Cur, Jos Mara

Reivindicacin de acciones de sociedades mercantiles

LA LEY 12/08/2013, 8 LA LEY 2013-D, 516

Fallo Comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala E ~ 2013-03-14 ~ Luppino, Ro-

que c. Luppino Saverio y otros s/ ordinario

Sumario: I. El caso. II. La defensa de prescripcin. III. Aclaraciones preliminares. IV. El objeto del reclamo.

V. Sobre el rgimen de aplicacin para la solucin del litigio. VI. Sobre la prescripcin de la accin de rei-

vindicacin. VII. Conclusiones.

I. El caso

Correspondi al tribunal mercantil nacional pronunciarse, por su Sala E, en autos "Luppino Roque c. Lup-

pino, Saverio y otros s/ordinario", dada en 14 de marzo de 2013, donde se persigui la restitucin de

tenencias accionarias en dos sociedades comerciales, finalmente calificado en el decisorio como accin

de reivindicacin

Fund la defensa su oposicin al reclamo sosteniendo la prescripcin de la accin de nulidad en los

trminos del art. 4030 del Cd. Civil, y en otras cuestiones colaterales como el divorcio del accionante y

acuerdos logrados entre las partes, por las que las tenencias accionarias reclamadas no le pertenecan.

II. La defensa de prescripcin

He aqu la cuestin de previo y especial tratamiento abordada, finalmente objeto de la decisin que se

anota, argida como defensa por la demandada sobre que, desde haca ya largo tiempo, le corresponda

el 66,6% de las acciones de la sociedad, y al actor solo el 22% del paquete accionario.

Se dijo frente al art. 4030 como posible norma aplicable al sub judice, y que en todo caso rega para

las acciones en las que se persiga la nulidad de actos jurdicos en los que medie un vicio de la voluntad,

falsa causa o simulacin, y no en otros como en la especie en el que no se procura nulidad ni medi vicio

de la voluntad, sino que no existi voluntad alguna, encuadrndose en el art. 499 C.Civ., o en que acaeci

un robo, por lo que frente a la inexistencia de causa no habra obligacin.

Se referencia lo dicho en la instancia anterior, en cuanto la demanda no estuvo dirigida a obtener la nuli-

dad de actos jurdicos mediante los cuales se apart de la tenencia accionaria al reclamante; ms s se

arguy la materializacin de maniobras ilegtimas acontecidas respecto de su tenencia, lo que import

postular implcita pero inequvocamente haber sido vctima de hechos perpetrados por los demandados

y de los que finalmente devino la privacin de las acciones. Claramente se imput a los accionados dolo

en su obrar, encuadrado en la norma invocada para oponer la defensa de prescripcin. Aun cuando el

pretensor no hubiera articulado la demanda para anular actos jurdicos, ello no resultaba bice para que

el magistrado pudiera desentraar su objeto e interpretar la intrnseca voluntad de las partes. As, deba

colegirse que su objeto era obtener la restitucin de cierta cantidad de acciones y que, con tal propsito,

deban previamente anularse ciertos actos mediante los que se haba logrado que las mismas se encon-

traran en poder de los demandados. Aun cuando el escrito inaugural no aplicara trminos como dolo,

simulacin, falsa causa o error, el estudio de la causa revelaba la presencia de aquellas notas caractersti-

cas que la norma mencionaba y que lo llevaban a estimar aplicable el art. 4030; y el plazo prescriptivo de

dos aos que el mismo regla.

III. Aclaraciones preliminares

Puesto a tratar la cuestin apreci el Tribunal oportuno recordar opinin como la de Palacio, en cuanto

el objeto de la pretensin procesal constituye el efecto jurdico que mediante ella se persigue (1), in-

cluido entre los requisitos que debe contener el escrito de demanda, segn el art. 330 inc. 6 del Cdigo

Procesal, que exige la misma contenga peticin en trminos claros y positivos.

El segundo, tiene que ver con el principio de congruencia, el que radica en la conformidad que debe exis-

tir entre la sentencia y la pretensin o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, ms la oposi-

cin u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto (2); plasmado por la ley procesal entre los recaudos

que deben contener las sentencias definitivas, en el inc. 6, art. 163, que lo enuncia como la decisin

expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio.

A la par, el principio dispositivo, como aquel que pregona ser las partes exclusivamente quienes deter-

minan el thema decidendum e impone al rgano judicial limitar su pronunciamiento a lo requerido por

ellas en cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 Cd. Proc. Consagra as en su

sentencia el principio de congruencia, el que encuentra fundamento en el art. 18 de la Constitucin Na-

cional, al tiempo que decide de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, so pena de me-

noscabar el derecho de defensa de la demandada al exceder la sentencia definitiva del objeto de la pre-

tensin. (3)

Finalmente viene a referir el primer voto un tercer principio reconocido como iura novit curia. De l

apunta que, si bien el juez se halla inhabilitado para tener en cuenta hechos no afirmados por las partes,

o para verificar la efectiva existencia de los que aqullas han afirmado en forma concordante, no ocurre

lo mismo con la determinacin de las normas jurdicas aplicables al caso, pues en lo que a tal extremo

concierne aqul debe atenerse exclusivamente al conocimiento del orden jurdico vigente, con prescin-

dencia de las afirmaciones o argumentaciones de orden legal formuladas por las partes. (4) Recuerda as

haberlo dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en cuanto la facultad de calificar autnoma-

mente la realidad fctica subsumindola en las normas jurdicas que las rigen, es propia de los jueces y

deriva de los principios esenciales que organizan la funcin judicial. (5)

De su juego armnico extrae el preopinante ser las partes quienes en sus escritos introductorios definen

la materia objeto de debate y solucin, y, los jueces, deben someterse a las pretensiones por ellos invo-

cadas y pronunciarse a su respecto, efectuando el encuadre legal del caso, pudiendo incluso prescindir

de aqul que los litigantes le han dado, siempre que tal calificacin no importe una sustitucin o deroga-

cin de la voluntad que los contendientes manifestaron al definir sus posiciones en el pleito.

IV. El objeto del reclamo

Promovi demanda el actor a fin que se le restituyeran sendas tenencias accionarias, hasta alcanzar la

mitad de sus capitales sociales, en sociedades comerciales de las que fuere ilegtimamente privado por

quienes se demandara y, que en caso de no ser posible la restitucin en especie, por cualquier razn,

fctica o jurdica, a que ello responda, se pronunciara condena consistente en la entrega de su valor y de

los daos y perjuicios a que hubiere lugar.

Se destaca como al contestar el traslado de la excepcin de prescripcin, record haber resaltado en la

demanda que jams se desprendi voluntaria e intencionalmente de su tenencia accionaria a favor de la

parte aqu demandada, que la tenencia de los contrarios resultaba ilegtima y sin respaldo probatorio

ninguno, que no existi vicio que invalidare la voluntad, pues lo que no existi fue voluntad, ni expresin

de sta. Tampoco hubo falsa causa; simplemente no hay causa, que lo que se reprocha a los demanda-

dos es que de mala fe se apropiaron de tenencias accionarias de su propiedad, aclarndose que se tra-

taba de un supuesto asimilable al robo, y que el art. 4016 bis C. Civ. regla que tampoco existe prescrip-

cin liberatoria para repeler la accin de restitucin de las cosas robadas o perdidas contra los autores

de los delitos y/o quienes las poseen de mala fe.

Disiente el primer voto con el encuadre efectuado por el Inferior, teniendo como forzoso derivarse que

el objeto de la pretensin consisti en la restitucin de las acciones de propiedad del demandante, ileg-

timamente apropiadas por los demandados, donde no se persigue decreto la nulidad de ningn acto

jurdico, sino la devolucin de las tenencias accionarias del pretensor. All se ubica el error en el razonar

jurisdiccional, al considerar a la accin meramente como una cosa, al tiempo que olvida su reconoci-

miento como derecho.

V. Sobre el rgimen de aplicacin para la solucin del litigio

As ordenado el razonamiento del Tribunal y sirvindose de precedentes del Supremo (6), asumi definir

el rgimen pertinente para la solucin del litigio, calificando la realidad fctica y subsumindola en las

normas que la rigen con prescindencia de los fundamentos jurdicos que invoquen las partes.

Desde tal perspectiva aprecia, en solucin que desde estas notas no se comparte, que la demanda ha de

calificarse como accin de reivindicacin en los trminos del art. 2758 C.Civ., definida como aquella que

nace del dominio que cada uno tiene de las cosas particulares y por la cual el propietario que ha perdido

la posesin las reclama y las reivindica contra aquel que se encuentra en posesin de ella. Fundamen-

talmente dirigida a recuperar la posesin perdida y a ser ejercida, en opinin de Borda que la sentencia

refiere, tanto por el propietario como por los titulares de otros derechos reales que confieren la pose-

sin de la cosa (arg. arts. 2772 y 2950 y 3890 del Cdigo Civil), e inclusive por quienes no resulten titula-

res de tal especie de derechos, como cesionarios, acreedores del propietario, entre otros; y contra el

poseedor o el simple detentador de la misma. (7) Reconoce como su objeto la recuperacin de la pose-

sin de cosas muebles o inmuebles; siempre referida a cosas particulares (arts. 2758 y 2759 del ya citado

cuerpo legal). Aunque en forma innecesaria al decir de la doctrina en tanto se encuentran incluidos en

la categora de cosas muebles ya contemplada en el art. 2759 la ley regula que la accin en examen

puede tender a la restitucin de ttulos de crditos que no fuesen al portador, entre los cuales el Tribunal

considera incluidas, sostenido por opinin de Bueres y Highton (8), las acciones nominativas y a la orden;

y dispone que, en cambio, no son reivindicables las cosas muebles cuya identidad no puede ser recono-

cida, como el dinero, ttulos al portador, o cosa fungibles (art. 2762), aunque se destaca que procede

hacer excepcin a esta ltima regla cuando la cosa puede distinguirse entre otras similares de la especie,

o cuando se pudiere probar su identidad. (9)

Bajo tal marco entiende que fue esa y no otra la proposicin del actor, al presentarse en este pleito invo-

cando ser el legtimo propietario de los ttulos accionarios y solicitando que los mismos le fueran reinte-

grados, restituidos, ms all que finalmente se juzgue o no admisible la demanda.

