ACCIONES PREFERENCIALES, INSTRUMENTO DE ... Preferenciales, Instrumento de Financiamiento para las Sociedades Anónimas …y el Marco Legal para su Creación RPDE - 179 II. CONSIDERACIONES

ACCIONES PREFERENCIALES, INSTRUMENTO DE FINANCIAMIENTO PARA LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS

... Y EL MARCO LEGAL PARA SU CREACIÓN

Jorge Patrick García Huaroto

I. INTRODUCCIÓN. Los recursos financieros constituyen el elemento más importante con el que cuenta la sociedad anónima para el desarrollo de su

SUMARIO I. Introducción. II. Consideraciones preliminares. III. Instrumento de financiamiento para las

sociedades anónimas… (y de inversión para los accionistas).

IV. Creación de acciones preferenciales. V. Los derechos preferenciales. VI. Limitación a los derechos preferenciales. VII. Derechos preferenciales de las acciones sin

derecho a voto. VIII. Conclusiones.


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actividad empresarial. Para la obtención de estos recursos, la sociedad cuenta con diferentes alternativas de financiamiento, como por ejemplo: préstamos de instituciones bancarias y financieras, emisión de instrumentos de deuda (bonos), así como la venta de participaciones sociales, es decir, las acciones de la sociedad. Si bien la decisión sobre cuál de estos medios de financiamiento va a ser usado tomaría en cuenta las actividades operativas y el rendimiento en general de la empresa en su oportunidad, es evidente que el financiamiento a través de la venta de acciones presenta ventajas respecto al financiamiento a través de deuda. No obstante ello, en ciertas ocasiones, tanto la sociedad como los propios inversionistas pueden tener intereses particulares respecto a la entrega y adquisición de las acciones de la sociedad. Al respecto, la práctica comercial y legislaciones de varios países, incluyendo la nuestra, admiten que la sociedad pueda crear acciones de distinta clase las cuales otorguen a sus titulares derechos y/u obligaciones diferentes. De esta forma, y en atención a las consideraciones especiales de la sociedad y de los inversionistas que van adquirir sus acciones, la sociedad podría acordar que una (o más) clase de acciones concedan a sus titulares ciertas preferencias o ventajas en relación con los titulares de las demás acciones. A esta clase de acciones es la que se conoce como acciones preferenciales. En el presente artículo veremos como las acciones preferenciales constituyen un instrumento de financiamiento idóneo para la sociedad, pues no solo le permite obtener los recursos financieros que necesita, sino que además permite cumplir con aquellas consideraciones especiales que la propia sociedad y los inversionistas tienen respecto a la entrega y adquisición de acciones. Posteriormente analizaremos el marco legal para su creación, señalando, consecuentemente, los distintos derechos preferenciales que ellas pueden contener, así como las limitaciones a los mismos.

Acciones Preferenciales, Instrumento de Financiamiento para las Sociedades Anónimas …y el Marco Legal para su Creación

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II. CONSIDERACIONES PRELIMINARES. 2.1. Definición.

Ricardo Beaumont1, refiriéndose a las acciones preferenciales, a las que él señala como “preferidas”, precisa:

“Son aquellas que gozan de un trato preferencial de orden patrimonial en relación con las acciones ordinarias. Esta clase de acciones tienen un trato preferencial en el reparto de dividendos, en la participación del saldo de liquidación, etc. o más concretamente son acciones que rompen, a favor de ciertos accionistas, la igualdad que teóricamente debe existir entre todos los aportantes del capital social. (…)”

Por su parte, Pedro Avila2 indica al respecto:

“Se llaman acciones privilegiadas, preferentes o de prioridad las que vienen a romper la igualdad o, mejor dicho, la proporcionalidad (con relación al capital aportado) de derechos entre los socios, concediendo a sus titulares algún derecho más que las restantes acciones, llamadas frente a ellas ordinarias.”.

En ese sentido, acciones preferenciales son aquellas acciones que conceden a sus titulares ciertas preferencias o privilegios en relación a los derechos que otorgan las acciones comunes u ordinarias3.

1 BEAUMONT, Ricardo. “Las Acciones en las Sociedades Anónimas”. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Derecho Societario. Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2003, página 386. 2 AVILA, Pedro. La Sociedad Anónima. Tomo I. Constitución. Estatutos. Aportaciones. Acciones. Bosch, Casa Editorial S.A., Barcelona, 1997, página 386. 3 En el presente trabajo hemos denominado a estas acciones como “preferenciales” y no como “privilegiadas”, “preferidas” o “de prioridad”, en tanto que, como veremos más adelante, nuestra LGS señala como “preferencias” a los derechos que estas acciones conceden a sus titulares.


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Rodrigo Uría, Aurelio Menendez y Javier García de Enterría4, acotan sobre el particular:

“La posible desigualdad de derechos entre las acciones de las distintas clases permite hablar de acciones ordinarias o comunes y de acciones privilegiadas o preferentes. Las primeras son aquellas que atribuyen a sus titulares el régimen normal de derechos y obligaciones integrantes de la condición de socio. Las segundas conceden particulares ventajas o privilegios en relación a los derechos de las acciones ordinarias.”

Al respecto, Ricardo Beaumont5, refiriéndose a las “acciones con derecho a voto” previstas en el artículo 95° de la Ley General de Sociedades (en adelante LGS), señala:

“Las acciones con derecho a voto.- Esta clase de acciones no son otra cosa que las acciones ordinarias o comunes señaladas anteriormente, pues, por los derechos que confieren, son los que se reconoce a todos los accionistas de una sociedad (Ley General de Sociedades, art. 95)”.

