La Actio Libera in Causa. ¿Es plausible de aplicación en el ordenamiento jurídico peruano?

Víctor Manuel Francisco Álvarez Dávila

1. Introducción

Dentro de la actual teoría del delito, emerge, como uno de los temas más controversiales, la figura de la actio libera in causa (en adelante ALIC). Este tema ha sido objeto de estudio por gran parte de la dogmática jurídico penal que ha intentado sostener una solución a fin de fundamentar la punición de estos supuestos para evitar la impunidad de aquellos sujetos que provocan un estado de defectuoso de responsabilidad a fin de cometer luego un ilícito penal y verse amparado por las eximentes que plantean los distintos sistemas donde se exige capacidad de culpabilidad o de acción al momento de la infracción penal. Sin embargo, al día de hoy, no es pacífica la solución que, finalmente termine por sellar de manera definitiva este problema que abarca todos los aspectos de la teoría del delito.

No obstante, sí existe -hasta cierto punto- consenso sobre la criminalización de estas conductas, puesto que político-criminalmente son necesitadas y merecedoras de sanción penal a fin de poder garantizar la vigencia del sistema. La particularidad de la figura de la actio libera in causa, viene dada por que supone un verdadero conflicto de la dogmática y porque pone en tela de juicio a las construcciones actuales que han venido siendo desarrolladas, las cuales, hasta cierto punto, son insuficientes a fin de poder fundamentar adecuadamente la punición de estos supuestos.

En esta medida, en el presente trabajo abordaré el estudio de esta figura, la cual no ha sido materia de estudio por la doctrina penal en el Perú, partiendo de la delimitación de esta figura en cuanto a su concepto y ámbito, para después hacer referencia a las propuestas de solución por la doctrina comparada y terminar señalando en la última parte si, con la actual regulación del Código Penal peruano, se puede advertir la presencia de esta figura dentro de la parte general o si, por el contrario, la inclusión de esta figura se puede lograr mediante una justificación material procedente de la interpretación de la norma penal tanto de la parte general como de la parte especial.

2. Concepto y ámbito de la actio libera in causa

2.1. Consideraciones respecto a su concepto

La discusión sobre la actio libera in causa es uno de los temas clásicos del Derecho penal; se circunscribe a preguntas relativas respecto al comienzo y fin de la tentativa, el desistimiento, la autoría mediata, entre otros puntos. Existe en la doctrina alemana un intenso debate respecto a la figura de la ALIC, que cuestiona la inclusión de la figura dentro del ordenamiento jurídico alemán, pese a no existir de lege lata alguna

Universidad de Piura. Este artículo constituye esencialmente la base del trabajo donde obtuve el tercer lugar en el concurso de ponencias presentado al I Congreso Internacional de Derecho Penal. Homenaje al Profesor Santiago Mir Puig (Trujillo, 21 al 23 de Junio de 2007)

inclusión de manera expresa del legislador alemán1; por otro lado, en España con el Código Penal español (en adelante CP español) de 1995, se ha introducido la figura de la ALIC tanto dolosa como imprudente, lo que ha llevado a realizar mayor esfuerzos dogmáticos a fin de poder justificar su inclusión.

En la investigación llevada a cabo por Joshi Jubert, esta autora pone de

manifiesto que, tradicionalmente, con relación al concepto de ALIC, han existido tres posturas: (i) aquella que vincula el concepto histórico de la ALIC con la solución a tomar; (ii) aquella que entiende que la punición de la ALIC resulta de la aplicación de los principios generales de la imputación; (iii) aquella que acepta el origen histórico de la ALIC, pero que la solución doctrinal actual debe de desvincularse de ello2. Sobre el particular, la tercera posición resulta ser de mayor adecuación para el objeto de esta investigación en la medida que los argumentos de corte histórico o etimológico no pueden servir de solución para la actual problemática; una buena dogmática penal debe de tener otros puntos de referencia para dotar las soluciones de acuerdo a los principios que rigen en la actualidad. Como señala acertadamente Jakobs: “la imputación como forma se reconduce a los inicios de la cultura humana, pero su contenido depende del correspondiente contexto social”3.

En este sentido, partiendo de una concepción amplia, podemos definir esta figura como aquel conjunto de situaciones en las que un sujeto lesiona o pone en peligro un bien jurídico (mediante una hecho antijurídico) en un estado que impide la atribución de responsabilidad penal, pero habiendo anteriormente provocado el mismo, de manera dolosa o imprudente dicha situación4. De esto se puede advertir que la estructura de la ALIC esta conformada por dos situaciones: primero, la acción de provocación de la situación defectuosa, en la que el sujeto provoca un estado defectuoso que no permite la imputación de responsabilidad penal; y segundo, el ataque o puesta en peligro al bien jurídico bajo el estado defectuoso logrado en el primer momento. Ahora bien, entre estos dos tiempos debe de existir un nexo de carácter objetivo-subjetivo, de tal forma que la realización de la acción de provocación debe de estar orientada a lesionar el bien jurídico por medio de la acción defectuosa5.

