Actividad Fiduciaria en relación a Basilea

Por Rodrigo Alejandro Valda Yanguas

Introducción.-

La actividad fiduciaria ha sido una actividad que se ha realizado en el transcurso

del tiempo como una actividad comercial, en la que una persona se compromete a

realizar una serie de negocios con un patrimonio que se le otorga en el cual tiene

la titularidad pero no es de su propiedad.

Esta actividad es considerada como riesgosa ya que contiene un carácter de

negocios que están relacionados con los riesgos operacionales, como los de

mercados y riesgos del mismo banco. Es por eso que la actividad tiene carácter de

inestable si no es operada de manera eficiente. Es por eso que en algunos países

esta actividad solo puede ser realizada por instituciones financieras sean

bancarias o no bancarias. Pero en general una institución especializada,

profesional y que realiza este tipo de operaciones habitualmente.

Basilea es un comité que realiza una serie de acuerdos los cuales tiende a tener

un carácter general obligatorio dentro de la esfera de la intermediación financiera.

Basilea propone una serie de principios que son de carácter internacional, que se

reproducen como una normativa prudencial que alcanza la generalidad de las

actividades dentro del sistema financiero, las cuales pueden relacionarse con cada

una de las operaciones realizadas por cada una de las instituciones financieras

dentro del mercado comercial.

El carácter fundamental es buscar la relación de los principio de Basilea con la

actividad fiduciaria.

Objetivo.-

El trabajo realizara una presentación sobre lo que es la actividad del Fideicomiso y

los acuerdos de Basilea, creando una relación en los mismos en cuento a los

principios de normativa prudencial que puedan encontrarse.

No explicara qué tipo de relación tienen estos principios con la actividad fiduciaria

y como pueden servirnos como base de previsiones al tomar decisiones y realizar

las actividades pertinentes en relación a el Fideicomiso.

Fideicomiso.-

Para Javier Rodríguez Velarde “El fideicomiso es una relación jurídica por la cual

una persona, denominada fideicomitente, transfiere bienes a otra persona,

denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto

al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin o fines

específicos a favor de un tercero o del propio fideicomitente, a quienes se

denomina fideicomisarios”(Rodríguez Velarde 2000;edición digital).

Para Joaquín Rodríguez Rodríguez citado por Carlos Villegas es “un negocio

jurídico en virtud del cual se atribuye al fiduciario la titularidad dominical sobre

ciertos bienes, con la limitación, de carácter obligatorio, de realizar solo aquellos

actos exigidos por el cumplimiento del fin para la realización del cual se

destinan”(Villegas 2005;pág. 547).

Para Rodríguez Azuero citado por Carlos Ghersi se entiende que "el fideicomiso

es el negocio jurídico en virtud del cual se transfieren uno o más bienes a una

persona, con el encargo de que los administre o enajene y con el producido de su

actividad cumpla una finalidad establecida por el constituyente en su favor o en

beneficio de un tercero"(Ghersi 1998;pág. 212).

El Código de Comercio en su artículo 1409 nos da un concepto que indica que

“Por el fideicomiso una persona, llamada fideicomitente, transmite uno a mas

bienes a un Banco, llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o

enajenarlos para cumplir una finalidad determinada en provecho de aquel o de un

tercero llamado beneficiario”.

El Código de Comercio indica que las operaciones de Fideicomiso solo pueden ser

realizadas por los Bancos, cosa que por la Ley de Bancos y Entidades Financieras

cambio ya que también las entidades financieras no bancarias pueden realizar

este tipo de operaciones.

Como podernos observar en nuestro país la actividad fiduciaria tiene que ser

realizada solo por entidades especialidades en el ámbito financiero, esta misma

actividad esta supervisada por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero.

Esta actividad esta supervisada por un carácter esencial que es el riesgo que

contiene la gestión de esta clase de negocio.

Supervisión.-

La supervisión por parte de la ASFI está relacionada al tipo de riesgo que puede

contener la actividad fiduciaria, la cual conforma parte importante del desarrollo de

las actividades dentro de las entidades financieras.

El riesgo es un factor fundamental cuando se está hablando de supervisión, ya

que el sistema bancario contiene un carácter dinámico que convierte cada una de

las actividades realizadas en un soporte para el mismo sistema.

