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DE LA ACCION DE REPETICIÓN FRENTE A LA ACTUACIÓN DEL SERVIDOR PUBLICO
MARIA VICTORIA OSORIO ARDILA
ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PUBLICA DEPARTAMENTO DE POSGRADOS
AREA DE ADMINISTRACIÓN PUBLICA ESPECIALIZACIÓN EN GESTION PUBLICA SEMIPRESENCIAL
Bogotá, D.C. 2002
8
DE LA ACCION DE REPETICIÓN FRENTE A LA ACTUACIÓN DEL
SERVIDOR PUBLICO
MARIA VICTORIA OSORIO ARDILA
Ensayo para optar al titulo de ESPEC IALISTA EN GESTION PUBLICA
Director Dr. ALFONSO GIRALDO SAAVEDRA
Abogado
ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PUBLICA
DEPARTAMENTO DE POSGRADOS AREA DE ADMINISTRACIÓN PUBLICA
ESPECIALIZACIÓN EN GESTION PUBLICA SEMIPRESENCIAL Bogotá, D.C.
2002
9
Nota de aceptación
__________________________
__________________________
__________________________
Presidente del jurado
Jurado
Jurado
Ciudad y fecha ____________________________
10
A mi esposo Javier
A mi hija
Y a mis padres
Con todo mi amor
11
CONTENIDO
PAG
INTRODUCCIÓN 7
1. ANTECEDENTES 10
1.1 DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL, ANTES DE 16
LA CONSTITUCIÓN DE 1.991
1.2 DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL A PARTIR DE 23
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1.991
1.3 JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE 27
JUSTICIA
1.4 JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO 30
2. DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL 33
ESTADO
2.1 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD 35
ADMINISTRATIVA
2.2 CLASES DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA 37
2.2.1 Responsabilidad por culpa, falta o falla del servicio 37
2.2.2 Responsabilidad por falla del servicio presunta 39
2.2.3 Responsabilidad objetiva o sin falta o sin culpa 39
2.2.3.1 Responsabilidad por daño especial 40
Con formato: Numeración yviñetas
Con formato: Numeración yviñetas
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Con formato: Numeración yviñetas
Con formato: Numeración yviñetas
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2.2.3.2 Responsabilidad por expropiación u 41
ocupación temporal
2.2.3.3 Responsabilidad por el riesgo excepcional 41
2.2.3.4 Responsabilidad por obras públicas 42
2.2.3.5 Responsabilidad por deposito, bodegaje 42
o almacenaje
2.2.4 Responsabilidad por el daño antijurídico 42
2.3 LA RESPONSABILIDAD POR LA ACTIVIDAD JUDICIAL 44
2.3.1 Por defectuoso funcionamiento de la administración 44
de justicia
2.3.2 Por el error jurisdiccional 45
2.3.3 Por privación injusta de la libertad 47
2.4 LA RESPONSABILIDAD POR LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA 48
2.5 RESPONSABILIDAD PERSONAL DE LOS SEVIDORES
PUBLICOS 50
3. DE LA ACCION DE REPETICIÓN 51
3.1 NOCIONES PRELIMINARES 51
3.1.1 La responsabilidad penal 58
3.1.2 La responsabilidad disciplinaria 58
3.1.3 La responsabilidad fiscal 58
3.1.4 La responsabilidad económica o pecuniaria 59
3.2 CARACTERISTICA DE LA ACCION DE REPETICIÓN 59
3.3 ANALISIS DE LA LEY 678 DE 2001 62
3.3.1 Análisis formal 62
Con formato: Numeración yviñetas
Con formato: Numeración yviñetas
Con formato: Numeración yviñetas
Con formato: Numeración yviñetas
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3.3.2 Análisis de fondo 62
4. DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL A LA LUZ DEL
DERECHO DISCIPLINARIO 71
4.1 ANALISIS DE LA ACCION DE REPETICIÓN A LA
LUZ DE LA LEY 200 DE 1.995 72
4.2 ANALISIS DE LA ACCION DE REPETICIÓN A LA
LUZ DE LA LEY 734 DE 2.002 73
5. METODOLOGÍA 77
5.1 TIPO DE INVESTIGACIÓN 77
5.2 POBLACION 77
5.3 ENTREVISTA 78
6. CONCLUSIONES 81
BIBLIOGRAFÍA 85
ANEXOS 87
Con formato: Numeración yviñetas
Con formato: Numeración yviñetas
Con formato: Numeración yviñetas
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14
INTRODUCCIÓN
Mediante este escrito, pretendo realizar un análisis de la acción de repetición
desde sus orígenes jurisprudenciales hasta nuestros días, para indicar a la ESAP
y a los lectores que se interesen en éste tema que el legislador al querer sancionar
la acción u omisión, dolosa o gravemente culposa del servidor público,
desencadenó una serie de consecuencias jurídicas que afectan el patrimonio de
ese funcionario involucrando su responsabilidad hasta el punto de impedirle
posteriormente desempeñar otro cargo público por un tiempo durante el cual su
economía personal y familiar se verá menguada sino disminuida, ocasionando
además todos los inconvenientes que acarrea un proceso.
Como consecuencia de los cambios surgidos, en el Estado Social de Derecho que
estableció la nueva Constitución, el servidor publico debe conocer la
responsabilidad que le incumbe en el ejercicio adecuado de sus actuaciones, para
no incurrir en faltas o en hechos que pongan en tela de juicio su comportamiento y
por ende le acarreen inconvenientes de tipo legal.
En este orden de ideas, considero indispensable a travé s del ensayo establecer
hasta que punto el actual servidor público, conoce los alcances de su actuación y
15
por ende las incidencias de tipo legal que en un momento dado pueden recaer
sobre el.
Partiendo de la base que la mayoría de los servidores públicos desconocen este
tema, se hace necesario desde mi punto de vista, señalar también a los ex-
servidores y a los particulares investidos de funciones públicas, el contenido de la
Ley 678 de 2.001 y sus alcances, para acceder a un servicio óptimo, buscando la
calidad en la administración pública, depurando lo público de aquellos elementos
negativos que puedan conllevar a acciones de ésta índole y a la vez combatiendo
la corrupción, rompiendo con la creencia que el servidor público por naturaleza es
corrupto.
Este trabajo, busca entre otras cosas cumplir con los requerimientos de la
Escuela, brindar un documento en el cual se observe la evolución de esta figura y
el porque hasta hoy, después de una década de existir la Constitución Política de
1.991, se vio la necesidad de reglamentar el articulo 90.
Surgen muchas incógnitas alrededor del tema en cuestión, lo más interesante es
poder mediante éste ensayo, no solo acceder a mi titulo de especialista, sino
realizar un análisis crítico a la luz de la jurisprudencia y la doctrina, utilizando
además mecanismos que permitan demostrar el desconocimiento del servidor
público frente al tema, viendo la necesidad de implementar en las entidades
públicas, a través de cursos de capacitación que concientice a cada func ionario,
16
la responsabilidad que tienen por el hecho de trabajar con el Estado, sin importar
el cargo que desempeñen y la profesión u oficio que ejerzan.
En la medida que cada quien se interese por conocer la ley, sus derechos y sus
obligaciones se evitará caer en engorrosos y costosos procesos para la
administración pública.
17
1. ANTECEDENTES
Con el fin de estudiar la Responsabilidad Patrimonial de los servidores públicos,
en primer lugar, es importante analizar los antecedentes de la responsabilidad
patrimonial del Estado desde sus orígenes, tanto históricos, Constitucionales y
jurisprudenciales, para posteriormente estudiar lo atinente a la responsabilidad
patrimonial de los servidores, ex -servidores y particulares investidos de funciones
publicas, bajo la óptica de la Ley 678 de 2001.
Bajo el absolutismo político de los reyes, se observa que era permitida la
irresponsabilidad del Estado, teniendo en cuenta que el monarca era todo y en
todo, por ejemplo en tratándose de la justicia que no gozaba de independencia,
pues el juez era nombrado y depuesto al arbitrio del rey y se ejecutaba de acuerdo
a su voluntad. El monarca se encontraba en una posición de Dominium Eminenes
sobre todos los bienes del reino, motivo por el cual al incidir su voluntad en ellos,
nada le era oponible.
Posteriormente, en el siglo XVIII se acabo con el absolutismo de los reyes, el
Estado moderno constitucional pone en marcha la filosofía de la división de los
poderes (Ejecutivo, legislativo y judicial), el poder judicial se ejerce por medio de
los jueces independientes, sometidos exclusivamente a la ley. Desde este punto
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Eliminado: es
Eliminado: IX
Eliminado: y
18
de vista se impone predicar que continuaban siendo dependientes de la Ley, que
es la expresión suprema de la voluntad del Estado. Esta realidad permite concluir
que el liberalismo jurídico no le otorgo ninguna libertad al juez para interpretar la
norma jurídica.
En 1789, tras la Revolución Francesa, se marca el fin del antiguo régimen y el
comienzo del Estado Liberal de Derecho, que tiene entre otras las siguientes
características :
• Imperio de la ley, que es expresión de la voluntad general
• División de poderes
• Legalidad de la Administración
• Control judicial sobre el accionar de la administración que se lleva a cabo a
través de un sistema de recursos contenciosos-administrativos atribuidos a
favor del particular contra las posibles infracciones legales de la
administración.
• El Estado Liberal de Derecho, debe limitarse a ejercer su poder en la esfera
de las relaciones publicas, sin inmiscuirse en el campo privado del individuo.
• De acuerdo con la filosofía anterior, la responsabilidad de la administración
se ha conservado en la orientación legislativa, respecto al principio de la
Irresponsabilidad de la Administración. El absolutismo legal, logro destronar
al rey pero corono al pueblo, por lo cual las cualidades del poder soberano
se conservaron en cabeza del nuevo titular de la soberanía.
Eliminado:
19
• El Estado Liberal solo debía interesarse por la defensa del orden publico
interno y externo. No tiene como función la prestación de los servicios
públicos, motivo por el cual la responsabilidad del Estado no tenia universo
jurídico, ni practico.
A grandes rasgos, se ha visto la inexistencia de la responsabilidad del Estado,
como tal pues al existir el absolutismo, no se concebía la responsabilidad del
Estado, dado que no se planteaban los derechos de las personas y mientras la
soberanía no radicara en cabeza del pueblo, la existencia de la responsabilidad
estatal estaba condenada a la inexi stencia.
A partir de los cambios históricos, el despertar del pueblo, al publicarse grandes
obras como el Contrato Social, el Gobierno Civil entre otros, surgieron las tres
ramas el poder publico y en consecuencia se empezó a vislumbrar algunos
vestigios de lo que hoy se conoce como Responsabilidad Patrimonial del Estado.
Anteriormente predominaba la irresponsabilidad del Estado, tema que ha sido
estudiado por el profesor Jean Rivero, quien al respecto expresa1 : La
irresponsabilidad del Estado. ¿ Es posible aplicar a la administración el principio
general según el cual aquel que causa injustamente un daño a otro esta obligado
a repararlo? La respuesta fue al comienzo negativa: la irresponsabilidad de la
potestad publica aparecía, en la primera mitad del siglo XIX, como un corolario de
1 RIVERO Jean, Derecho Adminis trativo, Traducción de la 9° edición en francés por el instituto de derecho Publico, facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pags 292.
20
la soberanía. Esta solución, muy rigurosa para los particulares, era aceptable, en
la practica, en la medida en que el Estado Liberal, teniendo estrictamente limitada
sus actividades, tenia relativamente pocas ocasiones de causar daños.
Con posterioridad y ante los daños que evidentemente causaba el estado, se
abandonaron las teorías que erradamente consideraban que el estado no se
equivocaba o que el estado no podía obrar mal. Se encontró en la teoría de la
igualdad de los ciudadanos ante las cargas publicas la solución, al respecto el
Profesor Rivero manifiesta : “ Había razones practicas evidentes que condenaban
el mantenimiento de la irresponsabilidad. La amplitud de los daños causados por
la administración, crecientes con el desarrollo de su acción y la potestad de sus
medios, hacía de su reparación una necesidad social. Sobre todo la extensión de
la responsabilidad en las relaciones privadas, vinculada a la generalización del
seguro, no permitía mantener, en el sector administrativo, soluciones opuestas.
La acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan
de ella, para algunos, no fuesen reparados, estos serian sacrificados por la
colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización
restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos. Pero si bien la igualdad de
todos ante las cargas publicas es ciertamente la justificación teórica de la
responsabilidad, de ello no resulta de ninguna manera que todo atentado a esta
igualdad debe ser reparado; se vera que solo aquellos, provocados por actos que
presenten ciertos caracteres jurídicos falta o creación de riesgos comprometen la
responsabilidad.”
21
Como se observa, el estudio de la responsabilidad del Estado, ha sido objeto de
estudio de tratadistas de origen francés como Jean Rivero, quien de manera clara
explica, las razones que llevaron a configurar la Responsabilidad Estatal,
analizando las diversas teorías por las cuales ha evolucionado el concepto objeto
de estudio.
De otra parte, es importante anotar que la Jurisprudencia ha formado parte
relevante en la elaboración de la teoría de la responsabilidad Administrativa. El
Tribunal de Conflictos de Francia en 1873, con el fallo blanco, considera que la
responsabilidad que compete al estado por los daños causados a los particulares,
por el hecho de las personas que emplea en el servicio publico, no puede estar
regida por los principios consagrados en el Código Civil, destinado a normar las
relaciones entre particulares.2
Como se indico, no es conveniente aplicar los principios del Código Civil a la
responsabilidad estatal, por regir relaciones diferentes, en tal sentido el Consejo
de Estado, ha sostenido que el fundamento de la responsabilidad Administrativa
debe originarse en la Constitución 3. La responsabilidad Extracontractual “ No
puede se estudiada y decidida a la luz de las normas del Código Civil y se
abandona, por inútiles e inconvenientes, los esfuerzos de la doctrina y la
jurisprudencia nacionales, por encontrar en dicho estatuto, mediante inteligentes y
2 PENAGOS Gustavo, El Daño Antijurídico, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 1997, pags 26 y ss. 3 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sentencia del 28 de octubre de 1976, Extractos de la relatoria, en Foro Colombiano, año 9 , t. XVII, Bogota, pags 80 a89.
22
sutiles teorías, las fuentes del derecho positivo, determinantes de la
responsabilidad estatal, en materia extracontractual, sus modalidades y alcances.”
Superados, los aconteceres históricos, surge el Estado Social de Derecho,
decididamente intervencionista, activo, con una gran capacidad dispositiva y
decisoria, lo que se manifiesta en aumento de poder de la administración, mientras
que el individuo, no ejerce mas que un señorío sobre una parte mínima de sus
condiciones materiales de existencia, estando el resto de su esfera a cargo del
Estado.
Respecto al Estado Social de Derecho, tal como expresa el Dr. Gustavo
Penagos,4 no puede hablarse en forma absoluta, pues siempre habrá falencias en
la prestación de los servicios, fallas, riesgos, incumplimientos; de ahí la razón por
la que no se parte de un Estado Ideal, sino de un estado sometido a la relatividad
y normales deficiencias humanas.
Es importante anotar que, en el Estado Social de Derecho, la Responsabilidad
extracontractual del Estado, se origina en el principio general de no hacer daño a
otro, principio que se encuentra consagrado en el articulo primero de la
Constitución Política, al referirse a la solidaridad y al disponer que Colombia es un
Estado Social de Derecho, fundado en el respeto a la dignidad humana y la
solidaridad de las personas que integran la sociedad. La norma citada guarda
perfecta armonía con el articulo 90 de la Constitución, al consagrar que el estado 4 PENAGOS Gustavo. El Daño Antijurídico. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 1997, pag. 7
Eliminado: s
Eliminado: i
23
debe responder “.... patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables causados por la acción o la omisión de la autoridades publicas.
Antes de 1991, la Constitución de 1886, no contenía una norma que sirviera de
fundamento para crear la obligación a cargo del Estado de indemnizar los
perjuicios que causara con su actividad, por ello se realizara un breve estudio de
la figura de la Responsabilidad Estatal en Colombia antes y después de la
Constitución de 1991.
1.1 DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL ANTES DE LA CONSTITUCIONDE
1.991.
En Colombia se habían configurado dos regímenes de Responsabilidad Estatal;
por un lado el régimen de la responsabilidad Subjetiva y otro de responsabilidad
Objetiva. El primero se caracterizo porque la declaratoria de responsabilidad
patrimonial requería que la causa del daño constituyese una falla del servicio
imputable al Estado, este régimen representaba la regla general de
responsabilidad estatal, por otra parte el régimen de responsabilidad objetiva era
la excepción.
Bajo el régimen denominado Subjetivo, la responsabilidad estatal quedaba
comprometida siempre y cuando concurrieran los siguientes elementos :
Con formato
Con formato
Con formato
Con formato
Con formato
Con formato
Con formato
Con formato
Eliminado: ¶
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Eliminado: tatal, antes de la Constitución de 1991
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24
a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo,
irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta o falla de que se
trata, no es la personal del agente administrativo, sino la del servicio o
anónima de la administración.
b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o ha dejado de actuar,
por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados
como simple ciudadanos.
c) Un daño, que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el
derecho, bien sea civil, administrativo, etc., con las características
generales predicables en el derecho privado para el daño indemnizable,
como de que sea cierto, determinado o determinable, etc.
d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el
daño, sin la cual aun demostrada la falta o falla del servicio, no habrá lugar
a indemnización. 5
El articulo 16 de la Constitución de 1886, tuvo una utilización doble por la
jurisprudencia, en primer lugar constituyo el eje normativo con base en el cual se
diseño la base del derecho publico que debería soportar la institución de la
responsabilidad del Estado; en segundo lugar, sirvió cuando el Consejo de Estado
no encontraba una regla legal que estableciera una obligación a cargo del Estado
para deducir una falla del servicio.
5 Sentencia de 28 de Octubre de 1976.
25
Tal vez por la poca o nula aplicación de las normas que establecían la
responsabilidad civil del funcionario publico, cuando la condena debiera a una
culpa personal suya en nexo con el servicio y no a una falla del servicio, la
diferencia entre estas dos figuras a la luz de la jurisprudencia habría desaparecido.
Lo anterior se observa hoy, cuando el inciso segundo del articulo 90 de la
Constitución Política, dispone : “ En el evento de ser condenado el Estado a la
reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir
contra este”. Con anterioridad a esta disposición ya existía los artículos 77 y 78
del Código Contencioso Administrativo, los cuales, sin embargo en la práctica
quedaron sin aplicación en cuanto se refiere a la responsabilidad civil del
funcionario publico.
Pese a lo antes descrito, el estado podía exonerarse cuando se demostraba que el
daño había sido causado por el hecho exclusivo de la victima o de un tercero, por
la fuerza mayor, el caso fortuito, o por el agente publico en actos completamente
desligados del servicio y sin conexión con el.
Dentro de la responsabilidad subjetiva del Estado, la jurisprudencia del Consejo de
estado, distinguió un régimen de falla probada del servicio y otro de falla del
servicio presunta, según que el actor corriese con la carga de probar la falla o que
estuviese exonerado de su demostración, bastándole probar, el hecho dañoso
para que surgiera en su favor y en contra del Estado la presunción de falla y por
consiguiente, para que se invirtiera la carga de la prueba.
Eliminado: v
Eliminado: practica
26
La falla probada, constituyo la regla general, al paso que el régimen de la falla
presunta del servicio se aplicaba a las denominadas actividades peligrosas, así
como a los actos médicos, mereciendo estos últimos ese calificativo, y los daños
causados por riesgo se juzgan por sistemas de responsabilidad sin falla, figura
que será analizada mas adelante.
En los dos últimos casos, caracterizados por que no requieren que el Estado haya
incurrido en una falla del servicio para que vea comprometida su responsabilidad
patrimonial, el actor le basta probar el hecho dañoso, el daño sufrido y el nexo
causal entre uno y otro, en tanto que la exoneración para el Estado quedara sujeta
a la prueba de una causa externa, entendida como fuerza mayor o el hecho
exclusivo de la victima o de un tercero.
Es necesario destacar que como consecuencia de lo anterior, se configuraron
varias clases de daños, entre los cuales se puede mencionar:
a. Desde la Ley 38 de 1.918 el juez administrativo determino que : “ El Estado
responde cuando daña u ocupa temporalmente una propiedad inmueble,
por razón de trabajos públicos, sin necesidad de investigar falta o falla de la
administración, es pues, caso de responsabilidad objetiva. Probado el titulo
para pedir, la ocupación o daño, la orden de funcionario o agente publico y
la causa de los mismos, los trabajos públicos que son aquellos ejecutados
directa o indirectamente por una entidad de derecho publico, sobre un bien
Eliminado: es
Eliminado: mencionar :
27
inmueble y con fines de utilidad o servicio publico, deviene
consecuencialmente, para el Estado, la obligación de indemnizar.”6
La aplicación de un sistema objetivo de indemnización, en este caso no es de
creación jurisprudencial, sino de aplicación de una norma legal, tampoco lo era
el articulo 33 de la anterior Constitución, conocido como la responsabilidad por
expropiación u ocupación de inmuebles en casos de guerra, eventos en los
cuales el Estado siempre es responsable.
b. La Responsabilidad por Riesgo. A partir de 1984 se reconoció la existencia
de la Responsabilidad por Riesgo, denominada riesgo excepcional, la cual
operaba en los daños que se generaban por la prestación del servicio de
energía eléctrica, entendido por aquel riesgo cuando se exceden las cargas
que normalmente deben soportar los particulares, posteriormente se
extendió a los casos en que la actividad del Estado se catalogaba de
peligrosa, como es el uso de armas de fuego, la conducción de vehículos
entre otros ejemplos.
Pese a que con frecuencia se utilizó, para estos casos, la denominación del
régimen de presunción de falla del servicio, inicialmente y luego la de
presunción de responsabilidad, siempre fue entendida como una
responsabilidad objetiva, puesto que el Estado para exonerarse debía
demostrar la ausencia de falla, la causa externa. 6 Sentencia de 28 de Octubre de 1976.
Eliminado: r
Eliminado: r
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Eliminado: P
Eliminado: o
28
c. El Daño Especial. Bajo esta denominación funciono un régimen de
responsabilidad en virtud del cual el juez obligaba al Estado, por razones
de equidad, a indemnizar los daños especiales y anormales que causara
con su actividad a los particulares, sin que dicha actividad pudiese
reprocharse de ilegal.
Frente al tema el Consejo de Estado, expreso : “ Es que la responsabilidad
sin falta, por daño especial, encuentra su respaldo en la equidad que capea
como espíritu general en la Constitución y tiene especial repercusión en los
artículos 30 y 33 de dicho estatuto, constitutivos de derecho publico interno
suficientes para configurar la responsabilidad.” 7
d. Aunque también tuvo fundamento legal ( articulo 2 Decreto Ley 630 de
1942), merece ser mencionado, la indemnización por la perdida o
disminución de bienes o mercancías que, por obligación legal, debían
permanecer en bodegas oficiales mientras se surtían los tramites legale s.
El Estado respondía objetivamente si los daños ocurrían mientras persistía
la obligación legal; mas allá de ese termino su responsabilidad sólo
quedaba comprometida si el actor demostraba falla del servicio.
7 Sentencia de 28 de octubre de 1976.
Eliminado: d
Eliminado: e
29
De otra parte, se analiza la responsabilidad del Estado por el acto administrativo
unilateral ilegal. Con la expedición del Código Contencioso Administrativo de 1941,
fue muy importante establecer la causa o fuente del daño que se reclamaba, para
efectos de determinar con exactitud la acción procesal idónea para satisfacer ese
propósito.
En tratándose de la responsabilidad extracontractual del Estado, el daño nace de
un hecho o de una operación administrativa, la acción procedente será la llamada
de Reparación Directa, evento en el cual tienen plena operáncia los regímenes
antes mencionados, por el contrario si el origen del perjuicio es un acto
administrativo unilateral, la victima deberá acudir a la acción de Nulidad y
restablecimiento del derecho.
Este breve vistazo, a la materia objeto de este análisis, con anterioridad a la
Constitución de 1991, permite observar o mejor concluir algunas ideas. En primer
lugar, la Jurisprudencia del Consejo de Estado, permitió, construir la base
normativa del derecho publico, fundada en la interpretación de la Constitución de
1886, en su articulo 16, alejando e l fundamento legal del derecho privado para
construir la institución de la responsabilidad Estatal y abrió el camino para que en
la nueva Constitución se plasmara un precepto que recogiera dicha
responsabilidad, como el que hoy en día existe en el articulo 90.
