actividad maternidad lactancia

Activitat: Permiso de maternidad y permiso de lactancia.

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SantillanaProfesional

OBJETIVO DE LA ACTIVIDAD./TIEMPO APROXIMADO :

Conocer el alcance de la protección de la prestación de Maternidad/Paternidad y permiso de lactancia, beneficiarios, situaciones protegidas, duración, nacimiento del derechos…

Analizar las recientes resoluciones judiciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación al tema de referencia y el alcance de las mismas sobre la prestación anterior.

Manipulación de textos legales. Conocimiento del Sistema Jurisdiccional de la Unión Europea. Tiempo aproximado de realización: Se deberá tener en cuenta la presentación de la

actividad y la transmisión de orientaciones para su correcta realización, así como el trabajo del alumno y, finalmente, la exposición ante el grupo clase. 240 minutos (60 orientación y presentación actividad, 120 del alumno para la resolución del supuesto y 60 para la exposición ante el grupo clase).

DINÁMICA DE L’ACTIVITAT. Agrupamiento. Se propone un agrupamiento por parejas. Esto permitirá el apoyo mutuo y el intercambio de opiniones en la consulta de los materiales necesarios. Material necesario.

Normas: 1. Estatuto de los Trabajadores. 2. Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y

hombres.

Permiso de maternidad y permiso de lactancia.Manuel Ortega Moreno

Activitat: Permiso de maternidad y permiso de lactancia.

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SantillanaProfesional

3. Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural.

4. Ley General de la Seguridad Social. 5. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación a la cuestión

prejudicial sobre igualdad de trato y sobre utilitzación del permiso de maternidad. 6. Web del Tribunal de Justicia (http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7024/) 7 . Artículo del Diario El País del 21 de octubre de 2010. Más permisomaternal: escaro pero cunde. CarmenSánchez-Silva.

Dinàmica. El resultado final que debemos perseguir con esta actividad es que el alumno conozca en toda su amplitud el régimen jurídico del permiso de maternidad y también de la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha declarado discriminatoria la regulación española del permiso de lactancia y que obligará, en su momento, a la correspondiente reforma legal. 1 – Se expondrá al grupo clase los objetivos del trabajo y una descripción general de los materiales a utilizar. Realizaremos una mención especial de la sentencia del Tribunal de Justicia en relación al permiso de lactancia. 2 – Contenido del trabajo: Parte I – Lectura del artículo del Diario El País anteriormente referenciado. El alumno realizará un comentario general sobre el mismo cuyo contenido deberá ser de carácter valorativo. Parte II – Régimen jurídico del permiso de maternidad/paternidad. A partir de la consulta de las normas anteriormente referenciadas el alumno realizará un cuadro de análisis que incluirá lo siguiente sobre el permiso de maternidad/paternidad: - Situaciones protegidas en la maternidad (LO 3/2007 y RD 295/2009). - Requisitos de los beneficarios (art. 133 ter de la LGSS y el art. 3 del RD 295/2009). - Prestación económica (art. 133 quater LGSS). - Duración del derecho (art. 48.4 ET, art. 26 RD 295/2009) - Distribución del permiso (art. 48.5 ET y art. 8 y 9 RD 295/2009) Parte III – Permiso de lactancia. 1 - El alumno realizará una descripción general del permiso de lactancia (art. 37.4 ET). 2 – Análisis de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, consistente en: 2.1 – ¿Qué es la Cuestión Prejudicial para la cual tiene competencia éste tribunal?. (consultar la web del Tribunal: http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo2_7024/#competences 2.2 – Comentario de la Sentencia adjunta y de las conclusiones del abogado en relación a la Cuestión Prejudicial sobre el permiso de lactancia (la sentencia se adjunta). 3 – Finalmente el trabajo será expuesto ante el grupo clase. El profesor decidirá en función del tiempo disponible la exposición por parte de un único grupo.

http://www.elpais.com/articulo/sociedad/permiso/maternal/caro/cunde/elpepusoc/20101021elpepisoc_1/Tes

http://www.elpais.com/articulo/sociedad/permiso/maternal/caro/cunde/elpepusoc/20101021elpepisoc_1/Tes

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CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL SRA. JULIANE KOKOTT

presentadas el 6 de mayo de 2010 1(1)

Asunto C-104/09

Pedro Manuel Roca Álvarez contra

Sesa Start España ETT, S.A.

(Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia)

«Política social – Igualdad de trato entre hombres y mujeres – Permiso de lactancia»

I. Introducción

1. La presente petición de decisión prejudicial ofrece al Tribunal de Justicia la posibilidad deprecisar su jurisprudencia sobre la prohibición de discriminación por razón de sexo.

2. El ordenamiento jurídico español establece, en favor de las madres que sean trabajadoraspor cuenta ajena, el derecho a una reducción diaria de la jornada de trabajo durante los nueveprimeros meses tras el nacimiento de su hijo. La Ley se refiere a un permiso «de lactancia», pero la jurisprudencia española también reconoce este permiso a las madres que no amamantan. Por tanto,ya en este momento debe indicarse que el concepto de «permiso de lactancia» es ambiguo, puesto que precisamente la lactancia no constituye un requisito para la concesión de dicho permiso. Si latrabajadora decide no disfrutar del permiso, el padre del niño, si también es trabajador por cuentaajena, puede hacerlo en su lugar.

3. El Sr. Roca Álvarez solicitó a su empresario este permiso, que le fue denegado porque lamadre del niño era trabajadora por cuenta propia. Por este motivo, según el empresario, la madreno tenía un derecho propio a dicho permiso y el Sr. Roca, en consecuencia, no tenía elcorrespondiente derecho derivado. El Derecho español no establece, en favor de los padres quesean trabajadores por cuenta ajena, un derecho propio a la concesión del permiso. El Sr. RocaÁlvarez considera que esto constituye una discriminación por razón de sexo.

II. Marco jurídico

A. Derecho de la Unión

4. El Derecho de la Unión que constituye el marco jurídico del presente asunto es la Directiva76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdadde trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a lapromoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. (2)

1. Directiva 76/207

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11/10/2010http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/gettext.pl?where=&lang=es&num=79899493C19...

manolo

Cuadro de texto

TEXTO DE LAS CONCLUSIONES DE LA ABOGADA EN EL RECURSO.FUENTE: WEB DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE

5. El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 76/207 establece:

«La presente Directiva contempla la aplicación, en los Estados miembros, del principio de igualdadde trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, incluida la promoción, ya la formación profesional, así como a las condiciones de trabajo y, en las condiciones previstas enel apartado 2, a la seguridad social. Este principio se llamará en lo sucesivo “principio de igualdad de trato”.»

6. El artículo 2, apartados 1 y 3, de dicha Directiva prevé:

«1. El principio de igualdad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes supone laausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que serefiere, en particular, al estado matrimonial o familiar.

[...]

3. La presente Directiva no obstará a las disposiciones relativas a la protección de la mujer,especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad.»

7. El artículo 5, apartado 1, de la Directiva precisa:

«1. La aplicación del principio de igualdad de trato en lo que se refiere a las condiciones detrabajo, comprendidas las condiciones de despido, implica que se garanticen a hombres y mujereslas mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo.»

