donde ocurra la amenaza o violación de los derechos fundamentales que se pretenden proteger con la acción.

Tutelas contra entidades nacionales

Las tutelas que se interpongan contra autoridades, organismos o entidades públicas nacionales serán, en primera instancia, de conocimiento de los jueces del circuito que tengan jurisdicción en el sitio donde ocurra la amenaza o violación de los derechos fundamentales que se pretendan proteger con la acción.

Tutela contra altos funcionarios de la república

El citado decreto también establece que los tribunales superiores de distrito judicial y los tribunales administrativos son los competentes para conocer de las acciones de tutela en primera instancia contra los

actos administrativos de los siguientes funcionarios o instituciones públicas:

• Presidente de la república.

• Contralor general de la república.

• Procurador general de la nación.

• Fiscal general de la nación.

• Registrador nacional del estado civil.

• Defensor del pueblo.

• Auditor general de la república.

• Contador general de la nación.

• Consejo Nacional Electoral.

Tutela contra fiscales y procuradores

Cuando las tutelas se dirijan contra las actuaciones de fiscales y procuradores, su conocimiento en primera instancia

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corresponderá a la autoridad judicial superior para la que actúen dichos funcionarios. Para mejor comprensión, en la siguiente tabla se precisa la regla señalada:

Funcionario Si interviene ante… La tutela debe conocerla en primera instancia…

Fiscales y procuradores

Juez municipal Un juez de circuito

Juez de circuitoUn magistrado del Tribunal Superior de Distrito judicial

Fiscales

Tribunales superiores de distrito judicial

o tribunales administrativos

Tribunales superiores de distrito judicial o las salas disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura. (El conocimiento es a prevención, es decir, el que primero se anticipe, aunque ambos sean competentes)

Altas cortes (Constitucional, Suprema de Justicia o Consejo de

Estado)

Procuradores


o tribunales administrativos

Tribunales administrativos o las salas disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura. (El conocimiento es a prevención, es decir, el que primero se anticipe, aunque ambos sean competentes)

Altas cortes (Constitucional, Suprema de Justicia o Consejo de

Estado)

Tutela contra jueces o tribunales

Cuando las tutelas se dirijan contra jueces o magistrados de tribunales, su reparto en primera instancia corresponderá al respectivo superior funcional, de la siguiente forma:

Entidad accionada Superior funcional

Juez municipal Juez de circuito

Juez de circuito Magistrado del Tribunal Superior de Distrito Judicial

Tribunal Superior de Distrito Judicial Corte Suprema de Justicia

Por otro lado, las tutelas contra los consejos seccionales y superior de la judicatura, y las comisiones seccionales y nacional de disciplina judicial, serán competencia en primera instancia, de conformidad con las siguientes reglas:

Entidad accionada Entidad de conocimiento

Consejos seccionales de la judicatura y comisiones

seccionales de disciplina judicial


Consejo Superior de la Judicatura y Comisión Nacional de Disciplina

Judicial

Corte Suprema de Justicia o Consejo de Estado.

(El conocimiento es a prevención, es decir, el que primero se

anticipe, aunque ambos sean competentes)

Tutela contra Corte Suprema y Consejo de Estado

Cuando las tutelas se dirijan contra la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, su reparto en primera instancia corresponderá a la misma corporación accionada, quien, a su vez, resolverá la tutela en la sala, sección o subsección de decisión que se haya determinado en el reglamento interno de cada corporación para tal efecto.

El mecanismo de amparo de tutela demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como la subsidiariedad, la inmediatez y, si es el caso, la inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no es posible que el juez constitucional pueda inmiscuirse en la controversia y, mucho menos, arremeter contra las subreglas dispuestas por la jurisprudencia, en torno a asuntos que conozca la jurisdicción constitucional.

En síntesis, los presupuestos procesales tienen como objetivo salvaguardar de un uso inadecuado que podría desnaturalizar el valor preeminente y especial de la tutela dentro del ordenamiento jurídico y, además, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió.

Los presupuestos procesales tienen como objetivo salvaguardar de un uso inadecuado que podría

desnaturalizar el valor preeminente y especial de la tutela dentro del ordenamiento jurídico y, además,

atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió

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La acción de tutela procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y efectivo

para la protección de sus derechos fundamentales o, en caso de existir algún recurso judicial, cuando se ejerza como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Cuando se recurre a esta herramienta, es importante estar atento a tres principios fundamentales: el de inmediatez, subsidiariedad y favorabilidad.

Principio de inmediatezEl principio de inmediatez predica que la acción de tutela debe interponerse dentro de un término razonable y proporcional con respecto al momento de la amenaza o de la vulneración de los derechos fundamentales; interponer la acción de tutela cuando aún no existe un acto que ponga en peligro o vulnere derechos fundamentales podría afectar derechos de terceros, y desnaturaliza la razón de ser de la misma; de ahí la importancia de identificar el momento oportuno en que este recurso debe ser interpuesto.

El juez de tutela debe tomar en cuenta las condiciones del accionante y las circunstancias que rodean los hechos para

determinar lo que debería considerarse como plazo razonable. Para ello, debe valorar las pruebas aportadas, con el fin de determinar si hay una causal que justifique la inactividad del accionante.

En los casos en el que el accionante demuestra que existe una vulneración continua y actual, y cuando es un sujeto de especial protección, la Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela es procedente, incluso, cuando ha transcurrido un tiempo considerable entre el hecho vulnerado y su interposición.

La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios que permiten determinar, en cada caso, el cumplimiento del requisito de inmediatez:

1. La situación personal del peticionario, que puede hacer desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve.

2. El momento en el que se produce la vulneración, puesto que pueden existir casos de violación permanente de derechos fundamentales.

3. La naturaleza de la vulneración, pues la demora en la presentación de la

tutela puede estar relacionada precisamente con la situación que, según el accionante, vulnera sus derechos fundamentales.

4. La actuación contra la que se dirige la tutela, toda vez que, si se trata de un pronunciamiento judicial, el análisis debe ser más estricto.

5. Los efectos de la tutela en los derechos de terceros, quienes tienen la expectativa legítima de que se proteja su seguridad jurídica.

Presupuesto de inmediatez en asuntos pensionales

Comúnmente, se invocan presupuestos de inmediatez y subsidiariedad cuando se busca el reconocimiento o estudio de derechos pensionales concedidos o por conceder mediante la acción de tutela. Sin embargo, se debe recordar que, por sí mismos, temas como estos traen consigo elementos de irrenunciabilidad e imprescriptibilidad. Por lo tanto, invocar aquellos presupuestos resulta redundante y desgastante. Sobre lo anterior, la Corte Constitucional señaló en la Sentencia T-217 del 2013:

PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA TUTELA

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“(…) Hay casos en los que no es procedente alegar la inmediatez en la interposición de la acción de tutela cuando hay de por medio reclamos sobre pensiones, y cuando el desconocimiento o vulneración del derecho fundamental subsiste con el paso del tiempo. Esto en virtud de que la inmediatez no puede ser entendida como una caducidad, toda vez que la Constitución no ha previsto la caducidad de la acción en el artículo 86.

Por lo anterior, y de acuerdo con el artículo 53 de la Constitución, que establece que el derecho a la seguridad social es irrenunciable (…)”.

De tal manera, se puede afirmar que las reclamaciones pensionales tienen carácter vitalicio y de tracto sucesivo. Por tanto, los derechos involucrados en este se convierten en imprescriptibles.

Principio de subsidiariedadEl carácter subsidiario de este mecanismo judicial impone al interesado la obligación de poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales y, solo ante la ausencia de dichas vías, o cuando las mismas no resulten idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional.

En ningún caso la acción de tutela puede reemplazar a la jurisdicción ordinaria, ni hacer las veces de un mecanismo judicial alternativo o similar general de los recursos y las acciones judiciales ordinarias (como la demanda, querella, queja, recursos de apelación o reposición, entre otros).

El juez constitucional debe valorar en cada situación la idoneidad y eficacia de los otros mecanismos judiciales, para garantizar una protección cierta y suficiente de los derechos constitucionales fundamentales por

medio de la acción de tutela. Debe tenerse en cuenta que el análisis de la subsidiariedad en la acción de tutela se debe flexibilizar cuando el accionante sea una persona en situación de vulnerabilidad.