En segundo lugar, se observa que los regímenes de responsabilidad del Estado,
establecidos, resultaban insuficientes, por cuanto no comprendían los daños
Eliminado: ¶
Eliminado: , en
Eliminado: que
Eliminado: todo
Eliminado: a
30
causados por la totalidad de las actividades estatales, lo que hacia necesario
recoger en una norma lo que se había construido con la jurisprudencia y permitiera
a su vez mejorar los cometidos de la justicia respecto de la victima.
1.2. DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN
DE 1.991
La Constitución Política de 1991 dispuso, en su articulo 90, lo siguiente : “ El
Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean
imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades publicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de
tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente
culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este”.
En una primera etapa, la Sección Tercera del Consejo de Estado, se pronuncio
considerando que la responsabilidad del Estado se había tornado objetiva, por lo
cual había desaparecido, la necesidad de demostrar la existencia de una falla en
el servicio. Se dijo que la norma citada no había calificado la acción y la omisión
de las autoridades publicas, lo que si hizo, en cambio, fue regular la acción de
repetición, cuando se refirió expresamente, a la conducta “dolosa o gravemente
culposa” del agente estatal.
Eliminado: ¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶
Eliminado: e la Responsabilidad Estatal a partir de la Constitución Política de 1991.
31
Así, en Sentencia del 30 de Julio de 1992, el Consejo de Estado expreso que,
conforme al articulo 90 de la Constitución Política de 1991, la responsabilidad del
Estado es directa y objetiva, de manera que la parte demandante deberá probar la
conducta de la administración activa u omisiva, el daño que produjo y la relación
de causalidad adecuada entre aquella y este, al tiempo que la entidad demandada
solo podrá exonerarse demostrando fuerza mayor, o un hec ho exclusivo y
determinante de la victima o de un tercero, lo cual implica que no podrá
exonerarse acreditando diligencia y cuidado, ni caso fortuito.8
Expreso el Consejo que, en principio, no entra en juego la culpa, o mejor la falla
del servicio, dado que el artículo 90 desplaza el problema de la antijuridicidad de la
conducta de la administración a la antijuridicidad del daño.
Pese a la tendencia objetivizante de la responsabilidad del Estado, que se aprecia
en el articulo 90 de la Constitución Política, la responsabilidad patrimonial
extracontractual de la administración continua siendo, por regla general, de
naturaleza subjetiva, ya que la falla del servicio sigue constituyendo el titulo
jurídico de imputación por excelencia, sin perjuicio que existan otros títulos de uso
excepcional, que determinen formas de responsabilidad sin falla.
De otra parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-333 del 1 de Agosto de
1993, además de reiterar lo afirmado por el Consejo de Estado, en el sentido que
el articulo 90 de la Constitución Política, consagra una cláusula general de 8 Expediente 6941. Consejo de Estado.
Eliminado: articulo
32
responsabilidad del Estado y constituye un mandato imperativo, que no distingue
los ámbitos de actuación de las autoridades publicas, dado que comprende la
responsabilidad precontractual, contractual y extracontractual del Estado, agrego
que los títulos y regímenes de responsabilidad patrimonial del Estado no son
siempre idénticos.
En efecto, se dijo que en la actual jurisprudencia, continúan existiendo regímenes
diferentes: en algunos casos se exige la prueba de la culpa de la autoridad, en
otros se presume, y en otros la responsabilidad es objetiva, de manera que en el
fondo el daño antijurídico es aquel que se subsume en cualquiera de los
regímenes tradicionales de responsabilidad del Estado.
El 8 de Mayo de 1995, se produjo uno de los pronunciamientos mas importantes,
en el cual se intento realizar un acercamiento más profundo al tema de la
responsabilidad del Estado. El aporte fundamental se encuentra en el estudio del
elemento de imputabilidad.
Así, se expreso que el daño antijurídico consiste siempre en una lesión patrimonial
o extrapatrimonial que la victima no tiene el deber jurídico de soportar y que la
diferencia, en cada caso, esta marcada por los títulos jurídicos de imputación del
daño, que determinan la imputabilidad jurídica, mas allá de la causalidad material,
que se deriva del nexo causal.
Eliminado: ¶
33
Se indico, entonces, que mientras en la responsabilidad contractual son títulos de
imputación los mandatos de la buena fe, la igualdad y el equilibrio entre
prestaciones y derechos, característica de los contratos conmutativos, en la
extracontractual lo son, además de la falla del servicio, que se califico de Titulo de
imputación mas frecuente, la culpa personal en nexo con el servicio, la igualdad de
las personas ante la ley, la proporcionalidad de la distribución de las cargas
publicas, el riesgo excepcional, el error judicial y el anormal funcionamiento de la
administración de justicia, así como principios de justicia y equidad, entre ellos el
no enriquecimiento sin causa.
Se fortaleció, así, el criterio según el cual, con fundamento en el articulo 90 de la
Constitución Política, pueden aplicarse todos los regímenes construidos por la
jurisprudencia antes de su vigencia, criterio que ha llegado a considerarse tan
definitivo que, en muchos fallos, se alude directamente a la falla del servicio, al
daño especial o al riesgo excepcional, entre otros, sin mencionar el citado articulo
90. 9
En conclusión, la determinación del régimen aplicable queda, generalmente en
manos del juzgador, quien establecerá en que eventos debe el demandante
acreditar, necesariamente, la existencia de una falla en el servicio y en cuales le
basta demostrar el daño y la relación de causalidad entre este y la acción u
9Sentencias del 25 de Febrero de 1993, expediente 7703; del 11 de Abril de 1994, expediente 8528; del 5 de Agosto de 1994, expediente 9172; del 11 de Agosto de 1994, expediente 9106; del 13 de febrero de 1997, expediente 9912. Consejo de Estado. Sección Tercera.
Eliminado:
34
omisión de la entidad publica demandada, sin que este obligado a acreditar la
ilicitud de estas ultimas.
1.3. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
La Corte Suprema de Justicia, en sus Salas de casación Civil y de Negocios
generales, fue la encargada de dirimir los conflictos atinentes a la responsabilidad
por los daños producidos con la ocupación temporal o permanente de inmuebles
por motivos de trabajos públicos, siendo por consiguiente, la primera corporación
judicial que enfrento el problema de la carencia normativa sobre el tema.
Teniendo en cuenta que la falencia de normatividad, no será justificación para
negarse a decidir, la Corte acudió a la aplicación de las normas que, en el Código
Civil, regulan la responsabilidad extracontractual de los particulares (Artículos
2341 al 2359 del Código Civil), constituyendo este procedimiento una primera
época en la evolución de la responsabilidad extracontractual del Estado, la cual,
según reconoció la propia Corte y lo dedujo la doctrina nacional, comprendió dos
periodos sucesivos en el tiempo y en la evolución de la teoría.
1. Inicialmente, la Corte encontró el fundamento normativo de la responsabilidad
extracontractual del Estado en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil, el cual
preceptúa : “ Responsabilidad por el Hecho ajeno. Toda persona es
responsable, no solo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el
Eliminado: ¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶
Eliminado: ¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶
Eliminado: de
35
daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado” por su parte el
articulo 2349 ibidem, dispone: “Daños causados por los criados o sirvientes. Los
amos responderán del daño causado por sus criados o sirvientes, con ocasión
del servicio prestado por estos a aquellos; pero no responderan si se probare o
apareciere que en tal ocasión los criados o sirvientes se han comportado de un
modo impropio, que los amos no tenían medio de prever o impedir empleando
el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda
responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes”. Esta tesis también
aplico a la responsabilidad civil extracontractual de las personas jurídicas de
derecho privado, lo cual equivale a decir que el sustento de la obligación
indemnizatoria estuvo constituido por las llamadas culpa in eligendo y culpa in
vigilando de la administración, las cuales se presumían.
2. Con posterioridad, la Corte estimo que la responsabilidad del Estado, era una
responsabilidad directa fundada, en el articulo 2341 del Código Civil y en
consecuencia de naturaleza subjetiva.
La Corte poco a poco, fue separando la responsabilidad de las personas
jurídicas de derecho privado y las derecho publico: la denominada teoría
organicista incorporada por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 15
de Mayo de 1944, reiterada en sentencia del 30 de junio de 1962; y la falla del
servicio, adoptada por primera vez en sentencia del 21 de Agosto de 1939 de la
Sala de Casación Civil, en que afirmo, que la responsabilidad derivada del
deber del Estado de prestar a la comunidad los servicios públicos, y por ende el
Eliminado: cargo
Eliminado: dispone :
Eliminado: dían
36
daño originado en irregularidades o deficiencias de estos debía ser reparado
por la administración, porque para tal deducción la consideración de la culpa
imputable al agente encargado de poner en actividad dichos servicios es
secundaria; la base de la responsabilidad no consiste en la falta de selección
del personal o en la vigilancia de este.10
Vale la pena anotar, que la Corte pese a descubrir y aplicar la Falla del servicio,
como instrumento a través del cual fue posible comprometer, directamente, la
responsabilidad civil del Estado abandonando las culpas In eligendo e in
vigilando propias de la responsabilidad civil, no superando la aplicación del
Código Civil como fundamento normativo. Por el contrario el Consejo de Estado
y en general la jurisdicción Contencioso Administrativa, se dio a la tarea de
buscar el fundamento que permitiera diferenciar la responsabilidad estatal de la
responsabilidad del particular establecida en la legislación civil.
1.4. JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO.
El Consejo de Estado. desde el año de 1947, había mostrado, con suma claridad,
la tendencia de apartarse, en materia de responsabilidad estatal, de las normas
del Código Civil, porque encontró suficientes las consagradas en la Ley 167 de
10 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA , Sala de Casacion Civil, Sentencia del 21 de Agosto de 1939.
Eliminado: orte Suprema de Justicia
Eliminado: ,
Eliminado: p
Eliminado: ¶
37
194111, para determinar la indemnización de los perjuicios que el Estado causaba,
incluso, si su conducta estuvo ajustada a derecho. Al respecto dijo el Consejo : “
No quiere (la Nación) que nadie sufra perjuicios, pero si las circunstancias de un
momento dado determinen fatalmente a obrar, así sea con aplicación del principio
según el cual el interés general prevalece sobre el interés individual, viéndose el
Estado en la necesidad de realizar actuaciones capaces de lesionar a alguien,
aunque involuntariamente, establece la forma de dejarlo completamente indemne.
Y tal es lo que sucede con el Código Contencioso Administrativo en vigor”. 12
De otra parte, el Consejo de Estado realiza un interesante recorrido por la
jurisprudencia hasta 1976, época en la cual se profiere el siguiente fallo : “
Aparece consagrada.... la responsabilidad del Estado, por lo hechos y las
operaciones administrativas, jurisprudencialmente, en forma que no podrá
encontrar fundamentos en el Código Civil, sino que ellos surgen, para el Consejo
de Estado, por interpretación del C.C.A., y de las normas tutelares de la
Constitución Política”. 13
El esfuerzo por fundar la responsabilidad del Estado, en reglas distintas de las
establecidas en el Código Civil para los particulares, sin que tal formulación
significara una oposición normativa, constituyo una constante en la jurisprudencia
del Consejo de Estado, así : “ .... La responsabilidad del Estado... no puede ser
11 Los artículos 67 y 68 del C.C.A. de 1941 disponían : La persona que se crea lesionada en un derecho suyo establecido o reconocido por una norma de carácter civil o administrativo podrá pedir que además de la anulación del acto se le restablezca en su derecho. 12 Sentencia del 29 de julio de 1947. Consejero Ponente Dr. Gustavo A. Balvuena. 13 Sentencia del 28 de octubre de 1976, Consejero Ponente. Dr. Jorge Valencia Arango.
Eliminado: a
Eliminado: Ali
38
estudiada y decidida con base en las normas civiles que regulan la
responsabilidad extracontractual sino a la luz de los principios y doctrinas del
Derecho Administrativo en vista de las diferencias sustanciales existentes entre
este y el derecho civil, dadas las materias que regulan ambos derechos, los fines
perseguidos y el plano en que se encuentran colocados”. 14
Posteriormente, el Consejo mostraría mas claramente el fundamento
constitucional y legal que servia de base a la obligación indemnizatoria del Estado,
al señalar : “ En la Constitución Nacional se echaron las bases de las ideas
analizadas y en el Código Contencioso Administrativo se desarrollaron
ampliamente, estructurándose así un sistema jurídico autónomo y congruente
sobre responsabilidad del Estado, que hizo inoperante en estas materias, la
reglamentación del derecho privado”. 15
Respecto de las bases Constitucionales, consagradas en la Carta de 1886, las
cuales fueron anunciadas por la sentencia antes citada, plasmadas en el articulo 2
de la misma , determinaba que : “ Los poderes públicos se ejercerán en los
términos que la Constitución señala”, de esta forma consagraba las tesis más
importantes del derecho publico moderno, como son el principio de legalidad, la
autolimitación del poder publico y el Estado de Derecho.