2. Directiva 96/34/CE

8. Debe hacerse referencia, con carácter complementario, a la Directiva 96/34/CE del Consejo,de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE,el CEEP y la CES. (3)

9. Esta Directiva aplica el Acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado el 14 dediciembre de 1995, entre las organizaciones interprofesionales de carácter general (UNICE, CEEPy CES). Este Acuerdo figura en el anexo de la Directiva.

10. La cláusula 2, apartado 1, del Acuerdo marco establece:

«1. En virtud del presente Acuerdo, y sin perjuicio de la cláusula 2.2, se concede un derechoindividual de permiso parental a los trabajadores, hombres o mujeres, por motivo de nacimiento oadopción de un hijo, para poder ocuparse del mismo durante un mínimo de tres meses hasta unaedad determinada que puede ser de hasta ocho años y que deberán definir los Estados miembrosy/o los interlocutores sociales.»

B. Derecho nacional

11. En España, las relaciones laborales están reguladas en el Estatuto de los Trabajadores, en laversión correspondiente al Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo. (4) Según su artículo 1, dicha Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus serviciosretribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, físicao jurídica, denominada empresario o empresario.

12. El artículo 1, apartado 3, del Estatuto de los Trabajadores aclara que todo trabajo que seefectúe en un marco distinto del definido en el artículo 1, apartado 1, está excluido del ámbito deaplicación del Estatuto.

13. El artículo 37, apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores, en la versión que, según eltribunal remitente, estaba vigente en el momento de la presentación de la demanda, tenía elsiguiente tenor:

«Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora deausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituireste derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad. Este permisopodrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.»

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14. Mediante la Ley 3/2007, de 22 de marzo, (5) se modificó el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores. La versión modificada establece, a diferencia de la anterior, que la trabajadora, envez de disfrutar del derecho a una hora de ausencia del trabajo, podrá sustituir este derecho poruna reducción de su jornada en media hora o podrá acumularlo en jornadas completas en lostérminos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresariorespetando, en su caso, lo establecido en aquélla.

III. Hechos y cuestión prejudicial

15. El Sr. Roca Álvarez (en lo sucesivo, «demandante») es trabajador de la empresa Sesa Start España ETT, S.A. (en lo sucesivo, «empresario»).

16. El 7 de marzo de 2005, el demandante solicitó a su empresario un permiso retribuido conarreglo al artículo 37, apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores. El empresario denegó estasolicitud indicando que la esposa del demandante era trabajadora por cuenta propia y no por cuentaajena, y que la condición de trabajadora por cuenta ajena es un requisito imprescindible del derechoal permiso solicitado.

17. El Sr. Roca Álvarez interpuso una demanda contra esta decisión. En su sentencia, el tribunalde primera instancia consideró que el derecho al permiso de lactancia corresponde exclusivamente ala madre, dada la redacción del precepto del Estatuto de los Trabajadores que comienza con laspalabras «las trabajadoras [...]», y que la madre debe ser, además, trabajadora por cuenta ajena,pues en otro caso no sería aplicable el Estatuto de los Trabajadores. En consecuencia, el tribunalnegó que el Sr. Roca Álvarez tuviera derecho al permiso debido a que su esposa era trabajadora porcuenta propia. Declaró que si la madre no tenía tal derecho, el padre tampoco tenía elcorrespondiente derecho derivado.

18. El demandante interpuso un recurso de suplicación contra esta sentencia ante el TribunalSuperior de Justicia de Galicia. Dicho órgano jurisdiccional considera que sólo podría reconocerse aldemandante el derecho por él invocado si se estimase que la concesión exclusiva a la madre dedicho derecho es contraria al principio de igualdad de trato.

19. En estas circunstancias, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia resolvió plantear alTribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Vulnera el principio de igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de sexo,reconocido por el art. 13 del Tratado y en la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de1976, [relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo quese refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones detrabajo,] y en la Directiva 2002/73 que modifica a aquella, relativa a la aplicación del principio deigualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación ya la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, una Ley nacional (en concreto elart. 37, 4º del Estatuto de los Trabajadores) que reconoce la titularidad del derecho a un permisoretribuido de lactancia exclusivamente a las madres que trabajan por cuenta ajena, consistente enuna reducción de jornada de media hora o bien una ausencia del trabajo de una hora que puede serdividida en dos fracciones, de carácter voluntario y retribuido a cargo del empresario y hasta que elniño/a cumple la edad de nueve meses y no se concede, por el contrario, dicha titularidad a lospadres que trabajan por cuenta ajena?»

20. En el procedimiento ante el Tribunal de Justicia presentaron observaciones escritas losGobiernos español e irlandés y la Comisión.

IV. Apreciación jurídica

21. Con su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si una normativa nacionalque sólo concede a las trabajadoras por cuenta ajena un derecho propio al «permiso de lactancia» es contraria al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres garantizado por el Derechode la Unión. La petición de decisión prejudicial se refiere en este sentido al artículo 13 CE(actualmente artículo 19 TFUE) y a las Directivas 76/207 y 2002/73/CE. (6)

22. A continuación se realizará la apreciación jurídica sólo con arreglo a la Directiva 76/207,dado que la Directiva 2002/73 no puede aplicarse al presente asunto ratione temporis. El plazo de adaptación del Derecho nacional a la Directiva 2002/73 expiraba el 5 de octubre de 2005, mientrasque la solicitud de concesión del «permiso de lactancia» fue presentada por el demandante el 7 de

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marzo de 2005, es decir, antes de la expiración del mencionado plazo de adaptación. También elperíodo al que se refería el permiso de lactancia solicitado, comprendido entre el 4 de enero de 2005y el 4 de octubre de 2005, era anterior a la expiración del plazo de adaptación.

23. Si, por el contrario, a la resolución del asunto principal, con arreglo al Derecho español, nose aplicara la normativa vigente en el momento de la solicitud del permiso, sino la vigente en unmomento posterior –por ejemplo, en el momento en el que haya de resolverse en última instancia–, el plazo de adaptación ya habría expirado. Sin embargo, la apreciación jurídica no sería distinta enel fondo, puesto que la Directiva 2002/73 no ha modificado sustancialmente las disposicionespertinentes en el presente asunto.

24. El órgano jurisdiccional remitente no se ha referido a la nueva redacción de la Directiva dadapor la Directiva 2006/54/CE, (7) a la que se debía dar cumplimiento a más tardar el 15 de agosto de2008. Por lo demás, y con mayor razón, esta última Directiva tampoco puede aplicarse al presenteasunto ratione temporis.

A. Directiva 76/207

25. La Directiva 76/207 tiene como finalidad la aplicación en los Estados miembros del principiode igualdad de trato entre hombres y mujeres en el ámbito laboral. Por tanto, su artículo 2,apartado 1, prohíbe la discriminación directa e indirecta por razón de sexo. Su artículo 5, apartado1, precisa que la aplicación del principio de igualdad de trato en lo que se refiere a las condicionesde trabajo implica que se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sindiscriminación por razón de sexo. En consecuencia, a continuación se examinará, en primer lugar, silas disposiciones objeto de litigio en el presente asunto se refieren a las condiciones de trabajo y sicausan una desigualdad de trato por razón de sexo.