2.2. Ámbito de la actio libera in causa

Ahora bien, la doctrina no discute que la ALIC se aplique a aquellos supuestos en los que el sujeto ha cometido un ataque o puesta en peligro a un bien jurídico en estado defectuoso, pero que, en un momento anterior ha provocado (dolosa o imprudentemente) dicha situación a fin de verse exento de responsabilidad penal. No obstante, la cuestión controvertida versa si la figura de la ALIC se aplica a todos

1 Cabe señalar que en Alemania no existe un inclusión del legislador de la ALIC en el Strafgesetzbuch (en adelante StGB), lo que ha llevado a autores alemanes a exigir una intervención del legislador en el sentido de regular expresamente esta figura. Sin embargo, un sector de la doctrina alemana sostiene que con la regulación del delito de embriaguez plena (art. 323º StGB) se trataría de un supuesto de ALIC, puesto que a través de el se permitirían castigar estas situaciones. Vide JOSHI JUBERT, Ujala, La Doctrina de la Actio libera in causa en el Derecho Penal, J.M. Bosch, Barcelona, 1992, pp. 110 y ss. 2 Vide JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., pp. 31 y ss. 3 JAKOBS, Günther, La imputación objetiva en el Derecho penal, Grijley, Lima, 2001, p.17.4 Vide JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., p. 117. Además, ALCÁCER GUIRAO, Rafael, Actio Libera in Causa Dolosa e Imprudente. La estructura temporal de la responsabilidad penal, Atelier, Barcelona, p. 21. 5 Vide DÍAZ PITA, María del Mar, Actio Libera in Causa, culpabilidad y Estado de Derecho, Tiran lo blanch, Valencia, pp. 185 y ss.

aquellos supuestos de provocación de la ausencia o presencia de alguno de los elementos del delito.

Sobre el particular, existen tres posiciones: primero, las tesis que consideran que el objeto idóneo de la ALIC es cualquier elemento de la teoría del delito; segundo, las tesis que restringen el ámbito de aplicación de la ALIC a los supuestos de provocación de ausencia de acción o provocación de inimputabilidad total; y por último, las tesis que señalan que esta figura solo se aplica a la provocación dolosa de la inimputabilidad6. Aquellas tesituras que sostienen que la figura de la ALIC, su ámbito y aplicación deben de coincidir con su origen histórico, señalan que la ALIC solo se aplica a aquellos supuestos de provocación dolosa de ausencia de inimputabilidad y posterior ataque al bien jurídico; sin embargo, históricamente, los casos de ALIC también implicaban la provocación de la ausencia de acción.

Maurach afirmaba que “objeto idóneo de la actio libera in causa lo puede constituir cualquier elemento de la teoría del delito”7, esto significa que con el término ALIC se designa aquellos casos en los que al momento de la lesión al bien jurídico están ausentes unos de los elementos esenciales de la teoría del delito, pero que remontándonos a un momento anterior se puede comprobar que fue el propio autor quien provocó esta ausencia. Evidentemente, es preciso diferenciar entre el concepto, el ámbito y además la solución que se pretenda adoptar. Si partimos de ello, con el concepto de ALIC se podría abarcar todos aquellos casos de provocación de la ausencia y presencia de un elemento delito y posterior lesión a un bien jurídico8.

En conclusión, se puede afirmar que no habría ninguna dificultad en sostener un concepto amplio de ALIC dentro del cual puedan estar incluidas otras estructuras de la teoría del delito. En efecto, el ámbito de aplicación de la ALIC no cabe reducirlo a la mera provocación de la inimputabilidad, ya que, de hacerlo así, se choca contra la misma historicidad de esta figura; por el contrario, es plausible de aplicación a los otros elementos de la teoría del delito. Claro está, las soluciones a cada caso concreto la doctrina debe de desarrollarlas en atención a cada figura, pero esto no quita la similitud estructural (y solo eso) entre estas9.

De esta forma, queda sentada nuestra posición de que el nombre de la ALIC se abarcaría todos aquellos casos de provocación de ausencia o presencia de un elemento de la teoría del delito que ocasionarán la posterior lesión o puesta en peligro del bien jurídico; no obstante, el contenido de este trabajo solamente analizará los casos de ALIC-inimputabilidad y ALIC-ausencia de acción en la forma dolosa de llevar a cabo estos comportamientos10.

6 Vide JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., pp. 63 y ss. 7 MAURACH, Citado por Joshi Jubert, La Doctrina de la Actio libera in causa en el Derecho Penal , cit., p. 65. 8 Como, por ejemplo, sería el caso de provocar una agresión a un sujeto por parte de otro, para que posteriormente, este último señale que actuó bajo una legítima defensa. 9 De la misma manera, JOSHI JUBERT sostiene que debe de analizarse en todos los casos de provocación de la ausencia o presencia de un elemento del delito […] y ver si las estructuras son iguales. Una vez identificadas […] se les puede otorgar el mismo nombre. Vide JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., pp.91– 92 10 Respecto a la forma imprudente, el Tribunal Supremo Alemán de 22 de Agosto de 1996 ha emitido una sentencia, en la cual proscribe la ALIC en su forma imprudente, al señalar que no es necesario recurrir a esta figura puesto que el comportamiento de un autor infractor de un deber objetivo de cuidado relativo al resultado típico fundamenta responsabilidad siempre que sea causal.

3. Modelos de solución doctrinal

3.1. Modelo de la tipicidad a. Exposición doctrinal

El modelo de la tipicidad parte de la imputación realizada a la acción precedente, es decir, aquella acción realizada en estado de imputabilidad o con capacidad de acción, ya que esta, es la acción que pone de manera inmediata e inminente en peligro el bien jurídico penal. En este sentido, señalar que el objeto de imputación recae en la acción precedente, y no en la acción realizada en estado de defectuoso, presupone el respeto a los principios implicados dentro de la ALIC: el principio de coincidencia y el principio de culpabilidad. De allí que se señale que este modelo se basa en un sistema de imputación ordinaria, en la medida que el objeto de imputación es la acción de provocación del estado defectuoso, y esta acción es libre y además representa la manifestación de la personalidad del autor; por otra parte, el fundamento de la imputación radica en la infracción de la norma de conducta11.