14 Sentencia del 30 de Septiembre de 1960. 15 Sentencia del 2 de noviembre de 1969, Consejero Ponente Dr. Carlos Gustavo Arrieta.
Con formato
Con formato
Eliminado: comenzó por
Eliminado: que
Eliminado: que
Eliminado: el cual
39
La importancia de la labor jurisprudencial, desligo la deducción de responsabilidad
patrimonial del Estado, sobre todo la extracontractual, de las regulaciones del
Código Civil y la situó en preceptos de derecho publico contenidos en la
Constitución Política de 1886 y en el Código Contencioso Administrativo. Sin
embargo, solo las bases trazadas por el esfuerzo interpretativo del juez
permitieron, la construcción de diversos regímenes de responsabilidad patrimonial
del Estado, y luego facilitaron el camino para que tuviesen entrada fácil una
cláusula general de responsabilidad de naturaleza Constitucional, cosa que vino a
ocurrir en la Constitución Política de 1991, al disponer en el articulo 90: “ El Estado
responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las autoridades publicas.”
Eliminado: vigente, donde nunca fue consagrada la obligación indemnizatoria
Eliminado: ¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶CAPITULO II¶¶¶
40
2. DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO
Como ya se estudio, el termino de responsabilidad que deriva de otras ramas del
derecho, especialmente del Derecho Civil, cuando se hace mención del deber de
resarcir el perjuicio por parte de la persona que lo produjo, a la persona afectada o
perjudicada. Entonces ahora se estudiara la figura de la Responsabilidad Estatal.
La Responsabilidad del Estado es la situación en que se encuentra este o su
representante, ante un hecho antijurídico y lesivo de un interés legítimamente
protegido.
Se entiende por daño antijurídico, aquel daño que la victima no esta en la
obligación de soportar. Es decir, que el Estado en ejercicio de su soberanía y de
sus funciones no tiene derecho a causar. Interpretado de otra forma : Cua ndo el
estado causa un daño que no tenia derecho a causar, es responsable.
En este orden de ideas es necesario, tener en cuenta que un hecho puede originar
una responsabilidad civil y penal; ahora bien, en la responsabilidad administrativa
solo se hace alusión a la responsabilidad patrimonial de las personas publicas.
Eliminado: , se hace referencia a la responsabilidad.....
Eliminado: r
Eliminado: l Estado
Eliminado: por
Eliminado: pero en tema que se estudia
41
La Responsabilidad Estatal puede ser de carácter contractual o extracontractual,
dividiéndose a su vez en legislativa, judicial y administrativa.
La Responsabilidad Extracontractual Administrativa se aplica en ejercicio de la
función administrativa, de modo casual por la función legislativa y por la función
jurisdiccional, error judicial cuando los jueces actúan por falta grave o dolo. La
responsabilidad administrativa es de origen jurisprudencial.
En el articulo 90 de la Constitución Política de Colombia, se consagra de manera
expresa la responsabilidad de la administración, por hechos atribuibles a la
administración, inclusive por actuaciones licitas de las cuales se deriven hechos
perjudiciales.16
Según la doctrina, el Articulo 90 de la Constitución Política elevo a rango
constitucional el principio expreso de la responsabilidad del estado, y al hablar de
daño antijurídico comprendió las hipótesis de responsabilidad objetiva. Al igual que
antes de 1991, serán el legislador o los tribunales los encargados de determinar
en que casos el daño antijurídico es aquel que solo existe cuando se cause por
una falla del servicio y en cuales el daño es antijurídico así la falla del servicio no
haya existido.17
16 PENAGOS Gustavo, El Daño Antijurídico. Ediciones Doctrina y Ley Ltda. 1997, pag.2. 17 TAMAYO JARAMILLO Javier, La Responsabilidad del Estado. Temis. 1997, pag 45
Eliminado: e
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Eliminado: formación
Eliminado: ¶
42
2. 1. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
Los elementos de la Responsabilidad Administrativa son :
1. Actuación de la Administración
2. Daño o perjuicio, y
3. Relación causal directa entre la actuación y el perjuicio.
1. Actuación de la Administración : Como es sabido la administración se
manifiesta a través de actos, hechos, operaciones y omisiones
administrativas. Dicha actuación debe ser antijurídica, irregular, anormal,
para que produzca un daño y se configure la responsabilidad administrativa.
Esa actuación anormal, antijurídica e irregular se manifiesta en la culpa,
falta o falla del servicio o culpa de la administración, y aparece cuando el
servicio publico no ha funcionado, ha funcionado mal o ha funcionado
tardíamente.18 Es necesario aclarar que la culpa, falta o falla del servicio,
no es subjetiva, por cuanto es una falla de la administración por lo tanto,
será una falla anónima, funcional u orgánica, no se le atribuye a un
individuo, sino a la administración. 19
18 AYALA CALDAS Jorge Enrique. Aplicación del Derecho Administrativo en Colombia. Ediciones Doctrina y Ley. Edición 2002. Pag. 750. 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 30 de junio de 1962. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo contencioso Administrativo, sección tercera, sentencia del 29 de abril de 1962.
43
2. Daño o Perjuicio:
Se caracteriza por lo siguiente :
• Ser cierto o real, determinado o determinable
• Ser especial, particular, propio de la persona perjudicada, que no afecte
a toda la comunidad.
• Ser anormal, irregular, anómalo
• Debe referirse a una situación jurídicamente protegida
• Ser directo
• Debe ser imputable al servicio publico, al Estado.
A su vez los daños o perjuicios pueden ser :
• Materiales
• Morales y,
• Fisiológicos
•
Además se estima los daños :
• Actuales
• Ciertos y,
• Futuros no eventuales
3. Relación directa causal : Debe existir, necesariamente, una relación directa
de causalidad, relación causa- efecto, donde la actuación administrativa es
la causa que produce como efecto el daño o perjuicio.
Eliminado: Relacion
Eliminado: a
44
El Estado se exonera de toda responsabilidad cuando demuestre como
causa del daño, la culpa de la victima, el hecho de un tercero, la fuerza
mayor o el caso fortuito, con el fin de acreditar que no existe relación de
causalidad entre la falta o falla y el daño causado.
2.2. CLASES DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
Las clases de responsabilidad administrativa son :
1. Responsabilidad por culpa, falta o falla del servicio
2. Responsabilidad por falla del servicio presunta
3. Responsabilidad Objetiva o sin falta o sin culp a
4. Responsabilidad por el daño antijurídico.
A continuación se hará una breve explicación de cada uno de los anteriores
enunciados.
2.2.1 Responsabilidad por culpa, falta o falla del servicio : Se presenta
cuando una persona publica no ha actuado cuando debía hacerlo, ha
actuado mal o ha actuado tardíamente.
Hay falta del servicio publico cuando el servicio no ha funcionado (accidente
en la carretera, causado por falta de señalización en una obra publica), o
45
cuando ha funcionado mal (accidente debido a un material defectuoso,
usado por la administración), o cuando ha funcionado demasiado tarde (
daño causado por la lentitud administrativa en la tramitación de una
reclamación). Así existen varios ejemplos, sobre los cuales el Consejo de
Estado se ha pronunciado.
De otra parte, cuando el Estado en desarrollo de sus funciones, incurre en
falta o falla del servicio, trátese de simples actuaciones administrativas,
actos, hechos operaciones u omisiones administrativas, se hace
responsable de los daños causados al administrado.
Elementos :
La falta o falla del servicio, es la fuente común y frecuente de la
responsabilidad estatal y requiere :
a) Una falta o falla del servicio de la administración, por omisión,
retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. Es decir
que no es una falta o falla del agente administrativo, sino del servicio
o anónima de la administración.
b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de
actuar, por lo que se excluyen los actos del agente.
c) Un daño que implica lesión o perturbación de un bien protegido por
el derecho.
Eliminado: o de la administración
46
d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y
el daño.
2.2.2 Responsabilidad por falla del servicio presunta : Se presenta
principalmente en los eventos en que los perjuicios se causaron por
actividades consideradas peligrosas, como el manejo de explosivos o
armas de fuego, o por la conducción de vehículos etc.
En estos casos, el demandante solo debe acreditar haber sufrido un daño
indemnizable y la existencia de la relación de causalidad del hecho
causante con el daño.
La entidad demandada puede exonerarse de responsabilidad, probando
que, aunque el perjuicio fue causado por un hecho o acto de ella, la
administración obro prudentemente, diligentemente, que su actuación no
fue omisiva, negligente o imprudente.
2.2.3 Responsabilidad Objetiva o sin falta o sin culpa : En esta clase de
responsabilidad no entra en juego la falla del servicio, pero si se tiene como
elementos, un hecho y un perjuicio causado por aquel. En estos casos la
administración se exonera, demostrando la fuerza mayor o el hecho de la
victima, la culpa de un tercero o la existencia de un reparto igual de las
cargas publicas.
Eliminado: d
Eliminado: s
47
Las aplicaciones de esta clase de responsabilidad objetiva, por actuaciones
no culpables o sin falta, son :
1. Responsabilidad por daño especial
2. Responsabilidad por expropiación y ocupación de inmuebles en caso de
guerra.
3. Responsabilidad por el riesgo excepcional
4. Responsabilidad por obras publicas, y
5. Responsabilidad por deposito o bodegaje.
Con el fin analizar y definir someramente cada una de las clases de
responsabilidad objetiva, se indicara para cada caso un ejemplo, que
permita ilustrar claramente, lo que la Jurisprudencia y la Doctrina han
denominado así.
2.2.3.1 Responsabilidad por Daño Especial : Es una especial manifestación
de la responsabilidad sin culpa. La administración responde por daños
causados por una actividad licita, legitima, normal, regular, por cuanto con
ellos se rompe la equidad o la igualdad de los ciudadanos ante las cargas
publicas, que normalmente el ciudadano debe soportar, pero cuando
soporta individual y personalmente una carga superior, anormal y
excepcional, se constituye en un daño especial que el Estado debe
indemnizar. Por ejemplo; los daños causados a personas inocentes
durante la represión de desordenes públicos o cuando las Fuerzas Armadas
48
por motivos de orden publico, en la captura de un delincuente dañan
propiedades o se lesiona o da muerte a una persona ajena a los
acontecimientos.
2.2.3.2 Responsabilidad por expropiación u ocupación temporal de
inmuebles en caso de guerra : Su fundamento es Constitucional, porque en
caso de guerra y solo para atender a sus requerimientos, la necesidad de
una expropiación podrá ser decretada por el gobierno nacional sin previa
indemnización.
El articulo 59 de la Constitución Nacional, consagra que el Estado
será responsable por las expropiaciones que el gobierno haga por si
o por medio de sus agentes.
2.2.3.3 Responsabilidad por el Riesgo Excepcional : Se presenta cuando el
Estado, al adelantar una obra o prestar un servicio publico, utiliza
mecanismos, recursos, medios o procedimientos que ponen a las personas
particulares o a sus bienes, en situación de quedar amenazados por un
riesgo de carácter excepcional y anormal, el cual por su gravedad
sobrepasa las cargas publicas, y en caso de que el perjuicio se realizare
por acaecimiento del riesgo, sin culpa de la victima, ni de la propia
administración responsable, esta debe resarcir al perjudicado. Ejemplo, los
daños provenientes de las redes eléctricas.
Eliminado: se
49
2.2.3.4 Responsabilidad por obras publicas o trabajos públicos : Sucede
cuando se causan daños a una propiedad particular o por la ocupación
temporal o permanente de ella, como consecuencia de un trabajo publico,
sobre inmuebles, de interés general o social y por cuenta de una persona
publica directamente.
Se basa en el principio de que quien en el ejercicio de una actividad
de la cual deriva provecho o utilidad, causa un daño, esta obligado a
repararlo.