¿Qué es una situación de vulnerabilidad?

La vulnerabilidad supone la acreditación de las siguientes tres condiciones, cada una de ellas necesaria y conjuntamente suficientes en el accionante:

La Corte Constitucional ha establecido que, cuando se presentan conflictos en la aplicación o interpretación de las fuentes formales del derecho laboral, no le es posible a los operadores jurídicos, tanto judiciales como administrativos, desconocer las garantías de los trabajadores y pensionados que han sido reconocidas constitucionalmente, y a las cuales se les ha otorgado el carácter de inalienables e irrenunciables.

Esta garantía constitucional se determina como un límite a la autonomía judicial al momento de interpretar las normas laborales, pues, si bien puede existir multiplicidad de soluciones derivadas de una misma disposición, el juez debe estar siempre inclinado por aquella que mejor proteja los derechos de los trabajadores, ya que, de lo contrario, estaría en abierta contradicción con el texto constitucional, que, como es sabido, tiene carácter normativo.

Concepto de temeridadUno de los principales aspectos para tener en cuenta al momento de invocarla es lo relacionado con la temeridad. Al respecto, debemos explicar que la temeridad de una tutela puede surgir por dos condiciones: mala fe del accionante o su presentación reiterada por los mismos hechos, sin que medie justificación alguna. Sobre esta última condición, el Decreto 2591 de 1991 señala en su artículo 38:

“Actuación temeraria. Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”.

Sin embargo, la Corte Constitucional indicó que, para determinar si una tutela se encuentra impregnada por elementos de temeridad, es necesario demostrarse que el actuar del accionante fue doloso y de mala fe.

1. Pertenecer a un grupo de especial protección constitucional, como personas en condición de discapacidad, personas desplazadas por el conflicto armado, etc.

2. Hallarse en una situación de riesgo.

3. Carecer de resiliencia, es decir, la capacidad, por sí misma o con ayuda de terceros, para asumir sus necesidades hasta que se agote la vía judicial ordinaria.

Principio de favorabilidadEl principio de favorabilidad (consagrado normativamente tanto en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo) consiste en la obligación de optar por la situación más favorable para el trabajador o pensionado, en caso de duda frente a la aplicación de normas o interpretaciones jurídicas.

El principio de favorabilidad fue consagrado como dispositivo de solución frente a los conflictos surgidos con ocasión del choque o concurrencia de normas o interpretaciones vigentes y aplicables simultáneamente a un caso determinado. Así mismo, se entiende que la aplicación del principio de favorabilidad no es opcional, sino de obligatorio cumplimiento por expreso mandato normativo.


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Elementos necesarios para calificar de temeraria una tutela

Por lo anterior, la Corte Constitucional, en diversos pronunciamientos (como, por ejemplo, las sentencias T-502 del 2008 y T-226 del 2011), ha señalado que además de un actuar doloso es necesario que se repitan los siguientes elementos para catalogar una acción de tutela como temeraria:

“(…) (i) identidad de partes, (ii) identidad de hechos, (iii) identidad de pretensiones (…)”.

Así mismo, debe existir una “ausencia de justificación para la presentación de la nueva demanda”.

Cuando el ente juzgador observa los anteriores elementos, no le queda otra opción que estudiar la acción y determinar si efectivamente es temeraria. Para esto, la jurisprudencia le otorga las siguientes 4 reglas jurisprudenciales, señaladas en la Sentencia T-128 del 2016:

“(…) (i) resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones; denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable; (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción; o finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena fe de los administradores de justicia (…)”.

A pesar de lo dicho, es importante aclarar que, así como la jurisprudencia ha otorgado elementos para reconocer la temeridad, también lo ha hecho para descartarla, es decir, para demostrar que esta no existió, aunque se presentaran elementos constitutivos, como lo es la presentación de múltiples tutelas fundadas en los mismos hechos y pretensiones. Dichos elementos son los siguientes:

• Que el accionante, es decir, quien presenta la acción de tutela, ignore que su actuar puede ser considerado como temerario.

• Que el afectado se encuentre asesorado por un profesional del derecho, el cual le brinde una asesoría errónea.

• Que la múltiple presentación sea ocasionada por un estado de necesidad y vulnerabilidad del accionante, el cual, en su situación, considera como medio de protección la múltiple presentación. Es importante aclarar que esta condición no hace que las acciones presentadas prosperen o no sean declaradas como improcedentes, toda vez que lo único que se evita es la declaración de temeridad.

Todos los ciudadanos se encuentran en el derecho de emplear la acción de tutela para hacer valer sus derechos cuando consideren que han sido vulnerados. Sin embargo, es importante tener en cuenta que uno de los requisitos para emplearla, además de que se trate de derechos fundamentales, es que no se puede solicitar a uno o varios entes el análisis de los mismos hechos de manera repetitiva. Es decir, cada ciudadano puede presentar las acciones de tutela que considere necesarias, siempre y cuando estas no versen sobre los mismos hechos y pretensiones. De no ser así, el ente juzgador podría decretar la temeridad de la acción.

Es importante no confundir lo anterior con el propósito de la cosa juzgada, el cual hace referencia a que no se podrá fallar o resolver dos veces o más sobre los mismos hechos y pretensiones. Es decir, que los resultados de la providencia son definitivos.

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Son varios los casos en los que los órganos reguladores a nivel nacional se han pronunciado al respecto de la

procedencia de la acción de tutela como herramienta para el reclamo de ciertos derechos. A continuación, los analizamos:

Reclamo de salariosCuando un empleador incumple sus obligaciones laborales, nace el derecho del trabajador a reclamar los salarios, prestaciones o indemnizaciones y, para ello, debe acudir ante un juez laboral y presentar una demanda ordinaria.

Debido al gran número de procesos que tienen los jueces de Colombia en relación con dichas demandas, estos podrían tardar entre uno a dos años para dictar sentencia, y en caso de que alguna de las partes (empleador o trabajador) apele al fallo, se tardaría aproximadamente un año más. Por otra parte, la Sala Laboral del Tribunal Superior dicta su sentencia en segunda instancia.

Procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar salarios

En primera instancia, debe quedar claro que la acción de tutela no es procedente para lograr el pago de acreencias de carácter laboral tales como el salario, pues, para ello, como explicamos en el punto anterior, existen otros mecanismos de defensa judicial.

Ahora bien, la Corte Constitucional señala nuevamente, en sus sentencias T-535 de 2010 y T-214 de 2011, los eventos en que se requiere de la intervención inmediata del juez de tutela (10 días máximo para dictar sentencia) para evitar la consumación de un perjuicio irremediable y, dentro de estos, los casos en los cuales la mora en el pago de dichas acreencias compromete la realización del derecho al mínimo vital del trabajador.

La Corte Constitucional explicó la afectación al mínimo vital, así:

“El mínimo vital se ve afectado cuando la persona y su familia no tienen los medios necesarios a su alcance para asegurar su digna subsistencia, “no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponda a las exigencias más elementales del ser humano”. Así, la Corte ha entendido que el mínimo vital se ve menoscabado por la falta oportuna de pago del salario cuando este constituye el único o el principal medio de sustento con el que cuenta el accionante”.

La acción de tutela procede, siempre y cuando sea para buscar la protección del derecho fundamental al mínimo vital y móvil que tendría lugar por el no pago de dos salarios mensuales o más, cuyos valores sean iguales o inferiores a un smmlv.

CASOS PARTICULARES EN LOS QUE APLICA LA ACCIÓN DE TUTELA


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En otras palabras, para la Corte Constitucional es viable la protección mediante acción de tutela de los derechos al mínimo vital cuando el salario del trabajador es igual o menor a un smmlv, y la mora del empleador corresponda a más de dos meses de salario.

En este caso, se parte de la presunción de afectación al mínimo vital y móvil, y por tanto, no es necesario por parte del trabajador demostrar dicha situación. Sin embargo, si el trabajador tiene la posibilidad de aportar algún tipo de pruebas respaldando que no cuenta con otros recursos, o que su subsistencia o la de su familia se ve afectada seriamente con la ausencia del pago cumplido del salario, sería mucho más efectivo.

