Actualidad Juridica-2010/Tomo 54 - Mayo 1998/DOCTRINA EXTRANJERA/LA POSIBLE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS PENAS DEL DELITO DE EUTANASIA, EN EL PROYECTO DEL CODIGO PENAL (Joaquin Brage Camazano (*))

LA POSIBLE INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS PENAS DEL DELITO DE EUTANASIA, EN EL PROYECTO DEL CODIGO PENAL (Joaquin Brage Camazano (*))

I. LA EUTANASIA: CONCEPTO, CLASES Y REGULACION LEGAL

     Se ha conceptuado la eutanasia como la provocación de una muerte confortable, tranquila e indolora a un enfermo incurable, un disminuido o un moribundo, con o sin su consentimiento, por un sujeto que pretende evitarle a aquél la dureza o el sufrimiento de la agonía. Una vez explicitado el concepto, puede proponerse una clasificación de lo que en sentido amplio o vulgar se entiende por eutanasia, que nosotros consideramos pendiente de revisión y que, en todo caso, es discutible:

     a) Adistanasia o automatanasia o eutanasia pasiva: consiste en la no aplicación de medios terapéuticos extraordinarios y desproporcionados. El problema estriba en determinar qué medios son extraordinarios y cuáles no, además de que ello es relativo, dependiendo del país y del tecnológicoen que dicho país se encuentre.

     b) Eutanasia activa indirecta: es la aplicación de un tratamiento médico que tiene dos efectos: i) uno, que es el verdadero objetivo del mismo, pretendido directa y principalmente “por lo general, aliviar los dolores a través de algún calmante como la morfina”; y ii) otro efecto que va ineludiblemente unido al anterior “el aceleramiento de la muerte” y que no se buscaba por el equipo médico sino que más bien se trataba de evitar, pero que, dadas las circunstancias, se asume como inevitable.

     c) Eutanasia activa directa: consiste en la aplicación de un tratamiento no terapéutico sino letal, es decir, que no pretende aliviar o curar los dolores del enfermo sino que su auténtica y única finalidad es la muerte del sujeto.

     d) Cacotanasia: se trata de una eutanasia activa directa en la que no existe consentimiento por parte del paciente, hecho que nos parece tiene la relevancia suficiente como para distinguir terminológicamente este supuesto del anterior. Cacotanasia, por contraposición a eutanasia, significa, como sabemos, mala muerte.

     En la actualidad, las conductas eutanásicas son encuadrables en el supuesto delictivo contemplado en el artículo 409 del Código Penal (aunque también se encuadrarían aquí otras conductas distintas a la eutanasia, incluso en su más amplio sentido): que prestare auxilio o induzca a otro para que se suicide será castigado con la pena de prisión mayor; si se lo prestare hasta el punto de ejecutar él mismo la muerte será castigado con la pena de reclusión menor

II. EL ARTÍCULO 147.4 DEL PROYECTO

     El supuesto tipificado en el artículo 149.4 del Proyecto de Código Penal artículo 147.4 del Anteproyecto, objeto de nuestro análisis jurídico constitucional, es un supuesto de eutanasia activa directa. Reproducimos a continuación íntegro dicho artículo:

     1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de 4 a 8 años.

     2. Se impondrá la pena de prisión de 2 a 5 años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona.

     3. Será castigado con la pena de prisión de 6 a 10 años si la cooperación llegare hasta el punto de ejecutar la muerte.

     4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios a la muerte de otro, por la petición expresa y seria de este, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que hubiera conducido necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo.

     Como se ha explicado ya, es en el número 4 del artículo citado en el que nos centraremos, pues suscita serias dudas acerca de su constitucionalidad, que trataremos de dilucidar.

     Para calcular la duración de la pena señalada en dicho artículo 149.4 “la inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3hay que remitirse a lo que preceptúa el artículo 70.2 del Proyecto de Código Penal, sin perder de vista tampoco lo previsto en el artículo 71 del Proyecto de Código Penal. El artículo 70.2 prescribe que la inferior en grado se determinará partiendo de la cifra mínima señalada por la Ley para el delito que se trate y reduciendo de ella su mitad

     De conformidad con lo anterior, cuando el sujeto activo del delito coopere con actos necesarios a la muerte del sujeto pasivo la petición expresa y seria de este, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que hubiera conducido necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportarla pena habrá de ser de entre 6 meses (pena inferior en dos grados a la del número 2) y 1 año (pena inferior en un grado a la del número 2).

     Cuando el sujeto activo ya no cooperare sino que causare la muerte del sujeto pasivo, concurriendo asimismo las circunstancias de petición expresa y seria y de enfermedad mortal e insufrible, la pena habrá de ser entre 1 año y 6 meses (pena inferior en 2 grados a la del número 3) y 3 años (pena inferior en 1 grado a la del número 3).

III. SU VIRTUAL INCONSTITUCIONALIDAD

     El artículo 15 de la Constitución española garantiza el derecho de todos a la vida, derecho que nuestro Tribunal Constitucional en la conocida popularmente como sentencia del aborto calificó de derecho fundamental y troncal, prius lógico y ontológico para la existencia y especificación de los demás derechos (cfr. sentencia 53/85, de 11 de abril, fundamento jurídico 3º).

     El artículo 53.1, por su parte, protege el esencialde todos los derechos del Título I. Debe entonces plantearse cuál es el contenido esencial del derecho a la vida. Pues bien, este derecho no tiene contenido accidental, todo él es esencial: el derecho a la vida o se protege completo o se deja jurídicamente desamparado. Así como la protección de otros derechos “la intimidad, la libertad personal” admite una gradación en su núcleo protegido, no ocurre lo mismo con el derecho a la vida, siendo una cuestión distinta los instrumentos a emplear para protegerlo. El contenido del derecho a la vida es, por pero grullesco que parezca decirlo, vivir o, mejor aún, seguir viviendo.

     En realidad no nos encontramos ante un derecho subjetivo: la vida es mucho más que eso, es el presupuesto para el ejercicio de cualquier derecho y si se la considera como un derecho es sólo por la necesidad imperiosa de operar con categorías jurídicas y ante la inexistencia, al menos hasta el momento, de un modo de tutela jurídica más eficaz. Sobra decir, por obvio, que no es admisible, en ningún derecho pero en éste con especial motivo, la acepción de personas: todos los seres humanos, sin excepción posible, tenemos derecho a la vida y el derecho de uno es, en cuanto a su contenido y a su rango, exactamente igual al de otros.

     Cabe señalar, por otra parte, que los derechos fundamentales, y singularmente el derecho a la vida, encarnan un sistema de valores que los convierte en componentes estructurales básicos de todo el sistema constitucional, por lo cual de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos, y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales impulsos y líneas directivasobligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su defensa, como es el caso del derecho a la vida (cfr. sentencia 53/85, de 11 de abril, fundamento jurídico 4º).

     Desde el punto de vista de las garantías jurídicoconstitucionales, esto es, desde la perspectiva del artículo 53.1 de la Constitución española, el Estado tiene la obligación de establecer un sistema legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también,

como última garantía, las normas penales (sentencia 53/85, de 11 de abril, fundamento jurídico 7º; cursiva mía). Pues bien, si lo que debe constitucionalmente garantizarse es una protección efectiva, es claro que no sólo deben existir, entre otras, normas de naturaleza penal, sino que además las penas que se señalen para proteger esa vida humana deben tener un quantum o cuantía mínima, la necesaria para garantizar que la protección es auténticamente efectiva y no un modo de cumplir pro forma con el requisito constitucional de protección de la vida. Pero es que las exigencias constitucionales, por lo general, y especialmente cuando se refieren a los derechos fundamentales, no son exigencias formales sino, por el contrario, esencialmente materiales. En este caso, lo que la Constitución española exige, y así lo ha entendido su intérprete supremo, es una protección efectiva y, por ello mismo, eficaz.

     Pues bien, resulta patente que la protección jurídicopenal de la vida por parte del ya comentado artículo 149.4 del Proyecto de Código Penal no es una protección efectiva y, por tanto, contraviene el artículo 15 de la Constitución española. Es cierto que el Proyecto de Código Penal se caracteriza por una reducción general de las penas y ello se puede observar claramente en los delitos contra las personas: al delito de homicidio “hoy reclusión menor: de 12 a 20 años (artículo 417 del Código Penal)” se le señala una pena de 10 a 15 años (artículo 144 del Proyecto de Código Penal) y al de asesinato “hoy reclusión mayor en su grado máximo: de 26 años, 8 meses y un día a 30 años (artículo 406 del Código Penal)” una pena de 15 a 20 años (artículo 145 del Proyecto de Código Penal) que pueden llegar incluso a 25 en algún caso (artículo 146 del Proyecto de Código Penal). Pero es que la inconstitucionalidad no estriba básicamente en la proporcionalidad o no con respecto a las demás penas sino en el hecho de que la pena prevista constituya o no la protección efectiva y eficaz de la vida, que la Constitución española reclama.

     Además, tal regulación es inconstitucional por vulneración de los artículos 1.1 y 10.1 de la Constitución española, que garantizan, entre otras cosas, el principio del Estado de Derecho, y los valores justicia y dignidad humana, y ello porque si éstos exigen, por una parte, que no exista desproporción en exceso entre la conducta tipificada y la pena prevista, por la otra, a contrario sensu, exigen que no haya desproporción por defecto, al menos cuando los bienes protegidos son de relevancia jurídicoconstitucional, como es a todas luces el caso. Y es que si el valor justicia, el Estado de Derecho y la dignidad de la persona exigen que no se imponga a quien ha cometido un hurto una pena de 30 años de prisión, también exigen que no se imponga en principio una de 6 meses a quien ha cometido un asesinato.

     Somos conscientes de que esta complicada doctrina, por cuanto viene a coartar la libertad del legislador penal en materia de penalidad, no ha sido acogida por nuestro Tribunal Constitucional “sí, en parte, con saludable criterio, por el Tribunal Constitucional federal alemán aunque, en cierto modo se ha mostrado propicio “al mismo tiempo que prudente, pues plantea nada fáciles por otra parte a su aceptación en, al menos, dos obiter dicta (cfr. sentencias 65/1986, de 22 de mayo, fundamento jurídico

2º; y 160/1987, de 27 de octubre, fundamento jurídico 6º). Lo importante es que la enérgica pretensión de validez de todos y cada uno de los preceptos de nuestra Norma Fundamental y de los valores que se erigen en parámetros últimos de la constitucionalidad o no de las normas y actuaciones.

     En todo caso, al margen de cuál sea la valoración general que merezca esta doctrina para nuestro Tribunal Constitucional en sus prudentes pronunciamientos, y prescindiendo también del alcance más limitado que haya dado a la misma el Tribunal Constitucional alemán, lo cierto es que tal doctrina es aquí aplicable y precisamente por ello consideramos que el artículo 147.4 del Proyecto de Código Penal viola también el artículo 1.1 de la Constitución española en conexión con el 10.1.

     Parte, sin duda, esta última argumentación de una determinada concepción del Derecho, que lo considera no la fuerza del poder, sino su sometimiento incondicionado; un sistema, en definitiva, que pretende garantizar la convivencia pacífica de los hombres en sociedad y que, por ello mismo, parte de unos principios básicos. En nuestro sistema constitucional, tales principios o valores están básicamente acogidos en los artículos 1.1 y 10.1. La escasa claridad y preocupación doctrinal por estos principios y valores nos llevan a hacer una serie de consideraciones acerca de su naturaleza constitucional.

     Partimos de que los preceptos constitucionales no son meros principios programáticos y que si, como reza el artículo 9.1 de nuestra Constitución, los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, es más que claro que los valores que la propia Constitución española califica de en su artículo 1 vinculan también “y de un modo especial” a esos ciudadanos y poderes públicos

     Es claro que los valores del artículo 1.1 tienen un elevado grado de indeterminación en su configuración material previa “son concentradoen feliz expresión de GARCÍA DE ENTERRIA” pero ello no obsta, de modo alguno, a su aplicación inmediata como preceptos constitucionales totalmente vinculantes como el que más, les es aplicable, no sin ciertas peculiaridades en las que no entraremos, la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, conforme a la cual se trataría de conceptos cuyo alcance concreto no puede determinarse a priori pero si ad casum en función de las circunstancias coetáneas e incluso posteriores.

     Estos valores han de inspirar todo el sistema jurídico pero muy especialmente al legislador, aunque en este caso la diversidad de opciones jurídicas que, por lo general, los valores “y especialmente el valor pluralismo” comportan es todavía mayor por la tradicional libertad del legislador y su capacidad innovativa plena de sustitución del Derecho antiguo por el Derecho nuevo. Pero el que los valores comporten la existencia de una pluralidad de soluciones válidas implica también, a contrario sensu, que la Ley que no se ubique en el campo de lo conforme a “o permitido por” los valores

constitucionales (y especialmente cuando éstos son los valores del artículo 1.1) sea inconstitucional.

     Pensamos, pues, enfrentándonos conscientemente a una arraigada tesis entre nuestros juristas “arraigada de modo implícito, las más de las veces, es decir, aceptada sin previo análisis crítico”, que los valores no sólo no son normas programáticas sino que son plenamente normativas hasta el punto de que, en nuestra opinión y pese a cierta inseguridad de nuestro Tribunal Constitucional, su infracción es suficiente, por sí sola y sin necesidad de acudir a otras normas constitucionales, para fundamentar un fallo del Tribunal Constitucional, constituyéndose así en ratio decidendi.

     En conclusión, el artículo 147.1 del Proyecto de Código Penal viola los artículos 1.1 “en conexión con el 10.1” y el 15 de la Constitución española por establecer una protección penal de la vida injustamente ínfima y no efectiva, como la Constitución española exige imperativamente, haciéndose necesaria la elevación de la penalidad para subsanar los vicios de constitucionalidad.

     En todo caso, no deja de ser patética y, en todo caso, significativa y disparatada, la equiparación de bienes jurídicos radicalmente distintos que se observa en el Proyecto. Los goznes de nuestro Estado de Derecho chirrían y el sistema de valores constitucionales se resquebraja cuando la pena para quien coopere a matar a una persona que se encuentre en las circunstancias extremas del artículo 147.4 del Proyecto de Código Penal es exactamente la misma que la que el Proyecto de Código Penal señala (artículo 312), por poner un ejemplo, no para quien mate especies animales protegidas sino para quien meramente dificulte su reproducción.

     IV. PROPUESTA DE FERENDA

     La labor de la doctrina es, en primer lugar, criticar los aspectos desacertados de la legislación y el sistema jurídico, y en segundo lugar, proponer los cambios o soluciones que se crean convenientes. Esto es especialmente necesario cuando se está discutiendo la regulación del sector del ordenamiento que más gravemente puede afectar a los derechos de los ciudadanos (aunque, paradójicamente, sea también la salvaguardia más eficaz de tales derechos). Por todo ello, después de haber criticado la regulación del artículo 149.4 del Proyecto de Código Penal, pasamos a hacer una propuesta de lege ferenda, aunque no sea mucho el optimismo acerca de la receptividad de los legisladores.

     Sin entrar a discutir cuestiones de técnica legislativa o política criminal (si es que ésta existe todavía en nuestro país), como la necesidad, oportunidad o acierto de la, por otra parte discutibilísima, decisión del Gobierno de reducir la pena en los supuestos de eutanasia activa con respecto al delito de auxilio o cooperación al suicidio, creando así un nuevo tipo, se nos ocurren unas consideraciones sobre el mejor modo de lograrlo sin incurrir en inconstitucionalidad:

     1. El Proyecto de Código Penal opera también una reducción de la penalidad de la cooperación al suicidio, conducta en la que hasta el momento se encuadraban las acciones eutanásicoactivas. Si se trata de una mera cooperación la pena será de 2 a 5 años (artículo 149.2 del Proyecto de Código Penal), frente a los 6 a 12 años actuales (prisión mayor: artículo 409 del Código Penal); la cooperación se llevare hasta el punto de ejecutar la muertela penalidad prevista es de 6 a 12 años (artículo 149.3 del Proyecto de Código Penal); frente a los 12 a 20 actuales (reclusión menor: artículo 409 del Código Penal).

     2. Aunque no es el objeto de este trabajo, por razones análogas a las esgrimidas con relación al artículo 149.4 del Proyecto de Código Penal, pensamos que la penalidad prevista para el delito de mera cooperación habría que elevarla, en su límite inferior, al menos, hasta 3 años.

     3. De conformidad con lo anterior, si de lo que se trata es de rebajar la penalidad para la eutanasia activa, la solución más correcta sería la de imponer una pena de prisión de 3 a 3 años y 6 meses cuando se tratare de mera cooperación “frente a la propuesta de 6 meses a 1 año”; y una pena de 6 a 7 años cuando la cooperación llegare hasta el punto de ejecutar la muerte. En realidad, se trataría de aplicar la pena correspondiente a la mera cooperación (artículo 149.2 del Proyecto de Código Penal) o a la cooperación ejecutiva (artículo 149.3 del Proyecto de Código Penal), según los casos, pero “he aquí el matiz” con un margen mucho menos amplio para el Juez o Tribunal por concurrir lo que se considera una atenuante, que rebajaría sensiblemente el límite superior: petición expresa y seria de la víctima, estando sufriendo una enfermedad grave que hubiera conducido necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanente y difíciles de soportar En definitiva, lo que se propone, para no incurrir en inconstitucionalidad, es crear un tipo sólo semiprivilegiado.

Actualidad Juridica-2010/Tomo 84 - Noviembre 2000/DOCTRINA EXTRANJERA/DIMENSIÓN POSITIVA Y EJERCICIO IN CONCRETO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD (Leonardo B. Pérez Gallardo (*))

DIMENSIÓN POSITIVA Y EJERCICIO IN CONCRETO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD (Leonardo B. Pérez Gallardo (*))

SUMARIO: 1. Los cauces de exteriorización de la autonomía privada. 2. Ejercicio in concreto de la autonomía de la voluntad. 2.1. Autonomía de la voluntad y derechos de la personalidad. 2.2. Autonomía de la voluntad en función de la autoprotección de las personas. 2.3. Autonomía de la voluntad y capitulaciones matrimoniales. 2.4. Libertad de testar y sistema de legítimas.

     1.  LOS CAUCES DE EXTERIORIZACIÓN DE LA AUTONOMÍA PRIVADA

     1. Las causas de exteriorización de la autonomía privada son aquellos instrumentos o instituciones a través de los cuales la autonomía de la voluntad se manifiesta (1).

     a) El patrimonio: al incluir la totalidad de los poderes jurídicos otorgados al individuo sobre bienes y relaciones jurídicas de naturaleza económica.

     El patrimonio se relaciona intrínsecamente con la esfera jurídica de la persona. Esta es la totalidad de los derechos que le pertenecen a una persona, dentro de ella hay un círculo más restringido que es el de los derechos que poseen valor pecuniario, este grupo resulta ser el patrimonio.

     El patrimonio, supone una masa de bienes en una doble óptica: activa y pasiva. Desde la activa el patrimonio representa poder, espacio de libertad sobre las relaciones que lo componen. Desde la pasiva, un ámbito de responsabilidad respecto a las mismas, una garantía para los acreedores.

     b) El derecho subjetivo: en cuanto significa la concesión de un poder jurídico sobre bienes de todo tipo y una garantía de libre goce de los mismos como medio de realización de los fines e intereses del hombre.

     En un sentido técnico con el derecho subjetivo se busca un concepto que agrupe o que sea válido para calificar determinadas situaciones en las que la persona se encuentra, siendo reconocido por las normas jurídicas un medio de libre actuación, con la secuela de una serie de posibilidades de acción junto a una correspondiente protección o tutela para su defensa.

     También posee el derecho subjetivo un sentido de organización social porque con su aceptación se otorga a la persona un medio de poder en el que puede desenvolverse libremente.

     Quien vota por el derecho subjetivo lo hace por la libertad. Si bien en la actualidad la libertad individual se va cercenando a favor de las pautas públicas que intervienen en el

orden patrimonial, ella sigue encauzándose por diferentes instrumentos, de lo cual es un ejemplo las tres generaciones de derechos humanos.

     Por estos tiempos se considera central el rol del derecho subjetivo para construir el Sistema de Derecho Privado, si bien se contempla no desde la tradicional óptica estática sino desde una óptica dinámica. Ello se explica porque hoy interesa más considerar las implicaciones del término (como sucede con el ejercicio del derecho, la realización de determinados valores que están en la base de su reconocimiento y la posibilidad de un adecuado control por parte del Estado), que la mera indagación sobre el concepto o la esencia de la figura, que cubra significado sólo en relación con el reconocimiento formal de la libertad de la persona, propia de la ideología formal.

     c) El negocio jurídico: al ser el acto por virtud del cual se dicta una reglamentación autónoma para las relaciones jurídicas, o se crean, modifican, o extinguen éstas.

     La autonomía de la voluntad es el poder conferido a la persona para regular su esfera de intereses. El negocio jurídico es la máxima expresión de esa autonomía, en tanto que mediante él se cumple una de sus funciones: el nacimiento, modificación o extinción de las relaciones jurídicas para la satisfacción de aquellos intereses o necesidades. La autonomía privada, por medio del negocio jurídico crea, modifica o extingue relaciones jurídicas.

     Pero el negocio jurídico trasciende lo anterior al ser propiamente un acto de autonomía privada, que norma para sus autores una situación de Derecho. Establece la pauta de comportamiento que debe seguir la conducta, resulta fuente de un precepto de autonomía privada. Esta funciona, aquí en otro de sus aspectos, la conformación de la relación jurídica, o en general, del acto realizado. Aparece en el negocio jurídico la autonomía privada íntegra, por la doble posibilidad de crear la relación jurídica y de determinar su contenido.

   2. EJERCICIO IN CONCRETO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

     2.1. Autonomía de la voluntad y derechos de la personalidad

     1. Como sostienen DIEZ - PICAZO Y GULLÓN: “La persona no es exclusivamente para el Derecho Civil el titular de los derechos y obligaciones, o el sujeto de relaciones jurídicas. Si esta rama del ordenamiento jurídico se caracteriza básicamente por ser la dedicada a la persona en sí misma considerada, debe ocuparse de la protección de sus atributos físicos y morales, de su libre desarrollo y desenvolvimiento. De ahí que se hable usualmente de los derechos de la personalidad (...)”(2). Estos son expresión jurídica cuyo punto de partida y de referencia es la personalidad misma, de la que vienen a ser como emanación o atributo íntimo y entrañable, relativos no a bienes exteriores en los que aquella se proyecte al actuar, sino personales en cuanto forman parte de nosotros mismos, teniendo, consiguientemente, un contenido ideal inmaterializado.

     Es usual incluir en tal categoría el derecho a la vida e integridad física con todas sus derivaciones; la plenitud moral con sus componentes de creencias, honor e intimidad de la vida privada; el secreto de las comunicaciones y de la actividad profesional, y el respeto a la propia imagen; la identificación con el derecho al nombre, los demás apelativos individualizadores e incluso el pseudónimo; la libertad personal, así como sus diversas manifestaciones y aplicaciones concretas. Pero sin que esas ni otras similares enunciaciones agoten nunca la posible gama, la cual se encuentra necesariamente abierta a las sucesivas explicitudes que la dignidad de la persona requiera como propias en razón de cambiantes circunstancias o de nuevos condicionamientos históricos.

     La implantación de la temática viene, además sustentada en las modernas constituciones. Paralelamente durante la etapa codificadora, algunos Códigos como el austríaco de 1811 y el portugués de 1867, se refirieron a diversos derechos inherentes a la condición de persona, más tarde los incluiría el Código Suizo de 1907 en su artículo 8, el italiano de 1942 en sus artículos 5 al 10 (disposizione del propio corpo, diritto al nome, tutela dello pseudomino, abuso dell' immagine altrui), el portugués de 1967 en su artículo 27, y en América, el costarricense (tras la reforma introducida por la Ley Nº 5476 de 21 de diciembre de 1973), en sus artículos del 44 al 48, ambos inclusive, (actos de disposición sobre el propio cuerpo, derecho a la propia imagen, derecho al nombre), el boliviano de 1975 en sus artículos del 6 al 23, ambos inclusive, (derecho a la vida y a la integridad física, actos de disposición sobre el propio cuerpo, derecho a la libertad personal, derecho al nombre y a los apellidos, derecho a la imagen, derecho al honor, derecho a la intimidad, inviolabilidad de las comunicaciones y papeles privados), el peruano de 1984 en sus artículos del 3 al 18, ambos inclusive, (derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor, a la propia imagen, a la intimidad personal y familiar, a la voz, a la protección de la correspondencia epistolar, así como los actos de disposición sobre partes del cuerpo y órganos y tejidos humanos), y el cubano de 1987 en su artículo 38, que si bien no los reconoce taxativamente, deja expedita la vía al titular de tales derechos o a sus causahabientes a exigir mediante el ejercicio de las acciones conducentes, la reparación in natura o genérica de los daños y perjuicios causados, ante la violación de tales derechos.

     2. Como explicita LÓPEZ JACOISTE: “Los derechos de la personalidad céntranse en torno a bienes e intereses alejados de todo comercio, referidos a cualidades y dimensiones de carácter psíquico, espiritual y moral, de conceptuación social de la persona y de su identidad, en sentimientos íntimos y lazos entrañables de vida familiar o concernientes al honor, intimidad y libertad, estados de ánimos y aptitudes de todo orden, dolores físicos o afectivos, designios legítimos, posición y capacidades subjetivas, en suma, componentes de la plenitud personal, de la dignidad y de la estimación del ser humano”(3).

     Se les contrapone a los actos de carácter patrimonial pues se refieren a sentimientos y atributos humanos que están fuera del tráfico y no son susceptibles de valoración en dinero, se les concibe indisolublemente unidos a la condición del ser humano, entendida

ésta en su radical e irrepetible condición de sustancia individual de naturaleza racional, pero precisamente en cuanto inmersa en la coexistencia social, y en fin, se puntualiza su contenido y alcance, en función de las exitencias intrínsecas de la subjetividad que le es inherente.

     Los derechos de la personalidad se definen y conceptúan mediante referencia a sus funciones más significativas, sintéticamente enunciadas, consisten éstas en expresar el rango esencial que en el orden jurídico corresponden a la persona, en dar razón del respeto que le es debido y en proteger sus más importantes cualidades. Estos derechos se consideran tradicionalmente innatos, esenciales a la persona, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles. Su ejercicio es siempre personalísimo y de ello se desprende una limitación de dicho ejercicio, por medio de representante tanto legal como voluntario. De estas características que a los derechos de la personalidad se asignan se colige que en ellos sufre una notable restricción el radio de acción de la autonomía de la voluntad. No obstante, a pesar de las limitaciones que se imponen al ejercicio de estos derechos. En la actualidad, tal ejercicio supone la existencia de un margen de acción estatuido por el ordenamiento jurídico que permite a su titular manipular los derechos de que dispone.