2.2.3.5 Responsabilidad por deposito, bodegaje o almacenaje : Ocurre
cuando se pierden, se entregan equivocadamente o se dañan las
mercancías que se depositan en los almacenes o bodegas oficiales o en las
aduanas nacionales.
Se puede exonerar la administración, en los casos de fuerza mayor,
caso fortuito y hechos que se derivan de la naturaleza propia de los
bienes, como evaporación, empaque defectuoso, mala confección,
hechos que rompen la relación de causalidad.
2.2.4 Responsabilidad por el Daño Antijurídico : El Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las autoridades publicas.
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno
de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o
50
gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.
(articulo 90 C.N.).
Frente al tema, vale la pena mencionar que hasta la Constitución de 1991,
no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre
la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de
la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, encontraron en diversas
normas de la Constitución derogada en especial en el articulo 16 los
fundamentos Constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon,
en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos
regímenes de responsabilidad, como la falla del servicio, el régimen de
riesgo o el daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce
expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado.20
Al respecto se observa, que el Congreso expidió la Ley 678 del 3 de Agosto
de 2001, con el fin de reglamentar la Acción de Repetición que se había
consagrado en la Constitución Colombiana en el articulo antes citado.
Se estableció en la mencionada Ley, que la Acción de repetición es una
acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del
servidor o exservidor público que como consecuencia de su conducta
dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por
20 AYALA CALDAS Jorge Enrique. Aplicación del Derecho Administrativa en Colombia. Ediciones Doctrina y Ley 2002. Pag. 827.
51
parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de
terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el
particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma
dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.
Brevemente se realizara un análisis de otras clases de responsabilidad Estatal,
que son de gran importancia, por la frecuencia con la cual se presenta, en
tratándose de la actividad judicial.
2.3. LA RESPONSABILIDAD POR LA ACTIVIDAD JUDICIAL
Se presenta cuando se da la falla del servicio judicial, que se acepta en casos
especiales, teniendo en cuenta los preceptos del Código de Procedimiento Penal.
En la Ley Estatutaria de la administración de justicia (Ley Estatutaria 270 de
1996), se recogen los principios vigentes en que se basa la responsabilidad
estatal por la actividad judicial.
Se consagran tres clases de responsabilidad judicial :
2.3.1 Por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia : El
articulo 69 de la Ley estatutaria 270 de 1996, estableció, que quien haya
sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional,
52
tendrá derecho a obtener la reparación. (articulo 69, Ley estatutaria 270 de
1996). Para la sala, resulta indudable que la atención diligente del proceso
es una carga que incumbe a los apoderados judiciales, que no pueden
esperar que sus procesos marchen en forma adecuada sin su intervención
y vigilancia.21
El articulo 70 de la Ley estatutaria 270 de 1996, contiene una sanción por
el desconocimiento del deber constituci onal de todo ciudadano de colaborar
con el buen funcionamiento de la administración de justicia, pues no solo se
trata de guardar el debido respeto hacia los funcionarios judiciales, sino que
también se reclama de los particulares un mínimo de interés y de
compromiso en la atención oportuna y diligente de los asuntos que someten
a consideración de la rama judicial. Gran parte de la responsabilidad de las
fallas y el retardo en el funcionamiento de la administración de justicia,
recae en los ciudadanos que colman los despachos judiciales con
demanda, memoriales, y peticiones que, o bien carecen de valor o
importancia jurídica alguna, o bien permanecen inactivos ante la pasividad
de los propios interesados. Por lo demás la norma bajo examen es un
corolario del principio general del derecho, según el cual “nadie puede sacar
provecho de su propia culpa”.22
2.3.2 Por el error jurisdiccional : Es aquel cometido por una autoridad
investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un
21 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sentencia del 12 de diciembre de 1996. Consejero ponente : Carlos Betancur Jaramillo. 22 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-037del 5 de febrero de 1996.
Eliminado: jurisdiccional
53
proceso materializado a través de una providencia contraria a la Ley.
(Articulo 66 Ley Estatutaria 270 de 1996).
Debe decirse que el error jurisdiccional no puede ser analizado únicamente
desde una perspectiva orgánica, es necesario, analizarlo también desde
una perspectiva funcional. Esto es, bajo el entendido de que el juez, por
mandato de la Carta Política. Se le otorga una autonomía y una libertad
para interpretar los hechos que se someten a su conocimiento y así mismo,
aplicar las normas constitucionales o legales para dar solución al conflicto
jurídico. Por lo anterior, el error jurisdiccional, no corresponde a una simple
equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica del
administrador de justicia, por el contrario debe enmarcarse dentro de una
actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria de
debido proceso, que demuestre que se desconocido el principio de que al
juez le corresponde pronunciarse judicialmente de acuerdo con la
naturaleza misma del proceso y las pruebas aportadas.23
Vale la pena mencionar que en el articulo 66 de la Ley 270 de 1996,
Estatutaria de la Administración de Justicia, el estado responderá
patrimonialmente por lo daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia,
por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad. Es decir
que desde 1996, se había contemplado la posibilidad de la existencia de
una responsabilidad por la actividad judicial, mas concretamente por las tres
23 AYALA CALDAS, Jorge Enrique. Aplicación del Derecho Administrativo en Colombia ..Ediciones Doctrina y Ley 2002, Pag 835.
54
causas que comúnmente suelen suceder y por las cuales el Estado
Colombiano ha tenido que responder ante la victima o sus familiares por
hacer una apreciación subjetiva y arbitraria de los hechos y de las pruebas,
imposibilitando la buena administración de justicia.
2.3.3 Por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado
injustamente de la libertad podrá demandar al Estado en reparación de
perjuicios. (articulo 68, Ley Estatutaria 270 de 1996).
El fundamento Constitucional se encuentra en los artículos 6, 28,29 y 90 de
la Carta. Es conveniente aclarar que el termino Injustamente, se refiere a
una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los
procedimientos legales, de forma tal que se torna evidente que la privación
de la libertad no ha sido apropiada, ni razonada, no conforme a derecho,
sino abiertamente arbitraria. Es importante aclarar que para que la
responsabilidad se estructure, se debe demostrar que la privación de la
libertad sufrida por una persona no tiene sustento legal.
En este orden de ideas, la sala de Contencioso Administrativo del Consejo
de Estado, ha concluido : “ que para configurar la responsabilidad
reclamada en este proceso, la privación de la libertad ha debido ser injusta,
es decir, fruto de decisiones contrarias al derecho o abiertamente
arbitrarias, con desconocimiento de disposiciones tanto constitucionales
como legales, constitutivas de verdaderas garantías de ese derecho
55
fundamental de las persona, las cuales en ningún momento se vieron
vulneradas por la medida preventiva de la libertad”.24
2.4. RESPONSABILIDAD POR LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA
El Estado, en principio, no responde por lo perjuicios que cause por expedición de
una ley, pero si se puede reconocer esa responsabilidad en los casos en que la
misma ley o la Constitución la establezcan, como en el caso de la expropiación,
exceptuando la que se realiza por motivos de equidad y de monopolios. ( Articulo
58,59 y 336 de la C.N.) Con el fin de dar mayor claridad a esta clase de
responsabilidad, se procederá a realizar un breve análisis a un caso estudiado por
El Consejo de Estado. Se solicito, la indemnización de los perjuicios causados a
los demandantes como consecuencia de la muerte de una persona, que fue
arrollada por un auto de placa diplomática, de propiedad de la Embajada de los
estados Unidos, conducido por un Coronel del Ejercito de ese país. Se demando a
la nación, para que se la declarase responsable de los perjuicios causados, como
consecuencia del acto legislativo consistente en haber expedido, sancionado y
promulgado la Ley 6° de 1972, la cual aprobó la Convención de Viena sobre
relaciones Diplomáticas, ley que estableció la inmunidad de jurisdicción
diplomática, por cuya aplicación se le impide a los actores accionar para obtener la
24 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, sentencia del 2 de octubre de 1996. Consejero Ponente : Daniel Suárez Hernández.
Con formato
56
reparación, aunque se deja a salvo la posibilidad de demandar ante la justicia del
estado acreditante.
En este caso, se traslado la responsabilidad al Estado Colombiano, con
fundamento en el articulo 90 de la carta Política, toda vez que el estado debe
asumir las consecuencias de las actuaciones realizadas como titular de las
relaciones internacionales, y dado que en caso concreto, en virtud de la
aprobación de la Convención de Viena, los afectados perdieron la oportunidad de
demandar ante el juez natural al autor material del daño y al propietario del
vehículo, surge para aquel la obligación de indemnizar los perjuicios sufridos por
estos. Y manifestó : “ En todo caso, la garantía de acceder a la administración de
justicia no puede sufrir excepción y para que se haga efectiva en el caso sub-
judice se abre paso la demanda contra el Estado Colombiano...”25
Para el caso, se observa que el Estado Colombiano suscribió la Convención de
Viena y realizo los tramites necesarios para su entrada en vigencia. Sin embargo,
como consecuencia de la consagración de la inmunidad diplomática, creó la
contingencia, que se realizo, al producirse un hecho concreto, y dio lugar a que se
causara un daño antijurídico a un particular. Este daño resulto, entonces imputable
al estado, quien quedo obligado a responder patrimonialmente.
25 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Sentencias del 25 de agosto y 8 de septiembre de 1998.
Eliminado: ¶
57
2.5. RESPONSABILIDAD PERSONAL DE LOS SERVIDORES PUBLICOS
La responsabilidad personal de los funcionarios públicos tiene su sustento en la
Constitución y en la ley, se preceptúa que los funcionarios públicos son
responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión y extralimitación
en el ejercicio de sus funciones (articulo 6 de la C.N.); además la ley determinara
la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva
(articulo 124 de la C.N.).
Los funcionarios públicos serán responsables de los daños que causen por culpa
grave o dolo en el ejercicio de sus funciones. (articulo 77 del C.C.A.).
No cualquier actuación dañosa de los funcionarios o agentes administrativos
conlleva imputación de responsabilidad a la administración de quien depende o en
la que estén encuadrados. Se requiere en todo caso para que opere el mecanismo
de atribución a la administración del deber de reparar un daño patrimonial, que la
actuación lesiva de persona autora material de este pueda calificarse como propia
del funcionamiento de los servicios públicos. Es decir, que la conducta del agente
del administración productora del evento dañoso, suponga una manifestación del
desempeño o ejercicio del cargo publico, presentándose extremamente entonces
el resultado lesivo como expresión o consecuencia del funcionamiento del servicio
publico.26
26 AYALA CALDAS Jorge Enrique. Aplicación del Derecho Administrativo en Colombia. Ediciones Doctrina y Ley 2002. Pag.851.
Eliminado: constitucion
Eliminado: al
Eliminado: legal
Eliminado: al
Eliminado: preceptua
Eliminado: r
Eliminado: y la manera
58
3. DE LA ACCION DE REPETICION
Ahora se realizara un estudio de la figura denominada Acción de Repetición, como
el mecanismo a través del cual el Estado pretende regular la responsabilidad
patrimonial de los servidores públicos, de los ex servidores públicos y de los
particulares investidos de funciones publicas.
3.1. NOCIONES PRELIMINARES.
La actual tendencia de la legislación, esta orientada a exigir la responsabilidad de
todos los funcionarios del Estado por los perjuicios que causen en el desempeño
de sus funciones, la cual en el derecho Colombiano se regulo legalmente en forma
aislada en el Decreto 222 de 1983, luego en los artículos 77 y 78 del Decreto 01
de 1984, llevándola posteriormente a canon Constitucional, en el articulo 90 a
partir de 1991.
Inicialmente, en las normas citadas, la responsabilidad del funcionario se ubica en
la solidaridad con el Estado, pues permite que se demande independientemente al
funcionario o a ambos, a elección del titular de la acción, toda vez que si solo se
pudiera ejercer la acción frente aquel, la sentencia podría quedar sin efectividad
Eliminado: ¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶¶CAPITULO III¶¶¶
Eliminado: ociones Preliminares
59
por su insolvencia patrimonial. En este aspecto es importante agregar que con la
nueva Ley 678 se ha logrado un significativo avance, en tratándose de asegurar
mediante la solicitud de medidas cautelares, que el sujeto sobre el cual recae la
acción no se insolvente, para evadir su responsabilidad.