VI. Sobre la prescripcin de la accin de reivindicacin

Dilucidado hallarse frente a una accin de reivindicacin, emanada del dominio y con carcter perpetuo,

en el singular pensamiento del Tribunal, subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer

de l (art. 2510 del Cdigo Civil), resultando imprescriptible. (10)

Sin embargo, la reivindicacin puede ser detenida como consecuencia de la prescripcin adquisitiva

opuesta por el poseedor de la cosa reivindicada; en otras palabras: el dominio no se pierde por prescrip-

cin, pero en cambio se adquiere por usucapin; y por cierto, una vez que la usucapin se ha operado,

cesa el dominio del anterior propietario. (11) As es que el art. 2510 dispone que el dominio es perpetuo,

a menos que deje de poseer la cosa por otro, durante el tiempo requerido para que ste pueda adquirir

la propiedad por la prescripcin.

Bajo tal orden de razonamiento y siguiendo la opinin de Llambas, desprende que aun cuando un pro-

pietario mantenga a su cosa en estado de abandono por muchos aos, siempre podr ejercer la reivindi-

cacin, que dura tanto como el mismo dominio y, slo si el poseedor hubiera adquirido la cosa por pres-

cripcin adquisitiva o usucapin, resultara frustrada la reivindicacin, pero ello no sera por haber pres-

cripto esta accin que es en s perpetua, sino por haber desaparecido el dominio al que corresponda

dicha accin, excluido por el dominio resultante de la usucapin a favor del poseedor actual.

Ha de reafirmar entonces que la accin reivindicatoria no prescribe, sino que cesa su transcurso cuando

el bien fue adquirido por usucapin.

Reconoce el fallo que el ordenamiento jurdico regla en la nota al art. 3948 C.Civ. que no se tiene pres-

cripcin de cosas muebles pues en ellas la posesin vale por ttulo (en clara referencia al art. 2412 del

mismo cuerpo legal); el art. 477 de la legislacin comercial dispone que el que durante 3 aos posee con

buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripcin, criterio reiterado

luego de la reforma de la ley 17.711 en el art. 4016 bis C.Civ.

Sin embargo, ciertas hiptesis no encuadran ni en el art. 2412 ni en el 4016 bis: una de ellas es, precisa-

mente, la posesin de mala fe.

Ello por cuanto ninguna norma permite adquirir el derecho por prescripcin al poseedor de mala fe. As

quiere la sentencia explicarlo, recurriendo a ejemplo francamente extrao al objeto del debate, que

cuando una persona toma posesin de un inmueble, lo cultiva, lo hace producir, realiza actos social-

mente tiles, por lo cual es lgico que luego de largos aos, la ley le confiera el derecho de propiedad

aunque el cultivador tuviera perfecta conciencia de que el inmueble no era suyo. Empero, y aqu el Fallo

vuelve a citar a Borda, cosa distinta ocurre con los muebles, pues el poseedor de mala fe generalmente

es un delincuente que se ha apoderado de la cosa mediante hurto o robo; y si se trata de una cosa per-

dida, ha omitido la obligacin legal de denunciar el hallazgo. (12)

Hay posesin de una cosa cuando alguna persona, por s o por otro, la tiene bajo su poder, con intencin

de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (art. 2351 C.Civ.). Esta posesin, segn su origen o

causa, puede ser legtima o ilegtima. La primera, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido

en conformidad con las disposiciones del Cdigo. Y, la segunda, cuando se tiene sin ttulo, o fuere adqui-

rida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiere del que no tena dere-

cho a poseer la cosa, o no lo tena para transmitirla (art. 2355 C.Civ).

En particular, se dice que es ilegtima cuando se tiene sin ttulo; o siendo que la palabra ttulo, tiene el

significado de acto jurdico, de causa que da nacimiento al derecho; es decir, que no se refiere al instru-

mento probatorio sino al acto jurdico, a la causa de la adquisicin (contrato idneo para transmitir un

derecho real, usucapin, ley, etctera). Si falta dicha causa, la posesin as adquirida es ilegtima, como

ocurre en el supuesto del poseedor que se apodera de la cosa en virtud de un despojo, es decir, ilegti-

mamente. En este caso, adems, la posesin es de mala fe. (13) Y, de su parte, aunque el Cdigo no de-

fine la posesin de mala fe, debe entenderse que la misma existe cuando el poseedor conoce la nulidad

o ineficacia del acto que sirve de antecedente a la transmisin de la cosa.

VII. Conclusiones

De la resea expuesta se permite concluir el preopinante, a la que adherir su colega de sala, como idea

dirimente que inspira su voto, que los demandados posean las participaciones accionarias de mala fe y

sin causa, o, sin ttulo. En virtud de lo anterior, el accionante persigui su restitucin; frente a una accin

reivindicatoria y, ms all de que prospere o no, respecto de cosas muebles (tenencias accionarias de

sociedades) que postula que son actualmente posedas por los demandados en forma ilegtima y de mala

fe, es inexorable estimar que la misma no puede prescribir.

Concluye as, con base en lo explicado, que la accin tuvo por objeto la reivindicacin de sus tenencias

accionarias en cabeza de los demandados, sin que medie causa justificada para que as sea. Como tal no

es prescriptible.

Como antes se anticip, no se comparte desde estas columnas la construccin elaborada por el decisorio

para arribar al pronunciamiento que declara la imprescriptibilidad del reclamo.

El artculo 2758 del Cdigo Civil, habilitante de la accin de reivindicacin, al que se recurre en el fallo,

como definicin del marco regulatorio del conflicto que se trata, requiere del domino que quien la ejer-

cite pueda tener sobre una cosa particular, frente a la prdida de la posesin. As cabe el rechazo de la

accin reivindicatoria si no se prueba el derecho real de dominio. (14) No sin dejar de recordar que el

Cdigo (2311), llama cosa a los objetos materiales susceptibles de tener un valor.

Lejos de la nocin de cosa, las acciones son valores negociables de renta variable que representan la

fraccin o parte alcuota mediante la cual una persona fsica o jurdica participa en el capital social de

una sociedad annima o sociedad comercial por acciones. Dicha participacin se ve reflejada en un valor

que otorga a su tenedor la calidad de accionista y conlleva a un conjunto de relaciones jurdicas entre

ste y la sociedad.

Termina as el fallo construyendo una suerte de categora de derecho real respecto de la titularidad de

derechos emergentes de la condicin de accionista, cuando reiteradamente se ha reconocido a la accin

como un derecho, al tiempo que el fallo no explica cmo atribuir a la accin la calidad de cosa. Tanto

ms cuando la nocin de accin hoy se torn incorprea a partir de las denominadas acciones escritura-

les, introducidas por la reforma dada a la Ley de Sociedades Comerciales por la ley 22.903, sumndose a

otros modos de representacin como la lmina, certificado global o certificado provisorio (conf. Art. 208

Ley de Sociedades Comerciales). En tal orden el estatuto social puede autorizar que todas las acciones o

algunas de sus clases no se representen en ttulos. En este caso se inscriben en cuentas abiertas a nom-

bre de sus titulares en un registro de acciones escriturales. Este registro puede ser llevado por la socie-

dad, por bancos comerciales o de inversin o cajas de valores autorizadas. La calidad de accionista se

presume por las constancias de las cuentas abiertas en el registro de acciones escriturales. Asimismo, la

entidad autorizada a llevar el registro debe otorgar al titular comprobante de apertura de su cuenta y de

todo movimiento que se inscriban en ella. Todo titular tiene derecho a que se le entregue a su costa

constancia del saldo de cuenta. (art. 4, Dto. N 677/01). Nocin que concuerda con el sistema de la ley

24.587 sobre nominatividad de ttulos valores, en cuanto su titularidad debe resultar de la inscripcin en

el registro que debe llevar la sociedad (art. 213 LSC), como lo dispone en su art. 2.

Al punto basta referir autorizada opinin como la de Eduardo Roca al afirmar sobre la accin, liberada en

su esencia de la presencia del ttulo, que la tea de sus rigurosas caractersticas cartulares, y que ha re-

cuperado su naturaleza de participacin social y su transferencia la de cesin de crditos o, ms propia-

mente, la de cesin de obligaciones. A propsito, se advierte alguna opinin en contrario del suscripto

que luego modificara para sostener la que aqu suscribe. (15)

En definitiva, nada aporta el fallo que se anota para sostener y reforzar la indiscutible especialidad del

derecho societario vigente, a la luz de uno de sus elementos caracterizantes como lo es el modo de re-

presentacin del capital social en la sociedad por acciones.

(1) Cita a PALACIO, Lino E., Derecho Procesal, t. I, p. 388.

(2) Cita nuevamente Palacio, ob. cit., t. V, p. 428.

(3) Cita PALACIO, Derecho Procesal Civil, t. IV, Abeledo Perrot, p. 291.

(4) Nuevamente cita Palacio, ob. cit., t. I, p. 260.

(5) Cita el precedente CSJN, 04/08/1987, "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Medylewski, Jacobo

Rubn c/ Szarfman, Isaac", Fallos 310:1537.

(6) Cita CSJN, 01/10/1991, Medefin S.A. Compaa Financiera c. DGI s/repeticin, Fallos: 310:1794; y CSJN,

05/06/2007, Venturini, Omar c. ANSES s/prestaciones varias.

(7) Cita: BORDA, "Tratado de Derecho Civil -Derechos Reales-", t. II, pp. 472, 474/5, 479.

(8) BUERES - HIGHTON, "Cdigo Civil", t. 5-B, Hammurabi, p. 469.

(9) BUERES - HIGHTON, ob. cit., p. 476.

(10) Cita: MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de Derechos Reales", t. 1, Zavala, p. 331; y, en similar sentido:

LLAMBAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones", Lexis Nexis, 2006, 7009/002938).

(11) Cita: BORDA, Guillermo ob. cit., t. II, pp. 512/513.

(12) BORDA, ob. cit., p. 332.

(13) BELLUSCIO-ZANNONI, Cdigo Civil, t. 10, Astrea, p. 220.

(14) Cfr. CS 1903, Provincia de Buenos Aires c. Mas, Francisco, Fallos 97:327.

(15) Ver ROCA, Eduardo A., Transferencia de acciones mortis causa, Ad Hoc, Buenos Aires 2000, p. 28.