1. Desigualdad de trato respecto a las condiciones de trabajo

26. El artículo 37, apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores concede, en los nueve primerosmeses desde el nacimiento del hijo, una reducción del tiempo de trabajo. Ésta puede consistir enuna reducción de la jornada en media hora o en el derecho a una hora de ausencia del trabajo quese puede dividir en dos fracciones. Por tanto, la normativa objeto de litigio se refiere a la duraciónde la prestación laboral y, de este modo, a las condiciones de trabajo. En consecuencia, estáincluida en el ámbito de aplicación del artículo 5 de la Directiva 76/207.

27. La mencionada disposición nacional también produce una desigualdad de trato por razónde sexo.

28. Con arreglo a su tenor, el artículo 37, apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores sóloconcede el derecho a la reducción del tiempo de trabajo a las trabajadoras. Por el contrario, los trabajadores no tienen un derecho propio a la reducción del tiempo de trabajo. Como máximodisfrutan de un derecho derivado: únicamente si la madre tiene un derecho propio podrá éste serdisfrutado también por el padre.

29. Por tanto, la desigualdad de trato consiste en que las trabajadoras tienen un derecho propio a la reducción del tiempo de trabajo y los trabajadores, por el contrario, sólo tienen un derechoderivado del derecho de la madre del niño. Mientras que una madre que sea trabajadora por cuentaajena siempre tiene derecho a un permiso, un padre que sea trabajador por cuenta ajena sólopuede disfrutar del permiso si la madre del niño también es trabajadora por cuenta ajena. Si, por elcontrario, la madre del niño trabaja por cuenta propia y, por tanto, no tiene derecho a un permiso,el padre tampoco tendrá el correspondiente derecho. En cambio, la trabajadora por cuenta ajenatambién tiene este derecho cuando el padre del niño es un trabajador por cuenta propia.

30. En el presente contexto los hombres y las mujeres se encuentran básicamente en unasituación comparable, ya que el permiso controvertido sirve fundamentalmente –como se mostrará inmediatamente– para el cuidado del hijo. Puesto que la disposición objeto de litigio concede estederecho de modo expreso únicamente a las trabajadoras, se produce una discriminación directa porrazón de sexo.

31. A continuación se examinará si esta discriminación es admisible con arreglo a alguna de lasexcepciones previstas en la Directiva.

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2. Disposiciones de protección de la mujer en caso de embarazo y maternidad

32. El artículo 2, apartado 3, de la Directiva 76/207 reserva a los Estados miembros la facultadde mantener o adoptar disposiciones de protección de la mujer «en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad». Esta disposición constituye una excepción al principio de igualdad de trato. Portanto, debe interpretarse en sentido estricto, (8) para que la norma general no quede privada de contenido. (9)

33. Conforme a la jurisprudencia, el artículo 2, apartado 3, de la Directiva 76/207 debe protegerlas necesidades de las mujeres en dos aspectos. Dicho artículo tiene por objeto, por un lado, laprotección de la condición biológica de la mujer durante el embarazo y después de éste, y, por otrolado, la protección de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigueal embarazo y al parto. (10)

34. Sin embargo, la normativa española objeto de litigio no constituye una desigualdad de tratoadmisible con arreglo al artículo 2, apartado 3, de la Directiva 76/207, ya que, si se analiza endetalle, no se trata de una disposición de protección de la mujer en lo que se refiere al embarazo ya la maternidad en el sentido de dicha Directiva.

35. Sin lugar a dudas, una norma que concediera ciertas ventajas a las trabajadoras que lactan sería una disposición de protección de la mujer por motivo de maternidad. Sólo las mujeres puedenamamantar a sus hijos y, además, la lactancia tiene una relación directa con la maternidad. Portanto, el Gobierno irlandés tiene razón al afirmar que un trato más favorable de las trabajadoras quelactan no constituye una discriminación prohibida de los trabajadores.

36. Sin embargo, a pesar de la referencia a la lactancia, el permiso español de que se trata en elpresente asunto no protege fundamentalmente a la mujer lactante. Como expuso el órganojurisdiccional remitente, la normativa, que se remonta al año 1900 y tenía originariamente porobjeto que la madre pudiera amamantar a su hijo, se ha desvinculado entre tanto de dicha finalidad.Actualmente la lactancia ya no constituye un requisito para la obtención del permiso. Lajurisprudencia española también admite la aplicación de la normativa en caso de alimentación conbiberón.

37. En consecuencia, el órgano jurisdiccional remitente considera correctamente que el objetivodel permiso es proporcionar tiempo para el cuidado del hijo. Además, la última modificación delartículo 37 del Estatuto de los Trabajadores (11) deja claro que la finalidad del permiso objeto de litigio no sólo se ha alejado de la lactancia, sino también del aspecto general de la alimentación. Elcitado artículo permite que el derecho a una hora de ausencia del trabajo pueda acumularse yconvertirse en un derecho a un permiso sin interrupción. En los días en que se trabaja, ya no estádisponible un tiempo adicional para la lactancia o la alimentación del hijo.

38. Por lo demás, con arreglo al Derecho español, el padre también puede disfrutar del permisosi la madre puede exigirlo. Esto confirma que la disposición española es una medida destinada afacilitar el cuidado del niño y no una medida destinada a proteger la condición biológica de la mujer,dado que, por un lado, tanto la alimentación del hijo con biberón como el cuidado del hijo engeneral pueden ser asumidos del mismo modo por el padre y, por otro lado, no es evidente en quéconsiste la protección de la condición biológica de la mujer cuando no solicita personalmente elpermiso y sigue trabajando en jornada completa mientras que su marido disfruta del permiso.

39. Es cierto que el Tribunal de Justicia ha declarado en reiteradas ocasiones que la Directivareserva a los Estados miembros una facultad de apreciación respecto a las medidas sociales queadoptan con el fin de garantizar la protección de la mujer en lo que se refiere al embarazo y lamaternidad. (12) Esto significa que los Estados miembros tienen una amplia discrecionalidad paradecidir qué medidas consideran necesarias para esta protección. En consecuencia, las medidaspueden variar en los distintos Estados miembros.

40. No obstante, la normativa española, al permitir que también el padre disfrute del permisocuando la madre tenga derecho a éste, pone claramente de manifiesto que su objetivo principal noes proteger a la madre. Al contrario, esta normativa se explica desde la perspectiva del hijo, cuyanecesidad de cuidados puede ser cubierta alternativamente gracias al permiso del padre o de lamadre.

41. También en esta medida se diferencia el presente asunto de los hechos que dieron lugar a lasentencia Hofmann. Aquel asunto se refería a una disposición de un Estado miembro que atribuía

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exclusivamente a las madres, tras la expiración del plazo legal de protección, un período dedescanso por maternidad retribuido por el Estado. Dicho período no podía ser disfrutado por elpadre en ningún caso. En aquella situación el Tribunal de Justicia declaró que la Directiva 76/207 noobliga a los Estados miembros a permitir, alternativamente, la concesión de tal período de descansoal padre, puesto que dicho período de descanso tiene por objeto la protección de la mujer respecto alas consecuencias del embarazo y la maternidad.