     3. Lo que los códigos decimonónicos no pudieron regular, los de nueva generación y las legislaciones especiales se han visto urgidos de refrendar; o sea, la posibilidad del ser humano de realizar actos como los de disposición de órganos y partes de su propio cuerpo. Ya hemos enunciado como los Códigos Civiles de Italia, Perú, Bolivia y Costa Rica, entre otros, tutelan los actos de esta naturaleza, en tanto en otros ordenamientos acuden leyes especiales en su protección.

     La llamada indisponibilidad de tales derechos no resulta tan absoluta, como un sector doctrinal defiende. El derecho a la integridad física cede, dentro de los límites legales y morales que se imponen. En este sentido se entienden permitidos la donación de sangre, las intervenciones quirúrgicas, la cirugía estética y cuantos actos tengan por objeto el mejoramiento de la salud y de la persona humana. Así el ser llevado por móviles altruistas puede disponer de sus órganos y tejidos a favor del prójimo. Este acto de indiscutible naturaleza jurídica tiene repercusiones no sólo en el orden clínico - quirúrgico, sino también en el legal. No se trata de la disposición de bienes corpóreos extraños al sujeto de derecho, sino de parte de su soporte físico somático.

     La utilización de órganos de personas vivas para ser implantados en personas con graves enfermedades crónicas irreversibles es un procedimiento quirúrgico realizado para el beneficio terapéutico de estas últimas. Para la extracción del órgano cobra sustancial significación el consentimiento del donante quien legitima la intromisión externa sobre su propio cuerpo, permitiendo la ablación de algunos de sus órganos o tejidos. La disponibilidad puede manifestarse para que surta efectos en vida o post mortem (4).

     La dación de órganos y tejidos humanos supone la existencia de un peculiar acto jurídico inspirado en principios de altruismo y solidaridad humana, por naturaleza eminentemente gratuita, de manera que la mayoría de las legislaciones prohiben todo tipo de compensación al disponente.

     Doctrinalmente se ha visto por algunos autores como “(...) un negocio jurídico tendente a la transmisión de la propiedad de la parte corporal separada, sea que ésta constituya una cosa presente, sea que se la contemple como una cosa futura (...). Normalmente la disposición sobre la parte corporal separada (cosa) se producirá conjuntamente con la disposición sobre la integridad física (bien de la personalidad)” (5), en tanto otros le atribuyen el carácter de “(...) acto de libre voluntad que, por su hondo significado personal, requiere el específico tratamiento (del) legislador (...)” (6). Supone, sin dudas, la voluntad dispositiva del sujeto titular respecto de sus órganos vitales, o de su propio cadáver con vinculación para sus familiares, si el negocio es inter vivos o post mortem, respectivamente.

     4. De igual forma, dentro de rígidos límites, la persona tiene un poder de disposición sobre su cadáver en orden a establecer tal destino, v. gr.: inhumación, incineración, etc., siendo admisible igualmente destinar el propio cadáver a fines científicos o didácticos, siempre que se respeten las exigencias del orden público o que el destino establecido resulte conforme con las buenas costumbres y no repudiado por la conciencia social.

     Paralelamente al derecho a la integridad física, el derecho a la vida, indudablemente el bien básico de la persona, fundamento y asiento de todos los demás, el más absoluto de todos los derechos, en principio sustraído de cualquier acto dispositivo, puede verse afectado por el ejercicio del poder reconocido a las personas para arriesgar o poner en peligro su propia vida. La situación se suscita cuando el riesgo es consecuencia de un contrato en el que la persona se obliga a realizar prestaciones que llevan implícito ese riesgo (motorismo, carreras de bólidos, exhibiciones arriesgadas con paracaídas, ejercicios circenses). En estos supuestos cuya enumeración exhaustiva es imposible hacer entran en juego los límites de la autonomía de la voluntad para contratar a fin de decidir, en cada caso, si la conciencia social se ha manifestado con la intensidad necesaria para que la autoridad judicial pueda estimar dicho contrato como contrario al orden público y a las buenas costumbres, y por ende nulo. Las legislaciones que se han ocupado de esta materia consideran inexigibles las obligaciones derivadas de los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la vida o integridad física de una persona, de manera que aun siendo válido el contrato, no existe acción de cumplimiento.

     5. Respecto del derecho a la vida en los últimos años, sobre todo en los países anglosajones, se ha suscitado quizás la más ferviente polémica con innegable sabor jurídico, pero de ribetes filosóficos y éticos indiscutibles. Me refiero a la eutanasia y al poder de decisión del individuo de delegar en terceros el poner fin a su vida.

     En estas acotaciones dedicadas a la autonomía de la voluntad en sede de derechos de la personalidad vale la pena reflexionar, aunque sea para dejar más interrogantes que para esclarecerlas y sin tomar partido en la disputa, ya en pro o ya en contra, respecto de este gran dilema ético y jurídico del siglo que es decidir si el individuo puede disponer que terceros (v. gr. médicos) puedan, cuando según su titular la precariedad en que ésta se desenvuelve no amerita su prolongación, dar fin a su propia vida.

     Al margen de las concepciones ius filosóficas de los más disímiles autores que han escrito cientos de libros sobre el tema, lo cierto es que en el orden jurídico se aboga por el llamado "living will", testamento vital o testamento biológico. Sus defensores lo han conceptualizado como una declaración escrita en la que una persona con plena capacidad de decisión pide que no se prolongue su vida artificialmente cuando por cualquier motivo (enfermedad grave, irreversible, accidente, etc.) la misma necesariamente se vea abocada al final(7). Para algunos es un justo acto en el que el sujeto reclama el morir con dignidad, para otros el derecho a una muerte digna no está reconocido ni por las constituciones ni por las leyes complementarias, por lo que no hay cabida a ese pretendido derecho.

     En esta disputa, lo cierto es que el testamento vital, el contrato eutanásico o el poder eutanásico, como otros tratan de construir esta novedosa figura jurídica representan en el orden dogmático una genuina manifestación de la libertad jurídica del individuo. ¿Hasta dónde es lícito ese actuar? o, ¿hasta dónde permisible?, ¿en qué sentido es o no tutelable jurídicamente esta declaración de voluntad? Ella y otras tantas interrogantes son fórmulas que los juristas del venidero siglo tendrán que enfrentar y dar respuesta. Por el momento voces autorizadas se alzan en pos de la permisión de los testamentos biológicos en supuestos de eutanasia indirecta o lenitiva e incluso Su Santidad Juan Pablo II, en su declaración sobre la eutanasia, emitida en Roma el 5 de mayo de 1980 a través de la Congregación para la Doctrina de la Fe, ha considerado lícita la ortotanasia o eutanasia pasiva, o sea, la decisión de renunciar a unos tratamientos que procurarían una prolongación precaria y penosa de la existencia, sin interrumpir, sin embargo, las curas normales debidas al enfermo en casos similares. Una vez más el Derecho debe responder a la realidad social en medio de un conflicto entre la autonomía privada del sujeto encaminada a evitar el "encarnizamiento terapéutico" y el valor que para la sociedad tiene cada vida humana, como límite que podría cercenar la pretendida autonomía del individuo.

     6. Otro de los derechos de la personalidad en los que la autonomía privada deja sentar su disponibilidad a través de la concertación de negocios jurídicos lo constituye el derecho a la propia imagen.

     La operatividad del principio de autonomía de la voluntad en este orden viene dada por la posibilidad de que dispone su titular de ceder parcialmente el derecho exclusivo de que goza de difundir su imagen. Tal cesión no significa una pérdida o anulación del referido derecho.

     Al consentir, el titular, la utilización de su imagen, provoca dos situaciones jurídicas diferentes, o bien concierta los llamados contratos de imagen, a cuyo tenor se permite la captación, difusión y utilización para diversos fines de la imagen por parte del titular o se acude a los acuerdos paracontractuales, supuestos en los que sin la existencia de un contrato previo, existe una expresa autorización para la captación, publicación e incluso para el uso comercial o publicitario de la propia imagen, autorización que si bien no desemboca en un contrato, legitima la intromisión externa(8).

    2.2.  Autonomía de la voluntad en función de la autoprotección de las personas

     1. En el panorama que se vislumbra en los finales de este siglo e inicios del siguiente, ya va ocupando en el terreno jurídico un singular espacio lo que se ha dado por denominar disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad. RIVAS MARTINEZ, quien en España ha realizado con detenimiento un estudio del tema, ha recalcado su significación dada su marcada actualidad social(9). Corren tiempos en que se extienden ciertas pandemias, opera el envejecimiento incesante de la población con las colaterales enfermedades tipo demencia senil o “Alzheimer”, lo que provoca la necesidad de que antes de llegar a la incapacidad de comunicarse y gobernarse, pueda cualquier persona prever la regulación de aspectos variados de su existencia.

     En la actualidad, la medicina ofrece un completo cuadro de situaciones de personas respecto de las cuales se puede diagnosticar, con muy poco margen de error, que en un futuro más o menos próximo podrán verse privadas de la necesaria lucidez para su autogobierno.

     Este problema, –considera RIVAS–, urge de una solución normativa general, que dé respuesta al dilema social que representa. Es llamativo el vacío legal, jurisprudencial y doctrinal.

     Precisamente los mecanismos que de lege ferenda se han invocado para atender la cobertura de la autotutela tienen su basamento en la autonomía privada, en el ejercicio de los derechos subjetivos en protección de la propia persona y su patrimonio.

     2. Para poder dar solución al candente problema expuesto han sido disímiles las posibilidades que se ofrecen, entre las que se encuentran: la autodelación de la tutela, los llamados poderes de autoprotección, la renta vitalicia, el vitalicio, la sociedad unipersonal, así como soluciones por vía de herencia.

     3. La autodelación de la tutela ha sido definida por RIVAS como “la guarda de la persona y bienes deferida por el propio interesado antes de haber incidido en incapacidad”(10), “la legitimación de una persona para regular el mecanismo protector de su tutela, en contemplación de una eventual incapacitación”(11).

     Esta primera fuente de autoprotección tiene su ratio en la propia declaración de voluntad del futuro pupilo, supone la realización de un negocio unilateral de naturaleza

no recepticia, cuya eficacia está supeditada a la decisión judicial, pues en última instancia es el juez quien vigila y resuelve todo lo concerniente a la institución tutelar en las legislaciones que reconocen una tutela bajo control judicial.

     El portillo abierto en esta materia por los Códigos Civiles a la autonomía de la voluntad es lo suficientemente importante y significativo, como para aceptar como admisible las disposiciones de autodelación de la tutela realizadas por una persona mentalmente capaz en el momento de plasmarla en un documento notarial, quedando tanto estas autoprevisiones como el valor vinculante de las mismas, supeditadas al mantenimiento de las circunstancias que contempló al hacer la designación, fundamentalmente la aptitud del designado y la confianza depositada en él: y el juez, como órgano superior de la constitución de la tutela puede (en beneficio del incapaz), en resolución motivada, hacer otro nombramiento diferente del contemplado por el propio interesado.

     Son innumerables las interrogantes formuladas, lo primero que salta a la vista es la expresión documental de tal negocio. Algunos lo han situado en el testamento con los inconvenientes que en el orden técnico - jurídico lleva implícito. Así su naturaleza mortis causa, su carácter eminentemente revocable, lo relativo a los mecanismos de publicidad del negocio testamentario, etc. Otros han preferido otros documentos notariales con precisa coordinación con el Registro Civil para mantener una publicidad eficiente.

     Ha sido Cataluña la primera comunidad autónoma española en introducir normas de autoprotección tutelar, así la Ley del 29 de julio de 1996, que modifica los artículos 4 y 5 de la Ley de 30 de diciembre de 1991 y añade una disposición adicional, la “tercera”, ordena y contempla la hipótesis de autodelación de la tutela, aunque no recoge el resto de las citadas. En su preámbulo la norma en cuestión reconoce estar inspirada en el respeto a la autonomía de la voluntad y en la protección y respeto de la persona en aquellas circunstancias que le impiden a ésta gobernarse por sí misma. Estas palabras, –según sostiene RIVAS–, están inspiradas en el respeto a la autonomía de la voluntad, o sea, amparan y reconocen que ella es el poder concedido a la persona para poder normar sus propias relaciones y que la médula o el término que califica a la voluntad es la libertad(12).

     Dentro de este marco de libertad, la Ley catalana de 1996, respeta y protege al ser humano en todas aquellas situaciones que afectando íntimamente a su ser, pueden encontrarse previsiblemente en un futuro más o menos próximo, en circunstancias que le impidan gobernarse por sí mismo.

     4. La otra de las variantes de autoprotección se sitúa en el empleo de poderes destinados a este fin. Se trata de la posibilidad y la conveniencia de que una persona capaz, en previsión de una enfermedad degenerativa y de su posible evolución clínica, pueda otorgar poderes, en términos más o menos expresos y amplios, a favor de la

persona de su confianza que, en su nombre, pueda realizar aquellos actos y negocios que, por su estado, no podría otorgar o le resultarían dificultosos o incómodos. Se intenta desarrollar la tesis en el ordenamiento español de que el nombrado apoderado, una vez producida la incapacidad de hecho del dominus se convierta en guardador de hecho del poderdante o mandante, en el espacio de tiempo que medie desde la incapacidad de hecho hasta la declaración judicial de incapacidad.

     5. Las otras variantes aludidas lo constituyen los contratos aleatorios de vitalicio y renta vitalicia, que están basados, bien en satisfacer las necesidades de atención, cuidado, gastos médicos y farmacéuticos, etc., (vitalicio) o bien el pago periódico de una renta anual (renta vitalicia) que quedan claramente encuadrados en el marco de la autoprotección. Estas instituciones jurídicas, en efecto, pueden cubrir o pueden ser el cauce adecuado para dar cumplida respuesta a estos fines.

     El supuesto de hecho es similar al que ya se hizo referencia: una persona física en previsión de su futura incapacitación de hecho o incapacitación judicial, puede en pleno uso de su capacidad jurídica y de obrar constituir a título oneroso una renta vitalicia o un vitalicio, pues con cualquiera de éstas dos figuras tiene la certeza de tener asegurado, una renta o asistencia suficiente hasta el último momento de su existencia, ya que se constituye esa relación tomando como módulo y duración del contrato su propia vida.

     No obstante, –se ha sostenido por el propio RIVAS–, que para el caso de que el receptor de la renta deviniera incapaz se recomienda la inclusión en el contrato (bien formando parte del mismo o bien se haga en documento notarial complementario), previendo la circunstancia de la futura incapacidad, el nombramiento de una persona de la total confianza del pensionista otorgándole cuantas facultades sean necesarias para poder cumplir y poder exigir el cumplimiento fiel y exacto del negocio jurídico hasta el último día del acreedor de la renta. Esta persona puede ser nombrada con el carácter de apoderado o con el carácter, ya desde el principio, de tutor. En este último caso estaremos ante la hipótesis de autodelación de la tutela. A estos nombrados les puede otorgar el interesado nominal y expresamente, para poder ejercitar en caso de incumplimiento del adquirente de los bienes y deudor de la renta, las acciones conducentes a este fin, desde la resolutoria, hasta la ejecutiva(13).

     6. Otra de las vías de autoprotección reseñadas lo es la sociedad unipersonal que en España tiene amparo en los artículos 125 al 129, ambos inclusive, de la Ley 2/95 de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

     La sociedad unipersonal nace al tráfico, como persona jurídica perfecta, distinta del socio único y absolutamente capaz y es inmune a las vicisitudes personales de su fundador, entre las que pueden encontrarse su eventual incapacidad.

     Partiendo de esta base es posible que un sujeto aporte a una sociedad unipersonal su patrimonio inmobiliario, empresarial, cualitativamente simple o complejo, recibiendo a

cambio la totalidad de las participaciones sociales o acciones de dicho ente. La sociedad nacerá a la vida jurídica con un objeto social además de su fin o causa determinada.

     Podría pensarse que la utilización de una sociedad unipersonal constituye una técnica instrumental, de carácter patológico, en cuanto podría constituir un negocio fraudulento, pero esa posibilidad debe ser, en rectitud de intención, rechazada. Con ella no se vulnera ninguna norma sino que, en perfecto estado de capacidad, el socio altera la composición de su patrimonio sustituyendo determinados bienes por participaciones sociales de un ente perfecto y distinto.

     Así podrá entenderse que la sociedad unipersonal constituye un negocio indirecto en cuanto es posible que el socio, previendo su futura incapacidad utilice un medio lícito y regulado en el ordenamiento con finalidad diversa sin vulneración de norma imperativa: la previsión de una gestión y administración profesional sobre bienes y empresas concretas.

     7. Por último, la vía sucesoria también se torna plausible para actos de autoprotección, para ello se citan la delegación de la facultad de mejorar y la designación de heredero a favor de la persona que preste al testador enfermo los cuidados que precise hasta el día de su fallecimiento.

     Es evidente que todo cuanto se ha expuesto tiene su origen y base en la libertad del ser humano para autorregularse, en la autodeterminación de la persona. Si bien no existen normas legales destinadas a refrendar la autodelación de la tutela o los poderes sobre autoprotección, las vigentes en nuestros ordenamientos jurídicos no lo prohiben. Es cierto que se necesitan normas legales que encaucen estos dictados, pero el Derecho positivo permite ser desplazado en su normativa dispositiva, y la autonomía privada permite crear preceptos de naturaleza voluntaria destinados a dar respuesta a las necesidades perentorias de la vida humana.

     2.3.  Autonomía de la voluntad y capitulaciones matrimoniales

     1. Para la estipulación del régimen económico del matrimonio en capitulaciones, el Derecho puede actuar desde dos posiciones extremas, que van desde un mandato legal que impone un determinado régimen a los esposos y que elige el legislador sin intervención de la voluntad de las partes a la plena libertad de estipulación para los contrayentes en virtud de la autonomía privada, incluyendo todas las variantes intermedias posibles (14).

     En el primero de los casos las capitulaciones matrimoniales carecen de convenciones o pactos en materia de régimen económico, y su contenido queda bastante restringido a la hora de regular las relaciones patrimoniales entre los cónyuges. La voluntad de estos últimos para capitular se limita exclusivamente a enumerar las aportaciones en bienes y donaciones que realizan entre sí al extremo de que cualquier otra disposición carece de efectos jurídicos. Tal es el caso del Código Civil argentino, en el que a los contrayentes

mediante capitulaciones no se les concede ninguna libertad para elegir sino que se les impone un solo tipo de régimen de carácter legal y de sumisión obligatoria(15).

     En estos casos se aprecia una limitación severa al principio de libertad capitular al excluirse el fin esencial para el que fueron concebidas las capitulaciones, cuyo contenido se reduce a establecer cláusulas de menor envergadura para el desenvolvimiento económico del matrimonio. Es de tener en cuenta, no obstante, que muchos autores consideran conveniente que la ley imponga un único sistema a los esposos, argumentando que el legislador es técnicamente más competente que éstos, que si son jóvenes, carecen de experiencia en la materia, para regular un régimen adecuado. Así el legislador, considerando las cosas en abstracto y aplicando en general a toda la población un régimen previamente estudiado, organiza los patrimonios de los cónyuges de la forma que resulte equitativa y práctica. Pero este resultado lo será para el legislador y no para gran parte de las parejas que pretenden contraer matrimonio que no podrán disponer de modo distinto a su propia conveniencia.

     Tampoco resulta acertado el sistema de elección ecléctico o intermedio que restringe la libertad de los contrayentes a optar entre los regímenes previamente formulados ex lege, o sea que la libertad de los cónyuges se limite a escoger entre los varios tipos o modelos de regímenes económicos legales. Aun concediéndoles la facultad de reformar, modificar y combinar cada uno de ellos, las capitulaciones matrimoniales seguirían constituyendo una alternativa más y no una solución a los diversos y controvertidos intereses individuales de la pareja en correspondencia con las peculiaridades de su matrimonio, toda vez que no comprenden la posibilidad de que los interesados establezcan cualquier otro régimen estructurado por ellos mismos, para que sea ese y no otro, el que rija sus relaciones patrimoniales. Los sistemas que la ley regule como fórmulas tipos no satisfarán en toda su magnitud las demandas económicas de los interesados, ya que los regímenes que éstos podrían pactar en virtud de la iniciativa privada son innumerables e imposibles de agotar ex lege, la que adolecería, entonces, de extremado casuismo. Permitir a las partes la elección únicamente dentro de los marcos de los sistemas regulados por ley constituye, evidentemente, una atenuación al principio de autonomía de la voluntad capitular (16).

     No obstante, es dable expresar que el ordenamiento jurídico debe ofrecer a los que se casan la posibilidad y no la obligatoriedad de acogerse a uno de los varios sistemas que él preestablece y regula y que podrían llamarse típicos o nominados, los cuales brindarían una visión más amplia y completa a los esposos, que quizás coincida con sus propios intereses, que sí pudieran verse frustrados o limitados por el desconocimiento y la falta de previsión de la pareja. Ello reduciría también los casos en que una creación o combinación absurda y contradictoria de determinados sistemas pudiera redundar en perjuicio de los propios cónyuges.

     Por otro lado, hay quienes sostienen una posición en extremo radical. Así se afirma que el matrimonio no debe producir más efectos con respecto a los bienes que los que

pacten los esposos en capitulaciones, por lo que debe otorgárseles libertad absoluta para escoger cualquier forma del contrato de sociedad, sin regulación legal sobre sistemas de bienes matrimoniales, lo cual constituye una inhibición por parte del Estado en extremo de vital importancia. La regulación de los efectos económicos de la sociedad conyugal no debe dejarse por entero al arbitrio de las partes y a las normas generales de la contratación, sino que además de la voluntad contractual debe intervenir la voluntas legis a través de ciertos preceptos legales relativos a las relaciones patrimoniales conyugales que se aplican imperativamente sea cual sea el régimen que los rija. Por tanto,este sistema de libertad ilimitada se basa en una interpretación exagerada, desmedida e hipertrofiada del principio de la autonomía de la voluntad.

     A mi juicio, el sistema que proclama la libertad de pacto nupcial, con la sola limitante del respeto a los principios generales de la contratación, a las normas imperativas del Derecho de Familia y al orden público, es el que verdaderamente defiende, en puridad y con plena justeza, el principio de la autonomía privada y los valores medulares de la familia.

     2. La libertad capitular es aceptada hoy por la inmensa mayoría de las legislaciones del mundo, en países como Brasil, Colombia, República Dominicana, El Salvador, Nicaragua, Puerto Rico, Panamá y España(17). En tal sentido se ha sostenido por la doctrina que las partes deben ser enteramente libres para determinar sus relaciones patrimoniales con motivo del matrimonio, y para adoptar el régimen que estimen más conveniente de acuerdo con sus propios intereses individuales y situaciones particulares, lo mismo antes que después del vínculo matrimonial y con la posibilidad de modificarlo o sustituirlo todavía novios o ya casados.

     Se ha llegado a pensar incluso, en la obligatoriedad para los contrayentes del otorgamiento de capitulaciones matrimoniales. En Guatemala, verbigratia, la Ley las establece como obligatorias en determinados supuestos (18) con vistas a proteger y asegurar los intereses patrimoniales de las personas acaudaladas, los menores e incapacitados y la mujer. Para el legislador guatemalteco esto no constituye una limitación al principio de la autonomía de la voluntad, pues los efectos de dicha obligatoriedad no inciden en la libre disposición de los contrayentes sobre los pactos que pretenden establecer en el contrato, o sea que existe plena disponibilidad en el contenido de las estipulaciones maritales. De la misma forma, el Código Civil mexicano para el Distrito Federal obliga a los cónyuges a otorgar capitulaciones al momento de celebrarse el matrimonio, debido a la ausencia de un régimen legal supletorio. En este caso se trata de un grave error del legislador mexicano que no organizó un régimen supletorio al cual debían quedar sometidos los esposos que no otorgasen capitulaciones (19). En cualquiera de los casos, la obligatoriedad de las capitulaciones es improcedente e incompatible con su propia naturaleza, ya que al ser convencional supone prima facie la libertad de ser concertadas o no, siendo ambos esposos los más indicados y capaces para determinar en qué casos resulta necesario y prudente su otorgamiento.

     De lege ferenda, las normas deben otorgar un amplio margen de libertad a los capitulantes para que se sometan a algunos de los regímenes típicos que la ley admite o para adoptar uno de ellos con las modificaciones y combinaciones que estimen pertinentes, y al mismo tiempo configuren un régimen patrimonial que rija los efectos económicos de su matrimonio, organizado y estructurado por ellos mismos y que podrían denominarse atípicos o innominados(20), sin más limitaciones que las señaladas expresamente por el propio Código. El principio de la libertad capitular presupone igualmente la libertad de concertar el contrato lo mismo antes que después de la constitución del matrimonio, y la posibilidad de modificarlo durante la vigencia del vínculo matrimonial.

     Sumamente necesaria resulta además, que la ley instituya un régimen económico que actúe para suplir las deficiencias de un régimen convencional, pactado en capitulaciones, que no prevea en su normativa determinadas situaciones, o bien la ausencia total de régimen convencional cuando los esposos no han manifestado su voluntad. Lo cierto es que a todo matrimonio le es inherente una regulación convencional o, en su defecto legal, de sus consecuencias pecuniarias.

     3. Resulta oportuno ofrecer algunas acotaciones en lo referente a la mutabilidad o no de las capitulaciones constante matrimonio. Así, el principio de inmutabilidad prácticamente rectoreaba la mayoría de las legislaciones que, como la española, con enorme influjo en América, negaba la posibilidad a los contrayentes de modificar las capitulaciones ya concertadas o concertadas una vez formalizado el matrimonio (así, artículo 1321 del Código Civil español de 1888 en su prístina redacción). Sin embargo, hoy día la mayoría de las legislaciones no mantienen este principio tan conservador y permiten estipular las capitulaciones antes, en y después de las nupcias.

     Así se han pronunciado las legislaciones de Ecuador, España, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay y Costa Rica(21), en tanto otros como Venezuela, Puerto Rico, Brasil y Uruguay(22) han mantenido el viejo criterio de sólo permitirlo antes del matrimonio.

     Al surgimiento de las capitulaciones matrimoniales viene unido el principio de inmutabilidad como una de sus principales características, cuya esencia consiste en la imposibilidad de los contrayentes, posterior al otorgamiento de sus estipulaciones matrimoniales, de que el régimen escogido por ellos o, en todo caso, el supletorio legal en ausencia de manifestación de voluntad, pueda ser modificado o sustituido. Debe entenderse que se trata de mutabilidad o inmutabilidad del contrato de capitulaciones matrimoniales y que por tanto, la aceptación o no de este principio implica el permiso o prohibición de realizar cualquier cambio o variación al contrato, o sea, a una de sus cláusulas (modificación) (23) manteniéndose constante el régimen económico estipulado por los sujetos, sea la total variación de éste (sustitución).

     El término mutabilidad, en cuanto a la posibilidad que se le ofrece a los cónyuges para variar (entiéndase modificar o sustituir) el régimen escogido al momento de celebrar las capitulaciones, es manejado desde fecha relativamente reciente, y coincide la doctrina en que su configuración es bastante general.