Vern, Alberto Vctor

Acciones al portador, convocatoria judicial e intervencin administrativa

LA LEY 22/04/2010, 7 LA LEY 2010-C, 66 Enfoques 2011 (febrero) , 63

Fallo Comentado: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F (CNCom)(SalaF) CNCom., sala

F ~ 2010-02-04 ~ Gimnez, Germn Horacio c. Santos Vega S.A. Agrcola Ganadera

Comenzando por el eplogo del fallo por el que la Cmara de Apelacin decididamente considera plausi-

ble paliar una situacin de hecho que gravite directamente sobre la gestin social posibilitando el res-

guardo del inters de la sociedad, ordena que al amparo de las previsiones de los arts. 301, 302, inc. 2 y

303, inc. 3 de la LSC tome intervencin la Inspeccin General de Justicia para que en uso de las faculta-

des de contralor y fiscalizacin de las cuales se encuentra investido por el ordenamiento en la materia,

arbitre las medidas necesarias para encarrilar el cuadro fctico aqu planteado, encomendndole a la Sra.

Jueza de grado a que ponga en conocimiento de la IGJ este decisorio.

Estamos de acuerdo con el pronunciamiento final de los jueces de sala F, pues con apoyo en el rgimen

de fiscalizacin estatal extendida, su rgimen sancionatorio, y su facultad para solicitar al juez compe-

tente la disolucin y liquidacin de la sociedad, pone en manos de la autoridad de contralor la asuncin

de la regularizacin continuativa o extintiva de la sociedad que desde quien sabe cundo qued acfala e

inactiva, a juzgar por la efmera informacin sobre su operatividad, e incluso sin saberse a ciencia cierta

si el recurrente es el nico "accionista" que permanece en la SA.

Ello as, se trata como bien lo sealan los camaristas de brindar una solucin que permita superar tal

anomala, sobre todo en un contexto de acefala en el gobierno del ente, surgiendo ello del cotejo del

elenco del Directorio y la acreditacin del fallecimiento de sus integrantes.

Discrepamos, en cambio, con la afirmacin fundamentativa con que se inicia el pronunciamiento arri-

bando a la conclusin de que no reconocerle legitimacin al apelante por su tenencia de acciones no

regularizadas, aniquila su condicin de socio cerrndole la va no solo del art. 236 de la LSC (convocatoria

judicial), sino toda cualquier otra peticin que pretenda encausar la regularizacin de la sociedad, o, in-

cluso, su disolucin. Por ello es que a mero ttulo ilustrativo aludiremos sucintamente al rgimen de no-

minatividad de los ttulos privados restituido por ley 24.587 y decreto 259/96. Veamos.

a) Ttulos nominativos no endosables y escriturales. Los ttulos valores privados emitidos en el pas y los

certificados provisionales que los representan deben ser nominativos no endosables.

b) Constancias que deben figurar en los ttulos. La reglamentacin dispondr las constancias que deben

figurar en el ttulo, en su caso, y en el registro, sobre las modalidades de cada operacin y los datos de

las partes intervinientes. Conforme a ello el art. 1 del dec. 259/96 dispone que los ttulos valores nomi-

nativos no endosables debern contener las menciones previstas en el art. 745 del Cd. de Comercio;

art. 211 de la ley 19.550 (t.o. 1984) y art. 31 de la ley 23.576, y en las leyes 24.083 y 24.441, e indicar

claramente su carcter de tales. En el reverso de cada ttulo deber constar nombre y apellido del titular

inscripto en los respectivos registros de la sociedad emisora, previsto en el art. 213 de la LSC, y el art. 31

de la ley 23.576. En el caso de personas fsicas se debe registrar en primer lugar el apellido y luego los

nombres completos.

c) Rgimen de conversin. Los ttulos valores privados al portador en circulacin a la fecha de vigencia de

la ley, debern ser presentados para su conversin en ttulos nominativos no endosables o acciones es-

criturales, si lo prev el estatuto. El emisor podr realizar la conversin de los ttulos valores al portador

en nominativos no endosables, asentando en el anverso de cada uno de ellos, la siguiente inscripcin con

carcter destacado: "nominativo no endosable". En el reverso deber asentar un cuadro que permita en

forma ordenada los datos mencionados en el art. 11 (art. 2, prr. 2, dec. 259/96). Los ttulos valores

privados al portador que no hayan sido presentados para su conversin no podrn transmitirse, gravarse

ni posibilitarn ejercer los derechos inherentes a los mismos (art. 7 ley 24.587).

La conversin de ttulos valores privados al portador en nominativos no endosables o en acciones escri-

turales debern efectuarse hasta la fecha que a tal efecto fije el Poder Ejecutivo nacional, la que no

podrn exceder de los 6 meses calendario posteriores al de publicacin de la ley.

Dentro del plazo previsto por la ley, la sociedad emisora debe proceder a inscribir en los registros respec-

tivos a los titulares de ttulos valores que acrediten ese carcter con el respectivo ttulo al portador no

nominativo endosable. El registro y los ttulos respectivos deben contener las constancias identificatorias

del titular, previstas en la reglamentacin (art. 3, dec. 259/96).

El emisor que deba entregar ttulos al portador podr, a los fines del art. 2, asentar en el anverso de

cada uno de ellos con caracteres destacados la siguiente inscripcin: "Este ttulo se convertir automti-

camente en nominativo no endosable a partir del 22 de mayo de 1996". En el reverso de estos ttulos se

asentar el cuadro a que hace referencia el art. 2 del 259/96.

Mucho tiempo despus de la sancin de la ley de nominatividad, la justicia resolvi que es improcedente

el pedido de rendicin de cuentas formulado al presidente del directorio de una sociedad annima toda

vez que no pueden esgrimirse derechos con base en ttulos que incumplen los requisitos de la ley, en

tanto la sociedad incumpli las normas sobre nominatividad de las acciones previstas en ley 24.578

que dispuso que los ttulos valores privados y los certificados provisorios que los representen deben ser

nominativos no endosables y el actor adquiri acciones al portador, por lo cual no puede ser socio con

sustento en una adquisicin que no pudo haber realizado por infraccin a la citada ley (CNCom, sala E,

29/08/05, LA LEY, 2005-F, 450).

d) Registra de ttulos valores. Los registros de ttulos valores nominativos no endosables, que podrn ser

llevados en forma computarizada si as lo autoriza la respectiva autoridad de contralor, debern conte-

ner adems de las menciones exigidas en el art. 213 de la LSC y el art. 31 de la ley 23.576, los siguientes

datos de los titulares: 1) Nombre y apellido o denominacin. Cuando se trate de personas fsicas se de-

ber registrar en primer lugar el apellido y luego los nombres completos, y cuando se tratare de perso-

nas jurdicas se deber registrar la denominacin completa tal cual se inscribi en el registro correspon-

diente. 2) Domicilio real o sede social en su caso. 3) Nmero de documento nacional de identidad o en su

defecto nmero de libreta cvica o de enrolamiento. Cuando no se poseyera estos documentos deber

utilizarse el nmero de pasaporte o cdula de identidad. Si se tratare de personas jurdicas los datos de

inscripcin registrados o de autorizacin, segn corresponda. 4) Nmero de clave nica de identificacin

tributaria (CUIT), excepto que se tratare de personas fsicas que no la posean por no estar obligados.

e) Rgimen impositivo y sanciones. El art. 9 de la ley 24.587 establece que las operaciones de conver-

sin dispuesta en dicha ley quedarn exentos de todo tributo. La falta de conversin de los ttulos valo-

res privados dentro del plazo fijado por el PEN, implica la aplicacin de las siguientes sanciones:

1) Los dividendos correspondientes a acciones al portador se gravarn en la forma que al respecto esta-

blezcan las disposiciones del impuesto a las ganancias (art. 11, prr. 1, ley 24.587). pero hete aqu que la

propia ley 24.587 (art. 3, incs. d y e) introduce a la ley de impuesto a las ganancias un nuevo art. 70 y

otro artculo a continuacin de ste, disponiendo que sobre el saldo impago a los 90 das corridos de la

puesta a disposicin de dividendos, intereses, rentas u otras ganancias, correspondientes a ttulos

valores privados que no hayan sido presentados para su conversin en ttulos nominativos no

endosables o acciones escriturales, corresponder retener, con carcter de pago nico y definitivo, los

porcentajes que se indican a continuacin: el10% sobre saldos impagos originados en puestas a

disposicin que se produzcan durante los primeros 12 meses inmediatos posteriores al vencimiento del

plazo al portador en nominativos no endosables o en acciones escriturales; el 20% sobre saldos impagos

originados en puesta a disposicin que se produzcan durante los segundos 12 meses inmediatos

posteriores a la fecha indicada precedentemente; el 30% sobre los saldos originados en puestas a

disposicin que se produzcan con posterioridad a la finalizacin del perodo indicado precedentemente.

2) Cuando en violacin del art. 7 de la ley 24.587 ("los ttulos valores privados al portador que no hayan

sido presentados para su conversin no podrn transmitirse, gravarse ni posibilitarn ejercer los

derechos inherentes a los mismos") se efecten pagos atribuibles a conceptos que signifiquen el ejercicio

del derecho patrimonial inherente a ttulos valores privados que no hayan sido objeto de la conversin

establecida por dicha norma legal, corresponder retener con carcter de pago nico y definitivo el

monto bruto de tales pagos. Asimismo, quien efecte el pago indebido deber ingresar el importe que

resulte de aplicar al saldo restante, la alcuota establecida para las salidas no documentadas previstas en

el art. 37 de la ley de impuestos a las ganancias.

3) Vencido el plazo fijado por el PEN para la conversin de los ttulos valores privados, no resultarn de

aplicacin las exenciones otorgadas a favor de intereses, rentas u otras ganancias provenientes de ttulos

valores privados al portador (art. 11, ley 24.587).

Finalmente, y en otro aspecto, la reglamentacin (art. 11, prr. ltimo, dec. 259/96) autoriza a la

Direccin General Impositiva, en uso de las facultades que le acuerda la ley 23.271, para requerir

informacin sobre los datos de individualizacin de los titulares incluidos en los registros de las

entidades emisoras.