El sector financiero es un pilar fundamental en la económica de cada país por lo

que su supervisión es una estructura que debe ser estable y poder controlar cada

operación que realiza cada una de las diferentes entidades financieras, con el

objetivo de que no exista ninguna des regularidad o algún problema que pueda

perjudicar no solo a la entidad financiera, sino que pueda provocar un colapso

dentro de todo el sistema financiero.

La ASFI cumple la función de supervisión de cada una de estas operaciones, en el

caso del trabajo realizado, el de la operación de Fideicomiso, que no solo esta

normada por el Código de Comercio en su artículo 1409 al 1427, sino que existe

una regulación por parte del Reglamento de Fideicomiso, en la Recopilación de

Normas de la ASFI.

El objetivo de esta reglamentación es contener una normativa prudencial con

respecto a la actividad fiduciaria que fue creada en base a principios generales de

supervisión, de los cuales los Acuerdos de Basilea son de gran relevancia.

Basilea.-

El Comité de Supervisión Bancaria de Basilea se organizó en 1975, por los

presidentes de los bancos centrales del Grupo de los Diez. En la actualidad está

integrado por: Bélgica, Canadá, Francia, Alemania, Italia, Japón, Luxemburgo,

Holanda, Suiza, Suecia, Reino Unido y Estados Unidos.

Desde su surgimiento, el Comité se constituyó en un foro de discusión para

fomentar la mejora y la convergencia de las prácticas y normativas de supervisión

bancaria, buscando perfeccionar las herramientas de fiscalización internacional, a

través de acercamientos y de estándares comunes.

Las recomendaciones o principios mínimos del Comité son de carácter

internacional por lo que varios países han tomado cada una de sus previsiones las

cuales son pactadas en cada uno de sus trabajos realizados. Estos trabajos han

sido recogidos en nuestra Ley de Bancos y Entidades Financieras y también por

varias de las normativas que realiza la ASFI.

La normativa prudencial realizada por Basilea es un parámetro a seguir, no solo

en la actividad financiera, sino también en cuanto a las operaciones, ya que tienen

una relación en el servicio.

En general los acuerdos de Basilea no tienen como carácter fundamental hablar

sobre la regulación prudencial del Fideicomiso, pero cada uno de sus principios

puede adecuarse a la regulación del fideicomiso para mejorar el desarrollo de la

actividad fiduciaria.

Fideicomiso y su relación con Basilea.-

Los tres acuerdos de Basilea contienen principios generales para el desarrollo de

la actividad Financiera, la cual al ser analizada puede sugerir una normativa

prudencial sobre cada una de las operaciones que se realizan en el ámbito

financiero. El trabajo relacionara algunos de los principios del comité que pueden

ayudar a desarrollar una gestión mucho más adecuada de la actividad fiduciaria.

Conoce a tu cliente:

El principio fundamental del Comité de Basilea se presenta como “Conoce a tu

Cliente” o “Know your Costumer”.

El principio en relación al fideicomiso nos propone que la operación de fideicomiso

que se realice por una entidad financiera, debe conocer a la persona que lo

constituye. Esto se ha visto relacionado a poder conocer de donde proviene cada

uno de estos bienes, sin violar el derecho a la privacidad.

Constituye un factor importante al tomar en cuenta en relación a las ganancias

ilícitas, las cuales deben ser verificadas por el órgano de supervisión. El órgano de

supervisión debe conocer cada una de estas operaciones, mediante el control de

cada entidad de supervisión. Este principio es desarrollado por Basilea y se refiere

al control de agentes que puedan desestabilizar el sistema financiero, cosa que

puede pasar en caso de no cumplir con el sistema de pagos y obligaciones

referidas al desarrollo de la actividad fiduciaria, lo cual provoca un riesgo para la

entidad financiera.

Riesgo Legal:

Considerando el riesgo que implica el enfrentar potenciales litigios por

incumplimiento al contrato constitutivo de fideicomiso la entidad financiera debe

tener previsiones que contengan, es así que la Recopilación de Normas para

Bancos y Entidades Financieras otorga una serie de artículos referidos al riesgo

en caso de litigios o procesos por incumplimiento de obligaciones.