Ahora bien, respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales, la Corte Constitucional en la Sentencia T-002A de 2017 establece lo siguiente:

“Debido al carácter subsidiario de la acción de tutela, en principio, no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios de defensa que ha establecido el ordenamiento jurídico, de modo que, cuando se busque el reconocimiento y pago de prestaciones sociales o de obligaciones laborales, procederá de manera excepcional siempre y cuando no existan otros medios de defensa judicial idóneos o cuando se trate de evitar la configuración de un perjuicio irremediable, como cuando se puedan ver lesionadas personas de la tercera edad o se afecte el mínimo vital del accionante o su núcleo familiar.”

Problemas económicos del empleador no pueden afectar mínimo vital del trabajador

Finalmente, es bueno recordar que para la Corte Constitucional no es una justificación válida la conducta omisiva del empleador por la carencia de recursos presupuestales, las dificultades financieras, la insolvencia económica, o la participación en trámites concursales, concordatos, acuerdos de recuperación

de negocios o concursos liquidatarios. En consecuencia, un juez de tutela, llegado el caso, no puede aceptar dichas excusas del empleador para incumplir con el pago de los salarios de aquellos que perciban salario mínimo y, por ende, les afecte su derecho fundamental al mínimo vital y móvil.

Incapacidad de origen común superior a 180 díasLas incapacidades pueden ser de dos tipos según su origen: laboral o común. Las laborales son aquellas que nacen como consecuencia de una enfermedad o un accidente con ocasión del trabajo ejecutado, mientras que las incapacidades de origen común son todas aquellas originadas por causas distintas al desempeño de actividades laborales, por ejemplo, un accidente en el hogar o en actividades ajenas a las laborales, o enfermedades distintas a las que se puedan causar como resultado del trabajo.

Ahora bien, respecto al pago de las incapacidades (ver Especial Actualícese Licencias e incapacidades), es importante recordar que están a cargo del empleador, la entidad prestadora de salud –EPS– y el fondo de pensiones, cada una en distintos momentos. El Decreto 2947 del 17 de diciembre de 2013 indica que el pago de esta se encuentra a cargo del empleador por los dos primeros días, posterior a lo cual pasa a ser responsabilidad de la EPS hasta que se cumplan 180 días. Esta última, además de asumir dicho pago, debe efectuar un examen médico antes de que se cumplan 120 días y, con base en este, enviar un concepto de rehabilitación al fondo de pensiones antes de los 150 días. Dicho concepto permite al fondo de pensiones iniciar el trámite de calificación de pérdida de capacidad o asumir el pago de incapacidades hasta que sea necesario o se cumplan 540 días.

Como se trató al inicio, en ocasiones, a pesar de que la norma indique la obligación que tienen los fondos de pensiones de asumir el pago de las

incapacidades de origen común, cuando estas superan los 180 días y el concepto médico no da lugar a iniciar el trámite de calificación de pérdida de la capacidad, algunos fondos no realizan el pago de las incapacidades o tardan en trámites para efectuar dicho reconocimiento. Cuando esto ocurre, es posible iniciar una reclamación directa ante el fondo de pensiones para lograr el pago o solicitarle a la EPS que sirva de intermediario entre el afiliado y el fondo en mención. No obstante, en ocasiones esto tarda o, a pesar de haberse adelantado los trámites, no ocurre.

Ahora bien, como se mencionó, la acción de tutela no es procedente cuando existen otros mecanismos o estancias para discutir ciertos asuntos, por ejemplo, el pago de incapacidades de origen común. Sin embargo, en diversos pronunciamientos la Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela actúa como mecanismo de reclamación excepcional cuando se trata del reconocimiento de incapacidades. Sobre lo anterior, en la Sentencia T-419 de 2015, la Corte Constitucional emitió el siguiente pronunciamiento:

“(…) la acción de tutela no siempre se torna procedente para ventilar controversias que pueden ser discutidas en otras jurisdicciones y bajo otros procedimientos previstos para ello. Y ello es así, porque el amparo constitucional no se puede convertir ni en un sustituto ni en una vía paralela a la justicia ordinaria. No obstante, en algunos casos, la Corte ha entendido que a pesar de existir otro trámite en el ordenamiento jurídico, este debe (i) ser el mecanismo idóneo y (ii) debe tener la virtualidad de producir los efectos esperados oportunamente. De no ser así, la tutela se convierte en el conducto adecuado para decidir de fondo y definitivamente el asunto (…)”.

Si bien la acción de tutela no es procedente para el cobro de incapacidades, la Corte Constitucional dejó claro que esta procede de manera excepcional; para entender por qué, debemos recordar que, durante una

https://actualicese.com/blogoro/especial-laboral-licencias-e-incapacidades/


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incapacidad, el afiliado no se encuentra en condiciones de laborar, por lo cual no recibe salario o alguna contraprestación por su servicio, siendo entonces su único sustento el monto equivalente a la indemnización. Ahora bien, la finalidad de la incapacidad es brindarle cierta estabilidad económica a aquel que, por su estado de salud, no puede laborar, procurándole la dignidad humana y los medios necesarios para su pronta recuperación hasta que retorne a sus actividades habituales.

Por lo anterior, la acción de tutela procede para efectuar el cobro de incapacidades, toda vez que la falta de pago lesiona el derecho fundamental al mínimo vital. Así lo dijo también la Corte Constitucional en Sentencia T-419 del 2015, en los siguientes términos:

“Este Tribunal también ha admitido, que excepcionalmente procede la acción de tutela para el cobro de acreencias laborales, cuando con su falta de pago se pone en peligro o se vulnera por conexidad un derecho fundamental como la vida, la dignidad humana o el mínimo vital del accionante y su familia y requieren, visto el caso concreto, de una protección inmediata, ya que no puede ser protegido de manera eficaz a través del mecanismo ordinario de defensa”.

Pensión de vejezRecientemente, se conoció la Sentencia T–490 de 2017 proferida por la Corte Constitucional, que resolvió un asunto en el que la actora solicitaba que se tuviera en cuenta el tiempo de servicio prestado a entidades públicas y cotizado a cajas o fondos de previsión, y así poder cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición.

Entre los regímenes pensionales anteriores al sistema de seguridad social integral del que trata la Ley 100 de 1993, se encuentra el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, el cual consagra el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, el cual, a su vez, establece en su artículo 12 los presupuestos para acceder a la pensión de vejez (ver Especial Actualícese Pensiones).

Requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición

En un principio, la Corte Constitucional señaló que los beneficiarios del régimen de transición, afiliados al sistema de prima media con prestación definida, y cuyas cotizaciones fueron realizadas exclusivamente al Seguro Social, tenían derecho a que su pensión se estudiara con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990. En este, se establece que tendrán derecho a la pensión de vejez aquellas personas que reúnan los siguientes requisitos:

1. Haber cumplido, como mínimo, 60 años o más si es hombre, o 55 años o más si es mujer.

2. Haber cotizado mínimo 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

Modelos y formatos

Acción de tutela para reclamar incapacidades

Este es un formato guía que le servirá para reclamar el pago de las incapacidades no reconocidas ante la entidad promotora de salud. Es útil para los casos en que la EPS no quiera pagar injustamente las incapacidades por pago tardío de los aportes a la seguridad social, o por las razones descritas en el artículo 21 del Decreto 1804 de 1999.

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Sin embargo, ante la situación de algunos trabajadores que no contaban con el número requerido de semanas cotizadas en el sector privado al Seguro Social, se generaron múltiples solicitudes para que se les computaran los tiempos de servicio prestados a entidades públicas, cotizados a cajas o fondos de previsión. Así las cosas, en la Sentencia SU–769 de 2014, la Corte Constitucional estableció una línea jurisprudencial sobre la viabilidad de acumular los períodos laborados para entidades públicas y privadas, acogiendo la posibilidad de acumulación de tiempos de servicio, con fundamento en el principio de favorabilidad en materia laboral, en virtud del cual, de acuerdo con los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, el juez debe optar por la situación que resulte más favorable para trabajador.