En ese sentido, los defensores este modelo afirman que con la acción de provocación o actio praecedens, se da comienzo a la tentativa. En efecto, la acción de provocación además de reunir los requisitos de capacidad de culpabilidad o capacidad de acción, representa el principio de ejecución del injusto penal. Siguiendo estos lineamientos, se llegará a afirmar que el hecho de ponerse en situación de embriaguez plena con la finalidad de matar a otra persona constituiría una tentativa de delito, con lo cual se parte de una teoría subjetiva de la tentativa12, en la medida que solo se toma como objeto de valoración la voluntad interna del sujeto de contravenir la norma, sin haber puesto en marcha acto ejecutivo alguno13. Es decir, se trata de una acción que es causa (siguiendo la teoría de la equivalencia de condiciones) del posterior resultado14, de forma que el comportamiento realizado en estado de incapacidad de culpabilidad o incapacidad de acción forma parte de la cadena causal y no tiene más que un valor puramente objetivo y físico (causalidad naturalista).

De esta manera, en la acción de provocación se da el último momento donde se le puede imputar al sujeto la realización de determinado riesgo, debido a que, en el acto posterior, ya estando en situación defectuosa, en el caso de ALIC-inimputabilidad estamos frente a un comportamiento humano típico, antijurídico pero no culpable; mientras que en el caso de ALIC-ausencia de acción no estamos frente a un comportamiento humano sino frente a una mera acción sin relevancia jurídico-penal, en la medida que su acción no constituye una manifestación de la personalidad del sujeto como una unidad psíquico-física15. De allí que los defensores de este modelo sostengan 11 Vide ALCÁCER GUIRAO, Actio Libera in causa dolosa e imprudente. La estructura temporal de la responsabilidad penal, cit., pp. 33 y ss.12 Vide MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal, parte general, PPU, Barcelona, 1990, p. 355.13 Loc. cit.14 Vide JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., pp. 362 y ss. Sobre este punto cabe hacer referencia que autores como BING, V. LISZT, MEZGER, BELING, afirmaban que la acción de provocación era de la causa de la causa del resultado en estos supuestos. 15 ROXIN, se aparta del concepto de acción natural y final y entiende que la acción, en sentido jurídico penal, es aquella se da como una manifestación de la personalidad, con esto supera las concepciones ontológicas de la acción y le atribuye una concepción normativa, que va a estar caracterizada por que dicha acción tiene que comprender la parte anímico-espiritual del hombre y la esfero corporal de este.

la irrelevancia de la conducta realizada en estado defectuoso a efectos de la imputación del comportamiento, y en consecuencia la tentativa debe de comenzar con la acción de provocación, ya que en ese momento el sujeto se encuentra en un estado de imputabilidad o con capacidad de acción.

Por otra parte, los defensores de este modelo señalan que el comienzo de la tentativa en los supuestos de ALIC, la solución a adoptar debe ser de igual manera que las propuestas que se plantean para resolver los problemas relativos al comienzo y fin de la tentativa en la autoría mediata. En efecto, los defensores del modelo del tipo sostienen que la ALIC es un caso de autoría mediata, en la medida que al igual que en la autoría mediata el autor mediato hace uso de un instrumento para la realización de un delito; en la ALIC, el autor hace uso de sí mismo con la finalidad de cometer en el estado de ausencia de culpabilidad o de acción un ilícito penal y no ser responsable por encontrarse en dicho estado. Por tanto, partiendo de la identidad estructural de la autoría mediata con la ALIC, el comienzo de la tentativa comenzará con la última acción del autor mediato, o cuando este abandone el dominio del hecho, de manera que se adopta el comienzo de la ejecución típica en función de la denominada solución individual16.

Siguiendo esa línea de ideas, la tentativa en la figura de la ALIC se iniciará, al igual que en la autoría mediata, cuando el autor lleva a cabo la acción de provocación del estado de inimputabilidad o de no acción, debido que con esta acción ya pierde el dominio del riesgo sobre ella, realizando todo lo necesario para la producción del resultado deseado por el autor. En ese sentido, habrá tentativa acabada con la ejecución del último acto necesario para ponerse en situación de ausencia de responsabilidad penal.

Finalmente, respecto a la tipicidad subjetiva se afirma la exigencia de un doble dolo en el momento en que el sujeto se dispone a realizar la acción que va dirigida a ponerse en estado de inimputabilidad o de ausencia de capacidad de acción. Este doble dolo debe ir dirigido: en un primer momento, debe ser un dolo de ponerse en situación de ausencia de inimputabilidad o ausencia de acción; en segundo momento, un dolo de realizar el tipo de injusto penal17. Sin embargo, existe un sector doctrinal que sostiene la tesitura que en la ALIC dolosa no es necesario para su punición la presencia de un doble dolo. Este sector afirma que, en los supuesto de ALIC, no es necesario el dolo de ponerse en estado defectuoso mediante la acción precedente para poder lesionar el bien jurídico y ver exento de responsabilidad penal, señalan que el dolo en la acción precedente solo debe de ir dirigido a la realización del hecho lesivo del bien jurídico18.