Es cierto que este rgimen de nominatividad de las acciones fue objeto de severas crticas (a las que

nosotros adherimos en su oportunidad), pero fueron formuladas en pocas en que no se adverta la

conveniencia de transparentar la tenencia de capital, como resulta hoy de imperiosa necesidad en aras

de aventar cualquier especie de perpetracin de algn fraude. De cualquier manera la ley de

nominatividad representa un cuerpo sistemtico que impone la unicidad cartular o escritural de las

acciones de S.A. abroquelndolas en ttulos valores o valores negociables nominativos no endosables, y

ms all de agradarnos o no su contenido, se trata de una norma legal no improvisada, que atiende a la

realidad negocial de nuestro tiempo y que pormenoriza un rgimen sancionatorio que no puede ser

soslayado por valoraciones judiciales aunque se apoyen en circunstancias tambin inequvocas que

merecen ser atendidas tales que se aparten de normas legales tan contundentes en su propsito y no

slo por la letra de la ley y la figura del status socii, sino que su inobservancia creara tambin un

privilegio a favor de los infractores, desairando a los accionistas que cumplieron con la nominatividad

ajustndose, como no puede ser de otro modo, a la preceptiva.

Bodini, Constanza

Leasing sobre acciones

Sup. Act. 03/02/2011 , 1

Sumario: I. Introduccin. II. Concepto. III. La financiacin como esencia del contrato de leasing.

IV. Objeto del contrato de leasing. V. Las acciones. VI. Conclusiones

"El leasing es una de las principales fuentes de financiacin en Argentina y en el mundo. Por sus

caractersticas particulares posibilita la modernizacin y la actualizacin del equipamiento industrial,

brindando al tomador la posibilidad de recambio y dinamizando el trabajo de la industria proveedora de

bienes de capital".

I. Introduccin

Este trabajo propone un anlisis profundo sobre la posibilidad de celebrar un contrato de leasing cuyo

objeto sean acciones. Antes de introducirme de lleno en el tema elegido, desarrollo una descripcin

terica del leasing y de su importancia como herramienta de financiacin en al mbito nacional e

internacional.

Una vez definido el concepto y su esencia, describo qu bienes son susceptibles de ser objeto de leasing

y me pregunto si las acciones estn dentro de las posibilidades que nos brinda la ley 25.248 (Adla, LX-C,

2815). En la bsqueda de respuestas, analizo en una primera etapa el carcter de las acciones para

nuestro Cdigo Civil y las encuadro dentro de las cosas, y como tales susceptibles de ser objeto de un

contrato de leasing.

Luego de haber aclarado el panorama inicial, analizo en qu casos puede resultar atractivo, tanto para el

tomador, como para el dador celebrar un contrato de leasing sobre acciones, para finalizar con las

conclusiones a las que he arribado.

II. Concepto

La ley de leasing (1) establece que: "en el contrato de leasing el dador conviene transferir al tomador la

tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere la

opcin de compra por un precio".

A simple vista, puede advertirse que esta definicin es mucho ms sencilla y clara que la de la ley N

24.441 (Adla, LV-A, 296), ubicando al leasing como un elemento de "financiacin" con un perfil propio y

no como un contrato de alquiler con opcin de compra.

III. La financiacin como esencia del contrato de leasing

El leasing es una de las principales fuentes de financiacin en Argentina y en el mundo. Por sus

caractersticas particulares posibilita la modernizacin y la actualizacin del equipamiento industrial,

brindando al tomador la posibilidad de recambio y dinamizando el trabajo de la industria proveedora de

bienes de capital.

Responde a mltiples necesidades financieras y como medio de financiamiento puede resultar

interesante en cualquiera de sus modalidades, principalmente para aquellas personas fsicas o jurdicas

de menor envergadura que son las que generalmente tienen ms dificultades para conseguir crdito y se

ven muchas veces obligadas a pagar altsimos costos para lograr que la rueda financiera de su negocio

siga girando. A ello se suma, que les es ms rpido y fcil obtener este tipo de financiamiento que

prstamos en condiciones corrientes, puesto que muchas veces no se exige presentar garantas externas

ni balances financieros. Varias son las razones que motivaron a las pequeas y medianas empresas a

acercarse a este tipo de contratacin, convirtindose as en el primer segmento de la economa en

utilizarlo.

Abundan los estudios que muestran estadsticas sobre la cantidad y variedad de bienes que se financian

en la actualidad a travs de este tipo de contratacin, entre ellos se destaca un estudio de la Corporacin

Financiera Internacional (CFI) (2) donde se menciona que la octava parte de la inversin privada en todo

el mundo se financia a travs del leasing financiero y, en algunos pases, la proporcin es de hasta un

tercio. Agrega, que en los pases en desarrollo, el sector del arrendamiento financiero crece con ms

rapidez que en el resto del mundo debido principalmente a la mayor demanda por parte de la pequea y

mediana empresa. Este inters por el arrendamiento financiero se atribuye a su disponibilidad,

conveniencia, flexibilidad y al hecho de que los costos de transaccin son inferiores a los de los

prstamos bancarios. (3)

IV. Objeto de un contrato de leasing

El Cdigo Civil argentino se refiere al objeto de los contratos en los arts. 1167 al 1197 inclusive.

Mayoritariamente nuestra doctrina entiende que el objeto de los contratos est constituido en forma

inmediata, por las obligaciones a las cuales se refiere y, en forma mediata, al objeto de esa obligacin,

vale decir la cosa, el hecho, o el bien que constituye el inters del acreedor y sobre la que recae la

obligacin contrada.

Nos referimos a los bienes, entendidos como la suma de los objetos inmateriales susceptibles de valor

(derechos) y las cosas (objetos materiales susceptibles de valor). Es adecuado entonces, definir a los

bienes como los objetos materiales e inmateriales susceptibles de valor econmico. Surge as entre los

bienes y las cosas una relacin de gnero a especie, unidos por la comn calidad relativa a la aptitud de

valor econmico. (4)

Tenemos as: a) El objeto inmediato: que son las obligaciones generadas por el contrato (art. 1168 C.

Civ), y b) El objeto mediato: la cosa, hecho o bien (Art. 953; 1168 al 1174, 1178, 1179, 2312 y 2319 C.

Civ.).

En el leasing, el objeto inmediato seran las obligaciones que asumen tanto el dador de dar la propiedad

de la cosa en caso que el tomador ejerza la opcin de compra, como las del tomador, de utilizar la cosa

conforme su destino y pagar el canon adeudado por la posesin del bien.

En cuanto al objeto mediato es muy importante el aporte introducido por la nueva ley, ya que mientras

que en el viejo rgimen de la ley N 24.441 el objeto del leasing estuvo referido a las "cosas muebles

propiedad del dador o un tercero e inmuebles, propiedad del dador", la ley N 25.248 lo ampla y lo

extiende a los bienes ya que, "pueden ser objeto del contrato cosas muebles e inmuebles, marcas,

patentes o modelos industriales y software, de propiedad del dador o sobre los que el dador tenga la

facultad de dar en leasing" (art. 2), pudiendo adems: "incluirse en el contrato los servicios y accesorios

necesarios para el diseo, la instalacin, puesta en marcha y puesta a disposicin de los bienes dados en

leasing, y su precio integrar el clculo del canon" (art. 7). Esto brinda la posibilidad de incorporar los

costos de transporte e instalacin en el valor del contrato.

El art. 5 deja amplia libertad en la eleccin del bien, prueba de ello es que en su ltimo inciso establece

que el bien objeto del contrato "podr estar a disposicin jurdica del dador por ttulo que le permita

constituir leasing o sobre l". Esto quiere decir que hoy ya no se requiere la propiedad del bien para

darlo en leasing. Un ejemplo de ello es el subleasing.

Entre las diversas modalidades de acceso a la propiedad del bien objeto del contrato la ley actual

propone el sale & lease back sobre un bien mueble, que no es otra cosa que la operacin por la cual una

parte vende un bien e inmediatamente lo toma en leasing.

V. Las acciones

Farina define el concepto sealando que "cada accin es una parte alcuota del capital social y como

parte del capital social la accin tiene un valor aritmticamente correspondiente a una fraccin de esta y

por ello todas han de ser de igual valor". (5)

Para Zavala Rodrguez, se denomina "accin a la parte de cada socio en el capital de la sociedad annima

tambin el documento que representa esa participacin". (6)

Por su parte para Sasot Betes y Sasot, la accin es "el ttulo privado emitido en serie por una sociedad

annima legtimamente constituida, necesaria para acreditar y ejercer los derechos polticos y

patrimoniales que resultan de su literalidad completada por los estatutos y condiciones de emisin". (7)

Luego, queda claro que una accin es una parte alcuota del capital social de una sociedad y que

representa la propiedad que una persona tiene sobre esa sociedad. Normalmente, salvo excepciones, las

mismas son transmisibles libremente y otorgan derechos econmicos y polticos a su titular.

Ahora bien, en lo que se refiere al carcter de las acciones, se puede afirmar que las mismas son cosas

muebles fungibles en tanto y cuanto estn representadas por ttulos y sean de la misma clase. (8)

No se presentan dudas en cuanto a que las acciones sean cosas muebles, contenidas en el ltimo

apartado del artculo 2319 del Cdigo Civil que reza "Son tambin muebles..., todos los instrumentos

pblicos o privados de donde constare la adquisicin de derechos personales". (9)

Las acciones adems de los caracteres antes enunciados entran dentro de la categora de bienes

registrables, cosa que otorga la posibilidad de determinacin individualizada y de conocer los derechos

que sobre ellas se ejercitan, fruto de la publicidad registral.

Llegamos al punto en el cual podemos ver entonces que una accin como cosa mueble fungible

registrable que puede ser objeto de un contrato de leasing.

Ahora bien, el lector se preguntar que inters podemos tener en celebrar un contrato de leasing con las

caractersticas referidas.

Creemos que dentro de las diversas clases de leasing hay dos que pueden resultar interesantes de llevar

a cabo sobre acciones.

La primera de ellas es el Sale & Lease Back, ya definida anteriormente. Pondremos un ejemplo:

Caso 1: Sale & Lease Back sobre acciones.

Una Pyme que necesita financiarse transmite a una entidad financiera sus acciones a cambio de dinero

en efectivo, e inmediatamente y sin solucin de continuidad, toma ese activo en leasing con la opcin de

recomprarlo. De esta forma el contrato de Sale & Lease back le permite a la Pyme hacerse de liquidez y

usar ese activo que tena para financiarse. Esta operacin resulta tentadora para ambas partes.

Para la entidad Financiera (Dador) porque:

(i) Percibe un canon por parte del Tomador.