En relación a este punto el Basilea III indica que la entidad financiera debe tener

acumulado una gran cantidad de recursos para el cumplimiento de obligaciones a

corto plazo, en esta caso por más de que el fideicomiso se instituya como una

operación a largo plazo, el caso de que por incumplimiento de funciones u

obligaciones , se instaure litigios en contra de la entidad, la institución financiera

debe tener recursos para poder cumplir con las responsabilidades derivadas de

las acciones, sin que estas afecten a su patrimonio para cumplir el sistema de

pagos.

El riesgo legal puede permitir que los activos valgan menos y sus pasivos mucho

mas por su responsabilidad lo cual puede poner en riesgo su liquidez.

Riesgo Operacional:

El riesgo operacional cumple un factor importante en el desarrollo de las

actividades fiduciarias, ya que contiene una serie de factores que pueden implicar

un desarrollo inadecuado de los Fideicomisos.

Como uno de los puntos se encuentra el cumplimiento por parte de las Entidades

Financieras de la normativa prudencial relacionada al fideicomiso, como podemos

observar la Recopilación de Normas de la ASFI contiene un Reglamento para el

Fideicomiso, en el cual se debe cumplir con una serie de requisitos para poder

tener el permiso para realizar este tipo de operaciones.

El riesgo operacional no solo se traduce en el cumplimiento de requisitos para la

realización de las operaciones fiduciarias, sino que también está traducida en el

cumplimiento de la separación de patrimonio, creando un patrimonio autónomo en

el fideicomiso como indica el Código de Comercio en su artículo 1410, sino que

también debe cumplirse con la contabilidad separada a la de la entidad financiera,

tal como indica el artículo 7 del Reglamento del Fideicomiso.

Las prohibiciones contenidas en este Reglamento están relacionadas al

cumplimiento de obligaciones por parte de las entidades financieras, como control

de supervisión de parte de la autoridad. Estas prohibiciones permiten que las

entidades operen de una manera mucho más adecuada.

El gobierno corporativo de la entidad financiera permite que se cumplan cada una

de estas reglamentaciones, ya que sin su cumplimiento pueden provocar una

inestabilidad en el campo de los fideicomisos, en los cuales no se cumplirían con

las obligaciones que tiene la entidad. El gobernó corporativo debe desarrollar un

control de operaciones dentro de cada entidad financiera, el cual induzca a cumplir

con la normativa prudencial en lo relacionado a la actividad fiduciaria.

Riesgo de Liquidez.-

Este concepto está relacionado mucho a Basilea II y Basilea III que indican que el

riesgo de liquidez es un factor fundamental en la relación financiera. El fideicomiso

cumple con una serie de gestiones y obligaciones que tienen protección por parte

de las reglamentaciones, las cuales deben cumplirse, lo que se relaciona con el

riesgo operacional.

Estos dos acuerdos indican que cada operación en el sistema financiero puede

convertirse en una obligación a corto plazo, la cual debe tener un colchón liquido

para poder cumplir sin que pueda afectar al riesgo de solvencia de la entidad

financiera. Generalmente va relacionado al riesgo legal.

El fideicomiso es una actividad netamente obligacional, que debe ser cumplida en

rigor al contrato que se constituye. Al igual que cualquier contrato, si no se cumple

provoca una responsabilidad en la cual la persona constituyente del fideicomiso

puede pedir se cumpla con el contrato, o pedir que se lo resuelva con el respectivo

pago de daños y perjuicios, los cuales en caso de pérdida deben ser repuestos por

la entidad financiera, sin que este pago afecte la estabilidad patrimonial de la

institución.

Riesgo de Mercado:

El mercado tiene una repercusión dentro de la actividad fiduciaria, ya que los

bienes constituidos en fideicomiso pueden variar de precios según el mercado, al

igual que las operaciones realizadas dentro del sistema financiero dentro del

mercado financiero y dentro del mercado de valores.

Generalmente el mercado tiene variaciones que provienen del cambio de precios

que pueden darse en el sube y baja de el costo de cada producto, lo cual tiene

relación con el riesgo monetario y el riesgo de la tasa de interés de los que habla

Basilea, lo cuales pueden causar que las gestiones que realicen las entidades

financieras puedan incrementar el patrimonio del beneficiario como que puedan

afectarlo, en el caso de que se afecte de manera negativa este provoca un riesgo

al patrimonio del mismo Banco.