     Rompe con el principio de inmutabilidad Holanda, con su Ley de 14 de junio de 1956 cuyo artículo 200 prescribe la posibilidad de otorgar capitulaciones matrimoniales durante el matrimonio siempre que hayan transcurrido al menos tres años de su celebración y se haya obtenido autorización judicial, según el artículo 294, la cual denegará de no existir motivo grave para dicho cambio o si pudieran derivarse perjuicios para los acreedores. Es Alemania el segundo país que inserta en su normativa el principio de mutabilidad, sólo un año mas tarde en 1957, a partir del artículo 1408 de la GLEICHBERECHTIGUNGSGESETZ. En el año 1965 la ley francesa de 13 de junio abandona, aunque no de modo absoluto, el principio de inmutabilidad teniendo en cuenta para el nuevo régimen, la adaptación de éste a las nuevas condiciones.

     La Ley de 19 de mayo de 1975, que reforma el Códice Civile italiano de 1942, consagra en su artículo 163 un sistema para la modificación de las capitulaciones matrimoniales. De igual forma se comporta el Derecho belga a través de su Ley de 14 de julio de 1976 que en sus artículos 1394 y siguientes autoriza el cambio post-nupcial del régimen económico, siempre que se haga en acta notarial acompañado de un inventario de los bienes muebles e inmuebles y de las deudas de los cónyuges, así como de la liquidación del régimen preexistente.

     La legislación española por su parte reforma el principio de la inmutabilidad de un modo más liberal, así a través de sus Leyes de 2 de mayo de 1975 y de 13 de mayo de 1981 se permite a los contrayentes pactar en cualquier tiempo las capitulaciones y variarlas cuantas más deseen, así como estipularlas por primera vez aunque el matrimonio se celebrara bajo el régimen legal.

     La doctrina clásica ha defendido la inmutabilidad de las capitulaciones a partir de la garantía del consentimiento libre de los interesados y la seguridad de los terceros en el conocimiento del contrato, o sea, la oponibilidad que de éste se deriva. Incluso se le ha dado valor de principio de orden público, irrenunciable por naturaleza. Empero estas y otras razones han tenido que ceder ante el empuje de la realidad socio-familiar actual. Nadie mejor que los propios interesados pueden apreciar qué régimen es el que mejor se aviene a sus intereses, y si ya resulta inoperante el que seleccionaron cuando concertaron matrimonio.

     Hoy día la respuesta legislativa afianza el criterio de la mutabilidad del régimen económico matrimonial. Algunos textos normativos acogen ampliamente dicha mutabilidad (24). Otros como el Código Civil de Argentina permiten variar las capitulaciones con excepción de algunos regímenes (25), en tanto otros aún se

mantienen en el concepto de inmutabilidad del contrato capitular (26) limitando el estatuto autonómico de los cónyuges.

     La llamada protección a los derechos de los terceros también ha sido resuelta en los Códigos que se han afiliado a la mutabilidad capitular. Es por ello que se establece en la mayoría de las legislaciones la obligatoriedad de hacer constar las capitulaciones en escritura pública y su posterior inscripción en el Registro correspondiente (27). Por tanto, teniendo en cuenta los efectos publicitarios que de esa inscripción se derivan, los terceros pueden tener conocimiento en todo momento del régimen que los esposos determinaron y de las condiciones patrimoniales de éstos.

     Con la consagración de esta norma, no debe existir objeción por los doctrinantes para prohibir la mutabilidad, basándose en la protección a los derechos de los terceros, en cuanto al desconocimiento de la variación o de la modificación de las capitulaciones. La seguridad jurídica que implica este principio no obsta para que en las normas referidas al régimen matrimonial primario, se disponga de modo imperativo la imposibilidad de que tales modificaciones afecten en ningún caso los derechos adquiridos por los terceros(28).

     Si obligatoria es la escritura pública para realizar el contrato de capitulaciones así como su posterior inscripción en el Registro destinado a tales efectos, así es también obligatorio suscribir la variación o modificación del contrato en escritura pública y consignar por medio de una nota marginal las modificaciones en el documento en el que se hicieron constar las primeras capitulaciones y, consecuentemente la ulterior inscripción, de igual modo, en el Registro correspondiente. Así como del primer acto se derivan efectos publicitarios, se derivarán del segundo, e igual garantía de sus derechos tendrán los terceros tanto del otorgamiento de las capitulaciones como de las diferentes modificaciones a que puedan ser sometidas.

     De lo hasta aquí expuesto se colige que el derecho de opción de los cónyuges a elegir el régimen patrimonial del matrimonio ha de ser respaldado por las normas jurídicas, como una manera de afianzar las relaciones familiares, en pos de su armonía y en evitación de conflictos que repercutan en perjuicio de las propias partes y en especial de los hijos menores, de existir éstos, con mayor daño para ellos.

     Coincido con el profesor José Luis DE LOS MOZOS en que “(...) Ia regulación patrimonial del matrimonio, tiene que ser autónoma, no puede ser heterónoma, pues ello iría contra la libertad y la libertad (...) se halla en el fundamento de la igualdad. La igualdad jurídica supone en última instancia, la sumisión a unas mismas leyes, para el marido y la mujer y la posibilidad de que los cónyuges establezcan sus propias reglas (...). A partir de ahí debe desarrollarse todo el sistema: libertad de pacto para establecer el régimen, libertad para modificarle, libertad para contratar entre cónyuges, igualdad de derechos y de facultades que configuran una idéntica capacidad y, además una misma legitimación actual en general y en relación con el ejercicio de las potestades

domésticas, pero igualmente, como contrapunto una misma responsabilidad y una serie de garantías en relación con los terceros”(29).

     4. Sin embargo, a pesar de abogar por la libertad capitular de los esposos, pre y postnupcial no puedo negar la necesaria regulación de las limitaciones que en su mayoría apuntan hacia la licitud del objeto de las capitulaciones. Ello sin negar, que en una gran mayoría de legislaciones el contrato capitular no se limita a regular el régimen económico del matrimonio, si bien éste constituye su fin principal. Además del contenido típico del contrato, suelen incluirse otras disposiciones con motivo o en ocasión del matrimonio que se relacionan de alguna forma con la órbita familiar de los cónyuges.

     Así pueden establecer pactos sucesorios, precisiones sobre disolución del matrimonio, divorcio, separación, nulidad, muerte, donaciones de bienes futuros para caso de muerte, mejoras hereditarias, o promesas de mejorar o no mejorar, otorgamiento a un cónyuge de la facultad de distribuir bienes del otro y mejorar en ello a los hijos comunes, si éste le premuere, donaciones por razón del matrimonio entre los esposos o liberalidades hechas por los padres, parientes, o terceros a éstos; la enumeración de las aportaciones de bienes hechas por cada cónyuge; así como la realización de otros negocios jurídicos entre éstos, todos de carácter patrimonial, y otras disposiciones no patrimoniales como el caso especial del reconocimiento de un hijo natural –acto que no se subordina a la concertación del matrimonio para surtir efectos– y la determinación de la religión en que han de ser educados los hijos cuando los esposos pertenezcan a cultos diferentes(30).

     De ello se deduce que el contrato capitular abarca un contenido amplísimo y esencialmente patrimonial que comprende un gran espectro de estipulaciones matrimoniales, capaces de admitir actos jurídicos que no tengan relación directa con el matrimonio y que le otorgan el carácter de un verdadero pacto de familia de notable trascendencia social, en el que se regulan complejas relaciones económico familiares.

     En lo que concierne a las limitaciones propiamente dichas, las de carácter general coinciden con las referidas para los contratos en general, dada la naturaleza de las propias capitulaciones (31). Por tanto de igual forma que para todo contrato, se prohíben en capitulaciones los pactos, cláusulas y condiciones contrarias a la ley, la moral y el orden público (32).

     En relación con la nulidad de las estipulaciones contrarias a las leyes, se está hablando de normas imperativas relativas al régimen patrimonial del matrimonio, no dispositivas. En cuyo caso se distinguen dos grupos: las normas imperativas comunes a todo régimen matrimonial y en su mayoría las que constituyen el llamado régimen económico primario, y normas imperativas propias de cada régimen matrimonial en específico. Es interesante la prohibición referida a la moral, que incluye las buenas costumbres, por cuanto constituye un límite relativo en tanto son formas o criterios

éticos establecidos en una sociedad determinada que define el comportamiento de cada individuo dentro de ella, que se aplicaría completamente tergiversando para el caso del matrimonio, si alguno de los cónyuges estuviera dispensado del deber de fidelidad o mutuo respeto.

     En cuanto a las limitaciones especiales, éstas devienen de la propia naturaleza del contrato capitular. En este grupo se incluyen las prohibiciones a los pactos contrarios a la naturaleza y fines del matrimonio, como sería el que limitase o suprimiese los derechos u obligaciones de los cónyuges entre sí y para con los hijos, tal y como lo regulan las legislaciones española, venezolana, colombiana y puertorriqueña(33).

     En estos casos los esposos no pueden establecer cláusulas que afecten la patria potestad y que vayan en detrimento de la familia, v. gr.: dispensar a uno de ellos del derecho de educación sobre los hijos (34). Consecuentemente, no pueden establecerse pactos que restrinjan la autoridad que corresponde en la familia a los cónyuges, como sería el caso en que la administración de la sociedad conyugal la tuviera un tercero, sea éste padre, pariente o extraño, o el pacto, por el cual un cónyuge entrega a otro la administración de sus bienes propios (35). La estipulación de un régimen dotal entraría también en colisión con el principio de igualdad conyugal, limitando concretamente la capacidad de la mujer, aunque algunas legislaciones como la argentina, la dominicana y la brasilera lo regulan en su normativa (36).

     Es interesante la prohibición contenida en los Códigos que recogen el principio de mutabilidad de las capitulaciones, en relación con los derechos adquiridos por terceros que no podrán ser en ningún caso perjudicados, ya que dichas modificaciones se entenderán inexistentes y carentes de eficacia jurídica (37). Por su parte las legislaciones que acogen la inmutabilidad de las capitulaciones, regulan que no se podrá pactar que el régimen económico surta efectos después de contraer matrimonio, ni permiten su modificación para ese momento (38).

     En cuanto a las llamadas limitaciones especialísimas. Estas están determinadas por concepciones histórico sociales de un país o región en específico, en relación con la forma en que el matrimonio y sus efectos económicos deben ser regulados. El ejemplo más claro resulta de la prohibición que tenía el artículo 1317 del Código Civil español en su prístina redacción relativa a los pactos de los cónyuges que se sometieran a fueros y costumbres de regiones forales en España. Con ello se pretendía evitar la confusión que estos pactos podrían producir en el Derecho común, cuando en realidad se desplazaba a un segundo plano el Derecho foral vigente en esas regiones. El artículo 1269 del Código Civil puertorriqueño, de innegable raigambre hispánica, estipula la nulidad de las cláusulas en los que los contratantes de una manera general, determinen que sus bienes se someterán a los fueros y costumbres especiales y no a las disposiciones generales de dicho Código.

 

2.4.  Libertad de testar y sistema de legítimas.

     1. En el ámbito de disponibilidad que el Derecho Privado franquea a las personas, representa un cimero rol la libertad de testar.

     Acerca del derecho de testar, estrechamente vinculado con la libertad de testar, se han sostenido tradicionalmente tres teorías: la que sigue la escuela del Derecho Natural representada por GROCIO y PUFENDORF, que derivan el derecho de testar del derecho de propiedad, así si en vida es posible enajenar los bienes se podrá disponer de igual forma después de la muerte; la escuela individualista de KANT que defiende que con la muerte se extinguen todos los derechos y la herencia queda convertida en mero res nullius, y una tercera conceptuada como concesión de ley que se explica como posibilidad que ofrece la ley a las personas naturales para que dispongan de sus bienes, pues la voluntad, al morir la persona, ya no existe.

     Es innegable que los legisladores de todo el mundo han asimilado que al hombre le es natural la facultad de manifestar su voluntad y preocuparse por sobrevivir, de cierta forma, a la muerte, siendo el testamento y el derecho de testar las vías factibles para ello.

     La libertad de testar es el derecho concedido por la ley a toda persona natural con capacidad y aptitud legal para disponer libremente de su patrimonio a favor de otra persona natural o jurídica para después de su muerte, con las limitaciones que la propia ley impone.

     Empero, “este principio es cardinal en el Derecho Sucesorio, pero rara vez se ve acogido de modo absoluto. Generalmente se le encuentra en los sistemas jurídicos – positivos, sometido a restricciones más o menos intensas, las cuales, si bien no le aniquilan, le atenúan y le coordinan con otros principios opuestos, en variadas formas eclécticas” (39).

     Como facultad legal la libertad de testar se manifiesta en dos vertientes:

     -     una de corte subjetivo, referida a la libertad de instituir sucesores a cualquier persona;

     -     otra de matiz objetivo que implica la libre disponibilidad de cualquier bien.

     El tema de la libertad de testar ha sido tradicionalmente uno de los más discutidos en el entorno del Derecho Privado. Sus defensores han sustentado que la libertad de testar robustece la autoridad paterna, impide la pulverización de la propiedad, favorece la estabilidad familiar y permite la satisfacción de toda clase de deberes y deseos del testador. Incluso nos señala la profesora LÓPEZ BELTRAN DE HEREDIA en argumento hasta cierto punto sorprendente y hasta simpático en su ingenuidad: “con la

libertad de testar se remedia la crisis de natalidad, originada por la esterilidad sistemática de los matrimonios contraídos bajo el régimen de legítimas”(40).

     2. Sin embargo, esta absoluta libertad de testar, sin más cortapisas que la propia voluntad humana no ha sido la tendencia acogida por los Códigos Civiles. Amén de franquearse cierto margen de disponibilidad patrimonial, ésta ha estado limitada entre otros por el sistema de legítimas, visto como una restricción a la facultad de disponer (41). Hoy día los legisladores en la mayor parte, se resisten a suprimir los sistemas legitimarios que en sus disímiles variantes rigen en los más diversos Códigos Civiles. Así, en Iberoamérica se diseñan sistemas legitimarios con legítimas que ascienden a cuatro quintos de las hereditario (Bolivia y Argentina), u otros que la restringen a los dos tercios (Perú y Uruguay) o la dividen en legítima estricta, mejora y libre disposición (España y Puerto Rico) o la reducen a la mitad (Brasil y Chile –cuando existen descendientes, Cuba –aunque no la llama legítima, cuando existen herederos especialmente protegidos–, El Salvador, Perú –sólo ascendientes– y Venezuela), aquellos que la varían de acuerdo con el número de hijos o la clase de pariente –sucesor (República Dominicana) y aquellos que distinguen la porción conyugal, la cuarta de mejora y las legítimas (Chile, Colombia y Ecuador).

     Recordemos que la cuarta de mejora por un lado limita la libertad testamentaria pero por otro le permite al testador beneficiar a ciertos herederos, (Chile, descendientes y cónyuge –éste último a partir de 1989) con amplitud de criterio y decisión–.

     Otros países –los menos–, no regulan las legítimas (Costa Rica, Guatemala, Honduras, México y Nicaragua). Así el testador puede disponer de la totalidad de su patrimonio.

     No obstante, aún en estos países no se desprotege al núcleo familiar ya que por un lado existen los alimentos obligatorios (Honduras y México) y por otro, cuando el testador distribuye la totalidad de sus bienes en legados, se reserva para el declarado heredero un diez por ciento (Costa Rica). Esta es la figura de la cuarta falcidia del Derecho romano pero en menor proporción. Perú también mantiene esta institución.

     En Europa el panorama se vislumbra en similar sentido. La protección familiar se cierne sobre los descendientes, el cónyuge supérstite y los padres del causante, con especial prelación a favor de los primeros constituyendo una limitación a la libertad de testar, regulada por normas de ius cogens. Esta cuota asciende a la mitad en Alemania, Grecia, Holanda, Hungría y Austria. En Bélgica, Luxemburgo y Francia la legítima de los descendientes puede fluctuar desde la mitad hasta tres cuartas partes de la herencia, en dependencia del número que sobreviva al de cuius, en tanto para los ascendientes en Francia y Bélgica se dispensa una cuarta parte de la herencia para cada línea de ascendientes que concurran a la sucesión. En Italia la cuota legitimaria de los descendientes puede ser de la mitad y llegar a los dos tercios si son varios los descendientes sucesores, en tanto la del cónyuge asciende a la mitad, y la de los

ascendientes, de concurrir solos, a un cuarto. Sin embargo en el Reino Unido la libertad de testar es absoluta al no existir la institución de la legítima (42).

     Este gran abanico que ofrece el estudio de los sistemas legitimarios en el Derecho comparado nos conduce a la conclusión de que en el sistema de Derecho continental las legítimas se imponen como freno a la libertad de testar y aún los Códigos de segunda generación como el de Italia en Europa, y los de Perú y Paraguay en América no se han atrevido a desmembrar del sistema sucesorio la tutela que dispensa a los parientes más allegados el sistema de legítimas.

     3. Quizás la posición de Cuba en este sentido sea reseñable. Con la promulgación del nuevo Código Civil el 16 de julio de 1987 los hasta entonces herederos forzosos dieron paso a los denominados herederos especialmente protegidos a quienes el legislador les reserva la mitad de la herencia en la sucesión testamentaria (artículo 492), norma de derecho imperativo, cuya vulneración por el testador conduce inexorablemente a la nulidad de la institución de heredero bajo causal de preterición (artículo 495-1). La reserva ex lege de la mitad del caudal hereditario, se condiciona al requerimiento o conditio iuris de la no aptitud para trabajar y la dependencia económica del causante de los descendientes, ascendientes o del cónyuge supérstite, requisitos sine qua non que de consuno deben operar para recibir la cuota legitimaria que el legislador cubano le reserva e impone al testador reservarle en su testamento(43). Obsérvese que con ello se avanzó en pos de la libertad de testar reduciendo sensiblemente el círculo de legitimarios a aquellos en los que objetivamente se aprecie una necesidad perentoria, en el orden económico, tras el deceso de quien constituía su sostén. La desestimación de tales cualidades, viabiliza la más palpable libertad testamentaria en el orden subjetivo.

     4. No quisiera concluir este apartado sin referirme en lo atinente a la libertad de testar, a lo que un sector mayoritario en la doctrina denomina contenido atípico del testamento.

     Sin dudas es el negocio testamentario, el negocio jurídico mortis causa por excelencia, vía idónea para encauzar el destino del patrimonio y de otras relaciones vinculadas a éste para después de la muerte de su titular. Empero, no cabe negar que el testamento como declaración de última voluntad tener carácter patrimonialista, pero en esencia la patrimonialidad no agota su fin. Hoy día se convierte el negocio testamentario en reservorio de otras declaraciones negociales de voluntad que por naturaleza no son mortis causa y que encuentran en él, la fórmula idónea de manifestarse sin desnaturalizar la esencia del testamento (44).

     Así se han admitido las más disímiles manifestaciones de voluntad contenidas en el negocio testamentario como expresión de la más libérrima autonomía de la voluntad del testador. Algunos con respaldo normativo, v. gr.

     -     la rehabilitación del indigno (artículos 757 del Código Civil español, 686 del Código Civil puertorriqueño y 466 del Códice Civile italiano);

     -     las disposiciones sobre sufragios y funerales (artículo 902- 1º del Código Civil español);

     -     la designación de tutor (artículos 470 al 481 del Código Civil mexicano para el Distrito Federal, 503 del Código Civil peruano y 348 del Códice Civile italiano) y de protector (artículo 355 del Códice Civile italiano);

     -     el reconocimiento de un hijo extramatrimonial (artículos 369 -IV del Código Civil mexicano para el Distrito Federal, 390 del Código Civil peruano y artículos 254 y 256 del Códice Civile italiano).

     En otros Códigos Civiles, principalmente de reciente facturación, el legislador reconoce expresamente la posibilidad de que en el contenido del testamento se incluyan disposiciones de naturaleza extrapatrimonial (45), las que por demás no se verán afectadas con el carácter esencialmente revocable del testamento. Estas pueden ser de la más diversa naturaleza, v. gr.

     -     disposiciones sobre la suerte de la correspondencia, epistolarios y memorias del difunto;

     -     disposiciones sobre el derecho moral del autor, o prohibición sobre la publicación de una obra inédita; el acto constitutivo de una fundación; la revocación del beneficio estipulado en un contrato a favor de tercero;

     -     la designación testamentaria del tercero beneficiario del contrato de seguro de vida;

     -     confesión de delitos;

     -     disposición sobre órganos y tejidos humanos;

     -     disposición sobre material genético;

     -     disposición sobre el destino del cadáver.

     

NOTAS:

     (1)     Vid, por todos, DIEZ - PICAZO, LUIS y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, Volumen I, 8ª edición, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1993, cit. pp. 377 - 378.     (2)     DIEZ- PICAZO, Luis y Antonio GULLON, Sistema de Derecho ... I, cit., p. 336.

     (3)     LOPEZ JACOISTE, José Javier, "Una aproximación tópica a los derechos de la personalidad, en Anuario de Derecho Civil, Editorial Hijos de E. Minuesa, S. L., Madrid, 1996, pp. 1067-1068.

     (4)     Vid. artículos 41 y 42 de la Ley Nº 41 /83 de Salud Pública de Cuba y artículos del 80 al 85, ambos inclusive, del Reglamento de la referida Ley (Decreto 139 /1988).

     (5)     DE CUPIS, cit. pos., GORDILLO CAÑAS, Antonio, Trasplantes de órganos: pietas familiar y solidaridad humana, 1ª edición, Editorial Civitas, S. A., Madrid, 1987, p. 54.

     (6)     GORDILLO CAÑAS, Antonio, op. cit., pp. 54-55.

     (7)     Se trata, en definitiva, como sostiene PAMBLANCO LILLO, Esther, “Los testamentos biológicos” en Revista de Derecho Privado, Noviembre de 1988, p. 989, de una solicitud de eutanasia pasiva, de eutanasia lenitiva y de ortotanasia, habiendo alcanzado su empleo en los últimos tiempos una gran difusión en los Países Bajos, Suiza, Inglaterra, y Estados Unidos, hasta el punto de que en el Estado de Nueva York desde los finales de los '80 se ha regulado por ley la inmunidad civil y criminal para aquellos profesionales que no empleen técnicas de reanimación en los pacientes que anteriormente lo hubieran solicitado, aun cuando no estuvieran gravemente enfermos.

     (8)     Para más abundar, vid. AZURMENDI ADARRAGA, Ana, El derecho a la propia imagen: su identidad y aproximación al derecho a la información, 1ª edición, Editorial Civitas, S. A., Madrid, 1997, pp. 197 - 210.

     (9)     Vid. RIVAS MARTÍNEZ, Juan José, “Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad” en Ponencias presentadas por el notario español en VIII Jornada Notarial Iberoamericana, Veracruz, (Mexico), 1998, Colegios Notariales de España, Madrid, 1998,..., cit., p. 191.

     (10)     Idem, p. 210.

     (11)     Ibídem.

     (12)     Idem, p. 237.

     (13)     Idem, p. 260.

     (14)     Se trata de la aplicación, en mayor o menor medida, del principio de autonomía de la voluntad en el otorgamiento del contrato matrimonial. Otra cosa bien distinta sería la de las legislaciones que no conceden libertad alguna para concertar capitulaciones y prevén un sólo tipo de régimen legal con carácter imperativo, anulando radicalmente la posibilidad de establecer cualquier otro pacto relacionado con el matrimonio. Tal es el caso de Cuba y Bolivia.

     (15)     El régimen matrimonial de la sociedad conyugal está regulado a partir del artículo 1217 con carácter imperativo, por estar organizado por normas de orden público y no puede ser modificado por voluntad de los cónyuges. Se prohibe cualquier pacto que implique la estipulación de un régimen económico distinto al legal.

     (16)     Este sistema es seguido por el Código Civil peruano, que regula dos regímenes económicos matrimoniales: la sociedad de gananciales y la separación de patrimonios, y los futuros contrayentes tienen la facultad limitada de elegir entre estos dos regímenes. Por su parte, de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 4808 chilena, los cónyuges sólo podrán pactar separación de bienes o participación en los gananciales, pues el régimen legal supletorio es la comunidad parcial de bienes. Es atípico el caso de Uruguay, donde se puede pactar la separación de bienes, pero excluye la comunidad universal y la comunidad de muebles y gananciales.

     (17)     El Código Civil brasilero en su artículo 256, ha dispuesto que le es lícito a los nuventes, antes de celebrar el casamiento, estipular, en cuanto a sus bienes, lo que ello les aprueben, sin embargo, se establece como obligatoria la separación de bienes en determinados supuestos. La jurisprudencia colombiana se ha pronunciado en el sentido de que: "a la libre y espontánea voluntad de los esposos queda pues pactar el régimen de bienes durante el matrimonio (...)". El artículo 1387 del Código Civil de República Dominicana legitima el principio de libertad de las convenciones matrimoniales regulando que los futuros cónyuges son libres de adoptar el régimen que les plazca. La legislación salvadoreña estipula la libertad total de régimen económico matrimonial así se pacta en capitulaciones. Por su parte el artículo 153 del Código Civil nicaraguense regula que los cónyuges en capitulaciones matrimoniales pueden arreglar todo lo que se refiera a sus bienes, sin establecer límite alguno, ni marco dentro del cual deban moverse, con las limitaciones generales en materia de contratación. El artículo 1267 del Código Civil puertorriqueño dispone que en el contrato se estipularán las condiciones de la sociedad conyugal referentes a los bienes presentes y futuros, sin otras limitaciones que las que señala dicho Código. El artículo 86 del Código de la Familia panameño consigna también el principio de libertad que se extiende incluso a disposiciones ajenas al propio régimen económico del matrimonio. Finalmente, a tenor del artículo 1315 del Código Civil español: "El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código". Por otro lado, en sus artículos 1325 y 1326 en correspondencia con el principio de libertad de pacto nupcial, se regula que a través de las capitulaciones matrimoniales, que pueden otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio, sea

cual sea el régimen escogido incluyendo el supletorio legal, puede ser éste modificado o sustituido al principio de la mutabilidad de las capitulaciones matrimoniales.

     (18)     Cuando alguno de los contrayentes tenga bienes cuyo valor llegue a dos mil quetzales; si alguno de ellos tuviere en administración bienes de menores o incapacitados que están bajo su patria potestad, tutela o guarda y; si la mujer fuere guatemalteca y el varón extranjero o guatemalteco naturalizado.

     (19)     No obstante, la omisión del contrato no acarrea la nulidad del matrimonio, ya que ante esta laguna de la ley mexicana, la jurisprudencia ha tenido que acudir a soluciones prácticas que aun sin estar basadas en la ley, procuran darle solución al vacío dejado por el legislador y a la falta de capitulaciones, en su caso.

     (20)     Sin embargo, en la práctica estos sistemas son difíciles de aplicar, ya que en la mayoría de los casos los cónyuges no tienen los conocimientos técnicos y la previsión necesaria para organizar correcta y coherentemente un régimen económico.