Conforme a ello, las acciones preferenciales van a ser aquellas que otorguen a sus titulares algún derecho adicional o una preferencia sobre los derechos previstos en el artículo 95° de la LGS (salvo el caso del derecho de voto, que como más adelante observaremos, no se puede otorgar una preferencia sobre éste). 2.2. Una clase de acciones con derechos preferenciales. Las acciones preferenciales constituyen una “clase” de acciones. La facultad de la sociedad anónima para crear esta clase de acciones

4 URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y GARCIA DE ENTERRIA, Javier. La Sociedad Anónima: La Acción en General. Curso de Derecho Mercantil I. Civitas Ediciones, 1999, página 824. 5 BEAUMONT, Ricardo. Ob. Cit., página 385.


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se encuentra reconocida en la LGS, la cual en su artículo 88°, dispone lo siguiente:

“Artículo 88°.- Clases de acciones Pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los derechos que correspondan a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez. Todas las acciones de una clase gozarán de los mismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones (…).”

En ese sentido, nuestra LGS permite pues a la sociedad anónima poder crear y emitir diferentes clases de acciones las cuales acordarían derechos (y/o obligaciones) de distinta naturaleza para sus titulares. De esta forma, las sociedades anónimas pueden emitir una o más clases de acciones que otorguen ciertos derechos preferenciales o privilegios a algunos accionistas respecto de otros. Así, esta clase (o clases) de acciones, serían las acciones preferenciales. 2.3. ¿Las acciones sin derecho a voto son las acciones preferenciales?.

Como hemos señalado, la sociedad anónima puede crear y emitir una (o más) clase de acciones concediendo a los titulares de éstas algunas preferencias patrimoniales en relación a los titulares de acciones comunes u ordinarias. Sin perjuicio de ello, la LGS también faculta a la sociedad anónima a crear y emitir una clase de “acciones sin derecho a voto” 6, las cuales, por mandato expreso de la ley, deberán conferir a sus titulares ciertos derechos preferenciales7.

6 El artículo 94° de la LGS señala que “Pueden crearse una o más clases de acciones sin derecho a voto.”. 7 Véase los artículos 96° y 97° de la LGS.


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“(…) la acción sin voto, como contrapartida a esta privación (…), es una acción privilegiada desde el punto de vista de los derechos económicos (…).” 8.

“Las acciones sin derecho a voto confieren a su titular derechos especiales que justifican la pérdida del derecho político más importante del accionista: el de votar sobre las cuestiones que interesan a la gestión social. Por esta razón, las acciones sin derecho a voto otorgan derechos patrimoniales preferenciales o privilegiados respecto de los titulares de acciones comunes.” 9.

Es por estas razones que en la práctica se suele considerar que el otorgamiento de derechos preferenciales a algunos accionistas sólo puede realizarse a través de acciones sin derecho a voto. Sin embargo, las acciones preferenciales pueden ser, mas no deben ser necesariamente, acciones sin derecho a voto; pues, como se ha señalado, la ley reconoce a la sociedad anónima el poder crear una o más clases de acciones que concedan ciertos derechos preferenciales a algunos accionistas respecto de otros. En ese sentido, las acciones preferenciales serían tanto aquellas acciones con derecho a voto que además otorgan a sus titulares derechos adicionales a los dispuestos en el artículo 95°, así como las acciones sin derecho a voto que, por mandato expreso de la ley, deben otorgar a sus titulares derechos preferenciales mínimos10.

8 AVILA, Pedro. Ob. Cit., página 404. 9 ELIAS, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades. Obra Completa. Editora Normas Legales S.A.C., Lima, 2001, página 195. 10 Ricardo Beaumont refiriéndose a las acciones “preferidas” señala: “Las acciones preferenciales sin derecho a voto que contemplan los artículos 96° y 97° de nuestra Ley General de Sociedades caen dentro de esta clase de acciones.”. BEAUMONT, Ricardo. Ob. Cit., página 386.


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III. INSTRUMENTO DE FINANCIAMIENTO PARA LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS … (Y DE INVERSIÓN PARA LOS ACCIONISTAS). Siguiendo a Rolando Castellares11, podemos señalar que la emisión de acciones, como instrumento financiero, trae consigo beneficios tanto para la sociedad como para los inversionistas que adquieran sus acciones. Para la sociedad porque entre otras razones, le brinda la oportunidad de obtener capital con un costo financiero muy reducido, en tanto que la entrega de acciones a cambio del aporte de sus accionistas, no constituye una obligación de deuda. Por su parte, en el caso de los inversionistas, porque éstos tendrían la opción de participar en un proyecto o empresa aportando capitales mínimos y sin comprometer su patrimonio personal, dado que su responsabilidad se encontraría limitada al monto de su aporte. Del mismo modo, estos inversionistas tendrían la posibilidad de mantener la liquidez de su inversión, pues podrían transferir sus acciones a terceros tan sólo cumpliendo con las formalidades legales y estatutarias establecidas. Si bien las acciones comunes u ordinarias presentan los beneficios expuestos, tanto la sociedad como los propios inversionistas podrían tener, sin embargo, consideraciones especiales respecto a la entrega y adquisición de las mismas. En efecto, desde el punto de vista de la sociedad, ella podría pretender, por ejemplo, conceder a sus accionistas fundadores “mejores” derechos que a los nuevos o, en situaciones económicas comprometidas, otorgar a nuevos inversionistas algunas preferencias a efectos que éstos se incorporen a la sociedad. En otras circunstancias, por el contrario, si bien la sociedad necesita recursos financieros, ella podría no desear compartir el control o administración de la sociedad con los nuevos inversionistas. Desde el punto de vista del inversionista, éste podría estar más interesado en la rentabilidad que pueda percibir como accionista de la sociedad que en el control o dirección de la misma.