En virtud de ello, la corte ordena que la institución encargada de reconocer la pensión de vejez debe computar los tiempos de servicio prestados a entidades públicas y privadas, a fin de cumplir con el requisito de las 500 o 1.000 semanas cotizadas, conforme al Acuerdo 049 de 1990. Ello extiende la garantía de la seguridad social de acuerdo con la máxima de progresividad contenida en los artículos 48 de la Constitución Política y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El caso que analizó la corte en la Sentencia T–490 de 2017 suscitó un problema jurídico, que se derivó de un proceso ordinario laboral en el que la actora solicitaba el reconocimiento de su pensión de vejez, el cual agotó las dos instancias; estas decisiones negaron el reconocimiento de la pensión al considerar que la demandante no cumplía el requisito contenido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 de haber cotizado 20 años al sistema de pensiones. Por su parte, la accionante probó que había cotizado 1.005,78 semanas, las cuales se discriminan así: 872,92 semanas laboradas para el municipio de Ambalema y 128,57 semanas en Colpensiones subsidiado en el programa Colombia Mayor.

Estas circunstancias llevaron a que la actora acudiera a la acción de tutela para pedir el amparo de los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, la seguridad social y al debido proceso. La tutela fue negada en primera y segunda instancia por la Sala de Casación Laboral y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia respectivamente, al considerar que no se había cumplido el requisito de subsidiariedad, por no haber acudido al recurso extraordinario de casación como última medida en el proceso ordinario.

Obligatoriedad de la casación

La Corte Constitucional en sede de revisión consideró que, si bien la actora no interpuso el recurso de casación, existen varias situaciones que flexibilizan tal exigencia conforme a la jurisprudencia sobre estos asuntos. Así, a juicio del Alto Tribunal, sería una carga desproporcionada exigirle al accionante haber agotado el recurso extraordinario, ya que tiene 70 años y se encuentra en delicado estado de salud debido a dos preinfartos; situaciones que disminuyen su expectativa de vida.

Por otro lado, la accionante tampoco cuenta con recursos económicos para garantizar su subsistencia, haciendo imperioso un rápido pronunciamiento que defina su situación pensional. No obstante, el trámite y decisión de tal recurso puede tomar varios meses o años, por lo que el mecanismo no es idóneo atendiendo las condiciones de vida de la actora. La casación carece de la idoneidad y eficacia requeridas en este caso, al no contar con la posibilidad de decretar alguna medida cautelar que permita atender oportunamente el reclamo de la accionante.

Ahora bien, como el litigio promovido por la actora se enmarca en el presupuesto contenido en el artículo 87.1 del Código Procesal Laboral –CPL– referido a la aplicación indebida o interpretación errónea de la ley, este no es susceptible de recurso extraordinario de casación, debido a que su cuantía se estimó en 20 salarios mínimos y el artículo 86 del CPL exige que se superen los 100 salarios mínimos.

Por cumplirse estos presupuestos fácticos, la Corte Constitucional revocó las sentencias que negaron el amparo de tutela a la actora, y también dejó sin efectos las sentencias del trámite ordinario laboral que habían negado la pensión a la accionante, ordenando en su lugar, que el Tribunal Superior de Distrito Judicial, que conoció el caso en segunda instancia, profiriera una nueva sentencia teniendo en cuenta el tiempo laborado por la accionante en el municipio de Ambalema –Tolima– para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez.

La acción de tutela no es procedente cuando existen

otros mecanismos o estancias para discutir ciertos

asuntos, por ejemplo, el pago de incapacidades de

origen común

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Pensión de invalidezEl Estado busca salvaguardar el derecho a la Seguridad Social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, mediante la protección de las necesidades y contingencias relacionadas con la pérdida de la capacidad laboral, creando la figura de pensión por invalidez, que tiene como objeto brindar una fuente de ingreso a aquellos trabajadores que han sufrido un accidente o enfermedad laboral que perjudique su capacidad.

La pensión por invalidez es el reconocimiento de una prestación económica mensual, a una persona calificada por la junta de calificación con un porcentaje de disminución de la capacidad laboral del 50 % o superior.

La Ley 860 del 2003 indica que, para acceder a la pensión de invalidez, se deben cumplir ciertos requisitos: una calificación de disminución de la capacidad del 50 % o más, y un número de semanas mínimas cotizadas durante un período de tiempo, dependiendo de la causa de la disminución; si ocurrió por enfermedad común, el beneficiario debe contar con 50 semanas dentro de los últimos tres años previos a la declaración de invalidez; si esta se causó por accidente, el afiliado debe haber cotizado 50 semanas dentro de los tres años anteriores al accidente.

Procedencia de la acción de tutela

La Constitución Política de Colombia, a través de su artículo 86, dispone para todo el que considere vulnerados sus derechos fundamentales, la figura de la acción de tutela para solicitar el amparo; esta, por ser de naturaleza excepcional, necesita reunir los requisitos de procedencia.

“Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos

constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

En materia laboral, el amparo de la tutela resulta improcedente para reclamar el reconocimiento de derechos pensionales, pues estos temas corresponden a la jurisdicción laboral y no constitucional, a excepción de algunos casos donde la acción de tutela procede para salvaguardar derechos fundamentales de protección inaplazable, como lo expresó la Corte Constitucional mediante la Sentencia T-333 del 2015, donde indicó que la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales de la tercera edad en materia de seguridad social, mínimo vital y dignidad humana, cuando estos hayan superado la expectativa de vida probable de los colombianos, así el trámite deba realizarse a través de los medios y procedimientos ordinarios consagrados por la legislación laboral, como las acciones ordinarias o ejecutivas.

Mediante la Sentencia T- 376 del 2011, la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos acerca de la protección que les brinda el Estado a las personas que intentan acceder a una pensión de invalidez:

“La jurisprudencia constitucional ha manifestado que el proceso ordinario laboral, debido a su duración y a los costos económicos que implica, no resulta idóneo y eficaz para salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que, como el actor, han sido calificadas como inválidas y a quienes les ha sido negada su pensión de invalidez, ya que sus condiciones y la ausencia de la prestación referida implican, de entrada, una afectación a la salud y al mínimo vital del peticionario”.

Aunque existan otros medios jurisdiccionales para hacer valer los derechos de las personas que solicitan pensión de invalidez, la acción de tutela resulta procedente cuando existe un

grave riesgo de perjuicio irremediable, y se vea necesaria la pronta intermediación del Estado en el reconocimiento del derecho, por ejemplo, cuando se presume que la pensión de invalidez es el único mecanismo por el cual el beneficiario procurará llevar una vida digna y asegurar su mínimo vital móvil. Ante esto, el Estado considera que prima la estabilidad del beneficiario y su necesidad de una respuesta urgente que proteja sus derechos.

Licencia de maternidadEs de conocimiento general que toda trabajadora en estado de embarazo o que haya dado a luz a su hijo tiene derecho a que la entidad promotora de salud –EPS– le reconozca y pague una licencia de maternidad (ver Especial Actualícese Licencias e incapacidades). No obstante, pese a lo anterior, muchas EPS la niegan; ¿por qué ocurre esto? Existen dos situaciones que estas entidades emplean para negar el reconocimiento de dicha prestación: la primera, tiene que ver con la obligatoriedad de cotización ininterrumpida. La segunda, tiene relación con los pagos tardíos de las cotizaciones; esto se debe a que el Decreto 47 del 2000, por el cual se expiden normas sobre afiliación y se regulan aspectos de la Ley 100 de 1993, indica en su artículo 3 que:

“Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá, en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso”.

Sin embargo, a pesar de que dicha norma ha enunciado de manera clara la necesidad de un pago ininterrumpido, la Corte Constitucional, en diversas manifestaciones, ha indicado que, ante una cotización interrumpida, las EPS no pueden negar el pago de la licencia justificándose en aquella conducta, dado que de ocurrir esto se vulnerarían los derechos fundamentales tanto de la madre como del recién nacido. Ahora

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bien, respecto a los pagos tardíos, el mismo ente ha señalado que, si el empleador (cuando se trata de trabajadoras) o la afiliada (cuando se trata de independientes) incurrieron en mora y la EPS no realizó actividad alguna para lograr el pago de la cotización, se debe entender que la entidad se allanó a la mora del empleador o de la cotizante independiente y, por lo tanto, debe asumir el pago de la incapacidad.