     (21)     Así, el artículo 155 del Código Civil de Ecuador que permite modificar las capitulaciones matrimoniales antes o durante el matrimonio, de común acuerdo entre los cónyuges; artículos 1326 del Código Civil de España: “Las capitulaciones matrimoniales podrán otorgarse antes o después de celebrado el matrimonio: y 1325 “En capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes (...) modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio (...)"; artículo 125 - 1º del Código Civil de Guatemala: “Los cónyuges tienen derecho irrenunciable de alterar las capitulaciones matrimoniales y adoptar otro régimen económico del patrimonio conyugal, durante el matrimonio"; artículo 67 del Código de Familia de Honduras: "Las capitulaciones matrimoniales pueden alterarse después de celebrado el matrimonio (...)"; artículos 180, 184, 187 y 209 del Código Civil para el Distrito Federal de México que prevén la posibilidad de que las capitulaciones matrimoniales sean modificadas durante el matrimonio por voluntad de los cónyuges; artículo 154 del Código Civil de Nicaragua: "Las capitulaciones matrimoniales pueden alterarse después de celebrado el matrimonio (...)"; artículos 86 y 83 del Código de la Familia de Panamá: "En las capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes (...) modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio (...)", "La modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio (...)"; artículo 204 inciso a) del Código Civil de Paraguay que permite a los esposos constante matrimonio optar por el régimen de separación de bienes, o adoptar el de comunidad, según sea el caso, y artículo 39 del Código Civil de Costa Rica: "Las capitulaciones matrimoniales pueden ser modificadas después del matrimonio (...)".

     (22)     En este sentido, artículo 144 del Código Civil de Venezuela: "Para la validez de las modificaciones en las capitulaciones matrimoniales es necesario que se registren con anterioridad a la celebración del matrimonio (...) y que todas las personas que han sido parte en las capitulaciones presten su consentimiento a la modificación"; artículo

1272 del Código Civil de Puerto Rico: "Después de celebrado el matrimonio no se podrán alterar las capitulaciones otorgadas antes, ya se trate de bienes presentes, ya de bienes futuros"; por su parte el Código Civil brasilero sólo admite la estipulación de capitulaciones matrimoniales antes del matrimonio sin ulterior posibilidad de modificación alguna, artículo 256: "É licito aos nuventes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que Ihes aprouver."; por último el Código Civil uruguayo es claro en el sentido de no admitir modificaciones post nupciales del régimen económico matrimonial, artículo 1942: "Las convenciones matrimoniales se deberán hacer antes de celebrarse el matrimonio (...)", artículo 1944: "Desde el día de la celebración del matrimonio, se entenderán irrevocablemente otorgadas las convenciones matrimoniales", "no podrán después modificarse, alterarse o destruirse, ni aún con el consentimiento de las personas que intervinieron en el contrato de matrimonio" y artículo 1945 - 1º: "no se admitirán en juicio escrituras que alteren o adicionen las convenciones matrimoniales, a no ser que se hayan otorgado antes del matrimonio y con las mismas solemnidades que las capitulaciones primitivas".

     (23)     Los contrayentes pueden alterar el régimen adoptado sin modificar alguna de sus cláusulas: v. gr.: lo referido a la administración de los bienes, etc. Si tales modificaciones afectan solamente a ellos pueden realizarlas en cualquier momento bajo los mismos requisitos formales que se exigen para el otorgamiento. Para ello se requiere el consentimiento de ambos cónyuges. Pero si esa modificación afectase a otorgantes distintos de los contrayentes se requiere, para que sea válido dicho acto, la presencia de esas personas que intervinieron como otorgantes, si vivieren, o sus herederos o en caso de incapacidad, sus representantes legales.

     (24)     Vid. nota (36)

     (25)     Vid. artículo 1217 del Código Civil argentino. El texto legal no permite a los contrayentes variar el régimen imperativo patrimonial del matrimonio, o sea, el de gananciales.

     (26)     Vid. nota (37)

     (27)     Vid. artículo 156 del Código Civil de Ecuador, artículo 1333 del Código Civil de España, artículo 125 - 2º del Código Civil de Guatemala, artículo 67 del Código de Familia de Honduras, artículo 154 del Código Civil de Nicaragua, artículo 207 del Código Civil de Paraguay, artículo 296 del Código Civil de Perú, artículo 91 del Código de la Familia de Panamá, y artículo 39 del Código de Familia de Costa Rica.

     (28)     Tal es la posición del Código Civil español en su artículo 1317, tras las modificaciones introducidas por la Ley 11/1981 de 13 de mayo.

     (29)     DE LOS MOZOS, José Luis, cit. pos. María Margarita HELUANI, "La igualdad y equidad entre los sexos y las relaciones económicas en el matrimonio", pp. 110 - 111 en Publicación extraordinaria en adhesión al IX Congreso Mundial sobre

Derecho de Familia, Facultad de Ciencias Económicas, Universidad de Cuyo, Mendoza, Argentina, 1996.

     (30)     Vid. artículo 100 del Código Civil de El Salvador.

     (31)     Vid. supra. Pp. 19 - 21.

     (32)     Vid. artículo 142 del Código Civil de Venezuela, artículos 1938 y 1939 del Código Civil de Uruguay, artículo 1328 del Código Civil de España, artículo 92 del Código de la Familia de Panamá y artículo 1717 del Código Civil de Chile.

     (33)     Vid. artículo 1328 del Código Civil de España: "Será nula cualquier estipulación (...) limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cónyuge"; artículo 142 del Código Civil de Venezuela: "Serán nulos los pactos que los esposos hicieren (...) en detrimento de los derechos y obligaciones que respectivamente tienen en la familia (...)"; artículo 1773 del Código Civil de Colombia: "Las capitulaciones matrimoniales (...). No serán, pues en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes"; artículo 1268 - 1 del Código Civil de Puerto Rico: "(...) no podrán los otorgantes estipular nada que fuese (...) depresivo de la autoridad que respectivamente corresponda en la familia a los futuros cónyuges".

     (34)     Estas limitaciones se corresponden con el principio constitucional de igualdad extendido al hombre y a la mujer, consagrado en la mayoría de las constituciones del mundo.

     (35)     Dicho pacto establecido en capitulaciones matrimoniales sería irrevocable en virtud de su naturaleza contractual, pues sería un negocio jurídico bilateral, lo cual violaría el principio de igualdad. En cambio, el otorgamiento de un poder a tales efectos, acto unilateral y esencialmente revocable, garantiza los intereses del cónyuge poderdante.

     (36)     Vid. artículos del 1243 al 1260 del Código Civil de Argentina, artículos del 278 al 311 del Código Civil de Brasil, y artículos del 1540 al 1581 del Código Civil de República Dominicana.

     (37)     Vid. artículo 1317 del Código Civil español.

     (38)     Vid. artículo 1777.2 del Código Civil colombiano.

     (39)     ROYO MARTINEZ, Miguel, Derecho Sucesorio Mortis – Causa, 1era. Parte, s. ed., Editorial ENPES, La Habana, 1991, p. 267.

     (40)     LÓPEZ BELTRAN DE HEREDIA, Carmen. Derecho de Sucesiones, Colectivo de Autores, bajo la coordinación de los catedráticos de Derecho Civil F.

CAPILLA RONCERO –A. M. LÓPEZ Y LÓPEZ– E. ROCA I TRIAS–Mª R. VALPUESTA FERNÁNDEZ Y V. L. MONTES PENADES, 1ª edición, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 1992, p. 308.

     (41)     Cfr. VALLET DE GOYTISOLO, J. B., Tratado Práctico y Crítico de Derecho Civil, Volumen LVIII Limitaciones de Derecho Sucesorio a la facultad de disponer, tomo I - Las Legítimas, 1ª parte, 1ª edición, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1974, pp. 4 y ss.

     (42)     Vid. BAUER, H.L., et al, Manual Notarial de Disposiciones Sucesorias de Europa, Unión Internacional del Notariado Latino, C.A.E.M., Comision de Asuntos Europeos y del Mediterráneo, I.R.E.N.E., 1998.

     (43)     Vid. a tal fin, PÉREZ GALLARDO, LEONARDO B., "Los herederos especialmente protegidos, la nueva visión de los herederos legitimarios en el Código Civil cubano: algunas interrogantes al respecto" en Revista de Derecho Privado, Madrid, Abril 1997, pp.270 - 292.

     (44)     Vid. por todos, LACRUZ BERDEJO, José Luis, et al, Elementos de Derecho Civil, V, Derecho de Sucesiones, 5a edición, José María Bosch Editor, S.A., Barcelona, 1993, pp. 183 - 185, para quien: "No existe inconveniente alguno en admitir, pues, que las disposiciones no patrimoniales pueden ser establecidas en la forma prevenida para los testamentos, y ello independientemente de si el instrumento contiene o no otras disposiciones patrimoniales, puesto que cuando la ley permite otorgar aquellas en testamento - y a veces veda hacerlo en otro tipo de negocio-, lo que requiere es la forma testamentaria, y no la disposición de bienes, (...)".

     (45)     Vid. artículo 587-2º del Códice Civile italiano, artículo 1112-2º del Código Civil boliviano, artículo 686-2º del Código Civil peruano, artículo 2179 del Código Civil portugués y artículo 833 del Código Civil venezolano, que aun cuando expresamente no se pronuncia con la admisión de disposiciones de carácter no patrimonial, da cabida a las mismas, cuando estipula que en el testamento además de la disposición sobre todo o parte del patrimonio puede hacerse “alguna otra ordenación”.

Actualidad Juridica-2010/Tomo 138 - Mayo 2005/DERECHO APLICADO/ACTUALIDAD CIVIL/INFORME PRÁCTICO CIVIL/LA DIGNIDAD DE LA VIDA Y, POR QUÉ NO, DE LA MUERTE. Eutanasia: ¿tenemos derecho a una muerte digna? (Enrique Varsi Rospigliosi(*))

LA DIGNIDAD DE LA VIDA Y, POR QUÉ NO, DE LA MUERTE. Eutanasia: ¿tenemos derecho a una muerte digna? (Enrique Varsi Rospigliosi(*))

SUMARIO: I. Introducción. II. Aclarando conceptos. III. El caso Terry Schiavo. IV. Posición de la legislación nacional

MARCO NORMATIVO:

     •      Código Civil: arts. 1, 6, 7, 8, 9.

     •      Código Penal: arts. 112 y 113.

   

 I.      INTRODUCCIÓN

     Ramón Sampedro, un tetrapléjico desde hace 30 años, llevó en España más de 25 años requiriendo a la justicia su derecho a morir. Un 12 de enero de 1998 feneció descubriéndose que había sido un suicidio asistido con cianuro (11 amigos lo ayudaron). Él dijo en su momento:

     “(...) el derecho de nacer parte de una verdad: el deseo de placer. El derecho de morir parte de otra verdad: el deseo de no sufrir. La razón ética pone el bien o el mal en cada uno de los actos. Un hijo concebido contra la voluntad de la mujer es un crimen. Una muerte contra la voluntad de la persona también. Pero un hijo deseado y concebido por amor es, obviamente, un bien. Una muerte deseada para liberarse de un dolor irremediable, también. Ninguna libertad puede estar construida sobre una tiranía. Ninguna justicia, sobre injusticia o dolor. Ningún bien positivo, sobre un sufrimiento injusto(...)”.

     Como el caso anterior, Terri Schiavo convocó el más grande debate a nivel mundial sobre la denominada “buena muerte” o “muerte misericordiosa”, mercy killing como dicen los anglosajones.

     La eutanasia es un tema en el que nunca habrá coincidencia de pareceres, resultando difícil para un sistema de justicia sentar una posición que marque la pauta, ya que cada situación debe ser analizado según sus características. Pero sobre qué se decide ¿podría ser una pregunta?... por el buen morir o por un vida digna, el dilema es este. No se trata de cómo queremos morir sino de cómo queremos vivir nuestros últimos días, quizá horas, de allí el término calidad de vida (cada vez peor utilizado).

   

 II.     ACLARANDO CONCEPTOS

     Para definir las posiciones debe reconocerse que existen términos en el argot popular que son utilizados como sinónimos, siendo su contenido otro. Citemos algunos por ejemplo:

     a)     La eutanasia, es la acción u omisión realizada por el profesional de la salud, a solicitud del paciente o de terceros, a fin de dar la muerte a un enfermo incurable, poniendo fin a su sufrimiento;

     b)     Homicidio medicalizado, se realiza por el médico sin petición del paciente;

     c)     El homicidio por piedad, cuando falta alguno  de los requisitos de la eutanasia (falta de petición del paciente o que no se tiene la calidad de profesional de la salud);

     d)     Suicidio médicamente asistido, quien elimina la vida es el propio paciente con ayuda del profesional de la salud;

     e)     Limitación del esfuerzo terapéutico, caracterizado por la suspensión progresiva de tratamientos médicos, se hace lo mínimo para cuidar al paciente dado que la cura ya no es viable;

     f)     Sedación paliativa, es la administración de fármacos que logran un estado de inconciencia controlando el dolor sicofísico (el paciente, en tanto duerme, espera cedado la muerte);

     g)     Pasividad mortal, es la negativa del paciente a ser sometido a una práctica médica que salvará su vida;

     h)     Órdenes de no resucitar, es la decisión de no ser revivido como consecuencia de un paro cardíaco (rechazo electroshock, inyecciones cardiacas) y,

     i)     Por último, los cuidados paliativos, sirven para apaciguar el dolor permitiéndole vivir al paciente de la mejor forma sus últimos momentos, en otras palabras cuando ya no se puede curar solo queda cuidar.

     Con este deslinde conceptual apreciamos que es preciso tratar cada cosa primero por su esencia y luego por su denominación. Detener el tratamiento inútil no puede ser visto como eutanasia. Los recursos médicos tecnológicos no pueden utilizarse de forma indiscriminada, eso es “encarnizamiento terapéutico”, lo que se distancia progresivamente del respeto a los principios bioéticos. No es lícito hacer el mal tampoco es lícito hacer el bien sin medir sus consecuencias, sobre todo cuando este no esté realmente justificado.

     Existen situaciones que debemos diferenciar cuando tratamos el tema de la muerte, entre ellos: la distanasia, aplicación de medidas extraordinarias para mantener las funciones vitales de un paciente moribundo; adistanasia, omisión o retirada de medios extraordinarios anteriormente mecionados; y la ortotanasia, que es la muerte en el momento naturalmente indicado, a su tiempo.

     III.      EL CASO TERRY SCHIAVO

     El debate sobre el caso Terry tuvo varias aristas de discusión, entre ellos tenemos:

     a)     La determinación de la naturaleza del acto médico que acabaría con su vida. Sobre este punto se dijo que si partimos en considerar que la eutanasia es una acción y la muerte es un suceso tendremos las cosas más claras. El destino de Terri, sin la ayuda de mecanismos asistidos, es la muerte; solo mantenía su vitalidad por la sonda alimenticia. Es en este sentido que, considero, fue una cuestión límite entre eutanasia y limitación del esfuerzo terapéutico. Ella no podía mantenerse en sí y por sí en vida; lo discutible (ética y jurídicamente) es la forma que se utilizó. Quizá lo mejor hubiera sido la reducción parcial de la asistencia médica.

     b)     La violación de los derechos de la paciente.

          Esta situación no es del todo cierta. Existe un derecho a la vida, a la libertad, a la salud, a la intimidad. Pero ¿existe un derecho a morir? Sin duda que no. Sería inconcebible aceptarlo. No tenemos un derecho “sobre” la vida, por el contrario tenemos la obligación de autoconservarnos.

          El derecho a una muerte digna o el derecho a morir con dignidad es un eufemismo que se utiliza para legitimar que otro nos dé muerte. No somos dueños de nuestra existencia, dependemos de una sociedad organizada en la que existen límites en el actuar. Podemos decidir nuestro futuro, pero no nuestra existencia. Cierto, mi vida es mía (de quién más), pero en sentido restringido, es decir, que mi vida no es tuya; mi cuerpo no es tan mío, no es de nadie, no me pertenece. Se trata de un bien social. Creo que a Terri se le dejó descansar en paz consigo misma y se respetó esa su última voluntad, aquella decisión libre y conciente que en su momento transmitiera a su marido, el que finalmente ejecutó. No me refiero al acto propio de la desconexión o mejor dicho a la extracción de la sonda por la que se le alimentaba.

          El tema es más complejo. Todo sujeto tiene derecho a decidir los tratamientos médicos a los que va a ser sometido y esto ha tenido toda una evolución; lo apreciamos en los denominados testamentos vitales o documentos de voluntades anticipadas gracias a los cuales una persona puede decidir, de padecer una enfermedad incurable (dolorosa, mortal), que se suprima cualquier medio extraordinario que alargue artificialmente y que su falta de capacidad le impida expresar su voluntad en dicho momento. Es un reconocimiento al derecho a no sufrir estérilmente. Cataluña, California e Illonis tienen una legislación muy avanzada al respecto.

     c)     Otro punto de discusión fue si el marido podía disponer de la vida de su mujer. Entendemos que este había sido nombrado curador en tanto que el estado de incapacidad de la paciente, su falta de discernimiento le impedía poder ejercer sus derechos. Era el encargado de velar por los intereses personales y patrimoniales de su cónyuge. La pregunta es: ¿el curador está facultado para decidir sobre la vida de su curado? Jamás... Lo que sucedió es que el señor Michel Schiavo estaba cumpliendo con la voluntad expresada por Terri de rechazar tratamientos médicos.

          La decisión judicial que se adoptó en este caso tiene un antecedente en el caso Karen Ann Quinlan (1975) en la que el Tribunal Supremo de Nueva Jersey, en garantía al derecho a la intimidad y el respeto a la voluntad expresada con antelación, autorizó la desconexión de los medios extraordinarios que mantenían en vida a la paciente, sin que ello signifique que el peticionante (en autos, el padre) busque acabar con la vida de dicha persona. Vemos aquí la diferencia entre eutanasia y limitación del esfuerzo terapéutico

     d)      La determinación de la muerte.

          Sabemos que la muerte se produce con la cesación irreversible de las funciones cerebrales. La muerte es un tema sensible, no solo por sus implicancias jurídicas sino por las consecuencias personales. Nadie espera una agonía en el final de sus días, todos quieren una muerte tranquila, en paz, casi instantánea. La muerte debe agarrarnos en pleno sueño, despertando al día siguiente en el otro mundo. Como hecho jurídico, como suceso del cual ninguno de nosotros será ajeno, todos merecemos fenecer del modo más natural posible, que nadie suspenda de un hilo nuestras energías y trate de atarlas al último aliento. Como dicen los brasileros, el ser humano no puede transformarse en una samambaia de leito en el sentido que el ser humano no puede llegar a ser tratado como aquellas plantas cultivadas en un vaso con agua.

     Toda esta discusión se ha reflejado en el Derecho comparado en el que no es unánime su tratamiento. La mayoría de países son contrarios a la eutanasia. Pero debemos reconocer que se vienen liberalizando las tendencias restriccionistas. Los cambios legales en algunos Estados de Norte América, Australia, Bélgica, China y Holanda en los que la eutanasia es legal nos lo demuestran; a estos se suman los proyectos de legalización en varios parlamentos europeos. A propósito, existen países en los que la eutanasia es ilegal, sin embargo, sus tribunales autorizan su aplicación a pedido de las partes interesadas (Escocia, Inglaterra). Francia penaliza la eutanasia, pero admite la posibilidad de interrumpir un tratamiento médico si lo solicita el paciente, incluso si, como resultado de ello este muere antes. En Sudamérica, la Corte Constitucional colombiana legalizó el homicidio piadoso consentido, en mayo de 1997, para los enfermos en fase terminal.

     El caso Schiavo tuvo una gran influencia política. Es más, fue discutible como se utilizó. Más que fundamentos humanistas primó un matiz político; casi todo el sistema estatal norteamericano tuvo una ingerencia, en una supuesta defensa de Terri. Los tres poderes del Estado norteamericano, estados federales, gobernadores y partidos políticos utilizaron a la paciente como un estandarte para  ganar adeptos, participamos en un desfile de abanderados pro vida. Quizá era necesaria la intervención de tan altas autoridades, pero no podemos negar que generó una pugna de intereses. El tema se llevó a su lado sensible y delicado de lo que por naturaleza lo es.

CÓDIGO PENAL

     Artículo 112.- Homicidio por piedad-eutanasia     El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

     Artículo 113.- Instigación o ayuda al suicidio     El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, será reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

     La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años, si el agente actuó por un móvil egoísta.

 

     IV.     POSICIÓN DE LA LEGISLACIÓN NACIONAL

     En nuestro Derecho local, el Código Penal peruano tipifica como delito el matar a una persona para evitar sus intolerables dolores. El homicidio por piedad es un delito atenuado, la pena es reducida a diferencia de otros tipos de homicidios, no mayor de tres años, el autor puede ser cualquier persona, no se requiere que sea médico.

     Asimismo, se penaliza la instigación al suicidio de manera tal que aquel que incita a otro al suicidio o lo ayuda será reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con una pena no menor de uno ni mayor de cuatro años. La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años, si el agente actuó por un móvil egoísta. La vida es el mayor bien jurídicamente protegido, las acciones mortales son tipificadas como delitos.

     Si me preguntaran cuál hubiera sido el tratamiento en el Perú les respondería que no tengo la menor idea qué criterio se hubiera asumido. Lo que sí sé es que somos bastante más que conservadores, pero prácticos a la vez. La doctrina nacional sobre la materia es fundamentalmente pro vita, se rechaza tajantemente todo acto tendente a limitar la vida del ser humano. Todas nuestras leyes marcan el mismo norte. Recuérdese que en las discusiones del anteproyecto de reforma constitucional del 2002 existieron propuestas para constitucionalizar la prohibición de la eutanasia, lo que no digo que esté bien o mal, solo es un detalle de nuestra vocación, formación y cultura. Lástima que no tenga datos judiciales para hacer más clara mi respuesta, aunque no creo que haya muchos, a pesar de que en la realidad es común.

     Las prácticas eutanásicas no llegan a los estrados judiciales, pues es un delito en la que los familiares son los cómplices y mal pueden hacer en denunciar sus propios actos, lo que es un problema medular en la penalización del este delito. Considero que un juez peruano no hubiera accedido a pedido similar, las normas nacionales son contrarias a la legitimación de un acto que tienda a la eliminar una vida. La eutanasia no es aceptada por la ley como un medio por el que pueda violarse legítimamente el derecho a la vida, como sí lo es la pena de muerte, la legítima defensa.

     Tanto Sampedro como Schiavo nos dejan una lección. Necesitamos fortalecer nuestros valores, ser más responsables de nuestros actos. Siempre lo he dicho y lo repito, el Derecho es la vida y es esto lo que debemos proteger, para lograrlo debemos tener las cosas claras. La bioética y el Derecho Médico tienen una respuesta a estos temas o, al menos, nos aproximan a ella. Creo que hay una responsabilidad por difundir sus contenidos, principios y postulados. Los jueces deben cumplir su rol, no pueden ser ajenos a estos sucesos. Son ellos los que manejan el derecho vivo en sus resoluciones. La defensa de la vida merece, hoy en día, una sólida formación, una especialización de nuestros magistrados. Ellos, en definitiva, resolverán lo casos que se presenten; tienen la última palabra, en sus manos está el que podamos vivir en agonía o morir en paz.

Actualidad Juridica-2010/Tomo 141 - Agosto 2005/ACTUALIDAD DOCTRINARIA/EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE EN LA ACTIVIDAD MÉDICA. Tratamiento jurídico-penal (*) (James Reátegui Sánchez (**))

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE EN LA ACTIVIDAD MÉDICA. Tratamiento jurídico-penal(*) (James Reátegui Sánchez(**))

SUMARIO: I. Consideraciones generales. II. La dogmática penal del consentimiento de la víctima. III. El consentimiento informado del paciente. Implicancias jurídico-penales del deber de informar del médico.

     I.      CONSIDERACIONES GENERALES

     El profesional médico es considerado, desde siempre, para la ética y el Derecho como el “guardián de la vida”. Quizá el médico sea uno de los pocos profesionales que tiene íntima relación con dos bienes jurídicos que pertenecen a la base del sistema del Derecho (Penal): la vida y la salud. La razón de ser del médico gira en torno a estos bienes personales, en su cuidado y restablecimiento. Su función, que a la vez es un deber legal, consiste en “(...) asistir a los enfermos cuando la gravedad de su estado así lo imponga y hasta tanto, en caso de decidir la no prosecución de la asistencia, sea posible delegarla en otro profesional o en el servicio público correspondiente” (así, artículo 19, inciso 2, Ley de Ejercicio profesional de la medicina, numeral 17.132).

     Toda actividad médica comporta una intromisión en el cuerpo del paciente. Pero para llevar a cabo dicha intromisión debe hacerse bajo un permiso personal. Por ello, una de las cuestiones que suscita el tratamiento jurídico de la actividad médica se refiere al alcance y significación del consentimiento del paciente como presupuesto de legitimación, y cómo su ausencia determina, muchas veces, un tratamiento arbitrario, contra su voluntad. El presupuesto fundamental para la responsabilidad penal (y también civil) del médico consiste en la vulneración del estándar de tratamiento que habría ofrecido al paciente en la correcta situación un médico consciente y reflexivo, perteneciente a la correspondiente especialidad (1). Y dicha responsabilidad del médico, normalmente, debe darse en el marco del “ejercicio de sus funciones” como profesional (2).

     Me parece que un primer punto, a efectos de delimitar la responsabilidad médica el espacio-temporal de vigencia de la actividad médica. Sin embargo, la interrogante sería si el médico siempre debe actuar cuando se presente un caso de emergencia para la salud, las 24 horas del día o solo cuando realiza actos propios de su función laboral, ya sea pública o privada. En otras palabras: sería un “guardián de la vida-permanente” o un “guardián de la vida-transitorio”. 

     La expresión “médico” o “profesionales sanitarios” como elemento normativo del tipo penal hace que el disvalor de la acción sea de carácter especial para el Derecho Penal, por su alto grado de acercamiento con los bienes jurídicos más importantes: la vida y la salud de las personas.

     El legislador peruano no ha sido ajeno a esta realidad y ha tipificado penalmente todas aquellas conductas dañosas donde aparece el profesional médico junto a otros profesionales similares como sujetos activos principales de la conducta incriminante.

     Así, tenemos el artículo 117 del CP que dispone:“El médico, obstetra, farmacéutico, o cualquier profesional sanitario (...)”; el artículo 297, inciso 3 del CP dispone: “El agente es médico, farmacéutico, químico, odontólogo o ejerce otra profesión sanitaria (...)”; el artículo 300 del CP dispone que: “El médico, farmacéutico, químico, odontólogo u otro profesional sanitario (...)”; el artículo 318-A, segunda parte del CP dispone: “Si el agente es un profesional médico o sanitario o funcionario del Sector Salud (...)”. En algunos delitos, el profesional médico aparece solo y exclusivamente como el agente activo principal, como es el caso del artículo 431 del CP que prescribe: “El médico que, maliciosamente, expide un certificado falso (...)”.

     El tratamiento jurídico del “profesional médico” en el Código Penal peruano no solamente compete a su punición cuando afecta bienes jurídicos, sino también por el contrario, cuando trata de evitar la afectación de algún bien jurídico, sobre todo cuando el médico está dentro de un conflicto de intereses que debe resolver lesionando el interés menor y salvando el de mayor valor.