Vide ROXIN, Claus, Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1997, T. I, pp. 252 y ss.16ALCÁCER, discrepa con la opinión de ROXIN respecto que el comienzo de la tentativa se da cuando el autor mediato pierde el dominio del hecho, señalando que esto puede introducir cierta confusión; en su opinión, la tentativa debe de comenzar cuando el autor mediato haya abandonado voluntariamente el control sobre riesgo existente en la conducta del instrumento poniendo en peligro inminente el bien jurídico protegido. Vide ALCÁCER GUIRAO, Rafael, Tentativa y formas de autoría, sobre el comienzo de la ejecución típica, Edisofer, Madrid, 2001, pp. 173 y ss. 17 Vide JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., pp. 384 y ss; ALCÁCER GUIRAO, Actio Libera in causa dolosa e imprudente. La estructura temporal de la responsabilidad penal, cit., p. 34. 18 Loc. cit.

b. Consideraciones críticas

En contra de la propuesta sostenida por el modelo del tipo, se erige como principal crítico de su postura el modelo de la excepción. Según esta concepción, cuyos lineamientos expondremos más adelante, el objeto de la imputación no radica en la acción precedente; por el contrario, esta se da en la acción realizada en estado defectuoso y que produce el resultado lesivo. Señalan que sostener la imputación en la acción de provocación, en lugar de la acción realizada en estado defectuoso, contraviene el propio concepto y solución histórica de la ALIC19. De allí, que la solución propuesta por el modelo del tipo devendría en insostenible por que se aparta del concepto de esta figura, y además porque no sigue su origen histórico.

Los defensores del modelo de la tipicidad señalan que la actio praecedens supone un comienzo de la tentativa en la medida que esta acción pone en peligro de manera inmediata el bien jurídico, por tanto, la acción de provocación deja de ser un mero acto preparatorio para formar parte dentro de los actos que conforman la tipicidad de un injusto penal. Al respecto, existe una fuerte crítica en el hecho de considerar que con la acción de provocación ya se coloca en inminente peligro al bien jurídico, ya que esta acción en ningún caso podría constituir un comienzo de la ejecución del hecho típico de que se trate20. De seguir sus lineamientos respecto al comienzo del injusto de la tentativa, en el supuesto en que un sujeto comienza a beber para luego en ese estado matar a su víctima, sin embargo se queda dormido, se debería de castigarle, pese a no llevar a cabo su plan.

Por otro lado, para los defensores de este modelo, la estructura de la ALIC es equiparable a la autoría mediata, por tanto, el problema del comienzo de la tentativa en la autoría mediata debe de trasladarse a los supuestos de ALIC. La crítica señala que la ALIC no es un caso de autoría mediata; en primer lugar, porque supone la existencia de al menos dos personas, de las cuales una es el instrumento que ejecuta el hecho y la otra el autor mediato; mientras que en la ALIC solo existe un solo sujeto, por lo que aplicar la autoría mediata en esta figura supondría señalar que existe un sujeto en la acción de provocación y otro al momento de la lesión al bien jurídico en estado de inimputabilidad o ausencia de acción, lo cual atentaría el principio de identidad.

Por último, otra objeción a este modelo consiste en afirmar que este fracasa en los delitos con una descripción típica determinada y de manera particular en los delitos de propia mano. Esta crítica se lleva a cabo sobre la base de la afirmación que la ALIC es un caso de autoría mediata, en tal sentido, en los delitos de propia mano o con una descripción típica determinada, no se admite autoría mediata y en consecuencia la ALIC no se podría aplicar a esta clase de delitos21. Sobre el particular, otros autores señalan que esta crítica no hace más que confirmar la figura de la ALIC, en la medida que la autoría mediata y la ALIC no son figuras jurídicas idénticas, sino que su estructura tiene ciertas similitudes respecto al problema del inicio del tentativa, entre otros. En ese sentido, los delitos de propia de mano solo excluirían la posibilidad de realizar el tipo mediante un tercero – ya no es posible la autoría mediata – pero en la ALIC no habría ningún inconveniente en la medida que el sujeto es el mismo. 19 Vide JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., pp. 30 y ss.20 Vide DEMETRIO CRESPO, Eduardo, La tentativa en la autoría mediata y en la actio libera in causa , Comares, Granada 2003, p. 133.21 Vide DEMETRIO CRESPO, La tentativa en la autoría mediata y en la actio libera in causa, cit., pp.133 y ss.

3.2. Modelo de la excepción

a. Exposición doctrinal

El modelo de la excepción parte de la imputación a la acción realizada en estado defectuoso, puesto que esta lleva a cabo los actos descritos de manera formal por el tipo penal, por lo que se puede situar sin ninguna dificultad aquí el comienzo de la tentativa; además esta acción es la que pone en peligro de manera inmediata e inminente el bien jurídico tutelado por la norma penal. De esta forma, este modelo pretende superar las críticas al modelo del tipo, en la medida que su propuesta parte del hecho de no considerar que la acción precedente ponga en peligro de manera inmediata el bien jurídico, debido a que esta acción es neutra; y por otro lado no sitúan el comienzo de la tentativa en la acción de provocación, sino en la acción defectuosa, porque no se enfrenta los problemas del comienzo de la tentativa, de la relación de causalidad y del desistimiento, entre otros.

En efecto, a diferencia del modelo del tipo, esta solución doctrinal, parte de una excepción real al principio de coincidencia que exige la simultaneidad entre injusto típico y culpabilidad, de allí que se afirme que este modelo lleva a cabo un sistema de imputación extraordinaria basada en el método de reducción teleológica. En este sentido, Hruschka afirmaba la existencia de una costumbre en los Tribunales, continua y uniforme, de poder castigar a aquellas personas que se colocan en un estado de ausencia de responsabilidad, esta permitía realizar una reducción teleológica del principio de coincidencia, admitiendo establecer una excepción a este principio y restringiendo su ámbito de aplicación22.