Las entidades financieras no mezcla los bienes que tiene en fideicomiso con los

suyos, pero el riesgo de las responsabilidades que son provocadas por el mercado

y que perjudican su manejo del patrimonio, pueden provocar desbalances, los

cuales s no son previstos por la entidad, pueden provocar un riesgo sistemático

dentro de la cadena de obligaciones que tiene la entidad financiera.

Control Interno.-

El control interno se realiza por parte de las mismas entidades financieras en base

a sus órganos que controlan las operaciones dentro de las instituciones, como

también por parte de la autoridad que supervisa el sistema financiero.

Los controles a las operaciones de fideicomiso se introducen dentro de la esfera

de la gestión de negocios que se realiza, como también en la diferenciación de

patrimonios, las cuales constituyen un pilar fundamental dentro de las operaciones

de supervisión que tiene la ASFI.

En el control se incluye toda operación que esté relacionada con la actividad

fiduciaria y pueda desencadenar una mala gestión que perjudique a la confianza

que existe del publico en el sistema financiero.

Riesgo de Confiabilidad.-

Este riesgo es propuesto en Basilea I y II, que consiste en crear un sistema

confiable y saludable que componga un sistema de pagos efectivos y se

democratice toda operación realizada dentro del sistema financiero.

Uno de los pilares es que las operaciones fiduciarias se realicen de manera

adecuada, y que permitan que las entidades financieras tengan confianza en toda

actividad realizada por las mismas.

El manejo de los bienes en fideicomiso deben buscar la confianza en las

personas, es por eso que se busca que la operaciones bancarias tengan una

supervisión.

La supervisión de las operaciones.-

En el contexto general la autoridad de supervisión, en el caso de Bolivia la ASFI,

cumple un fin importante al supervisar y controlar cada una de las operaciones de

fideicomiso que existan dentro del país, para que se cumplan con todas las

normativas prudenciales relacionadas a la actividad fiduciaria y a la actividad de

intermediación financiera.

Las operaciones contienen un riesgo en todos los ámbitos para las entidades

financieras, los cuales deben ser controlados para no crear riesgos y problemas

dentro del sistema financiero.

La regulación del fideicomiso debe realizarse de manera permanente y mucho

más minuciosa, ya que el reglamento del fideicomiso al igual que el código de

comercio no contienen una serie de temas actuales que se utilizan con relación a

los fideicomisos, por lo que parte de esta actividad de supervisión es el contemplar

cada una de estas nuevas figuras relacionadas al fideicomiso.

Conclusiones.-

El trabajo desarrollado busco y encontró relacionar las normativas prudenciales

del comité de Basilea dentro de las operaciones de Fideicomiso, lo cual permitió

tener en cuenta una serie de regulaciones para la actividad fiduciaria.

La normativa prudencial nos permite tener un mejor conocimiento de los riesgos

que puede provocar una operación como es la del fideicomiso; también poder

definir esta operación como COMPLEJA y diferenciarla de operaciones mucho

menos complejas como la gestión de negocios o el mandato.

La actividad fiduciaria necesita una regulación prudencial que permita a las

entidades financieras un desarrollo mucho más adecuado con los riesgos y el tipo

de capital que tiene cada una de estas.

El fideicomiso es una actividad no muy desarrollada en el mercado boliviano, pero

que de ninguna manera puede servir esto como pretexto para no considerarla

como importante, y la cual está en un desarrollo dinámico que necesita una mejor

reglamentación y utilización.

Bibliografía.-

Bonfanti, Mario. 2006. Contratos Bancarios. Edición Digital Madrid – España.

Comité de Basilea. 1997. Principios para una Supervisión Bancaria Efectiva.

Edición de la misma Institución.

Ghersi, Carlos Alberto. 1998. Contratos Civiles y Comerciales. Editorial Abelado

Perrot Buenos Aires – Argentina.

Lorenzetti, Ricardo. 2005. Tratado de los Contratos. Editorial Rubinzal-Culzoni

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Rodríguez Velarde, Javier. 2000. Contratos e Instrumentos Bancarios. Edición

Digital Arequipa – Perú.

Villegas, Carlos Gilberto. 2005. Contratos Mercantiles y Bancarios. Edición del

Autor Buenos Aires – Argentina.

Normativa Utilizada.-

Código de Comercio.

Ley de Bancos y Entidades Financieras.

Recopilación de Normas para Bancos y Entidades Financieras.