     Así, puede verse en el artículo 119 del CP que incorpora el llamado “aborto terapéutico” o más exactamente un “estado de necesidad legalizada en la Parte Especial” que dispone: “No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviera, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar un mal grave y permanente”.

     En otro grupo de delitos, la conducta del médico determinará muchas veces la probanza y verificación de algunos de los elementos típicos. Por ejemplo, en los delitos de aborto será imprescindible que la mujer haya estado embarazada y haya sido determinado por un médico; el artículo 120, inciso 2 del CP prescribe: “(...) siempre que exista diagnostico médico”; artículo 178-A del CP, primera parte, dispone: “(...) previo examen médico o psicológico que determine su aplicación (...)”, el segundo párrafo del artículo 178-A del CP también dispone lo mismo.

     Hasta aquí hemos vistos algunas de las posibles responsabilidades penales que debe “cargar” el profesional sanitario. Ahora bien, pasaremos revista a todas aquellas situaciones que generalmente permiten “descargar” esa responsabilidad penal. Es decir, estamos hablando de las llamadas causas de cancelación o atenuación de la responsabilidad penal.

     Algunas de ellas están expresamente en el Código Penal y otras hay que deducirlas del aporte de la dogmática jurídico-penal.

     Estas son las siguientes: a) La exclusión de la responsabilidad del médico debe buscarse en el ámbito de la atipicidad, específicamente a través de los criterios de imputación objetiva, para descartar la relación de causalidad a nivel del tipo objetivo (riesgo permitido, disminución del riesgo, adecuación social, etc.). También en el marco de la atipicidad, si el tratamiento médico es realizado conforme a la lex artis, con diligencia debida, y con intención de curar, excluirá la parte subjetiva del tipo penal; b) Una segunda posibilidad habría que buscarla en un nivel tradicional, es decir, que el tratamiento médico esté amparado bajo una causal de justificación.

     Las causas de justificación con relación a la actuación médica pueden provenir de un “ejercicio legítimo de un derecho”. El ejercicio profesional, de oficio o de un cargo solo entra en consideración en la medida en que tal ejercicio imponga un deber de actuar. Para esta alternativa, la conducta que legalmente pudiera ser típica –lesiones– resultará justificada desde que la actividad médica es un “ejercicio legítimo de un derecho u oficio”. Habida cuenta que la actividad médica se trata de una actividad reglada, el juicio acerca de la legitimidad habrá que buscarlo principalmente en la correspondencia entre el ejercicio en el caso concreto y las reglas del arte de curar.

     Finalmente, existe una formula de exclusión de la responsabilidad médica que confluye entre una causa de atipicidad y justificación, y que últimamente está cobrando importancia en la actividad médica: se trata del consentimiento del paciente. Por ejemplo, para un sector de la doctrina el ejercicio de la profesión médica no impone el deber ni otorga el derecho de curar, sino que este proviene del consentimiento del paciente, quien decide atender su salud.

     II.  LA DOGMÁTICA PENAL DEL CONSENTIMIENTO DE LA VÍCTIMA

     Como se sabe en el Derecho privado contractual, el elemento básico de la obligación es el consentimiento, operante como generador de derechos. En el ámbito del Derecho público, como el jurídico-penal, la coincidencia de voluntades (sujeto activo y sujeto pasivo) es factor muchas veces de exclusión de la responsabilidad por “conformidad” en la lesión, dependiendo, claro está, de la clase de delito que se trate.

     El consentimiento constituye una figura peculiar del Derecho Penal, cuyos requisitos de eficacia deben determinarse según la conformidad con la agresión al objeto de la acción protegido sea o no expresión de la decisión personal(3). La dificultad surge precisamente por el hecho de que en materia penal una gran parte de los intereses tutelados son esencialmente públicos, lo que implica que el consentimiento del particular pueda solo excepcionalmente ostentar el carácter de validez y por ende de relevancia(4).

     En diversas situaciones, la acción de un sujeto de causar voluntariamente un daño a otro, ya sea en sus bienes personales o patrimoniales, aunque objetiva y formalmente sea una ilicitud, es, sin embargo, conforme a Derecho si el damnificado consintió previamente la causación de ese daño. Existe un viejo y conocido principio del Derecho

Romano: Volanti non fit inuria (frente al que acepta no tiene lugar ningún injusto). Esta fue la máxima que en el Derecho Romano negaba la inexistencia de entuerto cuando intervenía la propia voluntad del afectado.

     El consentimiento del sujeto que recibe el daño –dentro de los límites que la ley imponía– era una causa de justificación de un acto formalmente ilícito que en el ámbito civil origina  la exención de la obligación de indemnizar(5). No obstante, este principio se oponía a otro del derecho del público que proclamaba la voluntad imperial como fuente de la ley y que consistía en la consigna de degradación del Derecho Republicano, que se fue resolviendo por la confiscación del derecho de la víctima y por la extensión absurda del crimen majestatis(6).

     El consentimiento implica siempre una actitud aprobatoria de la voluntad del interesado respecto del hecho que el autor va a realizar o está realizando. El consentimiento, dentro de su esfera de validez, quita al acto consentido su contenido de ilicitud en un sentido objetivo, de modo que puede decirse que la acción no es delito, ya porque el sujeto no lesiona a nadie y usa el amplísimo derecho de hacer lo no prohibido (7). El Código Penal italiano de 1930, artículo 50, tiene una fórmula general que dispone que “No es punible el que lesiona o pone en peligro un derecho con el consentimiento de la persona que puede válidamente disponer de él. El Código Penal peruano de 1991(8), en el inciso 10 de su artículo 20, dispone que el consentimiento actúa como causa que exime o atenúa la responsabilidad penal siempre y cuando se actúe “con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico, de libre disposición”.

     Estos artículos declaran exentos de responsabilidad penal al que actúa con el consentimiento válido del titular del bien jurídico de libre disposición, con lo cual se enrolan dentro de la corriente de un Derecho Penal liberal y democrático. Sin embargo, el Código Penal austriaco de 1852 en su parágrafo 4, declaraba que también se cometía delito contra las “personas que han solicitado, por sí mismas, su daño o lo han consentido”, de manera que no siempre el consentimiento excluía la responsabilidad penal de quien provoca una lesión.

     Como la mayoría de categorías dogmáticas de la Parte General del Derecho Penal, el consentimiento del titular del bien jurídico es producto del Derecho consuetudinario(9), o sea, que a través de la práctica judicial reiterada tiene “vigencia” jurídica en la realidad social, aunque actualmente encuentra regulación expresa en algunos códigos penales. Los juristas y la jurisprudencia tenían que crear desde la teoría general del delito (o en la Parte Especial) una categoría que permitiese excluir de la responsabilidad penal a quien realiza un acto dañoso en salvaguarda de un bien mucho mayor. Esto pasó, por ejemplo, en Alemania donde resultó indispensable contar con el consentimiento del paciente en los actos quirúrgicos, en los casos en que la razón indicaba que resultaban lícitas las eventuales lesiones.

     El Derecho argentino –salvo contadas excepciones en algunos delitos de la Parte Especial: violación de domicilio– fue extraño a la idea de una regulación expresa del consentimiento del titular del bien jurídico en la Parte General. Es más, el consentimiento de la víctima no fue considerado como una causa de justificación autónoma; solo es, a veces, una condición para que opere otra causa de justificación. Además, se ha llegado a sostener que el consentimiento no puede ser contemplado en la Parte General, pues la legislación que así lo intentare necesitaría incluir una pauta para que el destinatario de la norma supiere cuáles bienes son disponibles(10).

     Evidentemente, que el problema central e inicial del consentimiento está en desentrañar cuáles son los bienes jurídicos de “libre disposición”. Lo que sí se puede decir es que en la Parte Especial (en los delitos) el no consentimiento de la víctima sirve muchas veces para perfeccionar algún tipo penal. Así, el no consentimiento expreso o explícito de la víctima puede tipificar algunos de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual (artículo 170 y siguientes del Código Penal peruano), y aún en casos donde exista un expreso consentimiento de la víctima, este será considerado inválido y se configurará el tipo penal, por ejemplo, en el delito de violación sexual de menores.  

     En casi la totalidad de los delitos no hay un consentimiento por parte del portador del bien jurídico protegido. Qué sentido tendría la violación sexual, el hurto o el robo si la propia víctima aceptara voluntariamente su afectación. La política criminal del Estado encuentra su límite infranqueable en el “permiso” voluntario de la propia víctima. Judicialmente sería un caso cerrado desde el inicio. Existen obviamente excepciones a la regla del consentimiento de la víctima, por ejemplo, en una zona gris se encontraría el consentimiento en el delito de lesiones. Asimismo, la figura penal de la interrupción voluntaria del embarazo, o el aborto consentido en todos los países que lo han tipificado en sus respectivos códigos penales. Esta figura lo que ha hecho es separar a los juristas y a los moralistas (11). No obstante, el consentimiento de la mujer gestante –dentro de un modelo de Estado liberal– permitiría dejar impune la conducta de la mujer, sin embargo, existen otras razones que no vamos ha desarrollar aquí que informan permanentemente su represión penal. Sobre estas y otras cuestiones volveremos más adelante.

     Hay quienes piensan que el consentimiento es propio de los delitos dolosos (12). A mi entender, no existe inconveniente en admitir el consentimiento en los delitos culposos. En estos casos caben dos situaciones: ¿ha de referirse el consentimiento al resultado lesivo, solo a la conducta descuidada o a ambas cosas a la vez? En segundo lugar ¿cabe considerar eficaz el consentimiento en los delitos imprudentes con resultado de muerte?

     La primera cuestión debe resolverse previamente a la decisión de la segunda. Así, por ejemplo, quien se aviene a cruzar un río peligroso a nado o a participar en una carrera o en una peligrosa gira de

motos, asume el riesgo con su consentimiento y no puede responder penalmente su acompañante.

     Por otra parte, el rol de las aportaciones de la víctima –en este caso, mediante su consentimiento– constituye un significativo aporte en la Parte Especial, que solo ha sido tratado mediante una figura jurídica que posee menos de veinte años, denominada “victimodogmática”, situada en un plano sistemático más, que se extiende a los tipos penales en particular(13). La base sobre la que descansa el principio victimológico es la idea de que el Derecho Penal no debe intervenir cuando la prevención de lesiones a los bienes jurídicos está en manos de su propio titular, o sea cuando existe un consentimiento por parte del portador del bien jurídico (sobre todo los supuestos de heteropuesta en peligro consentida) (14). Esto tiene dos repercusiones fundamentales: por un lado, en estos casos no existe necesidad de pena respecto del comportamiento del autor y, por otro, la persona lesionada ha perdido el derecho a la intervención del sistema penal, no es merecedora de protección (15).

     1.      El consentimiento y los bienes jurídicos con capacidad de disposición

     Es menester resaltar que para la eficacia del consentimiento es necesario que el bien jurídico sea de carácter disponible. En ese sentido, un bien es disponible si su conservación solo interesa al titular, como sucede con los delitos patrimoniales o la libertad personal, por eso en su ámbito de aplicación, la eficacia del consentimiento gira en función a delitos contra particulares. Solo el titular del bien con derecho a disponer puede consentir válidamente en la injerencia(16). En cambio, un bien es indisponible si su conservación comprende además el interés de la comunidad y ahí el consentimiento no funciona (la salud pública, la estabilidad del ecosistema, la fe pública, la administración de justicia, entre otros), puesto que aquí se protegen bienes jurídicos independientes de la voluntad de un individuo, aunque supongan que la acción recaiga sobre una persona concreta (17).

     La teoría del consentimiento en la desincriminación de hechos punibles tiene que remitirse necesariamente a la concepción de bienes jurídicos, a la figura penal concreta y, sobre todo, a los motivos y a las formas de esa tutela ejercida por el Estado. Siempre y cuando esa tutela sea expresiva de un interés general aunque simultáneamente sea coincidente con un derecho subjetivo individual.

     Para ello tenemos que remitirnos a las dos concepciones que analizan la relación Estado-individuo. En primer lugar, históricamente la capacidad del individuo de renunciar a la protección jurídica aparece como consecuencia del Estado liberal, en el cual el individuo es el centro del debate. Esta argumentación debe complementarse con un aspecto constitucional, en la medida que el consentimiento está amparado por el artículo 19 de la Constitución Nacional Argentina y los Tratados sobre Derechos Humanos de jerarquía constitucional (18). La estructura de este precepto, está basada en la idea de Kant sobre la autonomía de la voluntad y en la influencia de los autores

contractualistas (Rosseau, Locke, Hobbes). En segundo lugar, en sentido contrario de la posición liberal, se señala que la relación entre el individuo y el Estado no supone los casos donde la afectación al bien jurídico de la víctima excede los propios intereses personales y termina por afectar a la comunidad en general. Esta posición indica que el Estado es el único ente legitimado para valorar cuándo hay afectación de un bien jurídico. El portador nada puede hacer para fundar o infundar la ilicitud. El objetivo de esta posición es ir más allá del control del individuo.

     A mi entender, creo que no hace falta detenerse en la consideración de que en nuestra sociedad occidental, de origen liberal, la libertad constituye la regla, y los mandatos y prohibiciones la excepción. Para ordenar la discusión es necesario ampararse previamente en el texto constitucional peruano actualmente vigente, como fuente de derechos y su carácter de orientación normativa.

     Así, la Constitución Política del Perú reconoce a la “libertad” como un valor superior del ordenamiento jurídico y, consecuentemente, como un criterio hermenéutico imprescindible en la interpretación del ordenamiento jurídico en su conjunto. Su artículo 2, inciso 1 establece que: “Toda persona tiene derecho: 1. (...) a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar”.

     De la descripción constitucional se deduce que la persona tiene una libre disposición de su salud que obviamente es individual como una reafirmación del Estado liberal y democrático que no obliga a nadie a estar sano. También el “libre desarrollo de la personalidad o del ser humano” se reconoce como uno de los fundamentos del orden político y de la paz social, lo que creo que puede considerarse la consagración constitucional del principio de autonomía moral, en el que cada uno organiza su vida de la manera que le parezca más oportuna, siempre que no lesione derechos de terceros. En supuestos como estos, la doctrina del liberalismo justifica la intervención médica acudiendo a teorías sobre la voluntariedad o el consentimiento del sujeto pasivo, mediante las cuales el valor de su autonomía personal se puede proyectar sobre esas actuaciones ajenas, y salvar de esta forma la presunción inicial de libertad en que se funda.

     El Estado debe respetar el principio de autodeterminación personal, no debe interferir en las acciones libres de los sujetos, ni tan siquiera imponiendo una exigencia de racionalidad al sentido de su decisión, pues ese ideal conduce en la mayoría de veces a que el hombre siempre quiere y debe vivir, permanecer sano y restablecerse de la enfermedad. La exigencia del consentimiento supone un agente libre y autónomo, capaz de decidir por sí mismo, en los distintos ámbitos de la vida social. En suma, en la cuestión de la salud se trata de una decisión “personal” y no “estatal”.

     No hay lesividad cuando un hecho no afecta a otro por daño o por peligro, ni tampoco cuando el habitante consiente ciertos cursos de acciones que pueden ser dañosos o peligrosos para el ente con el que se relaciona. Cuando se pretende separar el

bien jurídico de su titular, no se hace otra cosa que destruir o negar el concepto mismo de bien jurídico: si su esencia es la relación de disponibilidad, es imposible negar el valor eximente de la aquiescencia (19).

     Desde una perspectiva individualista es casi normal concluir que cada uno puede hacer con su cuerpo lo que desee, y por ende, por objeción de conciencia religiosa o no religiosa, se tiene el derecho a no aceptar, por ejemplo, una transfusión de sangre. Pero, desde el ángulo netamente cristiano, lo aconsejable es aceptar los procedimientos ordinarios de continuidad de vida (entre los que se halla, incuestionablemente, la transfusión).

     Finalmente, y ubicados desde el punto de vista de un Estado social de derecho, el derecho fundamental de la salud sufre una radical transformación pues, por ejemplo, la transfusión coactiva sería perfectamente constitucional. A mi juicio, resulta correcto sostener que la obligación de curar encuentra sus límites en el derecho del individuo a determinar, en principio, por sí mismo en su propio cuerpo, sin intervención de terceros. Constituye una intromisión ilegítima a la libertad y dignidad de la persona si un médico realiza, por sí, un tratamiento u operación de consecuencias serias en un enfermo, sin su autorización. Pues, aun un enfermo en peligro de muerte puede tener razones valederas o adecuadas, tanto desde el punto de vista humano como ético, para rechazar una operación o tratamiento.

     Un ejemplo lo constituye aquel caso de la jurisprudencia argentina donde el paciente presentaba un cuadro de gangrena en su miembro inferior por una enfermedad llamada “pie diabético”, frente a lo cual los médicos indicaron la amputación de la pierna a la altura de la rodilla, ante la negativa del enfermo, su hijo recurrió a la justicia con el objeto de que ordene la amputación, pero esta ha entendido que “nadie puede ser constreñido a someterse contra su voluntad a tratamiento clínico, quirúrgico o examen médico cuando está en condiciones de expresar su voluntad”(20).

     Por lo tanto, si la vida humana deja de tener valor para su titular cuando considera que se le hace imposible vivir, el consentimiento debe resultar eficaz. No se protege el valor vida, sino la vida concreta en su funcionalidad social de una persona determinada, es decir dando preferencia a la libre disposición sobre la vida. La definición del bien jurídico protegido en el homicidio, tomando en cuenta el derecho a la libertad y la dignidad de la persona tiene mucho a su favor. Entonces el bien jurídico protegido en el homicidio (doloso o culposo) no sería sino una especie de la libertad y, como esta es renunciable, el consentimiento tendría respecto de ella toda su eficacia eximente. Similar al punto de vista anterior que trata la cuestión del conflicto entre los bienes jurídicos vida y libertad, pero sin aludir al libre desarrollo de la personalidad como única fuente de los derechos fundamentales.

     Por mi parte, propongo una consideración pluralizada del bien jurídico protegido por el delito de homicidio. De acuerdo con ello, el delito de homicidio no solo protege la vida humana, sino también la dignidad de la persona.

     2.      La eutanasia y el consentimiento del enfermo

     En el tema espinoso de la eutanasia surgen innumerables problemas que no pueden ser desarrollados aquí con amplitud (21). Lo único que podemos decir es que en la eutanasia –como sugiere su etimología del griego en-thanatos, que significa “buena muerte”– convergen dos valores fundamentales que se contraponen permanentemente: el derecho a morir dignamente y el derecho y respeto por la vida y la libertad. El significado real de la eutanasia es la muerte indolora, provocada directamente por procedimientos médicos, de personas que son condenados a una vida irreversible dolorosa o inválida. Creo que en la eutanasia es donde más claramente se pueden ver los dos problemas jurídicos que enfrenta un médico: la “muerte” y el “dolor”. Si bien el rol del médico es conservar la vida, y hacer del dolor y la muerte lo menos traumático posible, no está“escrito” en qué forma debe hacerse.

     La eutanasia se complicó aún más con los avances médicos que permiten mantener la vida a las personas. Pero esos avances se han creado, no para prolongar la agonía, sino para recuperar a una persona de la muerte. Sin embargo, esa recuperación a la vida se tornó muchas veces dolorosa y no digna para un ser humano. La eutanasia es en realidad un peligro para los profesionales de la salud (principalmente de médicos y enfermeras). Lo que la diferencia de las otras muertes provocadas es el modo médico de inducirla y la intención “compasiva o liberadora”, por eso es que la condena deontológica de la eutanasia sea muy fuerte: la eutanasia destruye el núcleo ético de la profesión médica.

     En tal virtud, cuando un médico rechaza la eutanasia, no está simplemente siguiendo sus convicciones morales, está siendo fiel a lo más genuino de su profesión. En esa medida es que el legislador penal peruano reprimió con pena la eutanasia (22). El homicidio consentido o la represión de la eutanasia (artículo 112 del Código Penal) tiene un tratamiento penal especial atenuado –tres años de pena privativa de la libertad– en relación al homicidio simple doloso (artículo 106 del Código Penal). En el homicidio piadoso el consentimiento del enfermo no actúa como causa de atipicidad, sino que funcionaría como causa de justificación.

     Cuando el paciente acepta que se le suspendan los tratamientos terapéuticos que le prolongan la vida y/o solicita que se le suministren medicamentos que le produzcan la muerte, se habla de eutanasia voluntaria, la cual se caracteriza por que el mismo paciente presta su consentimiento para la acción (suministrar fármacos) o la omisión (suspensión de tratamientos o desconexión de aparatos), cuyo resultado es la muerte.

     Más delicada es la llamada eutanasia involuntaria, que se da cuando el paciente no ha prestado su consentimiento para la muerte. El fin de la vida se produce sin su consentimiento o bien contra la voluntad del paciente. En estos casos se habla de

“muerte piadosa” y tiene que ver con el tratamiento médico arbitrario (con resultado de muerte o lesiones) que será analizado al final de este trabajo.

     Por otra parte, en principio, la aceptación al tratamiento convierte al médico en posición de garante del paciente y su omisión dolosa o culposa, daría lugar a un homicidio cometido por omisión (23). La voluntad del paciente excluye completamente el deber del médico cuando aquel rechaza en forma autorresponsable la prolongación posible de la vida mediante una terapia o la continuación de la misma (eutanasia pasiva con la voluntad del paciente) (24). La pregunta sería ¿hasta qué punto la falta de conformidad del paciente con la muerte influye sobre el mantenimiento de la posición de garante del médico (eutanasia pasiva contra la voluntad del paciente)?

     3.  Las funciones del consentimiento en la teoría general del delito

     La doctrina mayoritaria afirma que el consentimiento de la víctima cumple, en la teoría general del hecho punible, funciones ambivalentes: algunas veces como causa de atipicidad de la conducta y otras como causa de justificación (25). En otras palabras, la opinión dominante en Alemania, desde Geerds, es la que distingue entre “acuerdo”–atipicidad– y “consentimiento”–justificación– (26). Veamos cada una de ellas.

     3.1.  El consentimiento como causa de atipicidad

     El consentimiento opera aquí siempre como causal de atipicidad. Así, el acuerdo o la conformidad se daría en el caso de los delitos contra la libertad, donde la disponibilidad del bien jurídico (libertad ambulatoria) pertenece al ámbito exclusivo de su titular. En consecuencia, si una persona acepta que la secuestren eliminaría ya la conducta típica por no haberse producido un elemento del tipo objetivo. El consentimiento funciona como causa de atipicidad porque –se sostiene– no se trataría de un permiso especial que se concede a una conducta disvaliosa, sino que la conducta queda fuera del ámbito de relevancia típica. Sería irrisorio concluir que el Derecho concediere permiso para consentir, o lo que es lo mismo, para sufrir una lesión. En otras palabras, la conformidad excluye la tipicidad, para los casos en los que el tipo describe acciones cuya ilicitud radica en obrar en contra o sin la voluntad del sujeto pasivo.

     En el acuerdo importa únicamente la voluntad interna de quien está de acuerdo, aun cuando esta voluntad no se haya exteriorizado hacia el mundo exterior. El acuerdo debe presuponer solamente la voluntad natural aun si a la víctima le falta la capacidad de comprensión. Contrariamente a lo que sucede con el consentimiento justificante, no es necesario que el acuerdo sea declarado en forma expresa o exteriorizado en forma conclusiva; lo que decide es únicamente el hecho de que el acuerdo exista cuando la ejecución comienza (27). Por eso los presupuestos del acuerdo deben extraerse, ante todo, del tipo penal correspondiente. Estos presupuestos difieren en muchos casos del consentimiento justificante.

     En esta línea de pensamiento, en los casos de “acuerdo” cuando este no es conocido por el autor entra en consideración solamente una tentativa porque el tipo objetivo no ha sido completado. Entre las corrientes que afirman que el consentimiento es causa de exclusión del tipo, el motivo decisivo radica en la teoría liberal del bien jurídico referida al individuo. La misma que afirma que los bienes jurídicos deben servir para el libre desarrollo del particular, no puede existir lesión del bien jurídico protegido cuando la acción se basa en una disposición de su portador porque no afecta su libre desarrollo, sino por el contrario constituye su expresión (28).

     Al “acuerdo” como excluyente de tipicidad, Jakobs lo agrupa en dos: en el primer grupo es necesario que la persona de cuyo acuerdo –acuerdo final– se trata, “pretenda” las consecuencias del comportamiento. Es decir, que las quiera realizar por ellas mismas o por los efectos ulteriores esperados. A su lado, según Jakobs, se presenta un acuerdo –acuerdo no final– en el que no se quieren ninguna de las consecuencias del comportamiento, pero sí el comportamiento previsiblemente con consecuencias, o al menos un contacto social que no puede tener lugar, evidentemente, sin comportamientos con consecuencias. Ejemplo: quien está de acuerdo en un hecho aunque las consecuencias, de un modo cognoscible por anticipado, le afecten a él mismo (29). 

     Donde se observan diferencias entre acuerdo y consentimiento es en la concepción del bien jurídico. Quienes distinguen entre el valor protegido y el sustrato material, pueden admitir que hay ya lesión del bien jurídico cuando la acción recae sobre el sustrato material de este: por ejemplo, cuando es dañada la cosa ajena en el delito de hurto se habría realizado la acción típica, en la cual habría que preguntarse si existió consentimiento por parte del titular. Por el contrario, quienes entienden que en los delitos de libre disposición, donde el consentimiento excluye la responsabilidad, la acción solo realiza la tipicidad en la medida que importe una lesión al ámbito de dominio autónomo del sujeto pasivo: la voluntad respecto de la conservación de un objeto o cosa. Este es el punto de vista que sostuvo en 1932 Bruns, quien entiende que en los tipos penales que protegen bienes jurídicos disponibles, lo que se tutela no es la integridad del objeto sino el dominio autónomo de su titular, por lo que el efecto del consentimiento siempre permite excluir la tipicidad de la conducta (30).

     3.2.  El consentimiento como causa de justificación

     Esta posición señala que el consentimiento no elimina la tipicidad de la conducta, pues si bien puede incidir en bienes jurídicos disponibles, la diferencia está en que la afectación no desaparece aunque medie el consentimiento del titular del bien jurídico (31). En este ámbito, existen preceptos penales en que por más que exista un acuerdo entre sujeto activo y pasivo (no se dirige únicamente contra la voluntad) no puede impedirse una lesión efectiva al bien jurídico. El actuar con la conformidad del afectado no constituye aquí un proceso normal de la vida social, sino que conduce a un daño que puede ser extremadamente doloroso que, sin embargo, el titular del bien jurídico, en uso de su libertad de disposición, está dispuesto a soportar por las razones que sean(32). En

estos casos, la lesión al objeto de protección penal se realiza con independencia de la voluntad de su portador: la integridad corporal, el honor, etc.

     Existen diversas teorías para fundamentar el consentimiento de la víctima como causa de justificación. La teoría del negocio jurídico; la teoría del abandono o ausencia del interés por el titular del bien jurídico. Esta última sostiene que es indudable que cuando la prohibición de la norma toma exclusivamente en cuenta el interés del titular del bien jurídico, aquella no tiene razón de ser cuando este no quiere protegerlo (33). Así, el consentimiento es justificante y neutralizará la ilicitud por aplicación del principio de “ausencia de interés”, en aquellos casos en los que el tipo legal no requiere en forma expresa que el autor contradiga la voluntad del sujeto pasivo.