A mayor abundamiento, Hruschka aporta un fundamento de carácter normológico para poder justificar la no aplicación del principio de coincidencia en estos supuestos de imputación extraordinaria. De esta manera, Hruschka señala que el derecho penal esta integrado por obligaciones (imperativos hipotéticos) y deberes jurídicos (imperativos categóricos). Ahora bien, las obligaciones imponen una norma de conducta y estas no están dirigidas directamente a realizar o evitar la conducta descrita por la norma de conducta, sino que están expresadas de forma genérica, de allí que la infracción de una obligación no implica aún la infracción a un deber jurídico que sería punible. Por otra parte, Hruschka distingue entre imputación ordinaria y la imputación extraordinaria, de allí resulta importante la distinción efectuada entre obligaciones y deberes jurídicos, en la medida que la infracción de un deber jurídico dará paso a una imputación ordinaria, mientras que la lesión de una obligación posibilitara una imputación extraordinaria; si bien la lesión de la obligación, no permite prima facie fundamentar un reproche, si logra bloquear la posibilidad del agente de invocar, en los supuestos de ALIC, la exculpación por el estado de ausencia de responsabilidad en que se encuentra el sujeto23.

De lo anterior, se deriva que en el caso de la ALIC el sujeto, al momento de llevar a cabo el ataque o puesta en peligro del bien jurídico, se encuentra en un estado

22 HRUSCHKA, Citado por ALCÁCER GUIRAO, Actio Libera in causa dolosa e imprudente, cit., pp. 41-42.23 Para mayores alcances sobre la justificación normológica de Hruschka. Vide JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., pp. 138 y ss.

de ausencia de culpabilidad o ausencia de acción, de manera que no cabría allí una imputación por el hecho, ya que vulneraría el principio de coincidencia, con lo cual, la consecuencia sería eximir de pena al sujeto que actúo en ese estado. Si bien se lleva a cabo una efectiva lesión a un deber jurídico, no es posible sustentar una imputación ordinaria contra este sujeto por que actuó sin culpabilidad o porque su conducta no supone, en términos de Roxin, una manifestación de la personalidad del agente; no obstante, queda aún una salida para no dejar impunes estos supuestos, esto es, realizando una imputación extraordinaria que reconduce la imputación a la actio praecedens que dio origen a al estado defectuoso, en la medida que con esta acción se lesiona una obligación. En consecuencia, el hecho de ponerse en estado de embriaguez plena, con el consiguiente peligro que en dicha situación, contemplada desde una perspectiva ex ante, se dé la posibilidad de realizar un hecho típico pero no antijurídico, supone la lesión del contenido de una obligación que versaría de dicha manera. En conclusión, la lesión de la obligación opera como un fundamento, que va a permitir la subrogación de la exigencia de culpabilidad24.

Respecto al inicio de la tentativa, descartan la posibilidad que esta inicie con la acción precedente, ya que no reúne las características para configurar un riesgo relevante para la afectación al bien jurídico, por lo tanto, esta acción es meramente un acto preparatorio, que son impunes, salvo que el legislador considere dichos actos como comienzo de ejecución del tipo, así lo señalan las reglas generales. De esta manera, si bien la acción de provocación no reúne los elementos objetivos y subjetivos constitutivos del tipo de injusto de la tentativa, estos si serán cumplidos por la acción realizada en estado defectuoso.

b. Consideraciones críticas

Las principales críticas que se erigen contra este modelo de solución de los supuestos de ALIC señalan como fundamento que, de adoptar estos lineamientos, supondría una vulneración a los principios que informan un Derecho penal de un Estado Democrático, estos son: principio de legalidad, principio de culpabilidad, el principio de coincidencia, etc.

Los defensores de este modelo sostienen que la acción defectuosa es la que se va a imputar al sujeto que se encuentra en estado de inimputabilidad o ausencia de acción, para ello parten en principio de argumentos de origen histórico que señalan que la imputación en la figura de la ALIC debe de recaer en la acción realizada en ausencia de libertad; pero por otra señalan, que esta acción debe ser reprochable en la medida que pone en peligro el bien jurídico, y además conforma los actos ejecutivos típicos del injusto de que se trate. Sin embargo, la doctrina discrepa respecto al criterio utilizado para señalar la acción a imputarse; y disienten, por otro lado, respecto al criterio del inicio de la tentativa en este modelo de solución doctrinal. En efecto, el criterio del peligro inmediato e inminente para el bien jurídico es admitido para conocer cuándo abandonamos la frontera de los actos preparatorios; sin embargo, este no debe ser el

24 Kindhäuser da un fundamento normológico al igual que Hruschka para los supuestos de la ALIC, sin embargo, señala que la ALIC tiene la estructura de un delito imprudente, con lo cual la imputación es similar tanto para el sujeto que se indujo dolosamente al estado defectuoso para cometer un ilícito penal y verse exento de pena, como el sujeto que se indujo de modo imprudente. KINDHÄUSER, Citado por JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., pp. 151 y ss

único criterio, ya que también debe de valorarse el elemento subjetivo conformado por la resolución de querer consumar el delito, es decir, el dolo del agente (plan del autor)25.

Ahora bien, señalar que la tentativa se debe de iniciar en la acción realizada en estado defectuoso, implica en los casos de ALIC-ausencia de acción, que la tentativa comenzará hasta que el sujeto en este estado lleve a cabo un acto típico. Al parecer, los defensores de este modelo olvidan que en la ALIC-ausencia de acción, señalar que la tentativa se inicia con los actos realizados en la fase defectuosa es insostenible. En primer lugar, en la ALIC-ausencia de acción no estamos frente a un comportamiento humano, en tal sentido, se puede apreciar un vacío en este modelo porque no se puede situar el comienzo de la tentativa cuando no nos encontramos frente una conducta humana, lo que existe en ese momento es simple naturaleza. En segundo lugar, afirmar que la tentativa se sitúa en el comienzo de la ejecución del tipo, es decir, en el estado defectuoso, es sentar una afirmación llena de incongruencias, porque cuando el sujeto se coloca en el estado de no acción, no existe en lo siguiente un comportamiento que constituya una manifestación de personalidad del sujeto y en consecuencia no existe un acto típico o antijurídico26.