Pero, retomando el tema de la solidaridad, es conveniente agregar, que el
funcionario y el Estado no son personas diferentes, el funcionario es el órgano por
cuyo conducto actúa la administración, a través del cual expresa su voluntad, por
lo que la responsabilidad por el daño causado, recae sobre el ente estatal; cosa
distinta es que a raíz de la actuación dolosa o gravemente culposa del funcionario,
la Entidad pueda repetir o llamar en garantía al funcionario que haya dado
reconocimiento indemnizatorio, originado en una condena, conciliación u otra
forma de terminación de un conflicto.
De otra parte, es importante señalar que el articulo 6 de la Carta Política, consagra
que : “ Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por
omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. Esta norma es el
sustento de la responsabilidad de los funcionarios, la cual aparece reforzada por el
articulo 90 de la Constitución, al consagrar la obligación de repetir el pago contra
ellos cuando el estado deba pagar alguna condena originada en su conducta
dolosa o gravemente culposa.
Eliminado: una
60
Vale la pena anotar que la actuación del servidor publico se debe dar en forma
antijurídica y además que sus acciones u omisiones se den a titulo de dolo o culpa
grave.
La antijuridicidad, es un tema poco común en el derecho administrativo, es un
termino traído del derecho penal, pero que en materia administrativa se ha
entendido, no solamente como el hecho de haber infringido la ley, sino que hay
que demostrar que realmente se ocasiono un daño y que hubo responsabilidad en
el servidor publico por haber actuado con culpa grave o dolo. Si no se conjugan
estas condiciones no se puede hablar de responsabilidad del servidor publico.
Refiriéndose a la responsabilidad del funcionario, el Consejo de Estado, ha
enseñado : 27
• “Se insiste que en los eventos de responsabilidad extracontractual o de
reparación directa, la posibilidad de demandar al funcionario se da cuando
a este pueda imputársele dolo o culpa grave en el ejercicio de sus
funciones (art.77 del C.C.A.)
• “Se hace la precisión precedente porque en los eventos en los que se
demanda a la Entidad y al funcionario y se demuestre la no culpa grave del
agente o el dolo en el ejercicio de sus funciones, sino su culpa personal
27 Sentencia del 9 de Diciembre de 1993, Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo, expediente 7818, publicada en la Revista Jurisprudencia y Doctrina de Marzo de 1994
Eliminado: en
Eliminado: ¶
Eliminado:
61
desligada en un todo del servicio publico, deberá absolverse a la Entidad y
condenarse a este.”
Es de anotar que la ley no define el concepto de daños antijurídicos, realidad que
lleva a indagar el alcance del mismo. Es la doctrina española la que lo precisa,
para LEGUINA, “un daño será antijurídico cuando la victima del mismo no esta
obligada por imperativo explicito del ordenamiento a soportar la lesión de un
interés patrimonial garantizado por la norma jurídica”.28
A continuación se transcriben unos párrafos en los cuales se desarrolla con
claridad la postura del Tribunal Supremo:
“Por responsabilidad de la administración centra o local ha de entenderse aquella
obligación general que a la misma incumbe, fuera del ámbito del ejercicio de sus
potestades expropiatorias que tienen una regulación especial – de resarcir a los
particulares de los daños y perjuicios, que no estando obligados por imperativo
legal u otro vinculo jurídico a soportar, sean consecuencia del quehacer
administrativo de aquella.
Siempre que se produzca un daño o un perjuicio en el patrimonio de un particular,
sin que este venga obligado por una disposición legal o vinculo jurídico a
soportarlo, encontrando su causa desencadenante precisa en el mencionado
funcionamiento, mediante un nexo de efecto a causa, ha de entenderse que se
28 J.M DE LA CUETARA. La actividad de la Administración, Editorial Tecnos, pag.554.
Con formato
Eliminado: a
62
origina automáticamente en la administración por la obligación de su directo y
principal resarcimiento.”29
La antijuridicidad es la que no toma en cuenta el autor del daño, la que no indaga
si le agente obro con voluntad y conciencia, sino de si en el caso concreto el
derecho aprueba o desaprueba la acción u omisión, que puede o no ser culpable;
o mas exactamente: la que afirma que la victima no esta obligada a soportar el
daño, independientemente de la culpabilidad o no del causante del perjuicio. “El
daño tiene que ser antijurídico, o sea, causado por el comportamiento irregular de
la administración o por ciertas conductas que, aunque puedan calificarse como
regulares, producen un daño que el afectado no estaba obligado a sufrirlo.30
Sobre el tema, existen varios ejemplos con los cuales se puede dar mayores
luces, en la jurisprudencia Colombiana se encuentran múltiples caos entre los
cuales se escogió uno y es que atañe a los actos terroristas.
Al respecto al resolver la demanda formulada por las victimas del atentado contra
el Director del DAS, la sala pronuncio : “...si en ese enfrentamiento propiciado por
los terroristas, contra la organización estatal, son sacrificados ciudadanos
inocentes y se vivencia que el objeto directivo de la agresión fue un
establecimiento militar del gobierno, un centro de comunicaciones, al servi cio del
mismo, o un personaje representativo de la cúpula administrativa, etc., se impone
concluir que en medio de la lucha por el poder se ha sacrificado un inocente, y por
29 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de Marzo de 1980. 30 CONSEJO DE ESTADO..Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, sentencia del 2 de Marzo de 1993.
Con formato
63
lo mismo, los damnificados no tienen por que soportar solos el daño causado...En
el caso sub examine el daño resulta antijurídico, porque un grupo de personas, o
una sola de estas, no tiene por que soportar los daños que se generan con motivo
de la defensa del orden institucional frente a las fuerzas de la subversión. El actuar
de la administración en estos casos es licito pero ello no la libera del deber jurídico
de indemnizar los daños que cause con tal motivo”. 31
Después de explicar brevemente, la antijuridicidad, como una de las condiciones
impuestas para que se configure la responsabilidad patrimonial del servidor
publico, se pasara a realizar un vistazo a los conceptos de dolo y culpa grave.
Hay dolo cuando aquel realiza una conducta antijurídica en forma consciente, o
también cuando intencionalmente busca los efectos antijurídicos o lesivos a los
intereses de las personas. Se entiende por dolo en el ámbito penal, lo señalado el
Código Penal así : “ La conducta es dolosa cuando el agente conoce el hecho
punible y quiere su realización, lo mismo cuando la acepta previéndola al menos
como posible.”
Como se observa son dos conceptos que tiene elementos en común, como la
intención y la conciencia que la conducta es irregular sin embargo orienta su
actuar a causar el daño.
31 CONSEJO DE ESTADO. Sala de los Contencioso Administrativo. Sentencia del 23 de Septiembre de 1994.
Eliminado: antijuridicos
64
Un ejemplo, que se puede señalar para ilustrar, claramente esta figura, son los
mismos que trae la Ley 678/01, así : Haber expedido el acto administrativo con
vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión
adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.
Por su parte la culpa grave, se presenta cuando el funcionario actúa en forma
consciente en la producción de los efectos dañinos, aunque no dirige su acción a
que ellos se produzcan. A la luz de la ley 678/01 se define la culpa grave como la
conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es
consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una
inexcusable omisión o extralimitación en ejercicio de las funciones. Ejemplo :
Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a
detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o
corporal.
Después de recorrer someramente, algunos aspectos importantes y de gran
relevancia en la determinación de instaurar o no una acción de repetición,
considero útil señalar cuales son las formas de responsabilidad en las cuales
puede incurrir el servidor publico, formas que en la mayoría de los casos son
concurrentes, es decir a un mismo servidor publico se le puede investigar
penalmente, disciplinaria y fiscalmente.
Eliminado: mente
65
3.1.1. La Responsabilidad Penal.
Este tipo de responsabilidad se presenta cuando el funcionario ha realizado una
conducta que se tiene tipificada como delito en el Código Penal, entre ellas esta :
el peculado, la concusión, el cohecho, la celebración indebida de contratos, el
prevaricato, los abusos de autoridad entre otras conductas reprochables.
3.1.2. La Responsabilidad Disciplinaria.
En están se afecta directamente la imagen del funcionario. Este tipo de
responsabilidad se enmarcan las conductas que si bien no constituyen delito,
perturban el cabal y adecuado cumplimiento de las funciones asignadas a la
persona cuya sanción depende de la gravedad de la falta.
3.1.3. La Responsabilidad Fiscal.
La responsabilidad fiscal se sigue contra el funcionario con la finalidad de obtener
el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio publico como
consecuencia de la conducta dolosa o culposa en su gestión fiscal, es decir en el
manejo o administración de los recursos públicos a su cargo.
Con formato
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Eliminado: r
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3.1.4. La Responsabilidad Económica o pecuniaria.
En esta forma de responsabilidad se ubica la responsabilidad del funcionario
frente a la administración y frente al particular por los perjuicios causados con su
actuación en desarrollo de la actividad administrativa que tiene a su cargo. Aquí es
en donde el funcionario ve afectado su patrimonio.
Para hacer efectiva esta responsabilidad, se debe citar al funcionario a las
diligencias de conciliación que se adelanten, o llamarlo en garantía al proceso que
se adelante en contra de la Entidad o ejercer la acción de repetición, según el
caso.
3.2. CARACTERISTICAS DE LA ACCION DE REPETICION.
Una de las primeras características de la acción de repetición, es su finalidad; de
acuerdo con la Ley 678, la acción de repetición busca garantizar el cumplimiento
de los principios que rigen la función publica, consagrados en el articulo 209 de la
Constitución Política.32
En cuanto a la finalidad, también se puede advertir, que la acción de repetición se
dirige a obtener el reembolso por parte de los funcionarios o ex servidores – y de
los particulares investidos de funciones publicas – que con su conducta dolosa o 32 Ley 678 del 3 de Agosto de2001. articulo 3.
Con formato
Eliminado: r
Eliminado: e
67
gravemente culposa dieron lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del
Estado.
De otra parte están legitimados para ejercer la acción de repetición, la Entidad
afectada, a través de su representante legal en un termino perentorio que ha
consagrado la nueva Ley, de seis (6) meses contados a partir del pago total o al
pago de la ultima cuota efectuado por la entidad.
Una vez transcurrido este lapso de tiempo, sin que la Entidad afectada haya
adelantado la correspondiente acción, la ley faculta a :
- El Ministerio Publico
- El Ministerio de Justicia y del Derecho, cuando la entidad perjudicada sea una
entidad publica del orden nacional.
- La Entidad perjudicada por requerimiento de cualquier persona.
Otra característica, que se debe observar con gran interés es la Caducidad, antes
de que naciera a la vida jurídica la Ley 678, la Ley 446 de 1998, estableció en dos
(2) años, contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado
por la entidad. (Art. 136 numeral 9 del C.C.A).
Ahora, con la entrada en vigencia de la Ley 678, se despejaron todas las dudas,
que existieran al respecto, pues esta norma es muy clara, ya que establece que la
caducidad será de dos años los cuales se empezara n a contar desde el pago total Eliminado: caducidad
68
o si se da el caso de pagarse el monto de la condena por cuotas diferidas en el
tiempo, solo empieza a contarse el termino de caducidad a partir del día siguiente
a la fecha en que se completo el pago total.
De otra parte, y como una característica propia de todos los procesos se
encuentra el poder que tiene el juez para discernir de acuerdo al ma terial
probatorio allegado al proceso, si evidentemente, existe responsabilidad del
funcionario y determinar si su conducta se efectuó a titulo de dolo o culpa grave.
Igualmente, en el proceso donde se adelanta la acción de repetición, se admite la
Conciliación, tanto judicial como extrajudicial. Teniendo en cuenta las
circunstancias en que actuó el funcionario, se llegue a una formula de conciliación.
Finalmente, la acción de repetición se caracteriza por que no es desistible, por
ninguna de las entidades legitimadas para ejercerla, así quedo estipulado en la ley
678, sobre lo cual, se observa , que anteriormente se permitía que la entidad que
promovió la acción si en un momento dado, determinaba que la conducta del
funcionario se realizo exenta de dolo o culpa grave, mediante escrito motivado se
solicitaba al juez que se admitiera el desistimiento, que como en todo proceso son
intereses contrapuestos, entonces debió contemplarse esta posibilidad en la
nueva Ley, toda vez que durante el proceso se pueden presentar pruebas que
conduzcan a concluir que el agente involucrado no es realmente el sujeto sobre
quien debió recaer la acción, así permitiría al mismo Estado, corregir un error,
mediante el desistimiento justificado y oportuno.