11 CASTELLARES, Rolando. “Instrumentos de Inversión en las Sociedades Anónimas”. Revista Peruana de Derecho de la Empresa N° 52, Editorial Asesorandina S.R.L. Lima, Julio 2002, páginas 183 a 186.


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Por estas razones, la práctica comercial y legislaciones en diversos países (incluyendo el nuestro) reconocen la posibilidad de que la sociedad anónima pueda crear una clase (o clases) de acciones distinta a las comunes u ordinarias que puedan responder a los intereses particulares de la sociedad y de los propios inversionistas12. Así, tanto las acciones preferenciales con derecho de voto como las acciones preferenciales sin derecho de voto, por las características que presentan, pueden ser usadas por la sociedad y así responder a estos intereses particulares. Al respecto, Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría13, señalan lo siguiente:

“(…) no puede negarse que la emisión de esas acciones encuentra justificación en exigencias prácticas que no deben ser desatendidas. Al tiempo de constituirse la sociedad, la creación de privilegios facilita la afluencia de capital a las empresas cuando existen aportaciones en especie que no pueden ser utilizadas de modo inmediato ni valoradas con exactitud. Como, a pesar de todas las garantías exigidas para la valoración de esas aportaciones, hay muchos casos en que no es fácil conocer de antemano con exactitud el rendimiento que producirán, se explica que para atraer a los capitalistas se acuda al sistema eficaz de atribuirles derechos más amplios que los correspondientes a las acciones desembolsadas con bienes en especie, en atención al mayor riesgo que desde el primer momento corren los que hacen desembolsos en dinero. (…) Otras veces la finalidad de los privilegios es la de resolver ya en el momento fundacional de la sociedad el antagonismo entre el capital y la

12 “… el postulado de la igualdad absoluta de las acciones, … se debilitó rápidamente por la presión de las necesidades prácticas que revelaron la utilidad de poder contar tipos de acciones diferentes con diverso contenido de derechos, para atender así debidamente a los intereses específicos de los distintos grupos de accionistas”. URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y GARCIA DE ENTERRIA, Javier. Ob. Cit., página 824. 13 GARRIGUES, Joaquín y URIA, Rodrigo. Comentario a la Ley de Sociedades Anónimas. Tomo I. Tercera Edición. Revisada y Corregida por MENENDEZ, Aurelio y OLIVENCIA, Manuel. Madrid, 1976, páginas 429 a 430.


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administración, alejando en lo posible aquél de ésta mediante la creación de acciones que a cambio de ventajas económicas admitan ciertas limitaciones en los derechos políticos. Y otras, en fin, procuran incorporar a los pequeños capitalistas que buscan una inversión segura y ajena a los riesgos peculiares de toda empresa, prefiriendo un dividendo fijo, y limitado a un posible dividendo variable de mayor rendimiento. Por último, en las ampliaciones de capital, aparte de que puedan jugar razones análogas a las que acabamos de exponer, se recurre sobre todo al sistema de los privilegios cuando la vida de la sociedad no es próspera, para estimular la suscripción de acciones nuevas con las ventajas peculiares de aquéllos.”

Por su parte, Gerardo Serra14, citando a Giraldo Moreno y otros, señala:

“…tienen la ventaja de ampliar la base de inversionistas sin que ello signifique para quienes la aprueban, la pérdida de la mayoría en la propiedad o en el poder de decisión (…) mientras que para el inversionista significa la certeza de una rentabilidad anual segura y la eventualidad de una valoración futura en el capital invertido.”

Del mismo modo, Emilio Beltrán15, en relación a las acciones preferenciales sin derecho a voto, precisa:

“Las acciones sin voto pueden cumplir variadas funciones, pero la característica primordial es el recurso a una nueva fuente de financiación que presenta la ventaja fundamental, frente a las obligaciones, de dotar a la sociedad de fondos propios y, frente a las acciones, de permitir la conservación de la empresa. (…).

14 SERRA, Gerardo. El Mercado de Valores en el Perú. Segunda Edición. Editorial Cuzco S.A.C., Lima, 2002, páginas 199 a 200. 15 BELTRAN, Emilio. “Las Acciones sin Voto” en Temas de Derecho Societario. Tomo II. Material de Lectura. Maestría en Derecho Empresarial de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, páginas 43 a 45.


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(…), la experiencia ha demostrado la utilidad de las acciones (…) como instrumento de financiación y de recapitalización de sociedades en momentos en los que la relación entre recursos propios y recursos ajenos resulta claramente favorables a estos últimos: las sociedades obtienen fondos propios sin el riesgo de perder el control de la sociedad. Los inversores obtienen—teóricamente, al menos—una mayor rentabilidad de su dinero. (…). En ese sentido, las acciones preferentes sin voto están llamadas a cumplir una función que no es del todo irrelevante: pueden servir de medio de capitalización de sociedades, sobre todo en períodos de retraimiento del mercado de capitales; ofrecen nuevas posibilidades al ahorro; limitan en mayor o menor medida, las posibilidades de control de la sociedad por parte de entidades extrañas al círculo social.”