A pesar de existir diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional explicando por qué las EPS no pueden negar el pago de la licencia de maternidad por estos dos argumentos, ha sido enfática al indicar que es necesario comprobarse la existencia de una vulneración al derecho fundamental del mínimo vital de la madre y su hijo, que hubiese nacido por la falta de reconocimiento de la prestación. Lo anterior, para que la afiliada pueda, mediante el ejercicio de la acción de tutela, salvaguardar sus derechos y los del menor.

Sobre lo anterior, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-457 de 2009,

“ (i) En relación a la disposición normativa que impone a la madre la obligación de haber cotizado ininterrumpidamente al Sistema de Seguridad en Salud, no debe tenerse como un argumento suficiente para negar el pago de la licencia de maternidad, pues su verificación no puede realizarse de manera independiente a las circunstancias en que se encuentran los interesados, en razón de la especial protección que la Constitución establece para las mujeres en estado de embarazo y después del parto (…). Así, cuando el juez constitucional constate que, si bien no se cumple completamente el requisito, la mujer ha cotizado razonablemente al sistema, de acuerdo a sus condiciones, y existe una vulneración del mínimo vital, debe proceder a proteger los derechos fundamentales de la mujer y del recién nacido”.

Pago proporcional de la licencia de maternidad

¿Cuándo aplica el pago proporcional de la licencia de maternidad? Cabe recordar que esta puede ser pagada total o parcialmente según el período cotizado, es decir, que si la afiliada no cotizó la totalidad del tiempo de gestación no pierde el derecho a recibir la licencia de maternidad, sino que debe reconocerse proporcionalmente. Para esto, es necesario tener en cuenta los siguientes aspectos:

Constitución de perjuicio irremediable

En la Sentencia T–418 del 29 de junio de 2017 de la Corte Constitucional (magistrada ponente Diana Fajardo Rivera), se decidió negar el amparo de tutela al derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de una mujer embarazada, la cual consideraba que tal derecho le fue vulnerado por el propietario del salón de belleza, quien dio por terminada la relación contractual existente entre ellos.

Los hechos de la tutela básicamente versaron en que la accionante celebró un contrato de arrendamiento de equipo con un salón de belleza, con el que se concedía a la arrendataria (la accionante) el goce de una silla y un espacio destinado a la explotación de barbería y afines, todo esto para que allí se prestaran servicios de manicurista a los clientes; el canon de arrendamiento consistía en la entrega al propietario del salón de belleza del 40 % de las utilidades que generara la manicurista.

Pasado el tiempo, la accionante solicitó un permiso para empezar a estudiar durante la jornada de la mañana, el cual fue concedido por el propietario; más adelante, le notificó que se encontraba en estado de embarazo, para lo que propuso trabajar 8 horas diarias, pero tiempo después tuvo que ausentarse en horas de la tarde para asistir a un seminario relacionado con los estudios que cursaba y para asistir a una cita médica.

Estos motivos llevaron a que el propietario del salón de belleza diera por

• Si a la afiliada le faltó por cotizar menos de 2 meses del período de gestación, la EPS debe reconocerle la totalidad de la licencia de maternidad.

• Si por el contrario dejó de cotizar más de 2 meses del período de gestación, se le debe ordenar el pago proporcional de la licencia.

Como se puede observar, existen todas las garantías para que la madre cuente con la licencia y, en caso de que la EPS la niegue por no cumplir con el requisito de las semanas cotizadas, su actuación consistiría en la violación al derecho fundamental a la salud y a la vida de la mujer.

Como se mencionó, la negativa de una EPS a realizar el pago de la licencia de maternidad por el pago de cotizaciones interrumpidas es violatorio de los derechos fundamentales de la afiliada (por ejemplo, el derecho a la vida, a la salud, y al mínimo vital de la madre y del recién nacido). Por tanto, resulta procedente invocar la acción de tutela para proteger sus derechos.

La acción de tutela puede ser presentada con o sin abogado; en caso de preferir la asistencia de uno, es necesario que este cuente con tarjeta profesional y se encuentre debidamente autorizado por el Consejo Superior de la Judicatura. Ahora bien, la presentación de la acción de tutela sin la intermediación de un apoderado no es causal para que no sea recibida. Sin embargo, es importante que el accionante presente los hechos de manera clara y expresa, sin caer en posibles confusiones.

Modelos y formatos

Acción de tutela para licencia de maternidad con parto prematuro

La mujer que dé a luz prematuramente tiene derecho a que a su licencia de maternidad se le tenga en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 18 semanas de licencia de maternidad.

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terminado el contrato de arrendamiento justificando que:

“(…) no quiere trabajar, incumple un contrato de arrendamiento, pues la cancelación del canon es el 40 % del producido por cliente y si no es asidua en su propio sitio de trabajo, no tiene como pagar, pues su cancelación depende de lo que ella realice (…).”

Dos pecados cometidos en la tutela

Es preciso pensar que la accionante tenía motivos de sobra para demostrar que entre las partes había una relación laboral, pese a que se hubiese pactado un contrato de na-turaleza civil o comercial, pues, en principio, el hecho de que el accionado (propietario del salón de belleza) diera por terminada la relación contractual que venía desarro-llando con la accionante, en un momento inesperado y sin que la última tuviera la oportunidad de evitar que dicha situación se presentara, puso en riesgo el derecho al mínimo vital de la accionante, toda vez que se vio obligada a dejar de ejercer sus labores como manicurista, y, en consecuencia, afec-tar su fuente de ingresos.

Pese a todas estas situaciones, la manicurista incurrió en ciertos errores que resultaron lesivos para el reconocimiento de sus pretensiones, los cuales se describen a continuación:

La jurisprudencia constitucional ha es-tablecido que, para la configuración del perjuicio irremediable, el accionante debe acreditar que no tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o que los existentes no son eficaces para lograr la protección efectiva de los derechos vulnerados o que se encuentran en riesgo. Es decir, el medio debe ser materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y debe estar diseñado de tal forma que brinde una protección al derecho, tomando en cuenta aspectos como la edad, la composición del núcleo familiar, el estado de salud, las con-diciones socioculturales y las circunstancias económicas; aspectos que, en ningún momento estuvieron en riesgo, según las declaraciones que dio la accionante.

Es por eso que la Corte concluye que la acción de tutela no resulta procedente como mecanismo definitivo en este caso, por las circunstancias fácticas descritas: circunstancias que indican que el mecanismo de defensa judicial ordinario es idóneo y tiene eficacia para la protección de los derechos de la señora. En ese sentido, el camino que le queda es acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para que

determine si existen los elementos suficientes que indiquen que entre la accionante y la accionada se configuró una relación laboral y, en consecuencia, se reconozcan las prestaciones a que haya lugar.

Reintegro laboralTerminada una relación laboral con justa causa, le corresponde al exempleador el pago o cancelación de las prestaciones sociales causadas por la terminación del contrato (ver Especial Actualícese Terminación del contrato laboral e indemnizaciones). De no hacerlo, puede correr el riesgo que invoca el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en referencia a la temida sanción moratoria, correspondiente al pago de un día de salario por cada día de retardo.

Sin embargo, el panorama cambia cuando no se configura una justa causa para dar por terminado el contrato y, en cambio, se realiza una terminación de manera injusta si no se enuncia y justifica alguna de las causales del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo o si, en definitiva, lo que ocurre es una causa ilegal (despido durante estabilidad laboral reforzada o debilidad manifiesta del trabajador). A pesar de lo anterior, lo que nos centra en el análisis de este ejercicio es el estudio de los interrogantes que al inicio mencionamos: solo ante la terminación abrupta y sin razones suficientes entre empleador y trabajador podríamos recurrir ante instancias judiciales, bien sea para que se reconozcan derechos que prescriban un reintegro o una indemnización.

Sobre un despido sin justa causa, cabe men-cionar que el exempleado puede solicitar su reintegro con base en estas situaciones:

• Cuando cumpla una incapacidad o sufra alguna discapacidad.

• Cuando permanezca en estado de rehabilitación por lesiones sufridas en accidente laboral o enfermedad por riesgo común.

• Cuando de fuero sindical (ver Especial Actualícese Sindicatos).