     Para otros, a diferencia del acuerdo que excluye el tipo penal, el consentimiento justificante representa, por su esencia, una renuncia a la protección del derecho (34). El fundamento del consentimiento, según Roxin, radicaría en una renuncia a la protección del derecho, renuncia que tendría fuerza justificante como efecto del derecho individual de autodeterminación, sea por derecho consuetudinario o con base en la libertad constitucional de acción (35).

   4. Las “buenas costumbres” como factor limitante en la eficacia del consentimiento justificante

     La relevancia del consentimiento, principalmente en el delito de lesiones, no puede resolverse reconociendo ilimitadamente su carácter excluyente de responsabilidad penal, pues el bien jurídico “integridad corporal” y “salud” pueden estar condicionadas en ciertos casos por el interés comunitario prevalente. Estas limitaciones deben manifestarse, en la medida de lo posible, expresamente por el legislador cuando haya un interés comunitario que así lo exija. Algunos consideran a las “buenas costumbres” para limitar el ámbito de aplicación del consentimiento justificante. Si se trata de intervenciones (ya sea médicas, el hecho no debe atentar a las buenas costumbres. Así, en el Código Penal alemán se encuentra una norma específica (parágrafo 226, a.) que estatuye lo siguiente:

     “Quien practica una lesión corporal con consentimiento del interesado, actuará antijurídicamente solo cuando el hecho, pese al consentimiento, sea contrario a las buenas costumbres”. Como se sabe, esta norma se ha extendido analógicamente a otros supuestos de consentimiento. “En este sentido –dice Wessels– interesan especialmente los motivos y los fines de los participantes, así como los medios empleados y la forma de la lesión. Lo que decide es la inmoralidad del hecho como tal, y no la inmoralidad del consentimiento” (36).

     Según este razonamiento, el consentimiento no sería válido cuando vaya en contra de las “buenas costumbres”: contra los intereses de la comunidad según las circunstancias reales y vigentes (v. gr. los actos de un sádico o las intervenciones médicas experimentales no científicas). Pero esta “limitación genérica”, aun cuando serviría para

limitar la función punitiva estatal, resultaría relativizada de forma difícilmente sostenible en un Estado de derecho si tuviera lugar la aplicación general del correctivo de las buenas costumbres, que vendría a someter al titular del bien jurídico a una protección jurídico-estatal intolerable.

 III. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE. IMPLICANCIAS JURÍDICO-PENALES DEL DEBER DE INFORMAR DEL MÉDICO

     1. Apuntes previos

     El tema del consentimiento está en función al contexto social donde se desarrolla, esto es, en función al grado de aceptación que representa en las personas como un hecho frecuente y normal socialmente. Por ejemplo: cuando uno consiente que otra persona le corte el cabello, o aquel que le corta la barba a un cliente, o el jardinero que corta el césped de un jardín. Pero hay otros tipos de circunstancias individuales que ameritan evaluar si verdaderamente el titular del bien jurídico ha consentido un acto reprochable ético-socialmente, como por ejemplo, la amputación de un brazo realizada por un médico.

     El tratamiento jurídico-dogmático del consentimiento del paciente ha cobrado singular interés no solamente en el campo tradicional de los delitos de homicidio y lesiones, sino que la capacidad de disposición también se ha planteado respecto a la eutanasia, las huelgas de hambre, la transexualidad, las esterilizaciones y los transplantes de órganos. Concretamente, el consentir tiene sus dificultades a la hora de aplicar sus efectos en la ubicación sistemática de las categorías del delito, es decir, bien como una causa de atipicidad, tradicionalmente como una causa de justificación, simplemente como una atenuación de la represión penal, o en el mejor de los casos, buscar posturas mixtas.

     El tema del consentimiento del paciente en la actividad médica puede dar lugar a la siguiente clasificación:

     a)     Aquellas lesiones practicadas en interés de la salud del propio lesionado, supuesto en el que hay uniformidad en la eficacia del consentimiento de los lesionados causados por otras personas, legalmente autorizadas. Ejemplo: operaciones quirúrgicas y curaciones de todo tipo, o de lesiones superficiales y de mínimo riesgo, o aquellas lesiones con finalidad estética, y

     b)     Aquellas lesiones realizadas en interés de terceras personas (transplantes). Esta segunda hipótesis comprende las lesiones que no se realizan en beneficio de nuestro cuerpo o salud, sino de otras personas, supuestos en que puede plantearse un conflicto entre el interés individual por un lado, y los intereses del Estado por el otro. Aquí, a su vez, pueden plantearse dos hipótesis:

     •     Por un lado, pueden presentarse los casos de separaciones o extracciones de elementos o sustancias renovables por el organismo para beneficiar la salud de terceros: transplantes de trozos de piel, transfusiones de sangre. Aquí existe disminución grave ni permanente del organismo del que se extraen esos elementos. En estos casos, el consentimiento del paciente es justificante de las lesiones en conexión con la intervención de profesionales legalmente autorizados. 

     •     Por otro lado, y aún más polémicos, pueden presentarse los casos de lesiones mutilantes, que ocasionan una disminución permanente de la integridad corporal del lesionado, para ceder a otra persona un órgano o una parte no renovable del organismo: cesión o venta de un riñón, de una glándula sexual, de una córnea de ojo, etc., para su implantación en el cuerpo de otra persona disminuida en su salud por enfermedad o por vejez.

     2.  Alcance jurídico del consentimiento informado

     La eficacia del consentimiento del paciente depende, ante todo, del correcto consentimiento respecto a la extensión en cualquier tratamiento médico. Aquí es donde empieza a jugar un concepto que no solamente tiene ribetes jurídico-penales, sino fundamentalmente éticos. Estamos hablando del “consentimiento informado” del paciente. Actualmente es generalizada la idea de que el consentimiento informado del paciente es el único presupuesto de legitimación de la actividad curativa estandarizada (37), y no es más que un derecho de todo ser humano a ser informado sobre el tratamiento médico a seguir.

     En cuanto a su origen hay dos corrientes: para algunos la raíz histórica está en las regulaciones de la experimentación biomédica en seres humanos, a partir del Código de Nuremberg (1947) y la Declaración de Helsinki (1964). Para otros, en cambio, este derecho a la información del paciente tiene su origen en los Estados Unidos, más precisamente en la jurisprudencia de la mala praxis médica (38). Así, el consentimiento informado tiene ya sus antecedentes en el año 1914, en el Tribunal de New York. Este Tribunal dictó una de las resoluciones más emblemáticas e influyentes, con ocasión del caso Scholoendorff vs. Society of New York Hospital” (39). Fue en el campo jurídico, más precisamente en las decisiones de los tribunales, mucho antes de la existencia de normas legales expresas al respecto, donde se ha ido desarrollando gradual y progresivamente lo que hoy conocemos como la doctrina del consentimiento informado.

     Luego, en 1974, hubo en los Estados Unidos un Congreso donde se creó la National Commmission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavional research, con el mandato de elaborar directivas éticas para proteger y garantizar los derechos de los seres humanos que se incluyeran en la investigación biomédica. En 1978 esta comisión redactó el informe Belmont, sobre los “Principios y orientaciones para la protección de sujetos humanos en la experimentación”. Desde el informe Belmont los principios de beneficiencia, autonomía (40), justicia y no maleficiencia han

pasado a ser considerados como los principios generales de la bioética, no solo en el ámbito de la experimentación humana, sino en cualquier ámbito de las ciencias de la salud. 

     El Manual de Ética de 1984 de la Asociación Médica Americana sostiene que el consentimiento informado es la “(...) explicación, a un paciente atento y mentalmente competente, de la naturaleza de la enfermedad, así como del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos recomendados, para a continuación solicitarle su consentimiento para ser sometido a esos procedimientos”.

     Asimismo, la Declaración para la Promoción de los Derechos de los Pacientes en Europa (Jornadas Europeas sobre Derechos de los Pacientes, Ámsterdam al 28 del 30 de marzo de 1994) proclama como uno de los derechos del paciente el de “estar perfectamente informado sobre su proceso de salud incluyendo todos los datos sobre su estado, sobre los procedimientos clínicos que se le propone, además de los riesgos y ventajas, sobre alternativas en su medicación, incluidos los efectos que pudiera producir el no-tratamiento, sobre su diagnóstico y pronóstico y mejoras o cambios en el tratamiento”. Por último, puede catarse la Convención de Derechos Humanos y Biomedicina (Oviedo, 4 de abril de 1997), que en su artículo 5 establece que “Una intervención en el ámbito de la salud solo podrá efectuarse después de que la persona en cuestión haya dado su consentimiento libre e informado. Dicha persona deberá recibir previamente una información adecuada acerca de la finalidad y la naturaleza de la intervención, así como sobre sus riesgos y consecuencias. En cualquier momento la persona en cuestión podrá retirar libremente su consentimiento”.

     El consentimiento informado o el informed consent(41) es el compromiso conjunto que establece el espacio comunicativo destinado a informar en forma oral o escrita la naturaleza, los propósitos, la forma de aplicación de los instrumentos de recopilación de información o aplicación de pruebas experimentales, presentando los beneficios, los riesgos, alternativas y medios del proceso en el cual, quien recibe la información irá a convertirse en participante, objeto de experimentación o contribuyente al análisis estadístico, constituyéndose el documento resultante en el testimonio escrito de quien va a ser investigado (o su tercero responsable, autorizado por ley) para lograr una autorización clara, competente, voluntaria y autónoma. En otras palabras, el  consentimiento informado es la conformidad o asentimiento del paciente (y/o padre, tutor o encargado) a recibir un procedimiento médico o intervención quirúrgica luego de haber recibido y entendido toda la información necesaria para tomar una decisión libre e inteligente. Es preciso comprender una situación antes de decidir sobre ella.

     Según Jorge Barreiro el “(...) consentimiento informado se refiere a un proceso gradual y esencialmente verbal sobre el alcance de los procedimientos, diagnóstico y terapéuticos a los que se va a someter el paciente, a los efectos en caso este los apruebe y ha de constar documentalmente en los correspondientes protocolos que servirán como

prueba de que ese proceso se ha cumplido y, por lo tanto, de que la información más relevante sobre el tratamiento en cuestión ha sido proporcionada por el médico y recibida por el paciente”(42). Por su parte, Castaño Restrepo, Weingarten, Lovece y Ghersi sostienen que dada la distancia científica que generalmente existe entre el médico y el enfermo, lo mínimo que se le puede exigir a aquel es que anticipadamente informe al paciente sobre los riesgos que corre con la operación o tratamiento o en las secuelas que quedarían, con la debida prudencia, sin minimizar los resultados pero sin alarmar al enfermo en tal forma que desalentaría el tratamiento; es un equilibrio entre la discreción y la información que solo debe apuntar a la respuesta inteligente de quien busca mejorar la salud, superar una enfermedad o mitigar el dolor(43). La base del fundamento jurídico en que se sustenta esta herramienta médica, es el respeto de los derechos personalísimos, ya que el derecho que asiste a los pacientes es el de poder conocer todo aquello que deseen con el fin de tomar libremente la decisión de continuar adelante o no con la propuesta diagnóstica o terapéutica del médico.

     El médico deberá informar al paciente de todas aquellas circunstancias que puedan incidir de forma razonable en la decisión a adoptar, por lo que deberá informarle sobre los medios y el fin del tratamiento médico, indicando el diagnóstico de su proceso, su pronóstico, entre otras cuestiones. Es importante informar al paciente de todos los riesgos a los que se expone, detallando con precisión las posibilidades de resultados insatisfactorios.

     En consecuencia, el consentimiento informado parte de la premisa de que una adecuada información posibilita las elecciones del paciente (44). El consentimiento será válido aunque el paciente crea que es otro médico el que le intervendrá. Constituye excepción el caso en que el paciente haya otorgado su consentimiento para que le intervenga solo el médico elegido. Desde la cosmovisión bioética, se postula que la información que se le brinde al paciente debe ser fidedigna, tal como lo requiere el deber bioético de veracidad, el cual se fundamenta en el debido respeto a las personas –proclamado por el principio bioético de autonomía, o bien, como metanorma ética–, en la fidelidad y en la confianza que debe presidir toda relación médico-paciente (45).

     En cuanto a la obtención del consentimiento informado debe partirse de la base de la ignorancia del paciente y de que el profesional médico no debe esperar a ser interrogado por el paciente, sino que la información debe fluir de él. También se debe contar con la presencia de un testigo en el momento de la firma del consentimiento, sea por parte del mismo paciente o de su representante legal. Debe tratarse de una persona ajena al cuerpo médico que deja constancia con su firma que el paciente fue informado. Es lo que se suele llamar como el “testigo imparcial” que otorga seguridad al paciente (46).

     El rol asistencial que cumple el médico (frente al paciente y sus familiares y ante la sociedad) obliga a que, de alguna manera, deba informar sobre el estado del paciente. Podemos clasificar la información que debe suministrar el médico, –siguiendo a Blanco y Wainer(47)–, de la siguiente manera:

     a)     Información suministrada al paciente.

     b)     Información suministrada a los familiares (o personas a cargo) del paciente (cuidadores primarios).

     c)     Información suministrada a otros médicos y demás profesionales de la salud (psicoterapeutas, enfermeras, etc.) que atienden al paciente.

     d)     Información suministrada a las instituciones que intervienen en el tratamiento del paciente, o a otros a los que se la deba brindar.

     Entiendo que el deber deontológico (secreto médico) y bioético de confidencialidad impide que se releve la información a otras personas que no están en la lista.

     La noción del consentimiento informado comprende dos aspectos o, mejor dicho, se impone al profesional médico dos deberes. En efecto, se requiere que: a) El médico obtenga el consentimiento del paciente antes de llevar a cabo un tratamiento; b) El médico revele adecuada información al paciente, de manera tal que le permita a este participar inteligentemente en la forma de una decisión acerca del tratamiento propuesto.

     Ahora, respecto a qué tipo de información debe brindar el médico la jurisprudencia ha dado tres principales criterios: 1. Lo que considera necesario la comunidad científica; 2. Lo que la persona razonable desea saber; 3. Lo que un paciente personalmente desea saber.

     La doctrina penal está de acuerdo en señalar que la validez del consentimiento del paciente dependerá de que este conozca y comprenda el significado, alcance y riesgo a los que está supeditado. En suma, el médico tiene, pues, el deber de explicación respecto de la intervención médica, que no es otra cosa que el deber de advertir sobre los riesgos de la intervención médica aconsejable(48). Este caso, por supuesto, no se da cuando el paciente conoce ya los alcances de la intervención, sea porque se trata de una intervención sumamente común o porque tenga un conocimiento teórico. Este deber de explicación se deriva de los principios generales de validez del consentimiento (49).

     La única prueba válida en un juicio será aquella que demuestre que, dada la complejidad del tratamiento y el riesgo que encierra, el médico le ha explicado en términos sencillos y de fácil comprensión a un enfermo los alcances del tratamiento que va a emprender. Si el enfermo no ha entendido, ese error de conocimiento sería la base para restarle valor al consentimiento (50).

     Asimismo, en los casos de intervenciones mutilantes se requiere un consentimiento informado por escrito. Según Zaffaroni, en este supuesto, el deber de explicación debe tenerse por cumplido si el médico ha explicado los alcances de la mutilación, aunque

hubiese callado el diagnóstico, siempre que esta omisión obedezca a la evitación de perjuicios en la terapia (51).

     Por tal motivo, resulta fundamental registrar el consentimiento informado en algún documento escrito que el día de mañana pueda ser presentado como prueba en un juicio. En este sentido resulta de fundamental importancia las anotaciones registradas en la historia clínica o ficha médica del paciente. Estas anotaciones formuladas de puño y letra tienen mucho más valor que los típicos formularios preimpresos que se hacen firmar al paciente con carácter genuino ante cualquier internación (52). 

     El consentimiento informado no es solo una exigencia ética para el médico –también para el paciente por su elección autónoma– sino que a su vez es una exigencia legal.

     En el Derecho argentino, la Ley Nº 17.132 solo hablaba de consentimiento, en cambio, la Ley 24.193, en sus artículos 8 y 13 de Transplantes y la Ley 24.724 de Lucha contra el Sida, en forma categórica y expresa han introducido la obligatoriedad de la información a los pacientes (“consentimiento informado”), incluso en los casos en que la enfermedad resulte presumida, o haya certeza de la misma, razón por la que debe solicitar el consentimiento del paciente.

     En el caso de las esterilizaciones, o la incapacidad para engendrar orgánica o funcionalmente, la Ley 17.132 requiere como requisito el consentimiento del paciente o de sus representantes y la indicación terapéutica cuando la intervención está destinada a la curación, mejora o mantenimiento de las condiciones de salud o a la supervivencia del paciente. Si no se presenta la indicación, entonces el consentimiento no es válido. Incluso, la doctrina del consentimiento informado puede tener respaldo constitucional en el Derecho argentino, ya que el artículo 42 de la Constitución Nacional establece el derecho de los usuarios y consumidores a una protección de su salud, seguridad, a una información adecuada y veraz.

     En el Derecho peruano, el artículo 5 de la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, establece como principio general que los médicos tienen el deber de información para con su paciente sobre los posibles riesgos. Excepcionalmente, el médico puede ocultar el diagnóstico real al paciente cuando de este resulte un daño para la salud del enfermo.

     Habrá que mencionar que el derecho a la autonomía del paciente para tomar sus propias decisiones se ve contrastada con el deber del médico de usar su mejor juicio (científico) y habilidad para maximizar la salud pública en general y de cada paciente en particular. De ahí que el deber de aclaración comprenda, además, que el médico estaría obligado a adoptar las mejores medidas posibles, incluidas, por supuesto, la visita médica, dentro de lo exigible. Y, fracasado el método o constatada la insuficiencia de sus conocimientos, debe cesar y remitir al paciente a otro facultativo. Todo ello en la línea de aplicar la terapia más eficaz. Ahora, la terapia más eficaz no ha sido el único método que se considera útil en la actividad médica. Al contrario, el mismo se ha tratado de compaginar con el principio de libertad de terapia(53). En efecto, si se

parte –y ello es generalmente compartido– de que los métodos son, en principio, iguales y de que debe rechazarse una vinculación global a la “medicina de escuela”, el médico podrá servirse de la terapia que estime preferible(54).

     A ello se agrega como nuevo componente o secundario del fundamento del deber del médico de revelar, el elemento confianza en que se basa la relación médico-paciente. En este sentido Highton y Wierzba sostienen que la “(...) doctrina del consentimiento informado parte de la idea de que el paciente no se halla entrenado en la ciencia médica y, por lo tanto, depende totalmente de la confianza y habilidad de su médico para proporcionarle la información en la que luego el paciente basa su decisión”(55).

     Asimismo, el consentimiento informado involucra una efectiva relación de comunicación entre médico-paciente. Para establecer esta relación existen dos criterios: a) un criterio simple, donde la toma de decisión puede considerarse como acaecida en un solo momento, como instantánea, y b) otro criterio que constituye un elemento continuo de la relación entre los pacientes y los dadores de salud, como un proceso gradual. A mi juicio, muchos profesionales de la salud entienden que la cuestión del consentimiento se reduce a obtener la firma del paciente en un formulario. Es importante la firma del paciente pero solo desde el punto legal y probatorio, pero no es solo eso el consentimiento informado. Característicamente, el consentimiento informado es un proceso en el tiempo y también se puede interrumpir en el tiempo. Se trata de un proceso temporal. Tampoco debemos  reducir el consentimiento informado a la simple toma de decisiones conjuntas. Una decisión conjunta (médico-paciente) puede no estar precedida de una adecuada y correcta información. Será un mero consentimiento, pero no será informado. La toma de decisiones conjunta es un valioso ideal en la relación médico-paciente, pero no define ni desplaza al consentimiento informado.

     Resulta claro el deber de información del médico hacia el paciente, sin embargo, las posibilidades de valoración por parte del paciente, a causa de sus escasos conocimientos y por su estado emotivo, son necesariamente limitadísimos, más aún cuando el tratamiento médico (quirúrgico, por ejemplo) se encuentra en curso. En este punto Vassalli se pregunta: “¿Cómo se puede pretender, salvo en algunos casos-límite, someter la discriminación de la intervención médica a la indagación sobre el contenido de esta manifestación de voluntad cuando esta haya existido? Y aún, ¿cómo se puede pretender que el cirujano, una vez descubierta una determinada situación en el curso del acto operatorio y comprobada en consecuencia la exigencia de una intervención ulterior no prevista en el momento en el cual dialogó con el paciente, renuncie a cumplir esa intervención, a menudo en las condiciones más favorables, cierre el corte operatorio y dialogue con el paciente antes de reabrirlo?”(56). En este último supuesto, que se llama “hallazgo médico” la solución es eminentemente casuística. Así, habrá que tener en cuenta el criterio bioético de beneficencia según el cual el médico debe hacer todo lo que esté a su alcance para sanar al paciente, porque esa sería la “voluntad presunta” del paciente si estuviera conciente. De forma subsidiaria, siempre

quedará recurrir a los parientes del paciente que muchas veces se encuentran esperando fuera del quirófano.

     El derecho a la autodeterminación o simplemente el consentimiento informado ha permitido recuperar el protagonismo del paciente, a la hora de decidir un determinado tratamiento o terapia, y su virtualidad ha ganado terreno no solo en el ámbito jurídico-legal, sino en la aptitud reivindicativa del paciente en relación con el médico. El consentimiento informado a punta a incorporar al enfermo al proceso de toma de decisiones, no ya en el rol pasivo de paciente sino como agente de promoción de su propia salud (57). Lo importante es hacer del consentimiento informado un instrumento para que el paciente sea dueño efectivo de su destino, respetando su dignidad humana, brindándole información auténtica, clara y acertada de la enfermedad que padece, los posibles tratamientos a seguir y las consecuencias positivas y negativas de los mismos. Debe establecerse el binomio “deber del médico” a informar y el correlativo “derecho” que tiene el paciente a ser informado.

     En el contexto del individualismo, la auto-confianza y la autodeterminación constituyen la base de la teoría del consentimiento informado. La presentación de la información al paciente debe ser comprensible y no sesgada; la colaboración del paciente debe ser conseguida sin coerción alguna, no pudiendo sacar el médico provecho de su potencial dominio psicológico sobre el paciente. La expectativa respecto a la cantidad de información que cada sujeto espera recibir resulta ser variable. El estado anímico del paciente puede resultar un inconveniente para tomar una decisión consciente y autónoma, al enterarse, por ejemplo, que padece una enfermedad incurable, es un momento inapropiado para firmar un consentimiento informado. Es recomendable en estos casos darle al paciente un periodo de tiempo razonable.

     Lo decisivo, sin embargo, no es que se reconozca un sobredimensionado derecho del paciente, sino destacar la función que se le asigna al deber de información del médico, como garantía para el ejercicio del derecho a la autodeterminación del paciente. Ahora, no es que el deber de información sea absoluto e ilimitado. La necesidad de obtener el consentimiento informado precisa de ciertos correctivos y complementos. Así, puede admitirse que el médico deje de cumplir el deber de informar cuando del mismo se deriva para el paciente un peligro más grave que el perjuicio causado a su derecho a la autodeterminación.

     Resulta interesante citar la jurisprudencia argentina, en el fallo de la Cámara Nacional en lo Civil, Sala E, de la Capital Federal, en el sentido que concretiza que “cuando más peligrosa sea la intervención profesional tanto más necesaria es la advertencia por parte del médico, quien puede llegar a ser responsable en la medida que callase o atenuare los riesgos de aquella” (58).

     Otro dato relevante es que a mayor conocimiento y salud mental, mayor será la respetabilidad en la autodeterminación del paciente. Es decir, que la autodeterminación

ofrece grados: será mayor la autodeterminación en tanto que el sujeto adopte una mayor y correcta información (por ejemplo: amputarse una oreja). Inversamente, a menor información, menor será el respeto al derecho a la autodeterminación. En consecuencia, debe respetarse la decisión de no someterse a una terapia frente a una enfermedad mortal, o mejor dicho, debe respetarse el suicidio de una persona, siempre y cuando no haya colaboración ni instigación de terceros.

     Normalmente, la responsabilidad del médico se encontraba “impune” en el curso de un determinado tratamiento, aun cuando falte la habilidad y pericia. En cambio, bajo la doctrina del consentimiento informado se puede llegar a cuestionar al médico en circunstancias en las cuales se halle libre de negligencia en el tratamiento del paciente, más habiendo actuado sin el consentimiento del enfermo, o actuando más allá del consentimiento. En los años recientes, a través de la jurisprudencia argentina y también española (59), se ha afianzado la idea de generar responsabilidad (sobre todo en el ámbito civil) en los profesionales médicos ante la falta de información previa y adecuada. Así, la falta de información –aun sin que exista mala praxis en sentido estricto– constituye fuente de responsabilidad jurídica, dado que impide al paciente poder efectuar una libre elección en cuanto a tratarse o rehusar su tratamiento, o entre distintas alternativas terapéuticas. La doctrina del consentimiento informado ha alcanzado una jerarquía excepcional en materia de mala práctica médica, al menos en la responsabilidad civil; sin embargo se observa que es un tema no tratado a profundidad en el campo jurídico-penal.

     El consentimiento informado no dispensa de pena al médico, cuando ello sea contrario a la moral y las buenas costumbres, o no se haya guardado una fiel observancia de las reglas que señala la ciencia y técnica respectiva (60). Conviene precisar que la infracción del deber de información puede estar conectada con las exigencias del deber de cuidado de todo “buen médico”, y por lo tanto, podría dar lugar a una responsabilidad imprudente en los supuestos de procedimientos o tratamientos que concluyan en fracaso, debiéndose este al incumplimiento precisamente del deber de informar del médico (61). Si el médico no ha realizado la explicación de los riesgos médicos al paciente, el médico solo ha vulnerado su lex artis en este extremo. Es decir, existirá solo una infracción del deber de cuidado (falta de información), configurándose una parte del tipo objetivo culposo que, como se sabe, resultará insuficiente para perfeccionar la imputación penal completa en el delito culposo, pues este no admite la tentativa.

     Las conductas que desbordan los límites del riesgo permitido (conducta típica), que va más allá de la lex artis, pueden verse cubiertas por una causa de exclusión de la responsabilidad. En concreto, por el consentimiento al riesgo, o consentimiento a los hechos imprudentes, que puede aparecer en el ámbito médico. En suma, el consentimiento del paciente al riesgo excluye la antijuricidad de la imprudencia.

     2.1. ¿Existen las causas de justificación bioética? El consentimiento informado cumple una función de causa justificante sobre las “lesiones” en el tratamiento médico. El principio de la unidad del ordenamiento jurídico.