42. En ese contexto, el Tribunal de Justicia destacó la función del permiso de maternidad comoprotección de las especiales relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue alparto, para evitar que la acumulación de cargas que deriva del ejercicio simultáneo de una actividadprofesional perturbe dichas relaciones. (13) Este aspecto de protección se considera parcialmentesuperado, porque también el padre puede proporcionar al hijo los cuidados necesarios. (14) En todo caso, precisamente puede evitarse la acumulación de cargas de la madre si el padre asume elcuidado del hijo. Sin embargo, en el presente asunto, no es necesario dilucidar con carácterdefinitivo cuál es el peso del mencionado aspecto de protección dentro del Derecho de la Uniónporque el propio Derecho español –al permitir en muchos casos que el padre disfrute del permiso–pone de manifiesto que su objetivo no es proteger la especial relación entre madre e hijo.

43. Finalmente, debe abordarse la objeción formulada por el Gobierno español según la cual sólodebe concederse a las mujeres un derecho individual al permiso de que se trata porque sólo ellaspueden decidir sobre el modo de alimentar al hijo. Esta objeción es errónea desde el momento enque dicho permiso sólo tiene relación con un «período de lactancia» por su origen histórico y su denominación y en la jurisprudencia española se ha desvinculado totalmente de la cuestión de laalimentación del hijo. Podría plantearse la cuestión, en general, de a quién debe concederse elpermiso si los padres no pueden ponerse de acuerdo sobre el tema. Pero, para resolver eseconflicto, no es necesario negarle al padre, de entrada, un derecho individual al permiso. Más biencorresponde al Derecho nacional realizar una ponderación de intereses que satisfaga el principio deigualdad de trato.

3. Medidas de promoción de la igualdad de oportunidades

44. Por último queda por analizar si una normativa como la controvertida en el procedimientoprincipal es admisible con arreglo al artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207, a tenor del cualla Directiva no obstará a las medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entrehombres y mujeres, en particular cuando sirven para corregir las desigualdades de hecho queafecten a las oportunidades de las mujeres.

45. A este respecto, se desprende de una jurisprudencia reiterada, que dicha disposición tienecomo finalidad precisa y limitada autorizar medidas que, aunque sean discriminatorias enapariencia, están destinadas efectivamente a eliminar o a reducir las desigualdades de hecho quepudieran existir en la realidad de la vida social. (15)

46. No resulta evidente que la regulación de una reducción parcial del tiempo de trabajo, comola que establece la normativa española, pueda ser adecuada para eliminar o simplemente reducir lasdesigualdades de hecho que perjudican a las mujeres. Más bien sucede lo contrario: una normativacomo la española podría contribuir a que las mujeres que trabajan se encuentren en peor situación.

47. Si sólo las trabajadoras por cuenta ajena tienen un derecho individual al permiso de que setrata en el presente asunto, y los trabajadores por cuenta ajena únicamente disponen, por elcontrario, de un derecho al permiso derivado del derecho de la madre, esto mantiene el repartotradicional de funciones entre el hombre y la mujer (16) y limita incluso la posibilidad de los padres que son trabajadores por cuenta ajena de asumir el cuidado de los hijos. Sólo cuando ambos padresson trabajadores por cuenta ajena pueden éstos decidir libremente quién utiliza el permiso para elcuidado del hijo. Si sólo el padre es trabajador por cuenta ajena, y la madre, por el contrario,trabaja por cuenta propia, el padre no tiene derecho al permiso. Del cuidado del hijo que el Estatutode los Trabajadores español querría garantizar mediante este período adicional tendría que ocuparsela madre que, con esta finalidad, o bien debe limitar su actividad por cuenta propia, asumiendo unperjuicio económico, o bien debe soportar la correspondiente carga adicional. Sin embargo, el padretrabajador por cuenta ajena no puede liberarla de esta carga.

48. El órgano jurisdiccional remitente también ha argumentado en este sentido y se ha referidoal «efecto boomerang» de la normativa española, dado que, desde la perspectiva del empresario, laregulación del derecho español al permiso ofrece incluso un motivo para preferir contratar hombresen vez de mujeres. En efecto, el empresario debe contar con la posibilidad de un embarazo y una

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maternidad y de los correspondientes derechos de la trabajadora al contratar a una mujer, yademás ésta tiene en todo caso derecho a la concesión del permiso de lactancia objeto de litigio. Encambio, al contratar a un hombre, el empresario no sólo corre de hecho un menor riesgo de queéste haga uso del permiso, sino que, en los casos en los que la madre trabaje por cuenta propia, nisiquiera existe un derecho del trabajador por cuenta ajena al permiso controvertido.

49. Por tanto, tampoco el artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207 justifica la desigualdadde trato que existe en el presente asunto.

B. Directiva 96/34

50. En sus observaciones, la Comisión ha llegado a la conclusión de que una disposición como lacontrovertida también es contraria al Acuerdo marco sobre el permiso parental. Según ella, elpermiso concedido para el cuidado de un hijo se corresponde con un permiso parental en el sentidode dicha Directiva. La cláusula 2 del Acuerdo marco atribuye un derecho individual de permisoparental a los trabajadores, hombres o mujeres. Esta cláusula se opone a una normativa nacionalque, en el contexto objeto de litigio, sólo concede a las mujeres un derecho individual al permiso.

51. El órgano jurisdiccional remitente no se ha referido en su cuestión prejudicial a la Directiva96/34. Sin embargo, en los fundamentos de su petición de decisión prejudicial afirma que no existeen Derecho español un permiso parental único, sino que la finalidad de la citada Directiva se cumplea través de instituciones diversas, una de las cuáles sería el permiso de lactancia. En cualquier caso,el auto de remisión no indica nada más a este respecto. De este modo, no disponemos de másdatos sobre las demás normativas españolas sobre el permiso parental. En esta situación no esposible examinar una infracción de la Directiva 96/34. No obstante, dado que ya se ha comprobadouna infracción de la Directiva 76/207, tampoco es necesario analizar una infracción de laDirectiva 96/34.

C. Resultado provisional

52. Una normativa nacional como la controvertida no es compatible con la Directiva 76/207.

D. Consecuencias para el asunto principal

53. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente apreciar qué consecuencias deben extraersede esta comprobación para el asunto principal relativo a una relación laboral de Derecho privado.

54. En todo caso, ha de recordarse a este respecto que, según reiterada jurisprudencia, unadirectiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y que, por consiguiente,no puede ser invocada, en su calidad de tal, contra dicha persona. (17)

55. Frente a lo anterior, el Tribunal de Justicia ha declarado en dos sentencias recientes quecorresponde a los tribunales nacionales, también en litigios entre particulares, dejar sin aplicacióncualquier disposición del Derecho nacional que sea contraria a la prohibición de discriminación porrazón de edad. (18) Habrá que esperar a ver si el Tribunal de Justicia extiende tal efecto directohorizontal a otros principios jurídicos generales como la prohibición de discriminación por razón desexo. Antes de tal ampliación sería necesario examinar los fundamentos doctrinales de este efectodirecto horizontal controvertido y sus límites. (19)

56. No obstante, como el órgano jurisdiccional remitente no ha preguntado sobre esta cuestión,realizar ahora este examen sería ir demasiado lejos.