(ii) Resulta titular del paquete accionario transferido, o sea que tiene un dominio perfecto sobre el

mismo a diferencia de lo que le ocurrira si hubiera celebrado un contrato de fideicomiso, ya que en ese

caso sera dueo a titulo fiduciario por lo cual tendra un dominio imperfecto sobre el bien.

(iii) Goza de todos los derechos que le corresponden por su calidad de accionista, entre ellos el derecho

de voto, que otorga el control de la gestin sindical; el derecho de informacin, que es fundamental para

poder conocer el estado de la sociedad; etc.

(iv) Es un contrato de fcil registro, por su naturaleza.

(v) Tiene una garanta fcilmente ejecutable, ya que a diferencia de lo engorroso que generalmente es

ejecutar y liquidar los bienes puestos como garanta en fideicomiso, una accin de una sociedad

cotizante puede ser negociada a travs de cualquier bolsa o mercado pblico, y en caso de no cotizar,

puede ser enajenada a terceros por acuerdo privado o simplemente la entidad financiera puede optar

por retenerla en su patrimonio.

(vi) Las transferencias de acciones no tributan impuesto a las Ganancias ni impuesto al Valor Agregado,

nicamente pagara impuesto de Sellos en caso de estar instrumentada.

(vii) Se evita el tener que secuestrar el bien en caso de ejecucin.

Mientras que para la Pyme (el Tomador)

(i) Puede acceder al financiamiento con los activos que tena improductivos.

(ii) Entrega a cambio del efectivo sus acciones que constituyen una garanta raza que puede resultar muy

tentadora para el Dador.

(iii) Tiene menores costos en comisiones y dems gastos que tendra que afrontar en caso de intentar

obtener financiamiento por otro medio.

(iv) Tiene la opcin de compra al momento de finalizacin del contrato, por un precio que fue pactado

desde el comienzo de la operacin. Por lo cual podra especular con la suba o baja de su valor si cotiza en

bolsa para elegir el mejor momento para ejercer esta opcin.

Es ms, comparado con la Prenda de Acciones, el leasing sera ms eficaz como garanta para el Dador en

el caso de Sale & Lease Back, ya que "la prenda de acciones es un derecho real de garanta sobre ttulos

valores que recae en definitiva sobre el capital social que ellos representan, sin que exista norma alguna

que prescriba que deba darse una determinada relacin de correspondencia entre aquel y el patrimonio

de la sociedad. Este puede ser ntegramente realizado a travs de los mecanismos societarios

pertinentes, sin que los acreedores prendarios sobre acciones de la sociedad puedan oponerse porque

una cosa es el capital de la sociedad y otra muy distinta su patrimonio, ms all de la obvia incidencia

que pueda haber entre el valor de las acciones en el mercado y la importancia patrimonial del activo

social. Que alguien tenga prendadas a su favor acciones de la sociedad no impide en principio, que todo

o parte del patrimonio pueda ser enajenado a terceros mediante el voto del deudor prendario, en la

asamblea que as lo decida, porque esa prenda no priva al accionista del ejercicio de los derechos

polticos inherentes a la calidad de socio". (10)

Mientras que para el caso estudiado, cuando el Dador es titular de todo o de la mayor parte del paquete

accionario, mediante su voto puede impedir que en una Asamblea de accionistas se decida enajenar

patrimonio de la sociedad que pueda terminar perjudicndolo.

Caso II:

Adquisicin de un paquete accionario efectuado por una entidad financiera (Dador) a un tercero por

indicacin de una empresa (Tomador).

En este caso, la empresa no tiene en su patrimonio el dinero necesario para comprar determinado

paquete accionario y es por eso que se lo encarga a un Banco que se lo otorgar luego en leasing.

Este mecanismo es til para casos en que el Tomador no dispone del dinero en el momento indicado o

no pude efectuar la compra directa por otras razones.

VI. Conclusiones

La Ley 25.248 a travs de una tipificacin contractual autnoma y flexible amplia el espectro de los

"bienes" susceptibles de ser objeto de leasing. Esto nos da la posibilidad de plantearnos distintas

situaciones hipotticas y preguntarnos qu obsta a que las mismas sean viables.

Vimos que la figura del leasing como elemento de financiacin puede ser muy til, de hecho lo ha sido en

muchos pases en vas de desarrollo.

A lo largo de este escrito he intentado mostrar que el leasing sobre acciones es posible y que puede

llegar a resultar atractivo, en el caso de sale & lease back, tanto para el Tomador que obtiene efectivo

necesario para tu negocio como para el Dador que para el caso de incumplimiento evita las diligencias

propias de un secuestro y ejecucin, funcionando como algo parecido a una prenda de acciones con ms

beneficios. Tambin podra ser interesante cuando el Tomador que desea adquirir acciones de una

compaa y no posee el capital suficiente.

Entiendo que es materia de anlisis para los administradores financieros, avanzar sobre mtodos de

valuacin de las acciones que sean aceptados por todas las partes involucradas en la transaccin.

(1) Ley 25.248, art.1: Contrato de Leasing, Boletn Oficial N 29.419,14/06/2000.

(2) La CFI es un instituto afiliado al Banco Mundial y principal fuente de financiacin de proyectos del sector privado

en pases en desarrollo.

(3) "Leasing in Emerging Markets", "Serie Experiencias de la CFI"

(4) Llambas - Alterini, "Codigo Civil Anotado", T. IV-A, p. 15, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981.

(5) Farina, J. M., Tratado de las Sociedades Comerciales, Parte Especial, II-B, Pg. 97, Ed. Zeus.

(6) Zavala Rodrguez, C.J., "Cdigo de Comercio", T. I, p. 397, Ed. Depalma.

(7) Sasot M. A. - Sasot M. P., "Sociedad Annima", p. 56, Ed. Abaco.

(8) Hocsman, Heriberto Simn, "Paquetes accionarios - Cosa mueble conjunto- Conflictos en la particin sucesoria

de paquetes accionarios", El Dial, 21/05/2007.

(9) La Ley, 130-177.

(10) ED, 140-372.

Favier Dubois (h.), Eduardo M.

Fideicomiso y rgimen societario. El fideicomiso sobre acciones de sociedad annima

LA LEY 08/11/2010, 1 LA LEY 2010-F , 842 Enfoques 2011 (enero) , 45

Sumario: I. El fideicomiso. Caractersticas y sustentabilidad. II. Fideicomiso y rgimen societario. III. El

fideicomiso sobre acciones de sociedad annima. IV. Conclusiones.

"En el fideicomiso accionario puede existir un desdoblamiento de los derechos, deberes,

responsabilidades, limitaciones y prohibiciones del socio. Los mismos deben ser atribuidos, segn el caso

y previa indagacin, al fiduciario, al beneficiario y/o al fiduciante teniendo en cuenta la causa del

fideicomiso, las limitaciones contractuales, el rgimen de instrucciones, el inters social o individual

comprometido y la existencia o no de un centro autnomo de intereses".

I. El fideicomiso. Caractersticas y sustentabilidad

1. Introduccin

La ley 24.441, de principios del ao 1995, introdujo en la legislacin argentina una nueva forma de

fideicomiso, tanto en el plano negocial como dominial que, superando al restringido esquema del Cdigo

Civil, permiti su utilizacin en mltiples actividades. (1)

A ttulo de introduccin, y respecto del dominio fiduciario, adherimos al concepto segn el cual,

integrando el art. 2662 del Cdigo Civil con el art. 1 de la ley 24.441, ste existir "cuando una persona

(fiduciante), en razn de un fideicomiso cuya fuente es un contrato o un testamento, transmita el

dominio de cosas determinadas a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerlo en beneficio de quien se

designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo a la extincin del fideicomiso al fiduciante, al

beneficiario o al fideicomisario (destinatario final)". (2)

En cuanto al mbito negocial, cuyas fuentes son, como ya se indic, el contrato o el testamento, pueden

sealarse los caracteres siguientes: da un marco legal para facilitar otros negocios; se basa en la

confianza o fiducia; permite aislar los riesgos propios de un negocio respecto de riesgos subjetivos de las

partes (arrepentimiento, muerte, embargo, insolvencia, etc.); no hay enriquecimiento patrimonial para

las partes; debe tener causa lcita y la insolvencia del patrimonio fideicomitido no lleva a su quiebra.

En lo que hace a los sujetos participantes, y de conformidad con lo que resulta de los arts. 2, 4 a 10, 17 y

18 de la ley 24.441, ellos son: a) el fiduciante, quien es el dueo de los bienes, derechos o acciones y

genera el fideicomiso; b) el beneficiario, que es una persona fsica o jurdica que no es parte en el

contrato, que puede ser presente o futura, singular o plural, original o sustituto, y cuyos derechos son

transmisibles salvo pacto; c) el fiduciario, (3) que es la persona fsica o jurdica (salvo oferta publica

donde debe ser persona jurdica autorizada), que cumple el rol de depositario de los bienes, a los que no

puede usar salvo pacto, pero puede gravar y vender sin necesidad de autorizacin salvo pacto y dentro

de la finalidad del fideicomiso, destacndose que en caso de venta no rige el art. 3270 del Cdigo Cvil.

Cabe sealar que el fiduciario ejerce todas las acciones en defensa de los bienes, debe cumplir como

buen hombre de negocios, tiene obligacin de rendir cuentas anuales, posee responsabilidad por culpa o

dolo, tiene prohibicin de adquirir los bienes fideicomitidos y posee derecho a gastos y retribucin; y d)

el fideicomisario, quien es el destinatario final de los bienes y en caso de silencio es el beneficiario o el

propio fiduciante.

Los efectos del fideicomiso, conforme surge de las normas legales respectivas (arts. 11 a 16 L.F.) pueden

sintetizarse de la siguiente forma: a) se constituye una propiedad fiduciaria sobre los bienes transmitidos

por un mximo de 30 aos (salvo beneficiario incapaz o fideicomiso forestal); b) hay tambin propiedad

fiduciaria de los bienes adquiridos con frutos y productos si as se pacta; c) tal propiedad se ejerce en

inters de terceros; d) se producen los efectos desde el cumplimiento de las formalidades, en su caso, la

inscripcin registral; e) se constituye un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del

fiduciante; f) la responsabilidad del art. 1113 del Cdigo civil se limita al valor de las cosas si no se pudo

asegurarlas; g) los bienes fideicomitidos estn exentos de la accin de los acreedores del fiduciario y del

fiduciante, salvo la accin de fraude; h) los acreedores del beneficiario slo pueden agredir los frutos de

los bienes fideicomitidos y subrogarse; i) los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones del

fideicomiso; j) la insuficiencia del patrimonio fideicomitido no produce quiebra sino su liquidacin

aplicndose sus privilegios.