Una segunda crítica destinada al modelo de la excepción apunta a que situar la imputación a la acción realizada en estado defectuoso, infringe el principio de coincidencia. Si se parte que la acción defectuosa es la que pone en peligro el bien jurídico protegido, existe una divergencia respecto al momento de motivación de la norma penal. El derecho penal no debe de esperar hasta el último momento para enviar las normas motivadoras, puesto que, de seguir estos pasos, fracasaría en su cometido de protección de bienes jurídicos. Llevando esto a la figura de la ALIC: sostener que el fundamento de la imputación debe de recaer en la acción realizada en estado de inimputabilidad o de ausencia de acción, trae consecuentemente un fracaso en la medida, que si la norma va dirigida a este momento, el sujeto no se encuentra en un estado de comprender la norma y, en este extremo, el Derecho penal no podrá castigar a un sujeto por una infracción no culpable de la norma. Para salir de esta crítica, estos autores sostienen que si bien el objeto de la imputación recae en la acción defectuosa, el fundamento del reproche de la conducta debe de buscarse en la acción precedente, sin embargo, fundamentar la imputación en la actio praecedens, es lo mismo que sostener la relevancia del dolo o culpa antecedens.

La tercera crítica, se da en relación al apartado anterior, puesto que para sostener el fundamento de la imputación en la acción precedente se llega a afirmar que en la ALIC se produce una excepción real al principio de coincidencia. Para justificar esta excepción al principio de coincidencia señalan la existencia de una costumbre presente en los Tribunales, en virtud de la cual, los sujetos que han provocado de manera propia su inimputabilidad responderían penalmente por la acción cometida en ese estado. Esta praxis de los tribunales permitiría la reducción teleológica de preceptos restringiendo su ámbito de aplicación, por lo tanto, a través del uso de esta costumbre, quedaría sin efecto el principio de coincidencia.

Sin embargo, este método de reducción teleológica, propuesto por Hruschka, infringe el principio de legalidad, en la medida que parte de la existencia de una laguna legal en StGB, como consecuencia de esto, la única forma de no conceder la impunidad

25 Vide MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 357 y ss. 26 Vide JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., pp. 312 y ss.

a estos sujetos que llevan a cabo estos comportamiento, es restringiendo el ámbito de aplicación de determinados preceptos del derecho penal. Resulta, en este sentido, bastante cuestionable la inclusión de la costumbre dentro del Derecho penal y su admisión como fuente de delitos y de penas27. Acá no es que la costumbre nos sirva para interpretar un determinado precepto, todo contrario, sirve para restringir un precepto, que además tiene la particularidad de ser un principio que informa las garantías dentro de un sistema penal; en consecuencia esta remisión nos llevaría a aceptar la inclusión de una analogía en contra del reo.

3. 3 Modelos de solución modernos

a. Exposición doctrinal

En este apartado vamos a pasar al estudio de una serie de posiciones doctrinales que intentan llegar a una solución intermedia de los modelos clásicos de solución ya estudiados.

4. La actio libera in causa en el ordenamiento jurídico peruano

Toca, finalmente, hacer un analisis de la ALIC dentro del ordenamiento peruano a fin de poder visualizar si el legislador peruano a previsto esta figura dentro de la regulación de la parte general, pasando por determinar la presencia y alcances de los principios de culpabilidad y de coincidencia dentro de nuestro sistema legal, para terminar concluyendo si existe la posibilidad de aplicar la doctrina de la ALIC dentro del sistema penal peruano.

El principio de culpabilidad28, en sentido estricto, señala la exigencia de dolo y de culpa al momento de realizarse la infracción penal para poder imputar responsabilidad. Esta exigencia de dolo y culpa destierra el castigo de los hechos producidos por actos sin manifestación de personalidad, los supuestos por caso fortuito, o los sucesos de la naturaleza. Este principio queda salvaguardado por el Art. VII del título preliminar del Código Penal peruano (en adelante CP) al prohibir la utilización de criterios de responsabilidad objetiva, de manera que de encontrarse regulada esta figura dentro nuestro ordenamiento jurídico debe quedar limitada por este principio.

Por otra parte, otro principio que se constituye como barrera de la figura de la ALIC es el principio de coincidencia, el cual exige coincidencia temporal entre injusto y culpabilidad. Con la afirmación de este principio se busca proscribir la relevancia de un dolo antecedente o consecuente y además de la culpa antecedente o consecuente, dentro de la realización del injusto, de manera que para la imputación de una conducta deben de coincidir tanto los elementos objetivos y subjetivos para afirmar la existencia de una infracción culpable de la norma. Cabe analizar si en el CP se encuentra previsto este principio. Partiendo de la regulación del error de tipo (Art. 14º, primer párrafo CP), en este supuesto, el legislador ha establecido solamente que el error sobre algún elemento del tipo excluye la responsabilidad, de ser este invencible; no obstante ello, no hace mención alguna sobre el momento en que debe de concurrir esta situación de error sobre

27 Vide ROXIN, Derecho Pena. Parte General, cit., pp. 159 y ss. 28 Vide MIR PUIG, Derecho Penal. Parte general, cit., pp. 105 y ss; ROXIN, Derecho Penal. Parte general, cit., pp.791 y ss.

el agente; de igual forma podemos encontrar esta deficiencia en la regulación del error de prohibición (Art. 14º segundo párrafo).