Como puede observarse, por las finalidades a las que pueden responder, las acciones preferenciales constituyen pues, no sólo un medio de financiamiento para la sociedad, sino también, un instrumento de inversión para los potenciales accionistas. Para la sociedad, en tanto que permite el ingreso de capital fresco con un costo financiero mínimo y, dependiendo del tipo de acciones preferenciales que se emita, permitiría asimismo que se conserve el control de la sociedad por los actuales accionistas. Para los inversionistas, en tanto que éstos podrían obtener una mayor rentabilidad por su inversión que adquiriendo acciones comunes de la misma sociedad. IV. CREACIÓN DE ACCIONES PREFERENCIALES. Al respecto, el artículo 88° de la LGS, señala:

“Artículo 88°.- Clases de acciones (…)


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La creación de clases de acciones puede darse en el pacto social o por acuerdo de la junta general.”

En ese sentido, tratándose las acciones preferenciales de una “clase” de acciones, la creación de éstas podrá realizarse en el pacto social o, posteriormente, por acuerdo de la junta general16. 4.1. Creación de acciones preferenciales en el pacto social. La creación de acciones preferenciales al momento de constituirse la sociedad no presentaría mayor problema pues la cantidad de éstas, sus características y los derechos que otorgan se estipularían en el estatuto de la sociedad al tiempo de la constitución. 4.2. Creación de acciones preferenciales por acuerdo de la junta general. Una vez constituida la sociedad, la creación de acciones preferenciales por acuerdo de la junta general ocurriría en caso de un aumento de capital o en caso se acuerde la conversión de acciones ordinarias (o de otra clase) en acciones preferenciales. Ello significaría que tenga que realizarse evidentemente una modificación estatutaria dado que se estaría creando una nueva clase de acciones17.

16 Al respecto, cabe mencionar que, de acuerdo con el artículo 55° de la LGS, el “estatuto debe contener obligatoriamente: (…) las clases de acciones en que está dividido el capital social, el número de acciones de cada clase, las características, derechos especiales o preferencias que se establezcan en su favor (…).”. 17 “La creación de acciones privilegiadas puede acordarse, lógicamente, al tiempo de constituirse la sociedad, por muy diversas causas de orden económico y sin necesidad de cumplir con especiales requisitos. Pero una vez constituida la sociedad, la creación de privilegios encarnados en acciones de distinta clase ha de efectuarse, lógicamente, observando las formalidades prescritas para la modificación de estatutos dado que una de las menciones obligatorias de estos consiste precisamente en la eventual existencia de distinta clase de acciones y en los derechos de cada una de ellas.” URIA, Rodrigo, MENENDEZ, Aurelio y GARCIA DE ENTERRIA, Javier. Ob. Cit., página 824.


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Dicha modificación del estatuto deberá efectuarse consiguientemente cumpliendo todas las formalidades respecto a publicidad, quórum y mayoría señaladas en la LGS, en su artículo 198°18 y, en el caso que la creación de las acciones preferenciales ocurra por aumento del capital social, se deberá cumplir además con lo previsto en el artículo 201° de la mencionada ley. Cabe señalar asimismo que en caso la creación de las acciones preferenciales responda a la conversión de acciones comunes o de otra clase en dichas acciones preferenciales, y existiese una clase de acciones con los mismos (o algunos) derechos que otorgarán las acciones que se van a crear, se tendría que observar no sólo las normas generales sobre modificación de estatutos antes mencionadas, sino que también se deberá tener en cuenta que dicha conversión deberá ser aprobada además por la junta especial de los titulares de la clase de acciones preferenciales preexistente19. Por otra parte, en caso sólo existan acciones ordinarias que van a ser convertidas en acciones preferenciales, y la conversión va a beneficiar sólo a una parte de aquellas, se tendría que establecer un procedimiento conforme al cual todos los titulares de las acciones ordinarias cuenten con la oportunidad de convertir sus acciones, de lo contrario se estaría contraviniendo el principio de paridad de trato y dicho acuerdo podría ser impugnado por cualquier accionista que considere que sus derechos han sido lesionados20.

18 Conforme a ello, la creación de acciones preferenciales exigirá un acuerdo tomado en junta general, ordinaria o extraordinaria, en cuya convocatoria se haya expresado con “claridad y precisión” el extremo en cuestión, y a la cual deben concurrir en primera convocatoria cuando menos dos tercios (2/3) de las acciones suscritas con derecho a voto o, en segunda convocatoria, al menos tres quintas (3/5) partes de las acciones suscritas con derecho a voto. 19 Al respecto, el artículo 132° de la LGS señala que “Cuando existan diversas clases de acciones, los acuerdos de la junta general que afecten los derechos particulares de cualquiera de ellas deben ser aprobados en sesión separada por la junta especial de accionistas de la clase afectada. (…).”. 20 El artículo 139° de la LGS señala que “Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. (…).”.


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Sin embargo, habiéndose cumplido con el indicado procedimiento, la conversión de sólo algunas acciones ordinarias en preferenciales sería perfectamente lícita, no pudiéndose exigir que la conversión tenga que afectar a todas las acciones ordinarias. Si ello fuese así no existirían acciones preferenciales pues todas las acciones continuarían teniendo los mismos derechos como antes de la conversión.

“…salvada la igualdad de trato y dando a todas las acciones las mismas posibilidades de conversión, la operación debería reputarse perfectamente lícita, y no … deba limitarse … que la transformación afecte necesariamente a la totalidad de las acciones ordinarias … En realidad si la transformación afectase a todas las acciones no cabría hablar ya de acciones privilegiadas, ya que todas continuarían siendo idénticas entre sí, como lo eran antes de la transformación”21.