En lo que hace a la clasificacin de los fideicomisos, teniendo en cuenta el objeto-fin, pueden distinguirse

los de "administracin" de los de "garanta" y, por la titulizacin, la ley distingue el fidecomiso "comn",

donde la transmisin de los derechos del beneficiario opera segn lo pactado, del fideicomiso

"financiero", donde los derechos del beneficiario se incorporan a valores negociables (arts. 19 a 24 ley

24.441).

Otros fideicomisos son los previstos para entidades deportivas (ley 25.284) y los denominados

fideicomisos pblicos, (4) creados por normas especiales y relativos a fondos fiduciarios para

determinados emprendimientos estatales.

2. Desafos del instituto

Ya hemos tenido oportunidad de sealar que el fideicomiso, en su regulacin por la ley "24.441",

presenta a la doctrina un doble desafo. (5)

Por un lado, el de procurar su amplia y mayor utilizacin en la vida negocial dada su marcada ventaja: es

un vehculo que permite aislar los riesgos propios de un negocio determinado respecto de otros riesgos,

sean genricos o subjetivos de las partes (arrepentimiento, muerte, embargo, insolvencia, etc.) y que

est exento de ser declarado en quiebra.

Por el otro, presenta el desafo doctrinario de fijar los lmites concretos de tal utilizacin de modo de

evitar la violacin de normas legales indisponibles o la perpetracin de fraudes o perjuicios a terceros.

Este ltimo plano es de la "sustentabilidad legal" de la figura y se refiere a las condiciones y

presupuestos que llevan a un fideicomiso determinado a pasar o no por el test de su eventual

impugnacin judicial, lo que exige confrontar tal fideicomiso con el resto del ordenamiento vigente,

considerado ste como un sistema no slo de normas sino tambin de principios jurdicos.

3. Caractersticas condicionantes de la sustentabilidad

Por nuestra parte, y a los efectos de juzgar la sustentabilidad, sostenemos que resulta necesario tener en

cuenta algunas caractersticas del instituto que son las que marcan sus lmites y que, a nuestro juicio, son

las siguientes:

A. "Bifrontalidad"

El fideicomiso es bifronte en el sentido de que alude tanto a un contrato o negocio unilateral

(testamento) como una forma de propiedad.

El contrato de fideicomiso se perfecciona con las declaraciones de voluntad entre las partes por lo que es

"consensual".

La propiedad fiduciaria, en cambio, nace slo despus de cumplida la transferencia de los bienes al

fiduciario. Antes de ella, no existe como tal (art. 12 LF).

En el punto no compartimos un fallo que, contrariando reiterada jurisprudencia anterior, (6) consider

suficiente y oponible frente a la quiebra la anotacin de la clusula de adquisicin "en comisin para una

sociedad que oportunamente aceptar la compra", (7) a pesar de que el titular registral del dominio

segua siendo el comisionista al momento de la falencia.

Ahora bien, en caso de bienes registrables, la falta de inscripcin de la transferencia no es invocable por

las partes y terceros que participaron en el acto (publicidad cartular), mxime en obligaciones propter

rem. (8)

B. "Alteridad"

De los cuatro roles naturales del fideicomiso (fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario), hay

slo dos necesarios como son el de fiduciante y fiduciario y entre ellos debe haber alteridad.

O sea no puede ser el mismo sujeto, ni dos sujetos aparentemente distintos pero que responden a una

misma sustancia o cuya personalidad diversa pudiera ser allanada (art. 54, tercer prrafo, ley 19.550).

Tampoco podr coincidir el fiduciario con el beneficiario dada la neutralidad que exige el rol del primero.

C. "Vehicularidad"

El fideicomiso no es un negocio en s mismo sino un vehculo neutro respecto de un negocio subyacente.

Ello impone indagar el negocio subyacente, su validez y su causa lcita, en tanto el fideicomiso no puede

ser un instrumento para que el fiduciante o un tercero hagan lo que a ttulo propio no pueden hacer.

Tambin implica que no hay enriquecimiento o empobrecimiento patrimonial para las partes, lo que, en

todo caso, resultar del otro negocio.

En consecuencia, el fideicomiso no existe en funcin de s mismo sino de otro contrato o relacin

negocial, por lo que el juzgamiento de cada contrato (en su onerosidad, licitud, etc.) deber hacerse en

base a esa finalidad.

Este carcter "vehicular" lo distingue de los negocios simulados, ya que el fideicomiso se exterioriza

como un verdadero instrumento y no oculta al negocio subyacente. (9)

D. "Temporalidad"

El fideicomiso es un contrato que implica, supone y necesita un tiempo para que el fiduciario ejercite su

propiedad, y para que los beneficiarios la disfruten, antes de la transmisin al fideicomisario.

De ellos se sigue que el fideicomiso instantneo no sea tal.

E. "Plasticidad"

El fideicomiso admite la incorporacin ulterior de fiduciantes, de beneficiarios y de fideicomisarios, pero

ello siempre que en el contrato inicial se prevean y pauten detalladamente las condiciones y que no se

vulneren los lmites de la figura.

F. "Comunicabilidad"

El carcter "fiduciario" del contrato denota la total falta de inters personal del fiduciario y califica su

deber de cumplir adecuadamente la manda, para lo cual no slo debe rendir cuentas al beneficiario

(art.7 L.F.), sino al propio fiduciante, interesado en tal cumplimiento, (10) quien puede remover al

fiduciario en caso de incumplimiento (art. 9, a, L.F.).

G. "Autorizacin especial societaria"

En materia societaria, como regla, los representantes obligan a la sociedad por todo acto que no sea

notoriamente extrao al objeto social (art. 58 ley 19.550).

Ahora bien, en el caso del fideicomiso en el cual una sociedad comercial transfiere bienes propios como

fiduciante, debe medirse la entidad del acto respecto del patrimonio y del giro social para establecer si el

mismo se encuentra dentro de las facultades de sus representantes o si, por tratarse de un acto de

"administracin extraordinaria", requiere aprobacin de la asamblea extraordinaria o reunin de socios

con facultades para reformar el contrato.

Al respecto, la doctrina y jurisprudencia son contestes, en el caso de sociedades annimas, en negar

facultades al directorio cuando se trata de actos de administracin extraordinaria o que exceden el

objeto de la sociedad. (11)

H. "Infungibilidad y orden pblico fiduciario"

A nuestro juicio el fideicomiso no puede reemplazar a una figura tipificada por la ley en proteccin de los

terceros o a ciertas reglas del ordenamiento contractual que tienen la misma finalidad ni tampoco puede

contrariar las relaciones bsicas que fundan la institucin, a las que denominamos "orden pblico

fiduciario".

Entre tales casos de inadmisibilidad pueden citarse las normas legales que, tanto en la hipoteca como en

la prenda, impiden que el acreedor se apropie el bien dado en garanta en tutela del deudor y de los

dems acreedores (art. 3222 del Cdigo Civil).

Podra esto pactarse en un fideicomiso de garanta?

Entendemos que no.

Es que, de lo contrario, todas las normas imperativas referidas pasaran a ser meramente dispositivas por

la sola voluntad de las partes en violacin de las tutelas legales, resultado que condena la interpretacin.

Otro caso es el de la sustitucin de la "sociedad" por el "fideicomiso", lo que se analizar infra en el cap.

II n 1.

Tambin juzgamos inadmisible que un negocio determinado y tipificado por ley, con la presencia de

determinados elementos concretos, pretenda ser modificado en sus efectos mediante la "adaptacin" de

la figura del fideicomiso.

Finalmente, tampoco corresponde que el "orden pblico fiduciario", entendiendo por tal el

ordenamiento mnimo e indisponible de las relaciones legales entre los sujetos intervinientes para que el

negocio sea un fideicomiso y no otra cosa, pueda alterarse por voluntad de las partes pretendindose

igualmente lograr los efectos del instituto.

Tal sera el caso, entre otros, del denominado "fideicomiso inmobiliario de garanta", que se presenta

cuando, a los efectos de garantizar una deuda, el deudor transmite en propiedad fiduciaria un inmueble

de su propiedad para que, en caso de no abonarse aqulla a su vencimiento, el fiduciario venda el

inmueble en forma privada y, con su producido, pague la deuda al beneficiario-acreedor, entregando el

eventual remanente al deudor-fiduciante, pero reteniendo la tenencia y administracin del inmueble.

Vale decir que se trata de un caso donde la estructura coincide con la de la hipoteca y se pretende

transmitir la propiedad sin mediar "constituto posesorio"(12) por lo que el contrato en cuestin es

invlido como fideicomiso de garanta al no ajustarse a sus presupuestos legales. (13)

4. Las experiencias en las diversas clases de fideicomisos

Sentado ello, lo cierto es que, en los quince aos de vigencia de la ley 24.441, ha tenido lugar un

verdadero ejercicio de sustentabilidad del fideicomiso, en los casos en que hubo conflictos, por va del

sometimiento de las concretas prcticas en la materia a la resolucin de los tribunales como as a las

opiniones de la doctrina, todo ello con resultados dispares. (14)

De entre tales resultados podemos aqu recordar, por vincularse al presente estudio, los siguientes:

a) Los fideicomisos de organizacin de emprendimientos "inmobiliarios" han funcionado sin mayores

problemas, sin perjuicio de la atribucin, en algunos casos, de responsabilidades especiales al fiduciario

cuando aqul al mismo tiempo era el organizador y acreedor beneficiario, (15) y del hecho que an no se

han perfilado ntidamente las responsabilidades del "desarrollador", que a pesar de ser el verdadero

"matre del affaire" generalmente no aparece con ningn rol obligacional en el contrato.

b) Los fideicomisos "de garanta" han aprobado su test de validez general (16) pero se encuentran an

controvertidos la posibilidad de que el acreedor beneficiario sea tambin el fiduciario, (17) su carcter