     La exigencia de que la conducta típica precedente sea contraria a Derecho está ligada íntimamente a la segunda categoría dogmática del delito: la antijuricidad(62), entendida no solo como un orden normativo (antinormatividad) sino también de preceptos permisivos. En un sentido formal, la antijuricidad significa la relación de contradicción de un hecho con el Derecho. Pero esta definición no expresa el contenido del hecho para ser antijurídico. La antijuricidad material es la que nos indica que es lo que tienen esos hechos para que el Derecho Penal haya decidido prohibirlos: la lesión o puesta en peligro de un hecho jurídico, la ausencia de causas de justificación y el aspecto subjetivo representado por la finalidad que guía la acción. 

     En ese sentido, llamamos a la conducta típica y antijurídica un “injusto penal”, reconociendo que el injusto penal no es todavía un delito. Por otro lado, no hay que confundir antijuricidad con antinormatividad. Una conducta puede ser antinormativa pero puede ser que no sea ilícita, es decir, no antijurídica, porque puede estar amparada bajo una causa de justificación. Por eso la tipicidad no es sino un indicio de antijuricidad. En estas “causas de exclusión de lo injusto”(63) se verifican situaciones en las que, excepcionalmente el Derecho Penal no convierte en carácter de injusto un comportamiento que ya ha sido calificado previamente como típico. Es pues, el choque de la conducta del sujeto con el ordenamiento jurídico, que presupone la colisión de dos intereses, donde solo uno de ellos puede imponerse.

     Sobre la ubicación sistemática de las causas de justificación en la teoría general del delito, estas están estrechamente vinculadas al desarrollo de las teorías del tipo y del error. Así, el sistema tripartito de la teoría del delito, que constituye el modelo predominante, agrupa las causas de justificación en un elemento del delito subsiguiente a la tipicidad y separado de esta que se denomina “antijuricidad”. En cambio, los representantes del sistema bipartito pretenden asignarlos ya a la tipicidad como requisito negativo (64).

     Es importante que en el ámbito del Derecho deban adoptarse ciertos instrumentos jurídicos para darle seguridad jurídica a la actividad médica: por ejemplo, código de ética médica: leyes de sangre, de donación de órganos, de fecundación asistida, etc. para que dicha actividad quede regida por principios generales y reglas bioéticas, entre ellos el consentimiento informado del paciente. Ellos delimitarán la antijuricidad de la conducta del médico, pues la antijuricidad es para “todo” el ordenamiento jurídico –principio de unidad del ordenamiento jurídico–. Las causas de justificación no necesariamente son una categoría exclusiva del Derecho Penal(65), pues las causas de justificación pueden deducirse de todas las ramas del ordenamiento jurídico (Derecho público, privado), inclusive se habla de causas de justificaciones supra-legales.

     Por eso, existirán violaciones a los principios y reglas bioéticas que quedarán atrapadas por el Derecho Penal cuando las violaciones respondan a tipos penales, pero solo serán “típicas”, pues el tipo penal solo nos da una certeza de la vulneración a normas prohibitivas-mandatos. Pero en el ámbito de la antijuricidad la conducta típica puede quedar lícita jurídicamente si existe una norma permisiva (no solamente las que están en el Código Penal) proveniente de instrumentos jurídicos bioéticos. Por tal motivo, puede hablarse de causas de justificación de índole constitucional, civil, penal, procesal penal, administrativo, y por qué no, de normativas bioéticas.

     Una aclaración: en principio, conviene insistir en la separación de lo ético y lo jurídico-penal, sobre todo para legitimar tipificaciones absurdas, pero esta separación, en el ámbito de la antijuricidad, debe reducirse al mínimo sobre todo porque la vinculación entre lo ético y lo jurídico en el Derecho Médico adquiere una dimensión probablemente mayor que en cualquier otro ámbito, y esta vinculación –que debe ser armoniosa para el sistema jurídico– deberá realizarse en el segundo estrato de la sistemática del hecho punible –la antijuricidad– donde confluyen las normas jurídicas (prohibitivas-mandato y permisivas). Así, Hooft señala que “(...) el consentimiento informado no ha de circunscribirse al estudio y confrontación de normas legales particulares, sino que estos deben ser interpretados (y aplicados) en forma sistemática, teniendo en cuenta la unidad del ordenamiento jurídico y la ordenación jerárquica de las normas”(66).

     No es novedad que el ejercicio de la medicina ha generado diversos y variados problemas, conflictos, dilemas éticos en la práctica clínica cotidiana, lo cual importa, en tales casos, una decisión médica. Esta decisión tiene que ser a la vez y contextualmente una decisión ética (bio-derecho) en armonía, si se quiere, con  todo el ordenamiento jurídico. En suma, constituye un error técnico decir que la ética biomédica y el Derecho Penal no pueden tener ninguna relación. No deben tener, bajo ningún punto de vista, relación vinculante en el ámbito de las prohibiciones-mandatos (tipicidad) pero sí en el ámbito de las normas permisivas (causas de justificación).

     Por tal razón, estimo inevitable la actuación del Derecho Penal para lograr la vigencia efectiva de ciertos postulados bioéticos fundamentales(67), no solamente reprimiendo su violación mediante tipificaciones, sino también neutralizando la tipicidad penal (causas de justificaciones) mediante la vigencia de postulados que valen para todo el ordenamiento jurídico. Y uno de esos postulados es el consentimiento del paciente. Para el Derecho Penal sería simplemente el consentimiento, en cambio, para el Derecho Médico, sería el consentimiento informado. El componente “informativo”–proveniente del Derecho Médico– es lo que resulta extraño para la teoría del consentimiento penal, que aquí estamos familiarizándolo. 

     

3.  Requisitos del consentimiento informado justificante en la actividad médica

     En cuanto a los principales requisitos para su configuración la doctrina ha establecido los siguientes parámetros:

     •   En primer lugar, el médico tendrá que estar atento a la detección de límites voluntarios. Es decir, deberá considerar lo expresado por el paciente, en lugar de escuchar en primer término al amigo o familiar, guardando el secreto profesional. Luego, el sujeto pasivo (paciente) tiene que tener la capacidad suficiente como para comprender la situación, magnitud y finalidad de la afectación. Hay que distinguir factores subjetivos en el consentimiento informado como la edad del paciente. En el caso de las personas menores de edad o incapaces de dar el consentimiento, este será otorgado por su representante legal, siempre de manera escrita, y tras haber recibido y comprendido la información mencionada. Sin embargo, cuando las condiciones del sujeto lo permitan, estos, también pueden dar su consentimiento o negarse a participar en el estudio, después de haber recibido la información pertinente y adaptada a su tipo de entendimiento.

          La eficacia del consentimiento dependerá de si se trata de un acto verdadero de autodeterminación, es decir, que sea expresión de la libertad de decisión individual. Se estima que la validez del consentimiento del paciente dependerá dentro de otros presupuestos, como que el enfermo tenga capacidad natural de juicio y discernimiento que le permita conocer por ejemplo el alcance del tratamiento médico-quirúrgico al que se va a someter y decidir consecuentemente (mayoría de edad). En el caso en que el médico tenga la convicción de que el paciente no posee esa capacidad necesaria para consentir, lo cual es susceptible de control judicial en cada caso, podrá dirigirse a los representantes legales. En el supuesto de que el paciente se encuentre inconsciente y estuviera en peligro su vida, o si ha de realizarse inmediatamente una operación quirúrgica al enfermo incapaz y no se puede localizar en ambos casos al representante legal, el médico podrá intervenir lícitamente amparado en la eximente del estado de necesidad.

          Pero también se debe tener en cuenta los factores objetivos para determinar un consentimiento. Así, podemos mencionar (68): a) Una regla es que según a mayor urgencia en la necesidad de asistencia médica, corresponde exigir menos precisión en la información. Así, como en las urgencias, el consentimiento informado se diluye e incluso puede llegar a desaparecer; se hace más necesaria en las cirugías programadas, y más aún cuando se trata de procedimientos médicos o intervenciones quirúrgicas que pueden ser canceladas y postergadas; b) Otra pauta podría ser que debe exigirse mayor complejidad en la información cuando menos necesaria sea la intervención en la salud del paciente (por ejemplo la cirugía estética); c) La justificación de intervenciones, con fundamento en la concurrencia de razones de necesidad y urgencia, debe regirse por las reglas del estado de necesidad. Cabe indicar que el consentimiento jurídico penalmente relevante es distinto al consentimiento considerado como negocio jurídico. La

capacidad de consentir eficazmente es identificada por la opinión dominante con la llamada “capacidad natural” y esta es la capacidad de comprender la trascendencia de la decisión por medio de la cual se renuncia a la protección penal del bien jurídico, que no debe coincidir con la capacidad exigida por la celebración de negocios jurídicos (69). Así, un ebrio no puede consentir, al igual que quien no tiene discernimiento. Lo decisivo es únicamente que por su madurez de comprensión y discernimiento, el sujeto haya comprendido completamente la esencia, la trascendencia y las consecuencias de la intervención que concierne a sus intereses.

     •   En segundo lugar, el consentimiento del paciente tiene que ser anterior a cualquier tratamiento médico, es decir, ex ante a la acción médica. El consentimiento informado del paciente –como toda la doctrina del consentimiento jurídico en general– se ubica espacio-temporalmente antes de cualquier procedimiento médico invasivo o quirúrgico. Esto va a producir dos consecuencias importantes: de un lado, el interesado puede retractarse hasta antes de la acción médica y, de otro lado, el perdón (consentimiento a posteriori) no justifica el acto ya cometido; aunque puede ser considerado al momento de individualizar la sanción penal (70). El consentimiento previo del paciente es la “puerta de entrada” para realizar cualquier labor médica. Ahora bien, por más que haya un consentimiento informado y expreso del paciente, si la conducta del médico fue realizada sin pericia y con negligencia durante el tratamiento, dicho profesional será responsable penalmente por el delito de imprudencia que corresponda.

     4.  El principio paternalista de la medicina (beneficencia) vs. el principio de la autodeterminación y autonomía del paciente (consentimiento informado)

     El desarrollo de la doctrina del consentimiento informado ha repercutido en el ámbito de las ciencias de la salud de varias maneras: a) impulsando el desarrollo de las cartas de los enfermos, b) potenciando la bioética y c) poniendo en crisis el modelo tradicional paternalista de la medicina. Sobre esto último me detendré en las próximas líneas.

     Por lo general el saber médico (por su autonomía científica) posee un ámbito propio, del cual normalmente el paciente es ajeno. El paciente concurre al médico por cuanto sabe que no hay otro que pueda sanar su quebrantada salud o mitigue su dolor. No hay otro profesional que pueda cumplir con tal servicio. En épocas pasadas, la relación médico-paciente era de tipo verticalista, ya que el médico desempeñaba el papel protagónico y el enfermo de desvalido (71). El médico decidía en forma aislada el tratamiento a seguir sin consultar con el paciente, por considerarlo una persona débil, sin firmeza física ni moral. Para ello podía manejar u ocultar la información, valerse del engaño e incluso de la coerción. El hecho de informar al paciente fue una práctica extraña a la tradición médica, la cual ha sido guiada desde Hipócrates y su juramento por una historia de silencio (72). Como se sabe el Juramento Hipocrático, que es el paradigma del ideal ético en medicina, representa ante todo un compromiso moral. Dicho juramento no menciona la autonomía de la persona pues está inscrita en una

relación clínica paternalista bajo la convicción de que en medicina todo lo que se realice debe ser hecho a juicio del médico. Insiste en que todo lo que se haga debe regirse por la beneficencia, la no maleficencia y la justicia, aun cuando obvia un principio tan fundamental como la libertad de la persona, vela por el bienestar del paciente (73).

     La relación médico-paciente durante mucho tiempo se ha dado en un contexto paternalitas(74), guiado por el principio de la beneficencia, es decir, buscando el bien del otro, por el que el médico, siguiendo su exclusivo criterio personal, era quien decidía por el paciente. La beneficencia ofrece la meta primaria y la razón fundamental de la medicina. El paternalismo médico tiende a alejar cierta información del paciente, con el fin de que la “última palabra” acerca de qué tratamiento seguir quede en manos del galeno. El problema máximo del paternalismo aparece cuando un enfermo está al borde de la muerte, donde teóricamente el médico debe decidir sobre la vida –y por sobre la voluntad– de su paciente. Estas cuestiones se plantea muchas veces igual como una eutanasia pasiva del médico, sobre todo cuando se prolonga la vida inadecuadamente o se da por perdida demasiado rápido.

     Ahora bien, en la relación médico-paciente habrá que destacar varias particularidades. En principio, el médico, actuará en calidad de sujeto activo o “repartidor aristocrático” (superioridad científica, técnica o moral) respecto de la práctica médica. Pero también lo hará como sujeto pasivo o “recipiendario no aristocrático”, en relación a su desconocimiento de la intimidad, historia, ideología y subjetividad profunda del paciente. Por otro lado, el paciente se posicionará en un lugar de mayor vulnerabilidad que el médico al inicio del vínculo, ello debido a su condición de enfermo, como respecto de su desconocimiento científico (recipiendario no aristocrático). Mas posteriormente, será el paciente quien actuará como sujeto activo o repartidor aristocrático, cuya superioridad se expresará en el ejercicio de su derecho a la autodeterminación. 

     Téngase en cuenta que la idea del consentimiento informado tuvo que luchar contra la posición de algunos médicos que sostenían que quien decidía sobre el tratamiento y la vida del paciente era el médico, que tenía una posición de superioridad, por una parte, y por otra tenía la obligación de mantener con vida al paciente que surgía del juramento hipocrático. Si bien el “paternalismo” se observa en el ejercicio de cualquier profesión liberal, se ha sostenido que es en el campo de la medicina donde tal conducta tiene mayor influencia, porque son los médicos quienes –de acuerdo a sus conocimientos técnicos– deciden sobre tal o cual tratamiento. Se afirmaba también que el paciente no siempre está enfermo y por lo tanto no siempre está en inferioridad; que es bueno que exista autoridad del galeno para guiar adecuadamente la terapia. Este era el criterio seguido en Grecia, donde se consideraba indeseable que el paciente participara en las decisiones.

     La doctrina moderna, en este aspecto, ha dejado de lado la idea paternalista de la medicina, haciendo jugar la voluntad del paciente como base para cualquier tratamiento

curativo (75). La mayor capacidad teórica del médico sumado a la vulnerabilidad del paciente, traía como consecuencia una relación médico-paciente asimétrica, en donde ilegítimamente el médico asumía la toma de decisiones. La aplicación del principio de autonomía tiene a horizontalizar la relación médico-paciente y proteger el ámbito de intimidad de las personas (76). 

     Como se sabe, es a partir de la Segunda Guerra Mundial donde comienza un afianzamiento de los derechos de las personas, como respuesta a las atrocidades durante la guerra. En el inicio se hablaba de derechos humanos, concepto que evolucionó rápidamente hacia los derechos personalísimos, entre ellos el de disposición del propio cuerpo, la libertad de decidir sobre la propia vida, etc.(77). La creciente complejidad de la estructura sanitaria, los avances en la tecnología sanitaria, las numerosas técnicas nuevas sanitarias, la aparición de complejas enfermedades, sumado el reconocimiento de que el paciente es una persona con derechos y libertades fundamentales, han provocado un salto a un nuevo tipo de relación médico-paciente, basado fundamentalmente en la autonomía y en la capacidad de decisión del paciente. En ese sentido, también prevalece actualmente el punto de vista que afirma la subsistencia de ese deber, aun en situaciones de especial complejidad por la existencia de dificultades objetivas para formularlo, salvo que sea contraindicado (78).

      5.   El consentimiento informado y el rechazo del tratamiento médico

     La regla básica es que la actividad curativa del médico nunca puede ir más allá de la voluntad del paciente. Es claro el artículo 19, inciso 3, de la Ley Nº 17.132 cuando establece que los profesionales médicos que ejerzan la medicina están obligados a respetar la voluntad del paciente en cuanto a su negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alineación mental, lesiones graves por causa de accidentes, tentativa de suicidio o de delitos. Se contempla así, un derecho a la disidencia terapéutica y al rechazo, limitación o supresión de un tratamiento por parte del paciente competente debidamente informado o de sus cuidadores primarios (cónyuge, parientes, representantes legales u otras personas a cargo) en caso de incompetencia del anterior (79). 

     Ahora bien, los médicos deben aceptar que un paciente pueda rechazar el procedimiento al que se lo quiere someter, si ello representa una mejoría en su salud. Aquí no habría mucho que decir, por más que el médico no haya brindado una adecuada y correcta información, si finalmente el resultado fue positivo para el paciente. Pero lo problemático se presenta cuando existen riesgos verdaderos de vida –producidos por la información médica– y el enfermo se niega a tratarse. El derecho al rechazo de un tratamiento médico, es la otra cara de la moneda y a su vez, la consecuencia natural del consentimiento informado, porque si estamos en condiciones de consentir cualquier tratamiento médico, deberá reconocerse la facultad de rechazar tal tratamiento. “Si se partiera de la base de que el consentimiento del paciente es condición previa al tratamiento y de una completa idea de libertad de la persona, correspondería admitir lisa

y llanamente que –a menos que hubiera intereses sociales o de terceros en juego– el rechazo de la práctica, luego de la revelación de sus riesgos y beneficios y de su necesidad, debería constituir la más completa defensa para el médico acusado de negligencia por no haber administrado el tratamiento por cuya omisión resultara la muerte o daño definitivo a la persona”(80). Resulta claro que el derecho a la salud –derecho fundamental–, dentro de un contexto del Estado liberal, significa también rechazar un tratamiento médico. Lo que tendríamos que preguntarnos ahora es si existe un derecho constitucional a cuidar la salud ya que con ello se está salvaguardando la vida misma (81). En otras palabras, si tal derecho conlleva, simultáneamente, un deber constitucional (82).

     Por otro lado, en las situaciones de urgencia donde la ecuación “información del paciente y a urgencias transfusionales” presenta serias inconveniencias. En realidad, en una situación de emergencia, la información y también el consentimiento a un acto transfusional no parecen ser un obstáculo ni una prohibición a la decisión unilateral de los médicos. Esto es, que el axioma científico profesional parece prevalecer y justificar la preeminencia de la decisión médica sobre la voluntad del paciente. Pero a dicho aval científico-médico de curación (respaldado por los principios bioéticos de beneficencia y no maleficencia que traducido al Derecho Penal sería ausencia de dolo de matar o lesionar) se le opone la existencia de otro derecho fundamental, que es a la libertad de conciencia constitucionalmente garantizada que ampara la negativa por razones morales a recibir un determinado tratamiento médico (por ejemplo: los casos de rechazo de transfusión de sangre por los Testigos de Jehová).  

6.  El consentimiento informado en la actividad médico-quirúrgica

     El tratamiento médico-quirúrgico es aquella modificación del organismo ajeno realizada, según las normas indicadas por la ciencia, para mejorar la salud física o psíquica de la persona o la belleza de la misma (83). Según el Tribunal de Justicia alemán, el tratamiento médico quirúrgico no consentido –tenga o no tenga éxito, se realice o no según la lex artis– cumple el tipo de lesiones. También una de las cuestiones fundamentales que plantea el tratamiento médico-quirúrgico es la posible lesión al bien jurídico “libertad del paciente”, es decir el derecho a la libre disposición de su propio cuerpo. La jurisprudencia Argentina ha dicho que la conducta del imputado, quien extraía muestras de sangre a los pacientes voluntarios, tras lo cual, aplicando anestesia, les aspiraba médula ósea por punciones en la cresta ilíaca, constituye delito de lesiones. Las víctimas fueron engañadas, ya que creían prestarse voluntariamente solo a donativos, lo que vicia el consentimiento que prestaron a la intervención del profesional.

     La intervención médico-quirúrgica curativa con resultado favorable es atípica, pues falta el tipo objetivo de lesiones. Si el resultado fuese negativo (fracaso) faltará el tipo subjetivo del delito de lesiones si concurre la finalidad curativa y el cirujano opera de acuerdo con la lex artis. En este último caso, no se da el elemento subjetivo del tipo de

lesiones dolosas, al no existir el ánimo de lesionar; ni el de lesiones imprudentes si el cirujano cumplió con el deber objetivo de cuidado, actuando de acuerdo con la lex artis. En cuanto a las intervenciones con fines no curativos la doctrina española acude a las causas de justificación ya que es relevante el consentimiento del paciente. El Código Civil peruano, en su artículo 6 y el Código Civil italiano en su artículo 5 acepta la disponibilidad del derecho a la integridad física dentro de ciertos límites. En este plano consideramos que el legislador peruano señala un doble límite: 1) en cuanto a su causa (que no sea contraria a la ley, orden público, o buenas costumbres), y 2) con respecto a sus efectos, que el tratamiento médico consentido no implique una disminución permanente de la integridad física y salud de la persona.

     7.   El consentimiento informado en la actividad siquiátrica

     Un tema relacionado con la responsabilidad del médico es el de la responsabilidad del psiquiatra. Como se sabe, el acto médico-siquiátrico puede realizarse con el paciente internado en un centro hospitalario, con el paciente en su domicilio o con el paciente concurriendo al consultorio habilitado de quien presta servicios. De todos estos supuestos el más complejo es el de la internación del paciente, porque presupone una pérdida de libertad que se suma a la otra pérdida de libertad que es la enfermedad. En la responsabilidad del siquiatra también se tiene que averiguar el consentimiento informado del paciente (84). La pregunta sería si el paciente tiene la capacidad suficiente para comprender y asimilar la información que se le brinda y su significado. A mi juicio, no se puede presuponer, que la comprensión debe adecuarse al paciente y no a la enfermedad siquiátrica.

     En la legislación argentina se está previniendo el reemplazo del consentimiento del paciente y de sus parientes por el juez y a él deben acercársele los elementos necesarios para que tenga capacidad para consentir. Es decir, que será un tercero (juez) quien ahora tenga la capacidad de comprender y de querer un determinado acto para una determinada persona (paciente incompetente). El reemplazo de personas tiene como base que la teoría del consentimiento no es exclusivamente a título “personal” sino también por “representación”. En este caso, una representación imparcial y neutral propia de la actividad judicial, velando por el bienestar del paciente. Se reemplazará así el consentimiento de algunos familiares que muchas veces tienen intereses contrapuestos: separación, divorcio, enemistad, etc. Es evidente que el régimen de internación bajo vigilancia judicial no soluciona algunos de múltiples problemas comunes que se le presentan al profesional siquiátrico. Así, por ejemplo, en una urgencia o extremo riesgo de vida, la continuidad del esfuerzo suicida fracasado y que continúa en negativa de recibir tratamiento, el deseo de eutanasia, etc.

     8.   El consentimiento informado “presunto” en la actividad médica

     El consentimiento no requiere en principio ningún requisito especial en cuanto a la formalidad, lo único que se exige es que debe ser real, es decir exteriorizado de alguna

forma. El consentimiento debe ser reconocido en el mundo exterior a través de palabras o acciones. El consentimiento del enfermo podrá ser oral o escrito, resultando usual en la práctica médica la forma oral. La forma del consentimiento no es elemento importante en lo penal como en lo civil, precisamente por la formalidad de este último. Quiere decir, que en lo penal, desempeña más importancia el papel de la forma tácita del consentimiento que no entraña otras dificultades que los de prueba. Sin embargo no puede olvidarse la tendencia de los cirujanos de solicitar por escrito la aceptación por parte del paciente (consentimiento informado), o de sus representantes como precaución “recomendable” para los médicos a efectos de tener una prueba importante sobre la eventual acusación que se le pueda formular por tratamiento médico arbitrario. Es más, en algunos países se utiliza un formulario que tiene gran valor probatorio desde el punto de vista legal, ya que constituye una manera expeditiva de documentar la voluntad del paciente.

     En síntesis, el consentimiento en general puede presentarse de dos maneras: mediante el consentimiento expreso, que es cuando el portador manifiesta fehacientemente su voluntad. Así, los casos de intervenciones mutilantes donde se requiere un consentimiento informado por escrito. La otra forma de consentimiento puede ser tácito, que es cuando el portador actúa mediante actos o acciones que dan la apariencia de que su titular aceptaría que se vulnere su bien jurídico. Aplicando una teoría intermedia que está más próxima a la teoría de la dirección de la voluntad, el consentimiento no necesita ser expreso. Basta un consentimiento mediante una acción concluyente, por ejemplo, quien se implica en una pelea amistosa, consiente implícitamente en las pequeñas lesiones que pudieran derivarse de ella. En este sentido, la jurisprudencia alemana aplica la idea del consentimiento concluyente especialmente en los casos en que se va de acompañante en un coche cuando esto por circunstancias especiales entraña un mayor riesgo, lo cual reconoce el acompañante y a pesar de ello se decide a participar. 

     Dentro del consentimiento tácito cabe estimar el reconocimiento de un grupo de casos en los que no existe un consentimiento real del afectado, pero en los que la acción ha sido ejecutada en interés del mismo. Es lo que se llama consentimiento presunto y es cuando el consentimiento no es expreso, es decir, cuando el titular del bien jurídico no ha podido emitirlo o no es posible recabárselo. En otras palabras, el caso se da cuando el sujeto que podía haber dado el consentimiento eficaz, no lo hace por no estar en condiciones (inconsciencia) o por no estar presente en el momento del hecho (el sujeto está de viaje)(85). El fundamento que justifica primariamente el consentimiento presunto, no es aquí el desprendimiento del interés de parte del lesionado, sino el actuar positivo en su interés. Lo que hace presumir que, de haber conocido la situación, este hubiera consentido en la lesión del bien jurídico. En tales casos se da, sin duda, un amplio acuerdo respecto a que tiene que existir un inmerecimiento de pena para quien provocó la lesión. La exigencia del consentimiento supuesto o presunto debe impedir solamente una preocupación excesiva de terceros (86). Es verdad que entre el

consentimiento expreso y el estado de necesidad justificante queda poco espacio para la aplicación del consentimiento presunto(87).

     El consentimiento presunto juega un papel principalmente en el Derecho relativo a los médicos (88). Uno de los problemas que se pueden presentar es cuando el médico lleva a cabo una intervención quirúrgica sin el consentimiento del paciente. Ejemplo: cuando se trata de una persona accidentada que está inconsciente en el centro sanitario y que para salvarle la vida es urgente una operación quirúrgica, o cuando estamos ante una intervención consentida, pero se demuestra la incorrección del diagnóstico y se plantea la necesidad de llevar a cabo una operación diferente a la consentida, estando el paciente narcotizado e inconsciente y sus representantes legales se encuentra ilocalizables. La doctrina penal acude, para resolver estos casos a dos vías: la del estado de necesidad y la del consentimiento presunto. De todos modos, la acción está justificada, si, juzgando la situación objetivamente, el ofendido tiene interés en ella por considerarla el medio justo para un fin justo y si quien actúa se convence, después de una debida investigación, que el hecho corresponde a la voluntad presunta del que está facultado para otorgar el consentimiento.