En ese sentido, la conversión de sólo algunas acciones ordinarias en preferenciales sería lícita siempre y cuando se respete la igualdad de trato en el acuerdo de conversión y se cumpla con las normas generales y especiales sobre modificación estatutaria previstos en la LGS y en el propio estatuto. V. LOS DERECHOS PREFERENCIALES. Como se ha mencionado, de acuerdo al artículo 88° de la LGS, la sociedad anónima se encuentra facultada para crear y emitir diversas clases de acciones, pudiendo otorgar conforme a ello derechos preferenciales o privilegios a algunos accionistas en relación a otros. De acuerdo a ello, los derechos conferidos por las acciones preferenciales pueden ser:

21 GARRIGUES, Joaquín y URIA, Rodrigo. Ob. Cit., página 431.


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5.1. Derechos relacionados con los dividendos. El derecho de preferencia puede consistir en otorgar a los titulares de las acciones preferenciales el derecho a percibir un dividendo preferencial el cual puede consistir en una preferencia en cuanto al monto del dividendo (preferencia de cantidad), una preferencia en la oportunidad del cobro del mismo (preferencia de rango), o una combinación de ambos22. Respecto a la preferencia de cantidad, esta preferencia que se acuerde para los titulares de estas acciones podrá consistir en un dividendo fijo, mayor o mínimo, el mismo que podría ser o no acumulable para posteriores periodos o ejercicios23. El dividendo preferencial así otorgado podría representar un porcentaje del valor nominal de las acciones comunes u ordinarias o una cantidad predeterminada por acción. Este dividendo preferencial podría ser pagado además, si así se acordase, antes de que se pague cualquier dividendo a las acciones comunes (preferencia de rango)24. De otro modo, se podría acordar que adicionalmente a este dividendo preferencial, estas acciones puedan participar en forma concurrente con las acciones ordinarias en el reparto del remanente de las utilidades después de pagarse el dividendo preferencial, si las hubiere. Por otro lado, la preferencia puede no sólo consistir en un dividendo fijo y/o “participativo” (como el señalado en el párrafo precedente), 22 “La primera característica de esta ventaja patrimonial es que se trata, en todo caso, de un dividendo y no de un derecho de crédito del accionista frente a la sociedad: el derecho de crédito del socio sólo nace si existen beneficios repartibles y la junta general acuerda su distribución.” BELTRAN, Emilio. Ob. Cit., página 51. 23 El artículo 83° de la LGS señala en su tercer párrafo que “Puede concederse a determinadas acciones el derecho a un rendimiento máximo, mínimo o fijo, acumulable o no (…).”. 24 Evidentemente, los accionistas titulares de estas acciones preferenciales (así como los de las acciones ordinarias) no tendrán derecho a dividendo alguno a menos que existan utilidades que distribuir, conforme a lo señalado en el artículo 83° de la LGS.


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sino también que el dividendo pueda acumularse para periodos o ejercicios posteriores. De esta forma, la parte (o partes) del dividendo que no se hubiese pagado se acumulará para el siguiente periodo o ejercicio. Así, si los titulares de estas acciones preferenciales no recibieron sus dividendos en un periodo o ejercicio, dichos dividendos se acumularán y tendrán que ser pagados en el siguiente periodo o ejercicio. Por último, cabe mencionar que se podría establecer asimismo como una preferencia, el reservar con carácter exclusivo para determinadas acciones una parte de las utilidades de cada ejercicio25. 5.2. Derechos relacionados con la distribución del patrimonio neto resultante en caso de liquidación de la sociedad. Conforme a lo previsto en los artículos 419° y 420° de la LGS, una vez aprobado el balance final de liquidación se debe proceder a la distribución del haber social remanente entre los accionistas de acuerdo a lo establecido en el pacto social, el estatuto y los convenios que se hayan celebrado entre los accionistas y que hayan sido inscritos ante la sociedad. En ese sentido, de haberse acordado un derecho preferencial para los titulares de estas acciones en caso de liquidación de la sociedad, éstos tendrían el derecho a obtener el reembolso de su inversión (aportes) antes que se distribuya cantidad alguna a los titulares de las acciones ordinarias26. Así, este derecho de preferencia puede adquirir las siguientes modalidades27:

25 Por ejemplo: la mitad, la cuarta parte, etc. 26 Al respecto, Emilio Beltrán señala que “se trata de una preferencia menos incisiva que la anterior. En primer lugar porque nadie adquiere estas acciones pensando en una ventaja lejana y eventual, como es la concedida en caso de liquidación de la sociedad. En segundo lugar, porque puede tratarse de una preferencia temporal y no sustancial: no se trata de cobrar más, sino de cobrar antes.” BELTRAN, Emilio. Ob. Cit., página 53.


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- Que los titulares de las acciones preferenciales reciban el reembolso de sus aportes antes que los titulares de acciones ordinarias, y después participen concurrentemente con estos últimos en el remanente del patrimonio si lo hubiere.

- Que los titulares de estas acciones tengan preferencia en el

reparto del patrimonio neto resultante de la liquidación pero ya no participen, con los titulares de las acciones ordinarias, en el remanente de dicho patrimonio.