"accesorio", (18) la vigencia de la regla de "especialidad", (19) la "no apropiacin" por el acreedor, y el

problema del modo de notificar cuando se trata de la cesin de crditos futuros. (20)

c) Frente al concurso preventivo del fiduciante en un fideicomiso de garanta, se discute la necesidad del

acreedor beneficiario de presentarse a verificar el crdito, (21) el carcter quirografario o privilegiado de

ste, (22) el carcter firme o condicional de la insinuacin, (23) la aplicacin de los efectos novatorios al

fideicomiso, (24) la posibilidad de suspender la realizacin del bien fideicomitido durante el concurso

preventivo y antes de la verificacin, (25) como as la de adoptar medidas cautelares por el juez

concursal en tal sentido, en particular cuando se afecta la continuidad empresaria. (26)

d) En materia de fideicomiso financiero de oferta pblica, los efectos del caso "Bonesi", (27) nos han

llevado a formular en su momento algunas reflexiones sobre sus sustentabilidad (28) que sintetizamos

de la siguiente forma: 1.- El fiduciario debe constatar que el fiduciante no se halla en insolvencia civil

(pasivo superior al activo) ni comercial (cesacin de pagos); 2.- Debe verificarse que la cesin de crditos

al patrimonio fideicomitido cumpla con los requisitos de los arts. 70, 71 y 72 del la ley 24.441; 3.- Resulta

conveniente reglamentar convencionalmente la etapa "formativa" iniciada con el "acuerdo preliminar" y

prever expresamente los efectos para el caso de interrupcin de la misma o concursamiento nterin; (29)

4.- Al estructurarse un fideicomiso mediante la transferencia de "crditos futuros" deben individualizarse

las "convenciones en curso" que le dan sustento legal y procurarse su inmediata notificacin a los

deudores una vez concluidas; 5.- Debe verificarse que el fideicomiso financiero se encuentre

debidamente perfeccionado y notificado, responda a una contraprestacin legtima y carezca de la

garanta del fiduciante; 6.- Al estructurar un fideicomiso, en garanta o financiero, sobre un flujo de

fondos futuros (ventas a realizar), deber preverse un mecanismo contractual de reduccin de los fondos

captados para el caso que su cuanta afecte a los fondos necesarios para la continuacin de la empresa

(capital de trabajo); y 7.- Resulta desaconsejable la designacin del fiduciante como administrador y/o

agente de cobro del fideicomiso financiero.

e) Finalmente, en materia de fideicomisos societarios, remitimos a las consideraciones de los captulos

siguientes.

II. Fideicomiso y rgimen societario

Los fideicomisos "societarios" han sido muy utilizados, sobre todo como vehculos de garantas. Si bien

no han generado conflictos relevantes, las mltiples cuestiones que involucran (30) permiten afirmar que

todava se encuentran en etapa de prueba.

En el punto, y a los fines de nuestro estudio, distinguimos dos reas de anlisis: en primer lugar, un rea

general relativa a las relaciones entre ambos institutos, a considerar en este captulo. En segundo

trmino, la propia del fideicomiso sobre acciones como tal, las que consideraremos en el captulo

siguiente

1.- El negocio societario bajo forma de fideicomiso

La cuestin que el tema plantea es la siguiente: podra hacerse un fideicomiso por el cul uno o ms

fiduciantes aportaran fondos a un fiduciario para que ste emprendiera una "actividad" comercial por

cierto tiempo, durante el cual les repartira beneficios, para al final liquidar el patrimonio fideicomitido y

transferirles el remanente?

Podra hacerse soslayando todas las reglas de responsabilidad y de manejo del patrimonio en tutela de

terceros, ya que en el fideicomiso no hay quiebra por insolvencia ni lmites a los repartos?

Al respecto, prestigiosa doctrina considera que s es posible, sea por no estar prohibido o sea por

tratarse de ley posterior que habra creado un nuevo ente jurdico contable. (31)

Incluso se propugna que los fideicomisos hechos en tales condiciones son verdaderas empresas a las que

habra que darles los beneficios propios de las PyMES y el acceso al crdito y a los registros. (32)

Por nuestra parte entendemos que no es admisible que el fideicomiso tenga objeto societario en

atencin a las particularidades del rgimen de la sociedad comercial.

Ello, en primer lugar, porque si se trata de un nico fiduciante, se estara vulnerando la regla de la

pluralidad de socios exigida por el art. 1 de la ley 19.550 que, en derecho argentino vigente, prohbe la

limitacin de la responsabilidad del empresario individual.

Adems, y aun en caso de pluralidad de fiduciantes, tngase en cuenta que el ordenamiento societario

presenta normas indisponibles en materia de pluralidad, formas, publicidad, contabilidad, objeto,

capacidad, nulidad, etc., tendientes a la proteccin de los terceros en tanto tutelan al crdito en general

y a la situacin de acreedores, herederos, terceros co-contratantes, trabajadores y terceros en general.

Sobre tal base, el concepto de aporte para un fondo comn con el cual realizar una actividad lucrativa

empresaria en comn para participar en los resultados, debe considerarse privativo del rgimen

societario (art. 1 ley 19.550).

Vale decir que, a nuestro juicio, si hay "aportes" para un "fondo comn", con el cual se desarrollar una

"actividad lucrativa", con "gestin comn" y compartiendo la "suerte" entre los aportantes, se presentan

los elementos del negocio societario y resultan insoslayables las reglas de la ley 19.550.

En tal supuesto, un fideicomiso donde se presentaran dichos elementos, podra considerarse una

sociedad "atpica" y, como tal, nula, liquidable y concursable, con las responsabilidades consecuentes de

sus socios y administradores.

Y, en caso de fiduciante nico, se desestimara su personalidad imputndosele personalmente la

totalidad de las consecuencias de su obrar, sin perjuicio de la responsabilidad del fiduciario.

Todo ello sin perjuicio de destacar que quedan afuera de un eventual encuadramiento societario

aquellos emprendimientos que no implican "actividad", en el sentido de repeticin de actos

sustancialmente iguales, sino la consecucin de una "obra" nica y concreta, similares a la sociedad

accidental o en participacin o a la unin transitoria de empresas.

Tambin quedan afuera del cuestionamiento los denominados "fondos de inversin directa" siempre

que mantengan sus caractersticas de "singularidad", "especialidad", "proyecto sin historia" e

"independencia" entre inversores y administradores, lo que impedir su encuadramiento societario (33)

ante la falta de "gestin comn" y de "affectio societatis" entre sus miembros.

2.- Aportes de bienes a sociedades y fideicomiso

En este punto debemos distinguir tres situaciones.

En primer lugar, el caso frecuente de que, antes de constituirse la sociedad, alguien compra un inmueble

con una estipulacin declarando que lo hace con fondos y para una sociedad a constituir la que

oportunamente aceptar la compra.

En tal caso no dudamos que la titularidad corresponde al comprador y que el inmueble, hasta tanto la

sociedad se constituya y ejercite la opcin, est sujeto a la agresin de sus acreedores individuales, tal

como ha tenido oportunidad de sealar la jurisprudencia. (Fallos "Electromecnica" y "Pea").

Sin embargo, se ha registrado un fallo que entendi que, en tal supuesto, exista un fideicomiso a favor

de la sociedad, por lo que los acreedores individuales no podan agredir el bien ("Kumvich"). (34)

No compartimos tal doctrina toda vez que confunde el dominio fiduciario con una clusula de opcin, el

comprador sera al mismo tiempo fiduciante y fiduciario, lo que es inadmisible, y el beneficiario sera una

persona inexistente.

La segunda situacin se refiere a la posibilidad de que se aporten bienes a una sociedad no en propiedad

plena sino a ttulo de fideicomiso.

Tampoco la admitimos no slo por contrariar el rgimen de aportes en propiedad del art. 38 de la ley

19.550, sino porque implicara una escisin del patrimonio de la sociedad que, como fiduciaria de los

bienes aportados, tendra dos activos separados en contradiccin con el concepto de capital social y/o

patrimonio societario inicial integrado por la suma de los aportes de obligaciones de dar (art. 1649 del

Cdigo Civil).

Finalmente se plantea la cuestin de si los bienes que integran un patrimonio fiduciario pueden ser

aportados a una sociedad comercial.

En el punto no vemos inconveniente en la medida en que corresponda al objeto del fideicomiso y

quedando claro que tal transmisin implicar la propiedad, sin restricciones, por parte de la sociedad

recipiendaria al no regir la regla del art. 3270 del cdigo civil.

3.- La posibilidad de fideicomitir partes sociales, cuotas de S.R.L. y/o acciones de S.A.

Ms all de lo que se seala infra respecto del fideicomiso sobre acciones de sociedad annima, se

plantea la cuestin de si las partes sociales de las sociedades de inters (colectiva, capital e industria,

comandita simple) y/o el capital solidario de la sociedad en comandita por acciones, pueden ser objeto

de un fideicomiso.

Damos respuesta negativa la interrogante en tanto no se trata de "bienes determinados" en los trminos

del art. 1 de la ley 24.441, sino de un "status socii" absolutamente personalizado y que comporta

derechos, obligaciones, atribuciones, incompatibilidades y responsabilidades ilimitadas que exceden

dicha nocin.

Advirtase, en cambio, que tanto en el caso de las cuotas de la S.R.L., dado su particular rgimen

societario patrimonial (arts. 57, segundo prrafo, y 156 de la ley 19.550) como el caso de las acciones de

sociedades annimas y en comandita por acciones, que tienen carcter de ttulos valores (art. 226 L.S.),

se trata de "objetos" susceptibles de negocios, incluyendo el fideicomiso, lo que no pasa en los otros

tipos sociales referidos.

III. El fideicomiso sobre acciones de sociedad annima

1. Las acciones como objeto de negocios

Las acciones de la sociedad annima pueden ser analizadas desde tres puntos de vista: a) como

representativas de una parte alcuota del capital social (art. 163 ley 19.550, en adelante L.S.); b) como

representativas de la calidad de socio, con los derechos y obligaciones respectivos (status socii); c) como

"ttulos valores" (art. 226). (35)

En cuanto a la calidad de socio se controvierte si puede prescribir el derecho a recibir los ttulos, lo que

no consideramos posible. (36)

En lo relativo a su calidad de "ttulos valores" se plantean diversas cuestiones.