• Cuando se encuentre en período de lactancia dentro de los tres meses posteriores al parto (artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo).

1. Existían mecanismos idóneos y eficaces en la jurisdicción ordinaria; esto es así porque el primer recurso que tenía la señora no era acudir al amparo de la acción de tutela, puesto que en realidad, debía recurrir a una demanda laboral ante la jurisdicción ordinaria. De igual manera, en el juicio de constitucionalidad se encontró que, del material probatorio contenido en el expediente, no se puede acreditar la configuración de un contrato realidad que admita la protección definitiva del derecho a la estabilidad laboral reforzada de la accionante (ver Especial Actualícese Estabilidad laboral reforzada: mujer gestante y trabajador con discapacidad).

2. No se configura un perjuicio irremediable que dé lugar a la protección de derechos fundamentales de forma transitoria, porque no se encuentra afectado su derecho al mínimo vital. Esto debido a que la señora afirmó que se encontraba en una situación económica estable y aseguró que ni su mínimo vital ni el de su hijo fueron gravemente afectados con la terminación de la relación contractual que venía desarrollando con la accionada, ya que su esposo cuenta con una fuente de ingresos estable, desempeñando labores de comunicador social que le garantiza a su núcleo familiar una situación socioeconómica adecuada. Además, aclaró que no tenía ningún interés en ser reintegrada a dicho establecimiento. Agregó que ella y su hijo, quien nació el 30 de abril de 2017, se encontraban afiliados a la seguridad social como beneficiarios del cónyuge.

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• Cuando pertenezca al grupo de servidores o empleados públicos, que hagan parte del retén social.

• Las demás que estipule la ley.

Razones para que opere el reintegro laboral

La figura jurídica del reintegro laboral podrá ser ordenada por el juez compe-tente, si a la terminación del contrato no se argumenta alguna de las justas causas que cita el artículo 62 del Código Sustan-tivo del Trabajo. No basta solamente con mencionar dicha causal, sino que en su oportunidad se debe demostrar.

Por otra parte, en caso de que exista una justa causa para dar por terminado un contrato con un trabajador que goza de estabilidad laboral reforzada o debilidad manifiesta (sin aplicar el deber constitucional del procedimiento disciplinario) y, posteriormente, no se solicite la respectiva autorización de despido ante el Ministerio del Trabajo, también se configurará un despido sin justa causa. En ambos casos, el extrabajador debe acudir ante el juez laboral o

administrativo para que dirima el conflicto, quien declarará que existió una relación laboral y, en consecuencia, se ordenará el reintegro del trabajador sin justa causa, y las demás sanciones que la ley le autorice.

Mecanismos de acción judicial para ordenar el reintegro

Por regla general, el extrabajador tendrá la posibilidad de acudir:

1. Ante el juez laboral o juez administrativo para ordenar su reintegro, dependiendo de la naturaleza jurídica de su cargo.

2. Ante el Ministerio del Trabajo para que declare ilegal el despido si goza de estabilidad laboral reforzada o debilidad manifiesta, e imponga las sanciones al empleador.

3. Ante el juez de tutela si lo que se bus-ca amparar es un perjuicio irremedia-ble, que, frente a cualquier circunstan-cia de las mencionadas, solo procede de manera excepcional y transitoria.

De tal manera, los perjuicios deben ser demostrados y, en consecuencia, debe constituirse su irremediabilidad.

En la Sentencia T-347 de junio 30 de 2016, el magistrado ponente, Luis Guillermo Guerrero Pérez, de la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, consideró que la acción de tutela es improcedente para lograr el reintegro, si se cuenta con otros mecanismos idóneos para su eficacia. A su vez, expuso que no

existió debilidad manifiesta en el actor que se pudiera demostrar, por lo que no le permitía solicitar un reintegro ante el posible despido sin justa causa.

De su análisis, se pudo concluir que la relación laboral jamás se interrumpió ni se terminó. En su lugar, se mantuvo tanto el pago de salarios como el de prestaciones económicas asistenciales por sus incapacidades, luego de confirmarse que siempre estuvo vinculado al sistema de seguridad social integral por parte de la administración de justicia. Esto permitió inferir que la acción de tutela ni siquiera debió correr la suerte de amparar los derechos del tutelante o denegarlos, sino que debió ser declarada improcedente por no existir la necesidad de darle trámite transitorio ni subsidiario frente a los verdaderos mecanismos judiciales con los que contaba el demandante, evidenciándose que no se constituía un perjuicio irremediable.

En conclusión, la figura jurídica de que trata el reintegro laboral merece ser ordenada si a la terminación del contrato, dentro de la carta de despido, no se invoca y, a su vez, argumenta cualquiera de las justas causas que consagra la normatividad laboral. En otros términos, solo ante ciertas excepciones estaríamos bajo la protección tutelar del reintegro laboral.

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Reubicación laboralUno de los deberes de los empleadores dentro de la relación de trabajo es la reubicación de los trabajadores que presentan discapacidad o condiciones de debilidad manifiesta, pues el derecho al trabajo presenta la connotación de fundamental. El empleador que no reubique o conserve el empleo a su trabajador incurre en un acto de discriminación.

Entre los principios mínimos laborales enunciados por el artículo 53 de la Carta Política, se encuentran: la estabilidad en el empleo, la remuneración mínima vital, la seguridad social y la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos. Además, dicha norma obliga al empleador a respetar la protección que la ley otorga al trabajador a causa de su posición de debilidad.

“Artículo 53. El congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

“(…) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles (…) garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad (…)”

Con respecto al derecho a la reubicación laboral, el artículo 8 de la Ley 776 de 2002 establece que el empleador se encuentra obligado a reinstalar en la entidad a sus trabajadores incapacitados parcialmente. Así mismo, según lo ordena la norma, estos deben ubicarse en el cargo que desempeñaban, o en uno que les permita desarrollar alguna función dentro de la empresa:

“Artículo 8. Reubicación del trabajador. Los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios”.

En su Sentencia T-269 de 2010, la Corte Constitucional interpreta a la anterior disposición como un “sustento en que debido a la disminución física que padezca el trabajador, se hace necesario sobre la base del principio de solidaridad y de los derechos al trabajo, la dignidad y la igualdad que la persona discapacitada pueda continuar ya sea con la misma labor que venía desempeñando o en una de similares características acorde con su limitación”.

Criterios mínimos de reubicación

El empleador debe conservar todos los beneficios que el empleado disfrutaba antes de su incapacidad parcial, con el fin de acatar el principio de igualdad para todos los trabajadores.

De igual manera, debe garantizar la permanencia en el cargo de dicho empleado, a menos que se configure alguna de las causales para terminar el contrato de trabajo por justa causa (enunciadas en el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo), o que este sea desvinculado mediante una autorización otorgada por el Ministerio de Trabajo, como lo exige el artículo 26 de la Ley 361 de 1997:

“En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado

por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo”.

(El subrayado es nuestro)

Cabe señalar que el empleador deberá facilitar las condiciones de trabajo de dicho empleado, y asignarle tareas acordes a su estado de salud.

La reubicación laboral del trabajador se hará bajo los mismos o mayores beneficios correspondientes al cargo que ocupaba antes. Por tanto, en ningún caso el nuevo puesto podrá dar lugar a la violación de sus derechos fundamentales, dignidad o mínimo vital, ni ser perjudicial para su salud.

La capacitación del antiguo o del nuevo puesto de trabajo será necesaria para el trabajador reubicado, pues resulta necesario que este ejecute sus funciones a cabalidad.

El trabajador tiene derecho a recibir la información necesaria cuando su reubicación no sea posible, con el propósito de analizar todas las posibles soluciones del caso que se estimen convenientes para garantizar sus derechos laborales.

Todo lo anterior, obedece a que el empleador tiene el deber y la obligación de preservar la salud ocupacional de su trabajador, además de implementar medidas que contribuyan al bienestar del personal reubicado y de todos los colaboradores que ejercen labores dentro de la empresa. Así mismo, será importante establecer programas de promoción y prevención de enfermedades y accidentes de trabajo señalados por el Sistema de Gestión de la Salud y la Seguridad en el Trabajo –SGSST–.