57. Además, en cualquier caso debe darse prioridad a una interpretación del Derecho nacionalque sea conforme con la Directiva. Los tribunales nacionales están obligados, tomando enconsideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando sus métodos de interpretación, a hacertodo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que setrate y alcanzar un resultado conforme con el objetivo perseguido por ésta. (20) No se opone a una interpretación del Derecho nacional conforme con la Directiva el hecho de que ésta pueda serdesfavorable para los particulares. (21) Así, se admite que la obligación de interpretar el Derechonacional de modo conforme con la Directiva también se aplica a las relaciones jurídicas horizontales,en las que necesariamente un particular resulta indirectamente perjudicado. (22)

58. En el presente asunto es muy posible que el órgano jurisdiccional remitente pueda lograr un

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resultado conforme con la Directiva a través de la interpretación. En definitiva, la norma objeto delitigio ya se ha interpretado en el pasado de modo amplio y, teniendo en cuenta la evolución social,se ha desvinculado de la lactancia. En determinados casos también se ha concedido un derecho alos padres. El tribunal remitente tampoco ha expresado que tendría dificultades para lograr elresultado que aquí se propone mediante una interpretación del Derecho español.

V. Conclusión

59. En virtud de las consideraciones anteriores, propongo al Tribunal de Justicia que respondadel siguiente modo a la cuestión prejudicial planteada:

«Una normativa nacional que atribuye exclusivamente a las madres trabajadoras por cuenta ajena,pero no concede a los padres que trabajan por cuenta ajena, un derecho propio a un permisoretribuido para el cuidado de un hijo, que consiste en la reducción de la jornada en media hora o enel derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrá dividirse en dos fracciones, infringe elprincipio de igualdad de trato establecido en la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrerode 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en loque se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condicionesde trabajo.»

1 – Lengua original: alemán.

2 – DO L 39, p. 40.

3 – DO L 145, p. 4.

4 – BOE nº 75, de 29 de marzo de 1995, p. 9654.

5 – BOE nº 71, de 23 de marzo de 2007, p. 12611.

6 – Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de2002, que modifica la Directiva 76/207 (DO L 269, p. 15).

7 – Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a laaplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entrehombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (DO L 204, p. 23).

8 – Sentencia de 15 de mayo de 1986, Johnston (222/84, Rec. p. 1651), apartado 44.

9 – Véase, en este sentido, la sentencia de 22 de abril de 2010, Comisión/Reino Unido(C-346/08, aún no publicada en la Recopilación), apartado 39.

10 – Sentencias de 12 de julio de 1984, Hofmann (184/83, Rec. p. 3047), apartado 25;de 30 de abril de 1998, Thibault (C-136/95, Rec. p. I-2011), apartado 25; de 18 de marzo de 2004, Merino Gómez (C-342/01, Rec. p. I-2605), apartado 32; de 29 de noviembre de 2001, Griesmar (C-366/99, Rec. p. I-9383), apartado 43, y de 20 de septiembre de 2007, Kiiski (C-116/06, Rec. p. I-7643), apartado 46. Sobre la relación entre padres e hijo, véase el punto 42 de las presentes conclusiones.

11 – Esta modificación, según el órgano jurisdiccional remitente, no es aplicable alpresente asunto desde un punto de vista temporal, pero sí puede tomarse en

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consideración para apreciar la naturaleza del permiso de que se trata.

12 – Sentencia Hofmann (citada en la nota 10), apartado 27.

13 – Véanse las sentencias citadas en la nota 10.

14 – Véase, por ejemplo, Langenfeld en Grabitz/Hilf, EGV, artículo 141, apartado 101.

15 – Sentencias de 17 de octubre de 1995, Kalanke (C-450/93, Rec. p. I-3051), apartado 18; de 11 de noviembre de 1997, Marschall (C-409/95, Rec. p. I-6363), apartado 26, y de 19 de marzo de 2002, Lommers (C-476/99, Rec. p. I-2891), apartado 32.

16 – A este riesgo ya se refirió el Tribunal de Justicia en su sentencia de 19 de marzo de2002, Lommers (citada en la nota 15), apartado 41.

17 – Sentencias de 26 de febrero de 1986, Marshall (152/84, Rec. p. 723), apartado 48;de 14 de julio de 1994, Faccini Dori (C-91/92, Rec. p. I-3325), apartado 20; de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros (C-397/01 a C-403/01, Rec. p. I-8835), apartados 108 y 109; de 7 de junio de 2007, Carp (C-80/06, Rec. p. I-4473), apartado 20, y de 19 de enero de 2010, Kücükdeveci (C-555/07, aún no publicada en la Recopilación), apartado 46.

18 – Sentencias de 22 de noviembre de 2005, Mangold (C-144/04, Rec. p. I-9981), apartado 77, y Kücükdeveci (citada en la nota 17), apartado 51. Véanse también aeste respecto mis conclusiones en el asunto Andersen que se presentan hoy(C-499/08, aún no publicadas en la Recopilación), puntos 22 y 23.

19 – Véanse, a este respecto, las conclusiones del Abogado General Tizzano de 30 dejunio de 2005 en el asunto Mangold (citado en la nota 18), puntos 83, 84 y 100; lasconclusiones del Abogado General Mazák de 15 de febrero de 2007 en el asuntoPalacios de la Villa (sentencia de 16 de octubre de 2007, C-411/05, Rec. p. I-8531), puntos 133 a 138, y las conclusiones de la Abogado General Sharpston de 22 demayo de 2008 en el asunto Bartsch (sentencia de 23 de septiembre de 2008,C-427/06, Rec. p. I-7245), puntos 79 a 93, en cada caso con referenciasadicionales.

20 – Sentencias Pfeiffer y otros (citada en la nota 17), apartados 115 y ss.; de 4 de juliode 2006, Adeneler y otros (C-212/04, Rec. p. I-6057), apartado 111; de 15 de abril de 2008, Impact (C-268/06, Rec. p. I-2483), apartado 101, y de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros (C-378/07 a C-380/07, aún no publicada en la Recopilación), apartado 200.

21 – Véanse mis conclusiones de 8 de febrero de 2007 en el asunto Kofoed (sentencia de5 de julio de 2007, C-321/05, Rec. p. I-5795), punto 65 y la jurisprudencia citada.

22 – Véanse, por ejemplo, las sentencias de 13 de noviembre de 1990, Marleasing(C-106/89, Rec. p. I-4135), apartados 6 y 8, y Faccini Dori (citada en la nota 17),

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apartados 20, 25 y 26.

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda)

de 30 de septiembre de 2010 (*)

«Política social – Igualdad de trato entre trabajadores y trabajadoras – Directiva 76/207/CEE – Artículos 2 y 5 – Derecho a un permiso a favor de las madres trabajadoras por cuenta ajena –

Posible utilización por la madre trabajadora por cuenta ajena y por el padre trabajador por cuenta ajena – Madre que no es trabajadora por cuenta ajena – Exclusión del derecho al permiso para el

padre trabajador por cuenta ajena»

En el asunto C-104/09,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 234 CE,por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante resolución de 13 de febrero de 2009,recibida en el Tribunal de Justicia el 19 de marzo de 2009, en el procedimiento entre

Pedro Manuel Roca Álvarez

y

Sesa Start España ETT, S.A.,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Segunda),

integrado por el Sr. J.N. Cunha Rodrigues, Presidente de Sala, y la Sra. P. Lindh (Ponente) y losSres. A. Rosas, U. Lõhmus y A. Ó Caoimh, Jueces;

Abogado General: Sra. J. Kokott;

Secretario: Sr. R. Grass;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos;

consideradas las observaciones presentadas:

– en nombre del Gobierno español, por la Sra. B. Plaza Cruz, en calidad de agente;

– en nombre de Irlanda, por el Sr. D. O’Hagan, en calidad de agente;

– en nombre de la Comisión de las Comunidades Europeas, por el Sr. M. van Beek y la Sra. S.Pardo Quintillán, en calidad de agentes;

oídas las conclusiones de la Abogado General, presentadas en audiencia pública el 6 de mayode 2010;

dicta la siguiente

Sentencia

1 La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 2, apartados 1, 3 y4, y del artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a laaplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al accesoal empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo (DO L 39,p. 40; EE 05/02, p. 70).