Eliminado: al respecto
Eliminado: d
Eliminado: ebe
Eliminado: .
69
3.3. ANALISIS DE LA LEY 678 DE 2001
3.3.1. Análisis Formal.
El Congreso de la Republica, el 3 de Agosto de 2001, emitió la Ley 678, por medio
de la cual se reglamenta la determinación patrimonial de los agentes del Estado a
través del ejercicio de la Acción de Repetición o de llamamiento en garantía con
fines de Repetición.
La mencionada Ley consta de cuatro capítulos, así :
Capitulo I Aspectos sustantivos, el cual consta de seis artículos.
Capitulo II Aspectos Procesales, el cual consta de doce artículos .
Capitulo III Del llamamiento en garantía , el cual consta de cuatro artículos .
Capitulo IV Medidas Cautelares, el cual consta de nueve artículos.
Para un total de treinta y un artículos.
3.3.2. Análisis de Fondo.
Después de haber realizado un recorrido, por los diferentes aspectos que atañen a
la responsabilidad estatal y especialmente a la responsabilidad patrimonial del
Estado, y ante la inminente presencia de la Ley 678 de Agosto 3 de 2001, por
medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de
los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de
Con formato
Eliminado: ¶¶
70
llamamiento en garantía con fines de repetición , se procederá a realizar un
análisis frente a la incidencia que esta normatividad puede llegar a tener en los
servidores publico, ex servidores y ahora por inclusión en la referida Ley de los
particulares investidos de funciones publicas.
Si bien es cierto que la Ley 80 de 1993, en su articulo 54, había hecho referencia a
la acción de repetición, al igual que otras normas antes citadas, también es cierto
que el Congreso no se había preocupado por reglamentar el articulo 90 de la
Constitución Política y solo después de diez años de su vigencia, emitió una ley
que tiene un objeto y finalidad muy claros, buscando combatir la corrupción y el
desangre patrimonial que venia sufriendo el Estado.
Ya desde 1991, el Constituyente, contemplo la necesidad de reglamentar la acción
de repetición que se encontraba disgregada en varias normas de nuestro derecho,
pero que en ultimas no se le había dado la aplicación y enfoque que realmente
debía tener. Lo anterior conllevo el estudio y posterior sanción de una ley que
permitiera al Estado recuperar el patrimonio que perdió y seguía perdiendo.
Así las cosas el Congreso de la Republica, emitió la Ley 678 de 2001, incluyendo
varios aspectos, dentro de los cuales vale la pena señalar el Llamamiento en
garantía y las medidas cautelares.
Esta Ley tomo algunos aspectos del Código de Procedimiento Civil, al permitirse la
solicitud y posterior decreto de medidas cautelares, tal como se efectúa en un
Eliminado: r
Eliminado: y
71
proceso ejecutivo. Por otro lado, la jurisdicción competente, es la jurisdicción
contencioso administrativa y dentro de un proceso de reparación directa,
controversia contractual o nulidad y restablecimiento del derecho se puede llamar
en garantía y vincular al proceso al funcionario implicado.
Lo anterior, deja ver el poder preventivo, represivo y retributivo que ostenta el
Estado y que bajo la política publica de anticorrupción fue visto como una
herramienta efectiva para combatir el detrimento que sufrían las arcas del Estado.
En cuanto a las Medidas Cautelares, previstas en la Ley 678, al abrir la
procedencia de estas, según lo reglado en el Código de Procedimiento Civil,
evidencio el carácter preventivo y retributivo que se le imprimió a la citada Ley, al
impedir que los dineros públicos pasen a formar parte del patrimonio particular y
privado de algunas personas, en detrimento del Estado, castigando al funcionario
que con su conduc ta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar a que una
entidad estatal incurriera en pagos que no debía realizar o que no ascendían al
valor por el cual finalmente el Estado respondió.
El establecimiento de medidas cautelares cuando no existe declaración de certeza
acerca de la responsabilidad del Estado y mucho menos de la del propio agente,
puede generar graves perjuicios al agente estatal, a quien se le impone la
obligación de prestar caución para levantar dichas medidas, sin que a la entidad
se le haya impuesto obligación similar para solicitarlas. Dicho perjuicio resultara
72
muy grave, si se tiene en cuenta la duración que tiene un proceso judicial de esta
naturaleza.
Esta norma, que tiene el buen propósito de garantizar el pago de las condenas,
puede terminar afectando el principio de proporcionalidad, que implica que la
medida que se imponga deba ser “útil y necesaria respecto de la finalidad que
persigue y no comprometa bienes constitucionales mas importantes que los que
busca promocionar o proteger”.33
La aplicación y ejercicio de la Acción de Repetición, tal como quedo establecida en
la Ley 678, generara por una parte la recuperación a favor del Estado de dineros
que por acciones u omisiones de sus funcionarios en determinado momento han
salido irregularmente, pero también conllevara a que ese funcionario no se
insolvente, trasladando sus bienes a terceras personas, para evadir la justicia, lo
que finalmente terminaba en la impunidad.
De otra parte, al derogarse el articulo 54 de la Ley 80 de 1993, por parte de la Ley
678, se previo la responsabilidad de los particulares, que sobre todo en materia de
contratación estatal llegan a desempeñar funciones estatales, es el caso de los
consultores, interventores, asesores y contratistas, funciones en las que
lógicamente pueden originar perjuicio a las partes contratantes, por tanto no solo
serán responsables en la medida del cumplimiento de sus obligaciones
contractuales, sino que además pueden resultar comprometidos patrimonialmente 33 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-539 de 1999. Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Eliminado: orte Constitucional
Eliminado: muy grave
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73
cuando su actuación afectó a la entidad o al contratista durante la ejecución del
contrato en el cual se dio la participación del asesor, consultor o interventor, con
conceptos que generaron perjuicio. Vale la pena anotar que la actividad que
cumplen estos particulares lo hacen con profesionalismo e independencia, por lo
cual responderían cuando su conducta sea dolosa o gravemente culposa.
Sobre la responsabilidad de los consultores ha dicho el Consejo de Estado : “ En
el caso que ocupa la atención de la Sala, se pretende la nulidad de un acto de
adjudicación, el que según voces del articulo 77 parágrafo 1 de la Ley 80 de 1993,
es demandable en acción de Nulidad y restablecimiento del derecho y esa es la
acción intentada. La parte demandante pretende lograr a través de ese proceso,
además de la nulidad del acto de adjudicación, que se le pague la indemnización
de perjuicios. En caso de sentencia favorable a las pretensiones de la parte
actora, la Entidad estatal demandada, por expreso mandato del articulo 90 de la
Carta Política, estará en la obligación de repetir en contra del contratista consultor
que intervino en el proceso de adjudicación, en el evento de que haya actuado con
dolo o culpa grave. También podrá demandarlo penal y civilmente conforme a la
responsabilidad que para los consultores consagro en forma expresa el articulo 53
del Estatuto Contractual”.34
En si, el propósito de la Ley 678 de 2001, es que el servidor publico le reembolse
al estado lo que tuvo que pagar a la victima como indemnización. Aunque su
34 Sentencia de Abril 15 de 1996, Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández. Expediente 11661.
Eliminado: Ponenete
Eliminado: Suarez
Eliminado: Hernandez
Eliminado: o
74
objeto sea patrimonial, la exigencia de dolo o culpa grave hace que la acción
tenga también carácter sancionatorio.
La Ley establece dos vías procesales para adelantar la acción : Una, es iniciar el
proceso contra el agente estatal, luego de que se haya producido sentencia de
condena contra la entidad y después de que se haya realizado el pago. La otra, es
formular llamamiento en garantía dentro del mismo proceso en el que la victima
demando al Estado. En el segundo caso, el Tribunal resolverá, en la misma
sentencia, sobre la responsabilidad del estado frente a la victima y sobre la
obligación de reembolso del agente estatal.
En este orden de ideas, se observo en el Tribunal Contencioso Administrativo de
Cundinamarca, Sección Tercera donde cursan las acciones de repetición, que
durante el año 2002, se han presentado 62 acciones de repetición, contra
diferentes funcionarios del estado, pero es difícil calcular los llamamientos en
garantía que se han realizado dentro de los procesos de reparación directa,
controversias contractuales y restablecimiento del derecho, ya que en la secretaria
del tribunal esta información no esta sistematizada y solamente se puede acudir al
libro de reparto, donde la información es mínima y especifica.
De otra parte, es de gran importancia, analizar la figura del Llamamiento en
garantía, el cual se sujeta a los siguientes requisitos :
Eliminado: vias
Eliminado: accion
Eliminado: garantia
Eliminado: vistima
Eliminado: resolvera
Eliminado: Seccion
Eliminado: garantia
75
a. La Entidad debe presentar prueba sumaria de que el agente fue
el causante del daño y de que obro con dolo o culpa grave al
causarlo. El Tribunal será especialmente exigente respecto de
este requisito puesto que solo si el esta adecuadamente cumplido
podrá admitir el llamamiento y decretar medidas cautelares que la
entidad solicite.
b. La Entidad estatal. Al contestar la demanda de la victima de los
perjuicios, no podrá proponer excepciones de fuerza mayor, culpa
exclusiva de la victima o hecho exclusivo de un tercero y, al
mismo tiempo, llamar en garantía al agente estatal, afirmando y
probando sumariamente que este fue quien causo el daño con
dolo o culpa grave. En otros términos, no podrá adoptar una
actitud frente a la victima alegando por ejemplo que el daño no lo
causo el agente estatal sino un tercero y otra actitud contra el
propio agente afirmando que si fue este quien lo causo y que
además obro con dolo o culpa grave.
Lo anterior implica que cuando la entidad decida formular
llamamiento en garantía contra el agente estatal, estará
aceptando que fue dicho agente quien causo el daño y que obro
con dolo o culpa grave, con lo cual estará reconociendo la
responsabilidad patrimonial del Estado frente a la victima. En tal
evento, lo que podrá discutir con la victima será la cuantía del
daño y su participación concurrente en la acusación del mismo,
Con formato: Numeración yviñetas
76
que le dará derecho a la entidad a reducción en la indemnización,
con fundamento en el articulo 2357 del Código Civil.
c. El llamamiento en garantía debe formularse dentro del termino de
fijación en lista del proceso, que es el termino con que cuenta la
entidad demandada para dar contestación a la demanda. Aunque
la ley dispone en su articulo 20 que el llamamiento puede hacerse
hasta “ antes de finalizar el periodo probatorio”, es claro que, para
que se garantice adecuadamente el derecho de defensa del
agente estatal llamado en garantía, este debe tener la
oportunidad de intervenir en todo el periodo probatorio para
controvertir las pruebas con base en las cuales puede producirse
su condena.
d. La decisión de formular el llamamiento en garantía debe
adoptarse por el comité de conciliación de la entidad y en el acta
correspondiente debe dejarse constancia de las razones que
motivaron dicha decisión.
La segunda opción, denominada acción autónoma de repetición, en la cual el
estado, luego de ser condenado demanda en un nuevo proceso al agente estatal,
debe tenerse en cuenta que ninguna de la resoluciones adoptadas en la sentencia
que puso fin al primer proceso es oponible al agente demandado, por cuanto este
no fue parte en el mismo. En este caso, aunque la ley señala que la entidad debe
iniciar la demanda dentro de los seis meses siguientes al pago de la condena, se
conserva el termino de dos años como termino de caducidad de la acción, razón
Con formato: Numeración yviñetas
77
por la cual, será dentro de dicho termino que la acción puede incoarse
validamente.
78
4. DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL A LUZ DEL DERECHO
DISCIPLINARIO
En este capitulo se pretende analizar la Responsabilidad del Estado, desde la
óptica del derecho Disciplinario, especialmente en lo atinente a la Acción de
Repetición.
Lo que busca el régimen disciplinario, es aplicar los correctivos necesarios para
enderezar al actuar del funcionario, o restablecer la marcha del servicio mediante
la desvinculación del agente, si no existe otra solución legal. La Entidad debe
exigir a sus funcionarios el estricto cumplimiento de la función a su cargo y por
tanto, esta dotada de la facultad de sancionarlos ante la existencia de alguna falta
que perturbe la prestación del servicio a su cargo y exigirle responsabilidad por las
conductas que se salgan del marco de su gestión.