Criterios mínimos de evaluación que un juez constitucional deberá seguir al momento de revisar la desvinculación laboral de una persona discapacitada o en condiciones de debilidad manifiesta.

Conforme a la Sentencia T-269 de 2010, a continuación citamos los criterios principales que deben ser tenidos en

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cuenta por el juez constitucional, cuando la estabilidad laboral reforzada se solicite por vía de acción de tutela:

“(i) Que el peticionario pueda considerarse una persona discapacitada, en estado de debilidad manifiesta o sujeto de especial protección;

(ii) Que el empleador tenga conocimiento de tal situación; y/o

(iii) Que la no continuación laboral se lleve a cabo sin permiso de la autoridad laboral competente”.

Derechos fundamentales de la tercera edadLa Corte Constitucional, mediante la Sentencia T-333 del 2015, señaló que la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y dignidad humana de las personas de la tercera edad, cuando estas hayan superado la expectativa de vida probable de los colombianos. Así pues, se puede conceder una acción de tutela a una anciana de 93 años que, a pesar de habérsele reconocido su pensión de jubilación a partir del 1 de enero de 1998, no le fueron canceladas sus mesadas retroactivas.

Toda reclamación judicial relativa al reconocimiento de pensiones, así como el pago de mesadas retroactivas, debe hacerse a través de los medios y procedimientos ordinarios consagrados por la legislación laboral, como lo pueden ser las acciones ordinarias o ejecutivas.

Sin embargo, tal premisa no es absoluta pues, tratándose de las personas de la tercera edad, los derechos patrimoniales adquieren relevancia constitucional fundamental, teniendo en cuenta que el ser humano, en la ancianidad, está imposibilitado para laborar. Esto, amenaza seriamente sus condiciones dignas de subsistencia, razón por la cual la acción de tutela sustituye y termina por imponerse

sobre los mencionados medios ordinarios de protección.

“Se quiere evitar que las sentencias judiciales de los procesos ordinarios, por ejemplo, las que resuelven el reconocimiento y pago de mesadas retroactivas, terminen por convertirse en homenajes póstumos”.

La Corte versa su decisión en dos premisas: la proximidad de la muerte en la vejez, así como en la prolongación en el tiempo de los procesos judiciales en Colombia. Con esto, se quiere evitar que las sentencias judiciales de los procesos ordinarios, por ejemplo, las que resuelven el reconocimiento y pago de mesadas retroactivas, finalicen en ocasiones, de manera posterior a la muerte del solicitante.

La esperanza de vida es determinada por el Dane, mediante la tabulación de la información estadística nacional de los indicadores de mortalidad. En la actualidad, se encuentra en 73,1 años para los hombres y en 79,4 años para las mujeres. Por ello, las personas que superen este umbral de edad pueden acudir a la acción de tutela para reclamar sus derechos fundamentales si se cumplen los requisitos excepcionales para ello; estos son: precariedad económica del accionante y enfermedad.

Esta decisión tiene como precedente la Sentencia T-456 de 1994; en dicha ocasión la Corte Constitucional sentenció:

“Si una persona sobrepasa el índice de promedio de vida de los colombianos (se estima en 71 años), y ella considera que se le ha dado un trato discriminatorio en el reajuste pensional, y por tal motivo ha reclamado ante juez competente, pero se estima razonablemente que el solicitante ya no existiría para el momento en que se produjera la decisión judicial, debido a su edad avanzada, unido esto al alto volumen de procesos que razonablemente producen demora en la decisión, pese al comportamiento diligente del juzgador, entonces, ese anciano

no tiene otro medio distinto al de la tutela para que, provisionalmente, mientras se decide el fondo del asunto por el juez natural, se ordene el respeto a su derecho. Por supuesto que el Juez de Tutela debe hacer un equilibrado análisis en cada caso concreto, no olvidando que en el momento de transición institucional que vive el país, es posible una demora en las decisiones judiciales. O sea, no se puede adoptar una solución mecánica para todos los casos, sino que debe analizarse individualmente cada uno de ellos”.

(...) tratándose de las personas de la tercera

edad, los derechos patrimoniales

adquieren relevancia constitucional

fundamental (...)

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Es posible que ocurran vulneraciones a los derechos fundamentales en las actuaciones previas y

posteriores a una sentencia de tutela; la irregularidad de mayor reiteración en la que incurre el juez en actuaciones previas a la sentencia es no vincular a un tercero interesado en la acción de tutela. Con posterioridad a la sentencia de tutela también pueden presentarse actuaciones, como, por ejemplo, que el juez niegue la solicitud de impugnación del fallo de primera instancia, imposibilitando ir a una segunda sentencia.

Sin embargo, las actuaciones más frecuentes que ocurren con posterioridad a la sentencia de única o de segunda instancia, son las que tienen que ver con el cumplimiento de las órdenes impartidas en el fallo de tutela; el mecanismo idóneo para lograr el cumplimiento de una orden de tutela es la solicitud al juez de primera instancia que ejerza las competencias previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991:

“Artículo 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.”

(El subrayado es nuestro)

Por lo tanto, la acción de tutela no procede para lograr el cumplimiento de las órdenes de otra tutela, aunque procederá excepcionalmente cuando no exista otro medio eficaz de defensa. Así, para establecer la procedencia de la acción de tutela contra una sentencia de tutela es preciso distinguir, en primera medida, si se dirige contra la sentencia proferida dentro del proceso o contra una actuación previa o posterior a ella.

Procedencia de la tutela contra tutela

Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla general es que no proceda. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que:

1. La regla anterior no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su sala plena o por sus salas de revisión de tutela; en este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la misma Corte Constitucional.

TUTELA CONTRA OTRAS SENTENCIAS DE TUTELA


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2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la república, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional cuando exista el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, y se cumplan, además, los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales:

a. La acción de tutela presentada no puede compartir identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, porque se incurriría en temeridad y la acción podría ser rechazada.

b. Debe demostrarse, de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude.

c. No existe otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación.

3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela dife-rentes a la sentencia, se debe distin-guir si estas acaecieron con anteriori-dad o con posterioridad a la sentencia.

a. Si la actuación acaece con ante-rioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notifi-car o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requi-sitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción procede, incluso si la Corte Cons-titucional no ha seleccionado el asunto para su revisión.

b. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia, y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en esta, la acción de tutela no procede, pero, si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, procederá de manera excepcional.

Procedencia en casos de fraude

En la Sentencia T-218 de 2012, la Corte Constitucional reconoció que la regla de que la tutela no procede contra sentencias de tutela no puede ser absoluta; el principio de cosa juzgada no puede entenderse en términos absolutos, pues en ciertas circunstancias, como al estar de por medio el principio de fraus omnia corrumpit,–el fraude todo lo corrompe– puede entrar en tensión con el principio de justicia material; momento en que es posible desvirtuar la presunción de legalidad y acierto de la decisión del juez.

En la decisión del fallo de tutela es posible distinguir dos partes constitutivas:

1. La decisión de amparo, en la cual el principio de cosa juzgada se aplica en términos absolutos conforme a la impugnabilidad que la caracteriza.

2. La orden específica y necesaria para garantizar el goce del derecho protegido, la cual puede ser complementada para lograr el cumplimiento del fallo a cabalidad.

En ese contexto, es posible que se configure el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, que se predica de un proceso que ha cumplido formalmente con todos los requisitos procesales, pero que materializa, en esencia, un asunto fraudulento a través de medios procesales, implicando un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad.

Este fenómeno es más grave cuando el fraude es cometido directamente por el juez o con su anuencia, al constatar la existencia de fraude en una sentencia de tutela que no fue objeto de revisión, para evitar que esta se materialice, la Corte Constitucional advirtió que, si bien no puede revocar esa providencia, sí puede hacer que esa decisión quede sin ningún valor jurídico.

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La Corte Constitucional examinó una tutela en la que se solicitaba el amparo de los derechos

fundamentales a la vida, la salud y a la integridad física de un menor que solicitaba a su EPS, a través de un agente oficioso, la aprobación y ejecución efectiva de una cirugía de su oído derecho y de los elementos necesarios para el adecuado funcionamiento del implante coclear ubicado en su oído izquierdo.