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manolo

Cuadro de texto

TEXTO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE SOBRE PERMISO DE LACTANCIA EN RECURSO PREJUDICIAL. FUENTE WEB TRIBUNAL UE.

2 Esa petición se ha presentado en el marco de un litigio entre el Sr. Roca Álvarez y su empresario,la sociedad Sesa Start España ETT, S.A., acerca de la negativa de ésta a concederle un permisodenominado «de lactancia».

Marco jurídico

Normativa de la Unión

3 El artículo 1, apartado 1, de la Directiva 76/207 está redactado como sigue:

«La presente Directiva contempla la aplicación, en los Estados miembros, del principio de igualdadde trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, incluida la promoción, ya la formación profesional, así como a las condiciones de trabajo y, en las condiciones previstas enel apartado 2, a la seguridad social. Este principio se llamará en lo sucesivo “principio de igualdad de trato”.»

4 El artículo 2 de esa Directiva establece:

«1. El principio de igualdad de trato, en el sentido de las disposiciones siguientes, supone laausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que serefiere, en particular, al estado matrimonial o familiar.

[...]

3. La presente Directiva no obstará [a] las disposiciones relativas a la protección de la mujer,especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad.

4. La presente Directiva no obstará [a] las medidas encaminadas a promover la igualdad deoportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho queafecten a las oportunidades de las mujeres en las materias contempladas en el apartado 1 delartículo 1.»

5 A tenor del artículo 5 de la misma Directiva:

«1. La aplicación del principio de igualdad de trato en lo que se refiere a las condiciones detrabajo, comprendidas las condiciones de despido, implica que se garanticen a hombres y mujereslas mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo.

2. Para ello, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias a fin de que:

a) se supriman las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principiode igualdad de trato;

b) se anulen, puedan ser declaradas nulas o puedan ser modificadas, las disposiciones contrariasal principio de igualdad de trato que figuren en los convenios colectivos o en los contratosindividuales de trabajo, en los reglamentos internos de las empresas, así como en losestatutos de las profesiones independientes;

c) se revisen aquellas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias alprincipio de igualdad de trato, cuando el deseo de protección que las inspiró en un principiono tenga ya razón de ser; que, para las disposiciones convencionales de esa mismanaturaleza, las partes sociales sean invitadas a proceder a las revisiones que seanconvenientes.»

6 La Directiva 76/207 fue modificada por la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y delConsejo, de 23 de septiembre de 2002 (DO L 269, p. 15), y derogada por la Directiva 2006/54/CEdel Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio deigualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo yocupación (refundición) (DO L 204, p. 23).

Normativa nacional

7 A tenor de su artículo 1, apartado 1, el Estatuto de los Trabajadores, según su texto refundido

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aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (BOE nº 75, de 29 de marzo de 1995,p. 9654; en lo sucesivo, «Estatuto de los Trabajadores»), será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito deorganización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada «empleador o empresario».

8 El artículo 1, apartado 3, del Estatuto de los Trabajadores precisa que se excluye del ámbitoregulado por dicho Estatuto todo trabajo que se efectúe en desarrollo de una relación distinta de laque define el apartado 1 del mismo artículo.

9 El artículo 37, apartado 4, del citado Estatuto prevé la concesión de un permiso denominado «delactancia». En su versión vigente cuando se interpuso la demanda en el litigio principal, esadisposición estaba así redactada:

«Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora deausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La mujer, por su voluntad, podrá sustituireste derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad. Este permisopodrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.»

10 Esa disposición fue modificada por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdadefectiva de mujeres y hombres (BOE nº 71, de 23 de marzo de 2007, p. 12611), es decir, conposterioridad a los hechos objeto del litigio principal. Su actual redacción en la siguiente:

«Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora deausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementaráproporcionalmente en los casos de parto múltiple.

La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en mediahora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en lanegociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, loestablecido en aquélla.

Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambostrabajen.»

El litigio principal y la cuestión prejudicial

11 El Sr. Roca Álvarez presta servicios como trabajador por cuenta ajena para la empresa Sesa StartEspaña ETT, S.A., desde el mes de julio de 2004. El 7 de marzo de 2005 solicitó a su empresarioque le fuera reconocido el derecho al permiso previsto por el artículo 37, apartado 4, del Estatuto delos Trabajadores respecto al período comprendido entre el 4 de enero y el 5 de octubre de 2005.Ese permiso le fue denegado debido a que la madre del hijo del Sr. Roca Álvarez no era trabajadorapor cuenta ajena sino por cuenta propia. Pues bien, la actividad laboral por cuenta ajena de lamadre era supuestamente un requisito imprescindible para disfrutar del referido permiso.

12 El Sr. Roca Álvarez interpuso una demanda contra la decisión de su empresario ante el Juzgado delo Social n° 4 de A Coruña. Dicho órgano jurisdiccional consideró que, como quiera que el permisopretendido está reservado a las «trabajadoras», se concede exclusivamente a las madres. Por otra parte, ese derecho al permiso beneficia a la madre que tiene la condición de trabajadora por cuentaajena, condición que no concurre en la madre del hijo del Sr. Roca Álvarez. En consecuencia, sedesestimó la demanda de éste.

13 El Sr. Roca Álvarez interpuso recurso de suplicación contra esta sentencia ante el Tribunal Superiorde Justicia de Galicia.

14 Dicho órgano jurisdiccional considera que la normativa nacional ha sido correctamenteinterpretada. No obstante, observa que el permiso previsto por dicha normativa se ha desvinculadodel hecho biológico de la lactancia natural, de modo que puede ser considerado como un merotiempo de cuidado del hijo. Señala también que existe otro mecanismo de protección de latrabajadora por cuenta ajena en caso de «riesgo durante la lactancia natural». Expone además que la normativa de que se trata admite en la actualidad el uso o disfrute indistinto de ese permiso porel padre o la madre, pero sólo en el caso de que «ambos trabajen» y que, por tanto, únicamente en el caso de que la madre sea trabajadora por cuenta ajena, y por esa condición sea titular delderecho al permiso de lactancia, el padre podría disfrutar de éste en lugar de la madre.

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15 El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si ese derecho al permiso debería concederse tanto alos hombres como a las mujeres, y si el hecho de reservarlo a las mujeres trabajadoras por cuentaajena y a los padres de sus hijos es una medida discriminatoria contraria al principio de igualdad detrato y a la Directiva 76/207.

16 El órgano jurisdiccional remitente considera además que el permiso previsto en el artículo 37,apartado 4, del Estatuto de los Trabajadores constituye antes bien un «permiso parental» en el sentido de la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marcosobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES (DO L 145, p. 4).