5.3. Derechos políticos.

Otros de los derechos que pueden ser acordados para los titulares de las acciones preferenciales son aquellos relacionados con los derechos políticos de los accionistas. Así por ejemplo se puede establecer: - Que las acciones preferenciales otorguen a sus titulares el

derecho a elegir a un determinado número de directores28. - Que estas acciones preferenciales concedan a sus titulares el

derecho de separación de la sociedad por causas adicionales a las contempladas en la ley.

- Que estas acciones otorguen a sus titulares derechos

especiales de información y fiscalización.

27 C.J. Voss, Stoel Rives LLP. “Early-Stage Financing Through Sales of Preferred Stock”. www.nwen.org/venturer/0402/feature4.html. 28 Al respecto, el artículo 153° de la LGS establece que “cuando una o más clase de acciones tengan derecho a elegir un determinado número de directores, la elección de dichos directores se hará en junta especial”. Del mismo modo, el artículo 164° señala en su quinto párrafo que “cuando existan diversas clases de acciones con derecho a elegir un determinado número de directores se efectúan votaciones separadas en juntas especiales de los accionistas que representan a cada una de esas clases de acciones (…).”.


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VI. LIMITACIÓN A LOS DERECHOS PREFERENCIALES. 6.1. Derechos mínimos de los accionistas. Conforme a lo previsto en el artículo 88° de nuestra LGS, se puede apreciar que esta norma no limita, sino que por el contrario admite con carácter general, los derechos preferenciales que pueden acordarse a una (o algunas) clase de acciones. En ese sentido, todos los derechos preferenciales mencionados en el punto anterior, así como aquéllos que puedan acordarse combinando uno y otros, serían, en principio, lícitos. No obstante, si bien la ley admite el otorgamiento de derechos preferenciales a algunos accionistas, existiría, sin embargo, un límite para ello, el cual viene dado por los derechos mínimos que la ley reconoce a todos y cada uno de los titulares de acciones en su condición de socios de la sociedad. Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría29 señalan al respecto:

“Pero si el privilegio es lícito en principio, también tiene sus límites naturales. La admisión legal de las acciones privilegiadas no legitima sin más todo posible supuesto de preferencia o privilegio, porque el privilegio se concede o autoriza dentro de un sistema de derechos legalmente reconocidos (…) que forman contenido mínimo e inexcusable de la condición de socio, y de los cuales no puede ser privado ningún accionista, ni por disposición de los estatutos, ni por acuerdo ulterior de la junta general. De donde habrá que admitir que aquellos privilegios o preferencias que por sus términos de extraordinaria y anormal amplitud hagan prácticamente ilusorios los derechos económicos de los accionistas ordinarios, privándoles de contenido, habrán de reputarse inadmisibles e ilegítimos porque la ley admite privilegios o ventajas en favor de unas acciones frente a otras, pero no permite que con el manto del derecho puedan

29 GARRIGUES, Joaquín y URIA, Rodrigo. Ob.Cit., página 435.


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encubrirse verdaderas expoliaciones de unos accionistas en beneficio de otros.”

En este sentido, cabe señalar que los derechos mínimos que la ley reconoce a todos los accionistas son aquellos previstos en el artículo 95° de nuestra LGS, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 95°.- Acciones con derecho a voto La acción con derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionistas y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos: 1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación; 2. Intervenir y votar en las juntas generales o especiales, según corresponda; 3. Fiscalizar, en la forma establecida en el estatuto, la gestión de los negocios sociales; 4. Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista en esta ley, para: a) La suscripción de acciones en caso de aumento del capital social y en los demás casos de colocación de acciones; y b) La suscripción de obligaciones u otros títulos convertibles o con derechos a ser convertidos en acciones; y, 5. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto.”

De acuerdo a lo señalado, no se podría acordar o conceder derechos o preferencias a los titulares de una (o algunas) clase de acciones limitando los derechos mínimos reconocidos legalmente para todos los accionistas señalados en el citado artículo 95°, pues de lo contrario, el acuerdo que los acordó o concedió devendría en nulo por contravenir la ley30.

30 Así por ejemplo, no se puede otorgar un derecho preferente para el cobro de dividendos a unas acciones excluyendo totalmente a otras. Al respecto, el artículo 39° de LGS señala además que “Está prohibido que el pacto social excluya a determinados socios de las utilidades (…).”.


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6.2. Acciones de voto plural. Como se mencionó anteriormente, las acciones preferenciales pueden otorgar ciertos privilegios políticos a sus titulares. Sin embargo, existen algunos límites para la concesión de estos. Tal es el caso de las acciones de voto plural o múltiple. En sentido estricto, las acciones de voto plural o múltiple son aquellas que otorgan a sus titulares un mayor número de votos que otras acciones31. Al respecto, cabe recordar que el artículo 82° de nuestra LGS establece el principio de un voto para cada acción. En ese sentido, las acciones preferenciales en ningún caso podrán contener derechos que otorguen a sus titulares un voto plural o múltiple. VII. DERECHOS PREFERENCIALES DE LAS ACCIONES SIN DERECHO A VOTO. Como se ha señalado anteriormente, el otorgamiento de preferencias o privilegios a algunos accionistas puede ser mediante acciones sin derecho a voto o acciones que tienen derecho a voto. Sin embargo, en caso que la sociedad acuerde la emisión de acciones sin derecho a voto, nuestra LGS establece ciertas preferencias o privilegios mínimos que deben, obligatoriamente, reconocerse a los titulares de éstos. En efecto, nuestra LGS señala que en el caso que la sociedad anónima acuerde emitir acciones sin derecho a voto éstas deben conferir a su titular, como mínimo, las preferencias que se encuentran previstas en los artículos 96° y 97°32.