Dichas pretensiones fueron negadas por un juez de tutela en única instancia, argumentando que la EPS accionada había constatado la autorización de la cirugía necesaria, pero que quien en realidad había incumplido era la IPS tratante del menor al no programar la fecha de esta y, por ende, no había lugar a que se accionara a la EPS.

Por otra parte, en cuanto a los insumos requeridos, decidió negar el amparo de derechos al menor, aduciendo que no eran ni la accionante ni el juez constitucional los llamados a ordenar

insumos para el paciente, entendiendo que ellos no contaban con los conocimientos que tenía el médico, y por eso era él a quien debía estar supeditada la orden para que se autorizaran y entregaran los insumos requeridos por el menor.

Una vez la Corte Constitucional asumió el conocimiento de la citada tutela en sede de revisión, ordenó mediante un auto a la EPS las siguientes medidas provisionales de protección, mientras decidía de fondo el asunto:

• Dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del auto debía ordenar y realizar la valoración médica integral, especializada e interdisciplinaria del menor, para establecer su condición clínica en relación con la patología auditiva que padece. Para tal efecto, dicha gestión podría realizarla a través de la IPS tratante o a través de cualquier otra que hiciera parte de su red de prestadores de servicios médicos, por lo que no podría invocar

como causa de incumplimiento de esta orden la negligencia o cualquier conducta omisiva por parte de la IPS seleccionada para tal fin.

• Tampoco podía exigirle al menor de edad o a su madre la realización de cualquier gestión administrativa que obstaculizara o retrasara la orden judicial proferida en el auto.

Una vez se realizara la valoración médica indicada previamente, y luego de generar órdenes de cirugías y de entrega de insumos o suministros al paciente, debía proceder de la siguiente manera:

• Si se trataba de tratamientos quirúrgicos, tenía que realizar su aprobación, pago anticipado y agendamiento para la práctica del procedimiento dentro de las 48 horas siguientes a la fecha de la orden médica.

• Si el médico ordenaba insumos o suministros, estos debían entregarse

SENTENCIA DE JUEZ ANTE DERECHOS TUTELADOS

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tutela. Esta circunstancia puede darse observando las pretensiones del accionante a partir de una conducta desplegada por el agente transgresor, lo cual sucede entre la interposición de la acción de tutela y la decisión del juez constitucional.

Cuando se demuestra esta situación, el juez de tutela no tiene obligación de proferir un pronunciamiento de fondo. No obstante, de considerarlo necesario, puede realizar observaciones sobre los hechos que dieron lugar a la interposición de la acción de tutela, bien sea para condenar su ocurrencia, advertir sobre su falta de conformidad constitucional, o conminar al accionado para evitar su repetición.

• Cuando se presenta un daño consumado: se presenta cuando la amenaza o la vulneración del derecho fundamental han producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela. Esta situación puede concretarse en dos momentos: al interponerse la acción de tutela, o durante el trámite de la misma, bien sea ante los jueces de instancia o estando en curso el proceso de revisión ante la Corte Constitucional.

• Cuando acaece un hecho sobreviniente: se presenta cuando la situación que generó la amenaza o vulneración del derecho fundamental cesó porque el actor mismo asumió la carga que no le correspondía, o porque, a raíz de dicha situación, perdió interés en el resultado del litigio. Entonces, el hecho sobreviniente, a diferencia del hecho superado, no tiene origen en una actuación de la parte accionada dentro del trámite de tutela. Así, según las circunstancias de cada caso, el juez debe entrar a pronunciarse de fondo cuando encuentre que existen actuaciones a surtir, como la repetición por los costos asumidos, o incluso procesos disciplinarios a adelantar por la negligencia incurrida.

¿Qué hacer cuando se supera el hecho antes de la sentencia?

Una vez se habían garantizado efectivamente los derechos fundamentales del menor antes de que la Corte Constitucional profiriera una sentencia, surgió para esa corporación la duda de si se encontraban frente a una causal de carencia actual del objeto; situación que generaría la extinción del objeto jurídico que se ampara, razón por la que cualquier orden de protección proferida por el juez caería en el vacío.

Al respecto de esta situación particular, debe aclararse que existe un hecho supe-rado cuando, durante el trámite de ampa-ro, las acciones u omisiones que amena-zan al derecho fundamental desaparecen por la satisfacción de la pretensión que sustenta la tutela, por lo que la orden a impartir por parte del juez constitucional pierde su razón de ser, porque el derecho ya no se encuentra en riesgo.

No obstante, la Corte ha señalado que puede adelantar el estudio del asunto sometido a su conocimiento, pues le co-rresponde en sede de revisión determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita, conforme al artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, y determinar si con las particularidades del caso procede el amparo de la dimensión objetiva de los derechos transgredidos, es decir, para sentar el precedente y ordenar los correctivos frente a situaciones simila-res futuras.

Dicho análisis puede comprender:

• Observaciones sobre los hechos del caso estudiado.

• Llamados de atención sobre la situación que originó la tutela.

• El reproche sobre su ocurrencia y la advertencia sobre la garantía de no repetición.

• La posibilidad de adoptar las medidas de protección objetiva.

al paciente dentro de las 48 horas siguientes a la fecha de la orden médica. En ese sentido, la EPS accionada tenía que remover todos los obstáculos administrativos y realizar, directa y coordinadamente con la institución prestadora de salud seleccionada, las gestiones necesarias para tal fin, por lo que no podría trasladar su ejecución al paciente o a su representante legal, ni oponer la negligencia o incumplimiento de las órdenes médicas emitidas por parte de la IPS correspondiente.

No obstante, la Corte entendió como no cumplidas las medidas provisionales de protección que se habían ordenado a la EPS, debido a que esta última no allegó los informes que la Corte le solicitó una vez se venciera el plazo para cumplir con dichas medidas, razón por la que se requirió al representante legal de la EPS que diera cuenta de lo ocurrido. Así que en los días siguientes se envió el respectivo informe, indicando las gestiones para el cumplimiento del auto proferido por la Corte, logrando probar que la cirugía del menor había sido agendada y que el kit de insumos requerido había sido entregado al menor.

Carencia actual del objeto

Si la situación que genera la vulneración o amenaza de un derecho fundamental que se pretende proteger con una acción de tutela es superada o finalmente se produce el daño que se pretendía evitar con la solicitud de amparo, la acción de tutela se torna improcedente; ello configura el fenómeno de carencia actual de objeto. La jurisprudencia constitucional colombiana ha identificado tres hipótesis en las cuales se configura el fenómeno de la carencia actual de objeto:

• Cuando existe un hecho superado: esto se presenta cuando desaparece la afectación al derecho fundamental alegado y se satisfacen las pretensiones del accionante de la

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Modelos y formatos


El Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo

86 de la Constitución Política, indica en su artículo 27 que, luego de haberse proferido un fallo en el cual se conceden las pretensiones de la acción de tutela, la autoridad responsable de asumir el tratamiento integral tiene 48 horas para dar cumplimiento a la orden impartida por el juez. Dicho artículo indica lo siguiente:

“Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra

aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”.

Lo anterior, significa que en caso de incumplimiento no solo es responsable quien no acate la orden, sino también quien, para el caso, sea su superior jerárquico, que, además, con conocimiento del fallo, actúe de manera omisiva y permita que su subalterno no acate la orden.

Ahora bien, la misma norma señala en su artículo 52 que el juez que profirió el fallo se encuentra facultado para sancionar dicho incumplimiento

con la imposición de una multa correspondiente a 20 smmlv, además de ordenar el arresto de hasta 6 meses contra quien no acate lo proferido.

DESACATO DEL FALLO DE UNA TUTELA

Incidente de desacato de acción de tutela

Este formato guía le servirá al momento de presentarse ante el juez que profirió la sentencia a favor, con el ánimo de lograr el cumplimiento de lo emanado por él. En dicho modelo se contemplan los aspectos generales conforme a los artículos 86 de la Constitución Política, 52 del Decreto 2191 de 1991, y 9 del Decreto 306 de 1992.

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ACCIÓN DE TUTELA EN EL DERECHO LABORAL · de tutela en las relaciones laborales surge del desconocimiento de los principios que, desde el punto de vista constitucional, rodean la