17 En esas circunstancias el Tribunal Superior de Justicia de Galicia decidió suspender el procedimientoy plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

«¿Vulnera el principio de igualdad de trato que impide toda discriminación por razón de sexo,reconocido por el art. 13 del Tratado y en la Directiva 76/207 […] y en la Directiva 2002/73 […], una Ley nacional (en concreto el art. 37 4° del Estatuto de los Trabajadores) que reconoce la titularidaddel derecho a un permiso retribuido de lactancia exclusivamente a las madres que trabajan porcuenta ajena, consistente en una reducción de jornada de media hora o bien una ausencia deltrabajo de una hora que puede ser dividida en dos fracciones, de carácter voluntario y retribuido acargo del empresario y hasta que el niño/a cumple la edad de nueve meses y no se concede, por elcontrario, dicha titularidad a los padres que trabajan por cuenta ajena?»

Sobre la cuestión prejudicial

Sobre la Directiva 76/207

18 Mediante su cuestión el órgano jurisdiccional remitente pregunta en sustancia si la Directiva 76/207debe interpretarse en el sentido de que se opone a una medida nacional como la controvertida en ellitigio principal, que prevé que las mujeres, madres de un niño y que tengan la condición detrabajadoras por cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, según varias modalidades, durantelos nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres, padres deun niño y que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, sólo pueden disfrutar del citadopermiso cuando la madre de ese niño también tiene la condición de trabajadora por cuenta ajena.

19 Según el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 76/207, ésta contempla la aplicación, en los Estadosmiembros, del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere, enparticular, a las condiciones de trabajo.

20 Este principio se precisa en los artículos 2 y 5 de la citada Directiva. El artículo 2, apartado 1,establece que el principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razónde sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonialo familiar. El artículo 5, apartado 1, de la misma Directiva prevé que la aplicación de este principioen lo que se refiere a las condiciones de trabajo implica que se garanticen a hombres y mujeres lasmismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo.

21 Debe observarse que la medida controvertida en el litigio principal prevé que el permisodenominado «de lactancia» revista concretamente la forma de una autorización de ausencia durantela jornada laboral o bien una reducción de la duración de ésta. Esa medida tiene como efectomodificar los horarios de trabajo. Afecta por tanto a las «condiciones de trabajo» en el sentido del artículo 5 de la Directiva 76/207 (véase en ese sentido la sentencia de 20 de marzo de 2003, Kutz-Bauer, C-187/00, Rec. p. I-2741, apartados 44 y 45).

22 Por otra parte, esa medida reserva, en principio, el derecho al permiso controvertido en el litigioprincipal a la madre del niño, dado que el padre de un niño sólo puede disfrutar de ese permiso siambos progenitores tienen la condición de trabajador por cuenta ajena.

23 De ello resulta que las madres que tienen la condición de trabajadora por cuenta ajena siemprepueden disfrutar del permiso denominado «de lactancia», en tanto que los padres que tienen la condición de trabajador por cuenta ajena sólo pueden disfrutar de ese permiso si la madre de suhijo también tiene esa última condición. Así pues, la cualidad de progenitor no es suficiente parapermitir que los hombres que tengan la condición de trabajador por cuenta ajena disfruten delpermiso, y lo es en cambio para las mujeres que tengan esa misma condición.

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24 Ahora bien, las situaciones de un trabajador y una trabajadora, padre y madre respectivamente deniños de corta edad, son comparables en relación con la necesidad en que pueden encontrarse detener que reducir su tiempo de trabajo diario para cuidar de ese hijo (véanse por analogía lasentencia de 29 de noviembre de 2001, Griesmar, C-366/99, Rec. p. I-9383, apartado 56, en lo que se refiere a la situación de los trabajadores y las trabajadoras que asumen la educación de sushijos, y la sentencia de 19 de marzo de 2002, Lommers, C-476/99, Rec. p. I-2891, apartado 30, en lo que respecta a su situación en relación con el acceso a servicios de guardería).

25 Ha de señalarse, por tanto, que la medida controvertida en el litigio principal establece unadiferencia de trato por razón de sexo, en el sentido del artículo 2, apartado 1, de la Directiva76/207, entre las madres que tienen la condición de trabajador por cuenta ajena y los padres quetienen esa misma condición.

26 En lo que atañe a la justificación de esa diferencia de trato, el artículo 2, apartados 3 y 4, de laDirectiva 76/207 puntualiza que ésta no obstará a las disposiciones relativas a la protección de lamujer, especialmente en lo que se refiere al embarazo y a la maternidad, ni a las medidasencaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular paracorregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres en lo que serefiere a las condiciones de trabajo.

27 En primer lugar, respecto a la protección del embarazo y de la maternidad, el Tribunal de Justiciaha afirmado reiteradamente que, al reservar a los Estados miembros el derecho a mantener o aadoptar disposiciones destinadas a proteger a la mujer en lo que se refiere «al embarazo y a la maternidad», el apartado 3 del artículo 2 de la Directiva 76/207 reconoce la legitimidad, en relacióncon el principio de igualdad de trato entre los sexos, de la protección de la condición biológica de lamujer durante su embarazo y después del mismo, por una parte, y de la protección de lasparticulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto,por otra (véanse las sentencias de 12 de julio de 1984, Hofmann, 184/83, Rec. p. 3047, apartado25; de 14 de julio de 1994, Webb, C-32/93, Rec. p. I-3567, apartado 20; de 30 de junio de 1998, Brown, C-394/96, Rec. p. I-4185, apartado 17, y de 1 de febrero de 2005, Comisión/Austria,C-203/03, Rec. p. I-935, apartado 43).

28 Según el órgano jurisdiccional remitente, el permiso previsto por el artículo 37, apartado 4, delEstatuto de los Trabajadores se estableció originalmente en 1900 para facilitar el amamantamientopor parte de la madre. La evolución de la normativa lo ha desvinculado de dicha finalidad dado queya no se refiere a lactancia natural o amamantamiento. Por otra parte, ya se ha admitido desdehace años por la jurisprudencia que se conceda el disfrute de ese permiso en el caso de lactanciaartificial. Ese órgano jurisdiccional señala que el referido permiso se ha desvinculado del hechobiológico de la lactancia natural, y se considera actualmente como un mero tiempo de cuidado enfavor del hijo y como una medida conciliadora de la vida familiar y laboral tras el disfrute delpermiso de maternidad.

29 El hecho de que la evolución de la normativa nacional y de su interpretación jurisprudencial hayaseparado poco a poco la concesión del permiso denominado «de lactancia» del hecho biológico del amamantamiento natural no permite considerar que esa medida asegure la protección de lacondición biológica de la mujer después de su embarazo, en el sentido de la jurisprudencia citada enel apartado 27 de la presente sentencia. En efecto, como resulta de la resolución de remisión, elpermiso controvertido en el litigio principal puede disfrutarse indistintamente por la madre o por elpadre, siempre que éste también tenga la condición de trabajador por cuenta ajena.

30 Esa situación se diferencia de la que dio lugar a la sentencia Hofmann, antes citada, en la que lanormativa nacional controvertida preveía la concesión de un período de descanso por maternidaduna vez expirado el plazo legal de protección, y reservaba ese período de descanso a la madre, conexclusión de cualquier otra persona (véase la sentencia Hofmann, antes citada, apartado 26).