Del mismo modo, tampoco se podría acordar un derecho preferencial de suscripción preferente sólo para algunos accionistas, puesto que éste es un derecho que la ley reconoce para todos los accionistas (titulares de acciones comunes). 31 GARRIGUES, Joaquín y URIA, Rodrigo. Ob.Cit., página 435. 32 Siendo la razón de ello que, si se está suprimiendo o limitando el derecho de voto a un determinado número de acciones ello sólo podrá hacerse si paralelamente se les concede un privilegio patrimonial. AMICO, Mateo. “Derechos y Obligaciones del


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“Artículo 96°.- Acciones sin derecho a voto La acción sin derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le atribuye, cuando menos, los siguientes derechos: 1. Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante de la liquidación con la preferencia que se indica en el artículo 97°; 2. Ser informado cuando menos semestralmente de las actividades y gestión de la sociedad; 3. Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos; 4. Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto; y, 5. En caso de aumento de capital: a) A suscribir acciones con derecho a voto a prorrata de su participación en el capital, en el caso de que la junta general acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones con derecho a voto. b) A suscribir acciones con derecho a voto de manera proporcional y en el número necesario para mantener su participación en el capital, en el caso que la junta acuerde que el aumento incluye la creación de acciones sin derecho a voto, pero en un número insuficiente para que los titulares de estas acciones conserven su participación en el capital. c) A suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su participación en el capital en los casos de aumento de capital en los que el acuerdo de la junta general no se limite a la creación de acciones con derecho a voto o en los casos en que se acuerde aumentar el capital únicamente mediante la creación de acciones sin derecho a voto. d) A suscribir obligaciones u otros títulos convertibles o con derecho a ser convertidos en acciones, aplicándose las reglas de los literales anteriores según corresponda a la respectiva emisión de las obligaciones o títulos convertibles.”

Accionista”. Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I. Derecho Societario. Gaceta Jurídica S.A., Lima, 2003, página 452.


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“Artículo 97.- Preferencia de las acciones sin derecho a voto Las acciones sin derecho a voto dan a sus titulares el derecho a percibir el dividendo preferencial que establezca el estatuto. Existiendo utilidades distribuibles, la sociedad está obligada al reparto del dividendo preferencial a que se refiere el párrafo anterior. En caso de liquidación de la sociedad, las acciones sin derecho a voto confieren a su titular el derecho a obtener el reembolso del valor nominal de sus acciones, descontando los correspondientes dividendos pasivos, antes de que se pague el valor nominal de las demás acciones.”

En ese sentido, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 96° y 97° de la LGS, las acciones sin derecho a voto deben otorgar a sus titulares, como mínimo, los siguientes derechos preferenciales:

Participar en el reparto de utilidades teniendo el derecho a percibir el dividendo preferencial que se acuerde para estas acciones.

Al respecto, al igual que en el caso de las acciones preferenciales con derecho a voto, el dividendo preferencial que se puede acordar para las acciones preferenciales sin derecho a voto podrán consistir en: - Una preferencia de rango, vale decir, prioridad en la

oportunidad de cobro del dividendo respecto a las demás acciones emitidas por la sociedad, incluyendo las acciones preferenciales con derecho a voto que contengan la misma preferencia;

- Una preferencia de cantidad, es decir, una

preferencia en cuanto al monto del dividendo, el cual podrá consistir en un dividendo fijo, mayor o mínimo, el mismo que podría ser o no acumulable para posteriores periodos o ejercicios.


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Ahora bien, cabe mencionar que por disposición expresa del artículo 97° de la LGS, en caso existan utilidades distribuibles, la sociedad se encuentra obligada al reparto del dividendo preferencial que se haya acordado para las acciones sin derecho a voto. En ese sentido, si bien puede entenderse de lo previsto en el artículo 40° de la misma Ley, que las utilidades sólo podrán ser distribuidas una vez que la Junta General apruebe el balance sometido a su consideración y acuerde distribuirlas, lo previsto en el artículo 97° prima sobre aquél. Conforme a ello, si existen utilidades distribuibles, la sociedad se encuentra obligada al reparto del dividendo preferencial, no siendo necesario que la Junta General adopte un acuerdo de distribución de las utilidades que corresponden a las acciones sin derecho a voto. Evidentemente, en caso que la preferencia otorgada se trate de una preferencia de rango, se requerirá del acuerdo de la junta general en relación a las acciones con derecho a voto. Sin perjuicio de lo señalado, en la distribución del dividendo preferencial de las acciones sin derecho a voto, debe tenerse en cuenta además las reglas establecidas por los artículos 229° y 230° de la LGS referidas a la reserva legal y la distribución de dividendos. 33

33 “(…) la norma dispone que si la sociedad arroja utilidades, ellas deben ser necesariamente distribuidas en atención a las preferencias de los accionistas sin derecho a voto. Esta obligación no puede entenderse como derogatoria de otras disposiciones de la Ley que imponen a la sociedad la obligación de destinar a las utilidades a fines específicos antes de la distribución, como es el caso de cubrir pérdidas o las reservas legales. La norma tutela el derecho de los accionistas sin derecho a voto en circunstancias normales en que se trate de utilidades distribuibles, las cuales no pueden ser destinadas, por ejemplo a constituir reservas voluntarias, pues no teniendo estos accionistas la posibilidad de oponerse a ese acuerdo en la junta general, su derecho preferencial devendría en ilusorio.” ELIAS, Enrique. Ob. Cit., página 196.