Como se puede apreciar de la lectura de los mencionados artículos, no se puede colegir la presencia del principio de coincidencia29, de manera existe un vacío dentro de la legislación peruana respecto a su regulación. Por el contrario, en España30 y en Alemania31 aparece expresado este principio, de allí que las soluciones propuestas en los supuestos de ALIC buscan evitar la colisión con esta exigencia plasmada en sus respectivos ordenamientos jurídicos. Queda plantear si el hecho de la falta de mención del principio de coincidencia en el Perú podría justificar la aplicación de esta figura dentro de nuestro ordenamiento32, al no haber esa exigencia de coincidencia entre injusto y culpabilidad que posibiliten una imputación en los supuestos de la ALIC, esta cuestión será analizada más adelante.

Ahora bien, toca señalar si existe una inclusión de la figura de la ALIC dentro del CP. De los artículos 9º, 14º no se puede inferir que existe una regulación por parte del legislador a algún supuesto de ALIC en modalidad dolosa o culposa. Por otra parte, en el art. 20º del CP, que regula las causas de eximen la responsabilidad penal, nada señala al respecto, puesto que solo menciona los supuestos de hecho para la aplicación de la norma. El CP español de 1995 ha llevado a cabo la inclusión, dentro de su art. 20º de la figura de la ALIC, regulando su modalidad tanto dolosa como culposa, esto ha ocasionado que existan mayores esfuerzos a fin de poder justificar la inclusión de la figura dentro del sistema penal español. En Alemania, parte de la doctrina señala que la regulación del art. 20º StGB permite la inclusión de la ALIC dentro del sistema penal alemán; otro sector señala que el art. 323º StGB regula un caso de ALIC, que no permite la impunidad de los sujetos33.

Pero, ¿esto lleva a sostener que la figura de la ALIC se puede aplicar dentro del sistema penal peruano? A nuestro parecer, no existe un impedimento para que los supuestos de ALIC se pueden aplicar dentro del ordenamiento peruano, más aún, como se ha señalado, no se exige la coincidencia temporal entre injusto y culpabilidad. En esta medida, no existen en el Perú aquellas barreras que deben de soportar los sistemas de Alemania y de España al llevarse a cabo un reconocimiento expreso del principio de coincidencia.

29 Vide PÉREZ LÓPEZ, “la doctrina de la actio libera in causa, ¿es aplicable en el sistema penal peruano?”, en Actualidad jurídica, Febrero 2007, Lima, p. 95, quien contrariamente señala que el principio de coincidencia esta regulado y se encuentra recogido en el art. 9º del CP. Sin embargo, esta apreciación del autor es incorrecta en la medida que el art. 9º señala el momento de delimitación de la comisión del delito a efectos de aplicar la ley penal. Vide CASTILLO ALVA, José Luis, Principios del derecho penal, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 131 y ss. 30 Art. 20º.1 CP español señala: “El que al tiempo de cometer la infracción penal […] no pueda comprender la ilicitud del hecho”. 31 Art. 20º StGB señala: “Actúa sin culpabilidad quien al momento de la comisión del hecho es incapaz de comprender lo antijurídico del hecho”.32 ALCÁCER señala que la regulación establecida para los supuestos de actio libera in causa tiene un carácter declarativo de responsabilidad, en ese sentido, al legislador no le corresponde encontrar el fundamento y el objeto de responsabilidad sino por el contrario a la doctrina. Vide ALCÁCER GUIRAO, Actio Libera in causa dolosa e imprudente. La estructura temporal de la responsabilidad penal, cit., p. 104. 33 JOSHI JUBERT sostiene una posición contraria al respecto y señala que dicho artículo el tipo de injusto es distinto al supuesto de una ALIC, en el 323 el tipo de injusto será embriagarse dolosa o imprudentemente y no es necesario que ese dolo e imprudencia se dirijan a la realización típica. Vide JOSHI JUBERT, la doctrina de la actio libera in causa en el Derecho penal, cit., pp. 110 y ss.

Debemos tener en cuenta lo que señalaba Hruschka respecto a la figura de la ALIC, en tanto y en cuanto, estos supuestos suponen una imputación extraordinaria, y es justamente tal porque el sujeto se ha provocado un estado defectuoso de responsabilidad a fin de poder cometer un ilícito penal y verse protegido por las eximentes de penas que señalan que aquel individuo que al momento del hecho no tiene capacidad de culpabilidad o de acción no se le puede reprochar penalmente estas conductas.

En efecto, ¿por que sostener en los casos de ALIC la exigencia de este principio?. Creemos que en la figura de la ALIC se puede llevar a cabo una imputación a fin de evitar dejar impunes estos supuestos en los que el sujeto se induce a un estado de ausencia de responsabilidad penal para al momento de llevar a cabo un injusto verse exento de pena. ¿Acaso al momento de buscar ponerse en un estado de inimputabilidad, con el conocimiento de que en dicho estado va a lesionar un bien jurídico, no constituye un riesgo prohibido, mas aún cuando el sujeto sabe con motivo de vivencias anteriores que en ciertos estados es propenso a ser agresivo?

Por tanto, dicha imputación va a consistir, entonces, en llevar a cabo el castigo del sujeto, que según las reglas ordinarias no es capaz de culpabilidad, pero se le va a imputar la inducción a ese estado, ya que al provocar el estado de ausencia de responsabilidad ya esta creando un riesgo no permitido por la norma penal. No existe obstáculo alguno para sostener que la norma que prohíbe matar abarca ya conductas dirigidas a defraudar esa expectativa normativa aun cuando la realización de la conducta se realice a través del plan del autor de ponerse en estado de inimputabilidad-ausencia de acción para luego no ser motivable por el mensaje de la norma.