Una es la relativa a determinar si, a pesar de la nominativizacin obligatoria (acciones nominativas no

endosables), o de su desmaterializacin (acciones escriturales, art. 208 segundo prrafo L.S.), impuestas

por la ley 24.587 (Adla, LV-E, 5917), rige el principio de la "autonoma" de los ttulos de crdito, por la

cul el adquirente no responde por las obligaciones del tradens frente al emisor, o si se trata de una

cesin de derechos donde el adquirente no puede estar en mejor situacin que el cedente. (37)

Tal cuestin se vincula a la calificacin del negocio de transferencia onerosa entre vivos, en el sentido de

si se trata de una "compraventa" (art. 451 del Cdigo de Comercio), (38) con posibilidad incluso de venta

de "cosa futura", (39) o de una "cesin de derechos" (arts. 210 L.S. y 1454 Cdigo Civil), sobre lo que la

doctrina tambin controvierte. (40)

Ahora bien, ms all de tales discusiones, lo cierto es que las acciones son "bienes" susceptibles de ser

objeto de negocios (art. 451 del Cdigo de Comercio), que pueden ser transferidas tanto en plena

propiedad, como en co-propiedad constituyendo un condominio (art. 209 L.S.), y que pueden ser

sometidas a un pacto de accionistas o sindicato accionario, con diversos efectos (art. 1197 C.Cvil). (41)

Con tales fundamentos, las acciones se ubican en el mbito del art. 11 de la ley 24.441 como "bienes"

que pueden ser objeto de transferencia fiduciaria.

2. El estatuto del socio y la situacin del accionista fiduciario

El fideicomiso de acciones presenta una cuestin fundamental cul de los sujetos que intervienen en el

fideicomiso tiene el estatuto del socio?

O, en otros trminos respecto de quin (fiduciario, beneficiario, fiduciante o fideicomisario) deben

juzgarse los derechos patrimoniales, los derechos polticos el inters contrario, las incompatibilidades,

los lmites, las prohibiciones, las responsabilidades y las dems situaciones previstas por la ley de

sociedades para el accionista?

Recordemos, en primer lugar, que el socio tiene determinados derechos que, siguiendo las tradicionales

clasificaciones doctrinarias, pueden dividirse en dos clases: (42)

Por un lado, los derechos patrimoniales, a saber: la participacin a) en el capital; b) en las utilidades; c)

en el fondo de reserva; d) en la cuota de liquidacin; y los derechos de; e) suscripcin preferente en los

aumentos de capital; y f) de negociacin de la parte social (amplio en las sociedades por acciones y ms o

menos restringido en otros tipos sociales).

Por el otro, los derechos de carcter "para-poltico", a saber, de voz y voto, para la formacin de la

voluntad social; de gobierno, de administracin, de control, de receso y, finalmente, el derecho de

informacin del socio.

En segundo trmino, el socio est sujeto a un rgimen estricto de obligaciones, responsabilidades,

limitaciones y prohibiciones, todo lo que constituye el "estado de socio". (43)

En el punto cabe recordar que la jurisprudencia, en materia de fideicomiso en general, en algn caso

considero al fiduciario como exclusivo propietario (44) y, en algn otro, como un dueo "aparente"de los

bienes fideicomitidos que obra virtualmente por cuenta del fiduciante, (45) lo que incluira, en nuestro

caso, a las acciones.

Aun cuando pareciera que, como regla, debera considerarse al fiduciario como titular del estatuto del

socio, lo cierto es que no siempre es as, ya que en el fideicomiso sobre acciones se presentan algunas

particularidades.

En primer lugar, lo fideicomitido son las "acciones" y ellas, como "ttulos valores", slo le confieren a su

titular una investidura formal: la "legitimacin" para ejercer los derechos, pero no implican

necesariamente la "propiedad" como tal, en el sentido del "estado de socio" que, como ya se seal, no

es en s mismo objeto posible de fideicomiso.

En segundo trmino, en el fideicomiso nos encontramos con un dominio "imperfecto" o "fiduciario"

sobre las acciones, en los trminos de los arts. 2661 y siguientes del Cdigo Civil y de la ley 24.441, (46) o

sea que no es pleno sino limitado, lo que puede incidir, segn el caso, sobre el haz de derechos,

obligaciones y responsabilidades del socio.

En tercer lugar, la propia ley 24.441 "desdobla" los derechos del socio en materia del derecho

patrimonial al cobro de dividendos, que no lo coloca en cabeza del fiduciario sino del beneficiario (arts.

1, 2 y 15 L.F.).

Finalmente, la ley admite expresamente la posibilidad que el contrato de fideicomiso limite, restrinja,

sujete a instrucciones o condicione las facultades del fiduciario (art. 4 inc. c y conc. L.F), lo que tambin

puede llevar al desdoblamiento de su estatuto de socio.

Por tales motivos, consideramos que en el fideicomiso accionario puede existir un desdoblamiento de la

calidad de socio y que los diversos derechos, obligaciones, prohibiciones, lmites e incompatibilidades del

accionista deben ser atribuidos ora al fiduciario, ora al fiduciante, ora al beneficiario, segn el caso,

previa indagacin y teniendo en cuenta a los siguientes parmetros:

a) La causa del concreto fideicomiso de que se trate, o sea, el negocio subyacente.

b) Las limitaciones o autorizaciones dadas por el contrato al fiduciario y los derechos que se hubiese

reservado el fiduciante. (47)

c) La dinmica de instrucciones o consultas que deba hacer el fiduciario al fiduciante o al beneficiario.

d) El juego del inters social o del inters individual del fiduciario, beneficiario o fiduciante en cada

supuesto concreto.

e) La configuracin o no de un centro autnomo de inters en la figura del fiduciario respecto de la

situacin de que se trata.

De tal suerte que el juzgamiento del voto y de la legitimacin para reclamar informacin, dividendos,

ejercer derecho de preferencia, ejercer el derecho de receso, pedir convocatoria a asambleas, iniciar

acciones de impugnacin de decisiones asamblearias, transferir las acciones a terceros y/o prendarlas, se

condicionar a las pautas precedentes a juzgar en cada caso. (48)

En particular, la cuestin se proyecta sobre el rgimen de sanciones societarias, ya que la determinacin

de quin es el socio influir:

a) En la eventual disolucin y responsabilidad por unipersonalidad segn haya, respecto de todo el

paquete accionario, fiduciario, beneficiario o fiduciante nico (art. 94 inc. 8 ley 19.550).

b) En la determinacin del "socio" y/o del "controlante" a los fines del eventual ejercicio de una accin

de "responsabilidad" o de "desestimacin de personalidad" (art. 54 ley 19.550), o de extensin de

quiebra (art. 161 inc. 2 ley 24.522).

c) En el emplazamiento de la responsabilidad por voto en "inters contrario" (art. 248 L.S.) o de una

decisin asamblearia nula que caus un dao (art. 254 misma ley).

A ello se suma la cuestin de que, en caso de ser sancionable el fiduciario, si ste responde slo con los

bienes fideicomitidos o tambin con sus bienes propios, destacndose que en el primer caso la garanta

tendra como lmite el valor de las propias acciones que podran haberse depreciado por el obrar del

propio fiduciario.

Diverso es el supuesto de adquisicin forzada de las acciones por va de "salvataje" o "cramdown" en el

concurso preventivo (art. 48 ley 24.522), donde la determinacin de la real calidad de socio ser

irrelevante, ya que el adquirente recibir las acciones en plena propiedad extinguindose la propiedad

fiduciaria. (49)

Finalmente, y en el plano de los alcances de las restricciones impuestas al fiduciario respecto de la

sociedad, socios y terceros, (50) principalmente en materia de voto, gravamen o venta de las acciones, la

oponibilidad de las mismas depender de su publicidad y conocimiento. (51)

De tal suerte, si las restricciones constan en el libro de Registro de Acciones y/o en los ttulos, las mismas

sern oponibles a los terceros y su incumplimiento, en caso de venta o gravamen, poseer efectos reales

determinando la nulidad del acto. (52)

3. Las posibles causas de la transferencia fiduciaria y su licitud

Como derivacin de la regla de "vehicularidad" antes referida, resulta fundamental conocer y determinar

el negocio subyacente que sirve de causa para la transferencia fiduciaria y, consecuentemente, juzgar su

licitud.

En materia de causas lcitas y justificables para una transferencia de acciones, podemos mencionar las

siguientes:

a) La sindicacin de acciones y/o acuerdo de accionistas, de indudable valor para superar la

inoponibilidad a la sociedad y garantizar su cumplimiento. En el caso de sindicato "de mando", el

fiduciario es el sindico designado y consulta con los fiduciantes o recibe instrucciones previas sobre el

modo de votar. En el de "bloqueo", al estar las acciones en titularidad del fiduciario no existe riesgo de

que se incumpla. (53)

b) La compraventa de paquete accionario, donde se puede constituir un fideicomiso entre el acuerdo

preliminar y el closing, para evitar el arrepentimiento, y/o luego del closing y hasta el cumplimiento de

ciertas contingencias o garantas, (54) lo que por ejemplo permite ir liberando acciones en la medida en

que se pagan las cuotas del saldo de precio y no se verifican pasivos ocultos. (55)

c) La garanta de un prstamo, que se analizar en particular infra (ver n 5).

d) La programacin familiar y/o el cumplimiento de un "protocolo de empresa familiar". Como se sabe

ste es un acuerdo marco que regula las relaciones entre familia y que requiere una ejecucin concreta

en diversos instrumentos adicionales para darle plenitud. (56) Uno de ellos puede ser el fideicomiso de

todo o parte de las acciones de modo de cumplir lo all pactado, (57) pudiendo instrumentarse el

anticipo de herencia a favor de los hijos, mediante un fideicomiso que mantiene al padre como

beneficiario y a los herederos como fideicomisarios y con revocacin simple, lo que le da ventaja sobre la

donacin con reserva de usufructo. (58)

e) El mecanismo para superar el impasse o desempatar en sociedades 50 y 50, destinando una porcin

de desempate a un fiduciario con instrucciones previa de cmo votar o desempatar en cada caso. (59)

f) El armado de un portafolio de inversiones. (60)

g) El contrato de gerenciamiento o "management", (61) a favor del gerenciador y con las instrucciones

respectivas.

A su vez, sern siempre causas ilcitas para la transferencia fiduciaria de acciones las que importen actos

de insolventacin del fiduciante (62) o las que lleven a la violacin de prohibiciones o de

incompatibilidades societarias o legales, tales como la prohibicin del director de votar la propia gestin

(art. 241 L.S.) o del accionista de votar en inters contrario (art. 248 L.S.).

4. Requisitos formales y sustanciales de la transferencia fiduciaria de acciones

4.1. La transferencia de acciones y su registracin

La norma legal aplic