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Participar en el patrimonio neto resultante en caso de la liquidación de la sociedad teniendo el derecho a obtener el reembolso del valor nominal de sus acciones, antes de que se pague el valor nominal de las demás acciones. Cabe señalar que, igual que en el caso del dividendo preferencial, la prelación de que gozan las acciones sin derecho de voto para el reembolso de sus aportes con ocasión de la liquidación de la sociedad, no sólo se antepone a las acciones ordinarias sino incluso a las acciones con derecho a voto que cuenten con el mismo derecho preferencial34.

VIII. CONCLUSIONES. 1. Las acciones preferenciales son las que conceden a sus titulares ciertas preferencias o privilegios en relación a los derechos que otorgan las acciones comunes u ordinarias. Las acciones comunes u ordinarias son las “acciones con derecho voto” previstas en el artículo 95° de la LGS. En ese sentido, las acciones preferenciales van a ser aquellas que otorguen a sus titulares algún derecho adicional o una preferencia sobre los derechos previstos en dicho artículo. 2. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88° de la LGS, la sociedad anónima se encuentra facultada a crear y emitir una o más clases de acciones que otorguen a sus titulares ciertos derechos preferentes respecto de otros accionistas. En ese sentido, las acciones preferenciales constituyen una “clase” de acciones.

34 Como puede apreciarse de la lectura del artículo 96° de la LGS, además de los “derechos preferenciales” en él previstos, el mencionado artículo 96° señala otras medidas “proteccionistas” respecto a los titulares de las acciones sin derecho a voto, las cuales no podrán ser excluidos ni modificados por acuerdo de la junta general; tales como: el derecho a ser informado cuando menos semestralmente de las actividades y gestión de la sociedad, el derecho a impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos, el derecho a separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto, y el derecho a suscribir, inclusive, acciones con derecho a voto en los casos de aumento de capital social.


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3. La LGS también faculta a la sociedad anónima a crear y emitir una clase de “acciones sin derecho a voto”, las cuales, por mandato expreso de la ley, deberán conferir a sus titulares ciertos derechos preferenciales. Por esta razón, en la práctica se suele considerar que el otorgamiento de derechos preferenciales a algunos accionistas sólo puede realizarse a través de las acciones sin derecho a voto. Sin embargo, las acciones preferenciales pueden ser, mas no lo deben ser necesariamente, acciones sin derecho a voto. 4. Por las finalidades a las que pueden responder, las acciones preferenciales constituyen no sólo un medio de financiamiento para la sociedad, sino también, un instrumento de inversión para los potenciales accionistas. Para la sociedad, en tanto que permite el ingreso de capital fresco con un costo financiero mínimo y, dependiendo de la clase de acciones que se emita, pudiendo conservar asimismo el control de la sociedad por los actuales accionistas. Para los inversionistas, en tanto que éstos podrían obtener una mayor rentabilidad por su inversión que adquiriendo acciones comunes de la misma sociedad. 5. La creación de acciones preferenciales podrá realizarse en el pacto social o, posteriormente, por acuerdo de la junta general. 6. La creación de acciones preferenciales al momento de constituirse la sociedad no presenta mayor problema pues la cantidad de éstas, sus características y los derechos que otorgan se estipularán en el estatuto de la sociedad al tiempo de la constitución. 7. La creación de acciones preferenciales por acuerdo de la junta general ocurrirá en los casos de aumento de capital o cuando se acuerde la conversión de acciones ordinarias (o de otra clase) en acciones preferenciales. En este caso, se tendrá que realizar evidentemente una modificación estatutaria dado que se estaría creando una nueva clase de acciones. 8. En caso que la creación de acciones preferenciales responda a la conversión de acciones comunes y la conversión beneficia sólo a una parte de aquéllas, se tendrá que establecer un procedimiento


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conforme al cual todos los titulares de las acciones comunes cuenten con la oportunidad de convertir sus acciones, de lo contrario se estaría contraviniendo el principio de paridad de trato y dicho acuerdo podría ser impugnado por cualquier accionista que considere que sus derechos han sido lesionados. 9. Los derechos conferidos por las acciones preferenciales pueden ser: derechos relacionados con los dividendos, derechos relacionados con la distribución del patrimonio neto resultante en caso de liquidación de la sociedad o, derechos políticos. 10. No obstante que la LGS admite con carácter general los derechos que pueden acordarse a los titulares de las acciones preferenciales, existe un límite para ello, el cual viene dado por los derechos mínimos que la ley reconoce a todos y cada uno de los titulares de acciones (en general) en su condición de socios. Estos derechos mínimos se encuentran previstos en el artículo 95° de la LGS. 11. Las acciones preferenciales en ningún caso podrán contener derechos que otorguen a sus titulares un voto plural o múltiple. 12. En caso que la sociedad acuerde la emisión de acciones preferenciales sin derecho a voto, por mandato expreso de la LGS, éstas deben reconocer a sus titulares, como mínimo, las siguientes preferencias: participar en el reparto de utilidades, con el derecho de percibir el dividendo preferencial que se acuerde para estas acciones y; participar en el patrimonio neto resultante en caso de liquidación de la sociedad con el derecho a obtener el reembolso del valor nominal de sus acciones antes que se pague el valor nominal de las demás acciones.

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ACCIONES PREFERENCIALES, INSTRUMENTO DE ... Preferenciales, Instrumento de Financiamiento para las Sociedades Anónimas …y el Marco Legal para su Creación RPDE - 179 II. CONSIDERACIONES