En este orden de ideas, tenemos que en Colombia inicialmente se plasmo la
responsabilidad disciplinaria general en los Decretos 2400 y 3074 de 1968
reglamentados por el decreto 1950 de 1973, modificados por la Ley 13 de 1984 y
el Código Disciplinario Único, Ley 200 de 1995.
79
4.1. ANALISIS DE LA ACCION DE REPETICIÓN A LA LUZ DE LA LEY 200 DE
1.995
El Código Disciplinario Único, expedido mediante la Ley 200 de 1995, estableció
las faltas y las sanciones en las cuales puede estar inmerso un funcionario
publico, al incurrir en alguna falta consagrada en la mencionada Ley, e igualmente
estableció unos criterios para determinar la gravedad de la falta, es decir que
corresponde al operador disciplinario analizar y calificar la falta para determinar el
tipo de falta cometida y en consecuencia la sanción que merece dicha falta.
Como se puede observar, en los artículos 24 y siguientes de la mencionada Ley,
se indican cuales son las faltas gravísimas, taxativamente enumeradas sin pasar
de diez. Entre esta numeración no se encuentra ningún enunciado que haga
referencia a la responsabilidad patrimonial del servidor publico y menos aun que
imponga una sanción.
Se evidencia el vació jurídico que existía en la Ley 200 de 1995, a pesar que
desde la Constitución de 1991, como se ha señalado, ya se había consagrado en
el Articulo 90 la Responsabilidad Patrimonial del servidor publico y mas
concretamente la Acción de Repetición que solamente hasta la expedición de la
Ley 678 de 2001, se reglamento.
80
4.2.ANALISIS DE LA ACCION DE REPETICIÓN A LA LUZ DE LA LEY 734 DE
2002
La nueva Ley, reproduce con ligeras modificaciones el catalogo de deberes que
contemplo la Ley 200 de 1995, adicionando una serie de conductas que se exigen
del funcionario publico, que constituyen faltas gravísimas, pasando de diez faltas
consagradas en la Ley 200 de 1995 a sesenta y tres faltas consagradas en la Ley
734, entre las cuales estableció : “ No instaurarse en forma oportuna por parte del
Representante Legal de la entidad, en el evento de proceder, la acción de
repetición contra el funcionario, ex funcionario o particular en ejercicio de
funciones publicas cuya conducta haya generado conciliación o condena de
responsabilidad contra el Estado.”35
Tal consagración, la efectúa el Legislador, y se incluye como falta gravísima,
teniendo en cuenta la Ley 678 de 2001, que dispuso un termino de seis meses
para que el Representante Legal de la Entidad, adelante las Acciones de
Repetición a que haya lugar so pena de incurrir en destitución del cargo.
Lo anterior, indica el carácter imperativo, que ostenta la Ley 678, especialmente al
establecer como falta gravísima en el nuevo Código Disciplinario, la omisión por
parte del Representante de la Entidad, al no instaurar oportunamente la Acción de
Repetición, lo que demuestra una vez mas la intención que tiene la Ley 678, su
35 Ley 734 de 2002, articulo 48 numeral 36.
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sentido y su esencia, que no es otra que evitar la corrupción, la inmoralidad
publica y el desangre patrimonial que sufría el Estado.
De otra parte, la Ley 734, amplio la responsabilidad disciplinaria a los particulares,
hecho que anteriormente también había contemplado la Ley 678, al incluir a los
particulares investidos de funciones publicas, como sujetos pasivos de la Acción
de Repetición.
La incorporación al régimen disciplinario de los particulares que ejercen funciones
publicas, ha partido de dos supuestos36 uno teórico y otro practico : el teórico esta
referido a los cambios que trajo la Constitución de 1991, la cual recogió en varias
disposiciones la facultad de los particulares para el desarrollo de funciones
publicas con el fin de colaborar para el cumplimiento de los cometidos estatales. El
supuesto practico, esta referido a las múltiples situaciones que ha conocido la
Procuraduría en donde aparecen involucrados particulares, sin que se tuviesen
mecanismos jurídicos apropiados para sancionar las conductas que atentaban
contra la legalidad o el patrimonio publico por parte de las personas que ejercen
funciones publicas sin la cali dad de funcionario o servidor publico.
Con base en la Sentencia C-286 de 1996, emanada de la Corte Constitucional y
de conformidad con lo establecido en el articulo 123 de la Constitución, se
36 MAYA VILLAZON, Edgardo José. Procurador General de la Nación. Código Disciplinario Único. Instituto de Estudios del Ministerio Publico.
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configuro el régimen de los particulares, el cual de acuerdo con el articulo 53 de la
Ley 734, se aplica a los siguientes sujetos :
a. Los particulares que cumplan labores de interventoría en contratos
estatales.
b. Los que ejerzan funciones publicas en lo que tiene que ver con estas.
c. Los que presten servicio publico a cargo del Estado de los contemplados
en el articulo 366 de la Constitución Política, esto es, los relativos a las
necesidades insatisfechas en salud, educación, saneamiento ambiental y
agua potable.
d. Los que administran recursos estatales, salvo las empresas de economía
mixta que se rijan por el régimen privado.
Como innovación el mismo articulo 53, contempla que cuando se trate de
personas jurídicas, la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante
legal o de los miembros de la junta directiva.
La Ley 678 de 2001, anterior a la expedición de nuevo Código Disciplinario Único,
había contemplado e incluido como sujetos de la Acción de Repetición a los
Particulares investidos de funciones publicas, y extendió los efectos y el
procedimiento a aplicar a las personas que desempeñan funciones publicas, tales
como los contratistas, los consultores e interventores, sobre todo en la parte que
tiene que ver con la Contratación Estatal. reiterando lo que se había establecido
en los artículos 50 y siguientes de la Ley 80 de 1993, es decir que la Ley 678
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amplio el ámbito de aplicación de la Acción de Repetición, no solamente para los
casos donde exista de por medio un Contrato Estatal, si no para todos los campos,
donde pueda resultar comprometida la responsabilidad de los particulares.
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5. METODOLOGÍA
5.1. TIPO DE INVESTIGACIÓN.
Es un estudio de tipo descriptivo, porque pretende describir la situación de la
Acción de Repetición aplicada a Responsabilidad de los Servidores Públicos; se
quiere demostrar las diversas dimensiones o componentes de la Ley 678 de 2001,
objeto de este trabajo.
“Es así como desde el punto de vista científico este es un estudio descriptivo, se
selecciona una serie de cuestiones y se mide cada una de ellas
independientemente para así - y valga la redundancia – describir lo que se
investiga”.37
5.2. POBLACION
La población objeto de esta entrevista son los servidores publicos del Fondo
nacional de Caminos Vecinales, específicamente de la Gerencia General, de la
Oficina Jurídica y los altos directivos.
37 HERNÁNDEZ SAMPIERI, Roberto y otros, Metodología de la Investigación. Editorial McgrawHill. México, 1992, pag 60.
85
5.3. ENTREVISTA
O guía de la Entrevista, es una encuesta, cuya estructura es mas libre, contempla
los asuntos que el investigador desea averiguar, sus características son :
- Obedece a una estructura lógica
- Se prevén los tópicos fundamentales
- Se prevé el nivel de veracidad de los sujetos
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Con formato
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ENTREVISTA
CARGO :
PROFESIÓN :
DEPENDENCIA:
Comedidamente, solicito a Usted se sirva contestar las siguientes preguntas, cuyo
objeto es obtener información para el Trabajo de Investigación de la
Especialización en Gestión Publica.
Agradezco su amable colaboración.
PREGUNTAS :
1. Conoce cual es el objeto y el fin de La Acción de Repetición? Explique su
respuesta.
2. Conoce los alcances de retribución y prevención, propios de la Ley 678 de
2001 que reglamento la Acción de repetición?
3. Esta de acuerdo con la aplicación que estableció la Ley 678/01, a los
particulares investidos de funciones publicas?
4. Que opinión le merece, el mecanismo establecido por el legislador, a través
de la Ley 678/01, para proteger el patrimonio publico?
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Esta de acuerdo, que al servidor y ex – servidor publico, en una determinada
circunstancia y con ocasión de la Acción de Repetición se le decreten medidas
cautelares? Explique.
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CONCLUSIONES
• Inicialmente en las normas, la responsabilidad del funcionario se ubicaba en
la solidaridad con el estado, pues permite que se demande
independientemente al funcionario o a la entidad o a ambos a elección del
titular de la acción, toda vez que si solo pudiera ejercer la acción frente a
aquel, la sentencia podría quedar sin ninguna efectividad por su insolvencia
patrimonial.
La experiencia ha demostrado que en la actividad administrativa y en
materia contractual especialmente, las decisiones de los funcionarios en
gran porcentaje suelen estar marcadas por la imprevisión, torpeza,
negligencia y aun por propósitos torticeros que llevan a una condena
inexorable de la administración, la cual es obligada a pagar cuantiosas
sumas por la conducta del funcionario sin que este resulte afectado en
ningún aspecto de su integridad económica-social.
• En el régimen Colombiano inicialmente se mantenía la absoluta
irresponsabilidad del que así actuaba, pero este estado se acabo y el
funcionario paso a ser sujeto pasivo de las acciones resarcitorias originadas
en su actuación y su conducta sometida a la decisión del juez, para deducir
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la responsabilidad que le quepa frente a la indemnización que reclama el
particular.
• Sobre la Ley 678 de 2001, hay que deci r que no obstante ser un avance
significativo en la regulación de la responsabilidad del funcionario, no puede
considerarse la existencia de un vinculo de solidaridad entre este y el
Estado, pues el Estado y el funcionario no son un apersona diferente, el
funcionario es el órgano por cuyo conducto actúa la administración, a través
del cual expresa su voluntad, por lo que la responsabilidad por el daño
causado, recae sobre el ente estatal, cosa diferente es que a raíz de la
actuación dolosa o gravemente culposa del funcionario, la entidad pueda
repetir contra éste el pago que llegue a efectuarse como consecuencia de la
sentencia en la que se haya establecido la responsabilidad.
• El articulo 90 de la Constitución Política en relación con el análisis de la
conducta del agente causante del daño, no introdujo nada nuevo pues antes
ya existía los mismos regímenes (riesgo excepcional, trabajos públicos y
daño especial), lo novedoso radica en que a partir de la citada norma se dio
lugar para que el legislador regla mentara la acción de repetición creando
una herramienta para que el Estado tenga un mecanismo eficiente para
combatir la corrupción y la inmoralidad, con la cual se venían manejando los
dineros públicos.
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• Del trabajo de campo realizado, es decir de la entrevista aplicada a algunos
funcionarios del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, se puede concluir
que el conocimiento sobre la Ley 678/01, es limitado, para quienes ejercen
la carrera de Derecho y para quienes tienen otras profesiones el
conocimiento es escaso o difuso, frente al tema en cuestión falta mayor
información, lo que generaría hechos que a la postre podrían terminar en
acciones de repetición y en consecuencia en procesos desgastantes e
injustificados tanto para la administración de justicia como para las
entidades.
• Del análisis de las entrevistas, de manera general se observa un aporte
interesante e importante realizado por uno de los entrevistados, al plantear
la posibilidad de constituir una póliza con una compañía de seguros, para
proteger el patrimonio de los servidores públicos de alto nivel directivo,
quienes son los funcionarios con mayor responsabilidad en una entidad y de
esta forma garantizar la efectividad de sus actuaciones.
• Partiendo de las entrevistas formuladas, se busco demostrar que el
conocimiento de la Ley 678/01, es limitado al estudio de los abogados,
cuando esta es una ley que incumbe a todos los servidores públicos sin
importar la profesión que tengan o la labor que desempeñen en una
determinada entidad pública.
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• Este trabajo de campo, comprueba que solo hasta cuando el servidor
público se ve inmerso en una situación de carácter legal, se interesa por
conocer las normas sobre el tema, pero sería indispensable que todos los
funcionarios conocieran esta ley, para así orientar su conducta por el camino
de la transparencia y la ética y evitar futuros inconvenientes que finalmente
afectarían al Estado a la sociedad y obviamente el patrimonio.
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BIBLIOGRAFÍA
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• CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección
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• CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996.
• CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
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• CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia
del 9 de Diciembre de 1993. Expediente 7818, publicada revista
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• CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia
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• CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia
del 23 de Septiembre de 1994.
• CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-539 de 1999.
• Ley 678 del 3 de Agosto de 2001
• Ley 734 del 5 de febrero de 2002
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