31 El hecho de que el permiso controvertido en el litigio principal pueda disfrutarse indistintamente porel padre trabajador por cuenta ajena o por la madre trabajadora por cuenta ajena implica que tantoel padre como la madre pueden asumir la alimentación y el tiempo de cuidado del hijo. Parece puesque ese permiso se concede a los trabajadores y trabajadoras por su condición de progenitores delniño. Por tanto, no puede considerarse que permita asegurar la protección de la condición biológicade la madre después de su embarazo o la protección de las particulares relaciones entre la madre ysu hijo.

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32 En segundo lugar, en lo que atañe a la promoción de la igualdad de oportunidades entre hombres ymujeres y a la reducción de las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de lasmujeres en lo que se refiere a las condiciones de trabajo, el Gobierno español ha expuesto en susobservaciones que el objetivo perseguido al reservar a las madres el disfrute del permisocontrovertido en el litigio principal es compensar las desventajas reales que para la conservación desu empleo soporta la mujer, a diferencia del hombre, tras el nacimiento de un hijo. Según dichoGobierno, es más difícil para la mujer con hijos de corta edad incorporarse al trabajo o permaneceren él.

33 De reiterada jurisprudencia resulta que el artículo 2, apartado 4, de la Directiva 76/207 tiene comofinalidad precisa y limitada autorizar medidas que, aunque sean discriminatorias en apariencia,están destinadas efectivamente a eliminar o a reducir las desigualdades de hecho que pudieranexistir en la realidad de la vida social. Esa disposición autoriza medidas nacionales en el ámbito delacceso al empleo, incluida la promoción, que, favoreciendo especialmente a las mujeres, estándestinadas a mejorar su capacidad de competir en el mercado de trabajo y desarrollar una carreraprofesional en pie de igualdad con los hombres (véanse las sentencias de 17 de octubre de 1995,Kalanke, C-450/93, Rec. p. I-3051, apartados 18 y 19; de 11 de noviembre de 1997, Marschall,C-409/95, Rec. p. I-6363, apartados 26 y 27; de 28 de marzo de 2000, Badeck y otros, C-158/97, Rec. p. I-1875, apartado 19, y Lommers, antes citada, apartado 32).

34 El citado artículo 2, apartado 4, pretende lograr una igualdad sustancial y no meramente formal alreducir las desigualdades de hecho que pueden surgir en la vida social y, de este modo, evitar ocompensar, conforme al artículo 157 TFUE, apartado 4, las desventajas en la carrera profesional delas personas afectadas (véanse, en este sentido, las sentencias Kalanke, antes citada, apartado 19;de 6 de julio de 2000, Abrahamsson y Anderson, C-407/98, Rec. p. I-5539, apartado 48, y de 30 de septiembre de 2004, Briheche, C-319/03, Rec. p. I-8807, apartado 25).

35 Como se ha manifestado en el apartado 21 de la presente sentencia, el permiso controvertido en ellitigio principal reviste la forma de una autorización de ausencia durante la jornada laboral o bienuna reducción de la duración de ésta. Una medida de esa naturaleza puede tener ciertamente elefecto de favorecer a las mujeres al permitir que las madres que tienen la condición de trabajadoraspor cuenta ajena conserven su empleo a la vez que dedican tiempo a su hijo. Ese efecto se refuerzapor el hecho de que, si el padre del niño tiene también la condición de trabajador por cuenta ajena,puede disfrutar del permiso en lugar de la madre, quien no sufrirá consecuencias negativas en suempleo a causa del cuidado y la atención dedicados a su hijo.

36 Sin embargo, el hecho de considerar, como sostiene el Gobierno español, que sólo la madre quetenga la condición de trabajadora por cuenta ajena es titular del derecho a disfrutar del permisocontrovertido en el litigio principal, en tanto que el padre que tenga la misma condición únicamentepodría disfrutar de ese derecho, sin ser su titular, puede en cambio contribuir a perpetuar unreparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer al mantener a los hombres en unafunción subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su función parental (véase en ese sentidola sentencia Lommers, antes citada, apartado 41).

37 Como ha puesto de relieve la Abogado General en el punto 47 de sus conclusiones, el hecho dedenegar el disfrute del permiso controvertido en el litigio principal a los padres que tengan lacondición de trabajadores por cuenta ajena, por el único motivo de que la madre del niño no tengaesa condición, podría dar lugar a que una mujer, como la madre del hijo del Sr. Roca Álvarez, quees trabajadora por cuenta propia, se viera obligada a limitar su actividad profesional, y soportar solala carga derivada del nacimiento de su hijo, sin poder recibir la ayuda del padre del niño.

38 En consecuencia, una medida como la controvertida en el litigio principal no constituye una medidaque tenga como efecto eliminar o reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir para lasmujeres en la realidad de la vida social, en el sentido del artículo 2, apartado 4, de la Directiva76/207, ni una medida tendente a lograr una igualdad sustancial y no meramente formal al reducirlas desigualdades de hecho que pueden surgir en la vida social y, de este modo, evitar ocompensar, conforme al artículo 157 TFUE, apartado 4, las desventajas en la carrera profesional delas personas afectadas.

39 Del conjunto de las anteriores consideraciones resulta que el artículo 2, apartados 1, 3 y 4, y elartículo 5 de la Directiva 76/207 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una medidanacional como la controvertida en el litigio principal, que prevé que las mujeres, madres de un niñoy que tengan la condición de trabajadoras por cuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, según

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varias modalidades, durante los nueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto quelos hombres, padres de un niño y que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, sólopueden disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño también tiene la condición detrabajadora por cuenta ajena.

Sobre las Directivas 2002/73 y 96/34

40 El órgano jurisdiccional remitente se pregunta si la Directiva 2002/73, que modificó la Directiva76/207, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la medida controvertida en el litigioprincipal.

41 Aunque la Directiva 2002/73 entró en vigor el día de su publicación, la adaptación a ella delDerecho nacional tenía que realizarse, a más tardar, el 5 de octubre de 2005, es decir, en una fechaposterior a los hechos objeto del litigio principal. No es por tanto aplicable ratione temporis a esos hechos. En cualquier caso, en el supuesto de que la Directiva 76/207, según su modificación por laDirectiva 2002/73, fuera aplicable ratione temporis, ello no modificaría la interpretación dada en el apartado 39 de la presente sentencia.

42 Respecto a la Directiva 96/34, es preciso observar que la Comisión de las Comunidades Europeasconsidera en sus observaciones que la medida controvertida en el litigio principal es contraria a esaDirectiva.

43 No obstante, a falta de precisiones en la resolución de remisión sobre el contenido de la normativanacional en materia de permiso parental, y a falta de petición expresa en ese sentido, no procedeinterpretar la Directiva 96/34.

Costas

44 Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidentepromovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a éste resolver sobre las costas. Losgastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observacionesante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Segunda) declara:

El artículo 2, apartados 1, 3 y 4, y el artículo 5 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entrehombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a lapromoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, deben interpretarse en el sentidode que se oponen a una medida nacional como la controvertida en el litigio principal, queprevé que las mujeres, madres de un niño y que tengan la condición de trabajadoras porcuenta ajena, pueden disfrutar de un permiso, según varias modalidades, durante losnueve primeros meses siguientes al nacimiento de ese hijo, en tanto que los hombres,padres de un niño y que tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, sólopueden disfrutar del citado permiso cuando la madre de ese niño también tiene lacondición de trabajadora por cuenta ajena.

Firmas

* Lengua de procedimiento: español.

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