De esta manera, se debe de superar esa concepción descriptiva formal de realizar el tipo para poder situar y diferenciar entre los meros actos preparatorios, de aquellos que ya suponen un peligro para el bien jurídico. En efecto, la interpretación de los actos típicos no debe ser analizada a partir de una concepción meramente naturalista, sino debe de dotársele de una interpretación normativa. De esta forma, si partimos del hecho que beber no es considerado en sí mismo matar a una persona, tampoco se puede considerar en sí mismo el hecho de estar encerrado en un cuarto con una menor como una tentativa de violación34; estas acciones previas no deber ser valoradas en sentido estricto, todo lo contrario se le debe de valorar el sentido de estas acciones; un Derecho penal moderno no toma como punto de partida los movimientos corporales de los individuos o la ausencia de estos, sino que mira el significado del comportamiento. De esta forma, el hecho de beber con la finalidad de que en dicho estado se va a matar a su enemigo mortal; o por otra parte, el hecho de encerrarse con una menor de edad bajo sustancias psicotrópicas, para luego el sujeto en ese estado dar rienda suelta a sus instintos sexuales, el autor con aquellos comportamientos ya manifiesta una expresión de sentido contrario a la norma, señalando que no reconoce ninguna norma que le vincule y le prohíba tener relaciones con una menor de edad o matar a otra persona35.

34 Vide ALCÁCER GUIRAO, Actio Libera in causa dolosa e imprudente. La estructura temporal de la responsabilidad penal, cit., pp.113 y ss. 35 JAKOBS, Günther, Acción y omisión en el derecho penal, Universidad Externado de Colombia, Bógota, 2000, pp. 34-35

Para la imputación en los casos de ALIC, debemos de partir de un concepto de acción no naturalista ni ontológico. Así pues la acción debe de considerarse como todo comportamiento exterior evitable contrario a la norma y culpable36, de esta manera en los supuesto de ALIC no debe de fijarse en el comportamiento individual del autor, se debe de analizar si en el caso del sujeto que se embriagó para posteriormente dar muerte a su enemigo y verse excluido de responsabilidad, pudo evitar este resultado lesivo y en tal sentido es relevante para el Derecho penal. Al momento de llevar a cabo la imputación de una acción humana, no se puede partir analizando si hubo anticipadamente un conocimiento psicológico del curso causal, por el contrario se debe de partir del esquema de interpretación del comportamiento, de la toma de postura frente a la validez de la norma37. De esta manera en los casos de la ALIC al momento de llevar a cabo la valoración del comportamiento no debemos de partir que lo decisivo sea lo físico o lo psíquico, lo decisivo es el sentido del comportamiento, y señalar si el ciudadano promedio pudo evitar la causación de un resultado que contradice al sistema social.

De esto se desprende que una norma que prohíbe matar incluye acciones dirigidas a la autoexclusión del sujeto del ámbito de destinatarios de la norma, con el fin de matar38y no ser reconocido como un sujeto culpable. Así, podemos afirmar que el hecho de ponerse en estado de ebriedad para en ese estado de exclusión de culpabilidad llevar a cabo un ilícito penal, se está generando una situación de peligro para el bien jurídico que proscribe la norma de conducta. Se defrauda la expectativa normativa que busca evitar todos aquellos comportamientos que vayan dirigidos a causar un resultado contrario a la norma penal.

La interpretación de los tipos penales a partir de una perspectiva normativa permitiría la punición de aquellos supuestos en los que el sujeto provoca dolosamente un estado de inimputabilidad o de ausencia de acción, para luego cometer un ilícito penal. Claro, a partir de un concepto de acción como comportamiento humano socialmente relevante, evitable y culpable39. Si bien es cierto que en el Perú la no exigencia de coincidencia no se podría constituir en un obstáculo para estos supuestos, no solo se debe de partirse de aquello, sino señalar además que el sujeto, al colocarse en aquellos estados, está llevando a cabo un riesgo que prohíbe la norma de conducta, un riesgo penalmente prohibido que el sujeto pudo evitar de haber reconocido la norma de conducta y no expresar un sentido divergente a lo que señala la norma. De esta manera, la imputación de estos supuestos vendría dada por la posibilidad de haber evitado ese estado, de haber actuado conforme a la norma y no buscar defraudarla como parte de su plan.

En conclusión, la figura de la ALIC debe de recurrir a un sistema de imputación extraordinario a fin de justificar los supuestos en los que el sujeto, competente o no,

36 BACIGALUPO, Enrique, Derecho penal. Parte general, Ara, Lima, 2004, pp. 242 y ss. 37 Vide JAKOBS, Günther, “El concepto jurídico-penal de acción”, en sus estudios de Derecho penal, traducción ( Peñaranda/ Suárez/Cancio Melia), Civitas, Madrid, 1997, pp. 113 y ss. 38 ALCÁCER GUIRAO, Actio Libera in causa dolosa e imprudente. La estructura temporal de la responsabilidad penal, cit., pp. 112.39 JAKOBS sostiene que la vulneración de la norma se lleva a cabo a través de un comportamiento (el sentido que expresa), sin embargo, la sola vulneración de la norma a través de una conducta es insuficiente para configurar una acción jurídico-penal, hace falta algo más, y esto es la asunción de culpabilidad por la lesión a la vigencia de la norma. Vide, JAKOBS, “El concepto jurídico-penal de acción”, cit, pp. 121 y ss.

expresa comunicación para defraudar la norma; la imputación no debe de recaer en el estado defectuoso, sino que debe de verse por el sentido de haberse colocado en naturaleza, como señala Jakobs, unido a la posibilidad del mismo, de poder haber evitado aquello. De esta manera, pensamos que existe justificación material para poder castigar a aquel sujeto que crea un riesgo no tolerado y crea una situación de peligro que produce un resultado prohibido por la norma. Es claro, las normas penales no permiten su defraudación, de no admitir el castigo de estas conductas, el sistema vendría en incongruente, al permitir que un sujeto que se induce a un estado de falta de motivación de la norma se vea exento de reproche penal.