     Como se puede observar, el consentimiento presunto solo puede ser considerado como una causa de justificación, dado que, en principio, la “conformidad” o el “acuerdo” excluyente de la tipicidad deben ser real y expreso. El consentimiento presunto exige los mismos requisitos que resultan necesarios para la eficacia del consentimiento expreso. La presunción debe conferirse al momento del hecho siendo irrelevante jurídico-penalmente la esperanza de una aprobación posterior. Ahora bien la expresión “consentimiento presunto” puede traer cierta confusión: así, es posible que quien presuma sea el derecho mediante una presunción iuris tantum, o sea el propio agente (89). Para Donna, por ejemplo, el punto decisivo es la búsqueda de la voluntad presunta del titular del bien jurídico, ya que ella es la esencia de este instituto. No hay, pues, una valoración objetiva, sino subjetiva, lo que lo diferencia del estado de necesidad supralegal (90). Para la otra posición es el derecho quien presupone, además por sentido común, en todos los casos de estado de necesidad a favor del titular. Se presuma que el titular de un bien jurídico no deberá preferir, por ejemplo, la pérdida de un bien para conservar otro de menor valor.

     Lo decisivo para la eficacia eximente del consentimiento presunto es la probabilidad ex ante que el titular consentiría (91). No dejará de eximirse aunque luego (ex post) resulte que, contra todo pronóstico, el titular no aprueba la intervención. Las soluciones en cuanto al consentimiento presunto han polarizado dos puntos de vistas: a) Para una postura lo principal es que se actúe en interés material del que sufriría una lesión; b) para la otra postura lo fundamental es que se actúe conforme a la voluntad presunta del sujeto. En el primer supuesto, la voluntad presunta servirá de límite a la actuación en interés material. En el segundo supuesto, el interés material sería el indicio de la voluntad presunta.

     Existe divergencia en la fundamentación de la impunidad del consentimiento presunto. Así, las cosas, algunos autores estiman que el consentimiento presunto podría solucionarse a través del estado de necesidad (92). Para otros, en cambio, puede encontrar explicación adecuada admitiendo que el consentimiento presunto reconoce la estructura de una causa de justificación fundada en el riesgo permitido (93). Para otros autores el consentimiento presunto es una causa de justificación con entidad propia (94). Mir Puig, distingue dos supuestos: cuando la intervención resulte necesaria para salvar un bien no disponible por su titular, como la vida, no hará falta acudir a la figura del consentimiento presunto, sino que bastará que el hecho resulte amparado por el estado de necesidad (auxilio necesario). En cambio –continúa Mir Puig– si el bien en peligro es disponible por su titular, solo es lícito intervenir si concurre consentimiento presunto, pues podría suceder que el titular prefiriese asumir la lesión del bien en peligro antes que la intervención lesiva necesaria para evitar aquella(95).

     9.  El tratamiento médico ejercido contra el consentimiento del paciente: el “tratamiento médico arbitrario”

     La negativa del paciente en uso de sus facultades mentales es una valla infranqueable para el médico; si, por ejemplo, hay negativa por escrito nada podrá hacer el médico (96), de ahí que el tratamiento médico arbitrario desde el inicio no sea válido. El consentimiento debe darse en un marco de libertad, sin presiones, ni amenazas, engaños, coacciones, astucia o por medio de error. La Constitución Política del Perú en su artículo 2, numeral 24 letra h señala que: “Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometidos a tratos inhumanos o humillantes”.

     En la práctica de la medicina existen ciertos supuestos límites en los que resulta problemático afirmar la licitud jurídico- penal de la conducta del médico cuando este actúa en “contra” o “sin” la voluntad del paciente. Pero, puede ser que este derecho entre en conflicto con uno de mayor valor, como puede ser la vida humana del paciente. Por ejemplo: en el supuesto de que un enfermo ha de someterse a una transfusión de sangre necesaria para salvar su vida, y el paciente, por razones religiosas, se opone a la transfusión, ¿puede el médico practicar la transfusión de sangre contra la voluntad del enfermo, legitimándose su conducta en la eximente del estado de necesidad? O mejor dicho: ¿la intervención médica arbitraria es constitutiva o no de un delito contra la libertad personal? Con relación a si concurre o no una causa de justificación no será punible como delito contra la libertad personal, porque estamos ante un estado de necesidad. La otra alternativa sería la eximente del cumplimiento de un deber: tratamiento coactivo prescrito por el médico por el estado grave del paciente.

     En el consentimiento presunto si bien no hay una voluntad real, es el derecho quien presume la aprobación –en reemplazo– de la víctima (paciente), volviéndolo lícito. Son los casos de tratamiento sin consentimiento del paciente. En el tratamiento médico arbitrario, si bien tampoco existe una voluntad real, es el médico quien toma la iniciativa de llevar adelante el tratamiento –a veces en beneficio del propio paciente–,

pero el medio empleado (coacciones, engaño, etc.) no es ejercido de acuerdo a estándares médicos ni jurídicos, con lo cual se convierte en arbitrario. Como es lógico el derecho “presume”, en este caso, su reprobación. Son los casos de tratamiento contra el consentimiento del paciente.

     Ni en el Derecho Penal argentino ni peruano existe un delito específico de tratamiento médico arbitrario. Si el médico interviene en un tratamiento sin el consentimiento del paciente cometerá un delito contra la libertad personal. En el tipo genérico de coacciones (artículo 151 del CP peruano) la misma que tiene inconvenientes, ya que el tipo penal solo se realiza mediante amenaza o violencia, con lo cual queda fuera de protección penal los casos de consentimiento viciado por engaño o error en la información, o de una mera ausencia de consentimiento. Por otro lado, la intervención del médico no consentida por el paciente podría constituir un delito de lesiones –si se llegan a establecer sus presupuestos–, inclusive en los casos de la llamada eutanasia genuina. Sobre todo si se acepta el criterio de que toda intervención médica realiza el tipo de las lesiones y que solo cabe su justificación cuando hubo consentimiento del paciente y la actuación dentro de la lex artis.

     Finalmente en el Derecho Comparado se observa una expansión a la penalización de algunas conductas específicas en la actividad médica. En este caso, a la tipificación del tratamiento médico curativo contra la autorización del paciente. Así, el Derecho Penal austriaco ha formulado el principio de preponderancia de la declaración del consentimiento en los siguientes términos: “Si el autor no ha obtenido el consentimiento del paciente, basado en la suposición de que una postergación del tratamiento pondría seriamente en peligro la vida o la salud del paciente” (parágrafo 110, inc. 2, öStGB). Por su parte, el Código Penal portugués (artículo 158) establece un tipo penal dentro de los delitos contra la libertad, dedicado a la intervención y tratamiento médico-quirúrgico arbitrario.

     

NOTAS:

     (1)   SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Libertad de terapia y responsabilidad penal del médico”. En: CDJP. N 12. Buenos Aires, 2001. Pág. 171.

     (2)   Aunque puede suceder que un médico no esté en “ejercicio de sus funciones”, pero se encuentra en una situación de emergencia donde se hace necesario su actuación como profesional. Por ejemplo: un médico se encuentra en un avión, y uno de los pasajeros sufre repentinamente una dolencia corporal, la que si se dejara durante mucho tiempo sin atención podría ser mortal, con lo cual se requiere asistencia médica inmediata. Pero dicho médico calla su profesión y sigue contemplando el suceso.

     (3)  JESCHECK, Hans-Heinrich. “Tratado de Derecho penal. Parte general”. Volumen primero, traducción y adiciones de derecho español por Mir Puig y Muñoz Conde. Barcelona, 1981. Pág. 521.

     (4)  QUINTANO RIPOLLES, Antonio. “Relevancia del consentimiento de la víctima en materia penal”. En: ADPCP. 1950. Pág. 322.

     (5)  Así, ORGAZ, Alfredo. “El consentimiento del damnificado”. En: La Ley. Nº 150. Buenos Aires, 1973. Pág. 958.

     (6)  ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro  y SLOKAR, Alejandro. “Derecho Penal. Parte General”. Buenos Aires, 2002. Pág. 498.

     (7)   SOLER, Sebastián. “Derecho penal argentino”. Tomo 1. Buenos Aires, 1983. Pág. 329.

     (8)  El anterior Código Penal de 1924 no regulaba de modo expreso el consentimiento de la víctima.

     (9)   Así, en este sentido: BACIGALUPO, Enrique. “Derecho Penal. Parte General”. Buenos Aires, 1987. Pág. 237.

     (10)  Véase, en este sentido: TERRAGNI, Marco Antonio. “Delitos contra las personas”. Mendoza. Pág. 77

     (11)  Véase, para más referencias: BERISTAIN, Antonio. “Interrupción voluntaria del embarazo: reflexiones teológico-jurídicas”. En: ADPCP. 1981. Págs. 385 y sgtes.

     (12)   Así, JAKOBS. 1997. Pág. 306, sostiene que no existe el “consentimiento imprudente”. El límite entre dolo (consentimiento) e imprudencia (imposibilidad de consentimiento), establecido de forma psicológica en torno al elemento conocimiento, tampoco puede satisfacer aquí desde el punto de vista axiológico. El que los bienes del afectado se hayan según su libre voluntad o el que este haya “perdido en el juego” el derecho al respeto no se rige (únicamente) por lo que él piense, sino por si le incumbía su autoprotección.

     (13)   SCHÜNEMANN, Bernd. “El sistema del ilícito jurídico-penal: concepto de bien jurídico y victimodogmática como enlace entre el sistema de la Parte General y la Parte Especial”, traducción de Mariana Sacher. En: Revista de Derecho Penal. Santa Fe, 2003-1. Pág. 107.

     (14)    GIMBERNAT ORDEIG, Enrique; “Imputación objetiva, participación en una autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida”. En: Revista de Derecho Penal. 2003-2. Santa Fe. Págs. 31 y sgtes.

     (15)   CANCIO MELIÁ, Manuel. “Reflexiones sobre la ‘victimodogmática’ en la teoría del delito”. En: Nueva Doctrina Penal. Buenos Aires, 1997-B. Pág. 541

     (16)  JAKOBS, Günther. “Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación”, traducción de Cuello Contreras y Serrano Gonzáles de Murillo. Madrid, 1997. Pág. 295.

     (17)    Véase, en este sentido: MIR PUIG, Santiago. “Derecho penal. Parte General”. Barcelona, 1996. Pág. 514. JESCHECK, Hans-Heinrich. Págs. 517, 520.

     (18)   DONNA, Edgardo Alberto. “Teoría del delito y de la pena”. Tomo 2. Buenos Aires, 1995. Pág. 26

     (19)    ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR. Op. cit. Pág. 499.

     (20)      Citado por PEREIRO DE GRIGARAVICIUS, María Delia. “Bioética y la practica médica”. En: Diario La Ley. 21 de mayo de 2005. Buenos Aires. Pág. 4.

     (21)    Un punto que sí merece relevancia es que mucho avanzó la Medicina, pero no así la consideración ética y moral de la práctica clínica y menos la conceptualización social sobre la muerte, dado que la vida ya no pasa tanto por lo cuantitativo sino por lo cualitativo, que no interesa hasta cuando viva, sino cómo vivo. En el tema específico de la eutanasia es un tema de la vida cualitativa, y no un tema de la muerte simplemente (término de la vida cuantitativa), pues en definitiva, todos los seres humanos vamos a llegar a ella. La pregunta sería: ¿Cómo llegamos a la muerte? Pero, sin duda todo ello hace más fácil prohibir que proponer soluciones que contemplen mínimos morales, comunes a extraños morales derivados de una previa discusión que no es otra –precisamente– que la muerte, sobre la que debería ser posible hablar más a menudo en la familia y en las instituciones educativas, políticas y religiosas.  

     (22)   En otro contexto: MONTOYA, Mario Daniel. “El derecho constitucional a morir (Principios establecidos por la Corte Suprema de Justicia de los Estado Unidos en el caso Cruzan”. En: La Ley. Buenos Aires, 1991-A. Pág. 1065 y sgtes. anota por ejemplo, que actualmente en EEUU hay diez mil persona en coma o en estado vegetativo imposibilitados de tomar una decisión sobre si concluirán con el tratamiento que los mantiene con vida. Los médicos de aquel país se encuentran en la disyuntiva de cumplir con sus deberes profesionales o afrontar una acusación por homicidio o un juicio de responsabilidad por mala praxis.

     (23)   SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “La responsabilidad penal del médico por omisión”. En: Mir Puig, Santiago (editor), Avances de la medicina y Derecho penal. Barcelona, 1988. Pág. 1.

     (24)   BACIGALUPO, Enrique. “El consentimiento en los delitos contra la vida y la integridad física”. En: Revista de Derecho Penal y Ciencias Penales. Nº 1. 1993. Pág. 20.

     (25)   En contra de esta distinción: CREUS, Carlos. “Derecho Penal. Parte General”. Buenos Aires, 2003. Pág. 304.

     (26)   Por todos: ROXIN, Claus. “Acerca del consentimiento en el Derecho penal”, traducción de Manuel Abanto Vásquez. En: Dogmática penal y política criminal. Lima, 1998. Pág.127. TERRAGNI, Marco Antonio, “El delito culposo”. Santa Fe, 1998. Pág. 148, sostiene en principio que el consentimiento no constituye una causa de justificación. La ubicación sistemática correcta está en el tipo, aunque admite –según el autor– que también el consentimiento puede funcionar como causa de justificación (actividad curativa y la práctica de deportes).  Por otro lado, críticamente sobre la distinción entre “acuerdo” y “consentimiento”, véase: BACIGALUPO, Enrique. “Lineamientos de la teoría del delito”. Buenos Aires, 1994. Págs. 115 y 116. “En efecto, el consentimiento solo tiene relevancia allí donde la lesión recae sobre un bien jurídico sobre el cual el sujeto pasivo tiene derecho de disposición –por ejemplo: nadie tiene derecho a disponer sobre el bien jurídico vida, o sobre la seguridad del Estado, etcétera–. Por lo tanto, cuando se trata de bienes jurídicos disponibles –por ej: la propiedad– la realización del tipo requerirá siempre una lesión de autodeterminación del sujeto pasivo o su ámbito de dominio autónomo”.

     (27)  WESSELS, Johannes. “Derecho Penal. Parte General”. Traducción de Conrado A. Finzi, Buenos Aires, 1980. Pág. 100.

     (28)   ROXIN, Claus. Op. cit. Pág. 135.

     (29)   JAKOBS. Günther. Op. cit. Pág. 292.

     (30)   En este sentido: RIGHI, Esteban. “La revalorización del consentimiento en la relación médico-paciente”. En: Nueva Doctrina Penal. 1997-B. Buenos Aires. Pág. 686.

     (31)      En contra: FONTAN BALESTRA, Carlos. “Derecho Penal. Introducción y Parte General”, (actualizado por Guillermo AC Ledesma). Buenos Aires, 1998. Pág. 266, para quien en el Derecho argentino no encuentra casos en que el consentimiento tenga autonomía como justificante, es decir, que por sí solo reste antijuricidad a la acción”. BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES. “Código Penal anotado”. Lima, 1995. Pág. 177, para quienes la parte lesionada no puede constituir una causa justificante.

     (32)  JESCHECK, Hans-Heinrich. Op. cit. Pág. 511

     (33)   Así, CREUS, Carlos. Op. cit. Pág. 303

     (34)  WELZEL, Hans. “Derecho Penal. Parte General”. Traducción de Carlos Fontan Balestra, Buenos Aires, 1956. Pág. 99. WESSELS, Johannes. Op. cit. Pág. 100.

     (35)   ROXIN, Claus. Op. cit. Pág.128.

     (36)  WESSELS, Johannes. Op. cit. Pág. 102. También: WELZEL, Hans. 1956. Pág. 101. DONNA, Edgardo Alberto. Tomo II. Pág. 176 dice: “Tampoco el consentimiento de daño al propio cuerpo es aceptable, pues la lesión en contra de las buenas costumbres está limitada por el interés de la comunidad”. 

     (37) LÓPEZ ORTEGA, Juan José. “Consentimiento informado y límites a la intervención médica”, En: Ansuátegui Roig (coord.). Problemas de la eutanasia. Madrid, 1999. Pág. 64.

     (38) Así, TAIANA DE BRANDI, Nelly A. y LLORENS, Luis Rogelio. “El consentimiento informado y la declaración previa del paciente”. En: BLANCO, Luis Guillermo. Bioética y Bioderecho. Buenos Aires. Págs. 177 y sgtes.

     (39) Este caso consistía en examinar la extirpación de un tumor fibroide del abdomen de un paciente durante una intervención que se proyectaba como meramente diagnóstica –se trataba de una laparotomía exploradora– y en la que el paciente, había dejado expresamente aclarado que no quería ser operado. En el fallo, el juez Benjamín Cardozo consideró que “Todo ser humano de edad adulto y juicio sano tiene el derecho a determinar lo que se debe hacer con su propio cuerpo; por lo que un cirujano que lleva a cabo una intervención sin el consentimiento de su paciente, comete una agresión, por la que se pueden reclamar legalmente daños”. No obstante lo anunciado por la Corte, la sentencia fue absolutoria para el médico que había realizado la intervención quirúrgica con la posición expresa del paciente, pues la demanda se había centrado en la responsabilidad del hospital por daños causados por cirujanos que utilizaban sus instalaciones. Estas situaciones hicieron que en los Estados Unidos el consentimiento informado se convirtiera en un derecho de los pacientes y un deber de los médicos. Por otro lado, en España, ya en 1972, el Reglamento General de Gobierno y Servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social establecía que los enfermos tenían derecho a autorizar –directamente o a través de sus allegados– las intervenciones quirúrgicas y actuaciones terapéuticas que implicaran riesgo notorio previsible, así como a ser advertidos de su gravedad. En este sentido, este país, desde los años noventa, viene siendo el país que lo está difundiendo con más fuerza, habiéndolo consagrado en su Ley General de Sanidad de 1986 (artículo 10) y en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la dignidad de ser humano con respecto a la aplicación de la medicina y la biología, también conocido como Convenio de Oviedo, documento suscripto en 1997, por los Estados miembros del Consejo de Europa y que entró en vigencia el 1º de enero de 2000, estableciendo en su artículo 5 la prohibición de llevar a cabo intervención alguna sin el consentimiento informado y libre.

     (40)  En realidad, fue a partir de la Ilustración cuando comenzó lentamente a afirmarse el carácter autónomo y absoluto del hombre. Era lógico que comenzara a esbozarse el “principio de autonomía del paciente” como principio de libertad moral. Este principio se resume, según LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana E. “Procreación  humana artificial: un desafio bioético”. Buenos Aires, 1995. Pág 16.  “Todo ser humano es agente moral autónomo y, como tal, debe ser respetado por todos los que mantienen posiciones morales distintas”. En este sentido: BIDART CAMPOS, Germán. “Prólogo” al libro de Hooft, Pedro Federico; Bioética y derechos humanos (temas y casos), Buenos Aires, 1999, Pág. XII sostiene que “La vida y la salud son bienes jurídicos de indudable alcurnia y valor, pero cuando su cuidado por parte del sujeto interesado se recluye en su privacidad (...), ni el Estado ni el médico están legitimados para intervenir. En el caso de quien se niega a que le amputen un miembro, o le extirpen un ojo, o le practiquen una transfusión de sangre. El bioderecho nos dice que debe respetarse la decisión personal íntegramente, porque en esos casos la cuestión atañe solamente al sujeto”. En contra, véase: BUENO, Gustavo. “Principios y reglas generales de una bioética materialista”. En: Cuadernos de Bioética, N 4, Buenos Aires, 1999. Pág. 124 para quien “El “principio de autonomía”  no puede ser presentado como “principio de la Bioética”, sino, a lo sumo, como de una “Bioética liberal” (en cuyo ámbito suele regir la máxima que incita a cada individuo a “vivir su vida”, como si esta tuviera sentido al margen de la vida de los demás miembros de los grupos a los que pertenece).

     (41) En cuanto a la nomenclatura: CECCHETTO, Sergio. “Consentimiento informado (antecedentes históricos, oscuridades terminológicas y escollos de procedimiento)”. En: BLANCO, Luis Guillermo (comp.). Bioética y Bioderecho. Editorial Universidad. Buenos Aires. Pág. 103 anota que en la mayoría de las lenguas latinas se ha preferido conservar la estructura idiomática de consentimiento informado y traducir literalmente la noción sin entrar en honduras. Así, en italiano se recurrió a la expresión consenso informato, en francés a consentemet éclairé, en portugués mayoritariamente a consentimiento informado, y en español a consentimiento informado. En todos los países luso e hispanoparlantes por lo tanto ¡el informado es el consentimiento y no el paciente o sujeto involucrado en una investigación! Otras zonas del planeta, como Nueva Zelanda, han popularizado giros poco felices del “tipo de opción informada o selección con información (...)”.   

     (42)  JORGE BARREIRO, Agustín. “El consentimiento informado del paciente y su relevancia jurídico-penal”. En: CDJP, Nº 12. Buenos Aires. Pág. 210. Asimismo: BACIGALUPO. 1987. Pág. 240 indica que el consentimiento informado “...tiene singular importancia en el caso de la intervención médica quirúrgica y en el tratamiento médico en general, pues el fundamento del deber del médico de esclarecer al paciente respecto del tratamiento o intervenciones y sobre sus consecuencias”.

     (43)   CASTAÑO RESTREPO,  WEINGARTEN,  LOVECE y GHERSI. “Contrato médico y consentimiento informado”. Editorial Universidad. Buenos Aires. Pág. 74.

     (44)  En contra: CASTAÑO RESTREPO, WEINGARTEN, LOVECE y GHERSI; Op. cit. Ellos indican que “Sin embargo, la información no garantiza una correcta comprensión ni la toma de decisiones racionales, ya que a menudo la aptitud para decidir no depende de la información con que se cuenta, por más que haya sido trasmitido con claridad, sino de factores subjetivos endógenos del paciente y de los factores objetivos que rodean al caso”. Más adelante agregan estos autores que “No es, pues, en concreto, un problema de conocimiento sino de comprensión, es decir, de la aptitud del paciente para procesar y valorar la información que recibe, y de su posibilidad psicológica y científica para interpretar y formular elecciones, ello con legitimidad en el plano jurídico”. Concluyen pues, que el paciente no expresa su consentimiento sino que simplemente asiente aquello que el profesional le propone, pues carece de la suficiente libertad para optar como consecuencia de la falta de conocimiento para comprender el contenido del contrato.

     (45)  BLANCO, Luis Guillermo y WAINER, Gerardo Guido. “Reflexiones acerca de la información que se suministra al paciente oncológico”. En: Cuadernos de Bioética. Nº 1. Buenos Aires, 1997. Págs. 27 y 28.

     (46)   DIBÁRDORA y GONEM MACHELLO DE GANDOLFO. “Consentimiento informado, investigación y ancianidad. Algunas consideraciones bioéticas y jurídicas”. En: SOROKIN, Patricia (coord.). Bioética: entre utopías y desarraigos. Libro Homenaje a la Prof. Dra. Gladis J. Mackinson. Buenos Aires, 2002. Pág. 482.

     (47)   BLANCO y WAINER. Op. cit. Pág. 26.

     (48)   Según HIGHTON y WIERZBA, 1991. Pág. 280 pareciera que el médico debe tener en cuenta cuatro aspectos del riesgo, que son los siguientes: 1. La naturaleza del riesgo: por ejemplo, si un procedimiento puede dar lugar a la sección de algún nervio que controla el movimiento de un miembro, la naturaleza del riesgo es justamente la pérdida del movimiento en tal miembro. El profesional debe reflexionar  sobre la naturaleza del riesgo para decidir si se lo comunica al paciente antes de someterlo a un tratamiento.2. La magnitud del riesgo: estrechamente relacionado con el factor naturaleza, están la magnitud o seriedad del riesgo. El análisis de la magnitud es a menudo simple: pérdida de movimientos de un miembro, ceguera, o muerte constituyen consecuencias serias para cualquier paciente. A veces, sin embargo, debe considerarse la relación entre naturaleza del riesgo y la situación del paciente en particular. Así, la muy escasa pérdida de sensibilidad en una mano puede no ser excesivamente seria para un jubilado cuya ocupación principal sea mirar televisión, pero puede ser crítica si el jubilado es aficionado a la escultura.3. La probabilidad de que el riesgo se materialice: debe sopesarse el grado de probabilidad de que el riesgo se manifieste. Aun el hecho de que una contingencia sea muy seria (por ejemplo, paraplejia, ceguera, muerte) no necesariamente significa que deba revelarse al paciente. Si la probabilidad es extremadamente baja, se justifica no dar

información; y paralelamente, si es bastante probable que el riesgo ocurra, pero es de muy poca importancia, es también razonable no mencionarla.4. La inminencia de la probabilidad de materialización: finalmente, el paciente puede querer la inminencia del riesgo, es decir cuándo puede llegar a concretarse en el supuesto de que se materialice. Un riesgo que puede ocurrir en el post-operatorio, inmediatamente después del acto quirúrgico, puede ser más serio para un paciente, que una contingencia que se vaya materializando gradualmente o que pueda sobrevenir después de largo tiempo.

     (49)  ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Tratado de Derecho penal. Parte General”. Tomo III. 1981. Pág. 548.

     (50)   TERRAGNI, Marco Antonio. Op. cit. Pág. 228.

     (51)  ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR. Op. cit. Tomo III. Pág. 550.

     (52)  Véase, en este sentido: VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto y TALLONE, Federico. “Derecho médico y mala praxis”. Rosario, 2000. Pág. 20.

     (53)  A favor de la libertad para optar entre métodos científicamente aprobados, véase: LORENZETTI, Ricardo Luis. “Responsabilidad civil de los médicos”. Tomo II. Santa Fe. 1997. Págs. 28 y 29.

     (54)  Véase: SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Op. cit. Pág. 144 y 145.

     (55)  HIGHTON, Elena I. y WIERZBA, Sandra. “La relación médico-paciente: El consentimiento informado”. Buenos Aires, 1991. Pág. 16.

     (56)  VASSALLI, Giuliano. “Algunas consideraciones sobre el consentimiento del paciente y el estado de necesidad en el tratamiento médico-quirúrgico”. Traducción de Roberto Bergali, En: Nuevo Pensamiento Penal. Buenos Aires, 1973. Pág. 55. 

     (57)  CECCHETTO, Sergio. Op. cit. Pág. 110.

     (58)  Citado por ZUCCHERINO, Ricardo Miguel. “La praxis médica en la actualidad”. Buenos Aires, 1994. Págs. 32 y 33.

     (59)  En España, el Tribunal Supremo tiene dicho en sentencia del 19 de febrero de 1998 que: “En la responsabilidad médica el actor o paciente habrá de acreditar, no sólo el daño sino la autoría y relación de causalidad y hasta la infracción de los deberes profesionales o lex artis ad hoc; de aquel que se afirme desde siempre, que al ser la obligación del médico, la de observar esos deberes asistenciales, entre los que está sin duda, el de la información adecuada” (citado por VÁZQUEZ FERREYRA y TALLONE. Op. cit. Págs. 7 y 8).

     (60)  Así, también: VÁZQUEZ FERREIRA y TALLONE. Op.cit. Pág. 28. SPROVIERO, Juan H. “Mala praxis. Protección jurídica del médico”. Buenos Aires, 1998. Pág. 61.

     (61)   Véase: JORGE BARREIRO, Agustin. Op. cit. Pág. 237.

     (62)  Anotaremos algunas características generales de las causas de justificación que son: a) Que, la afirmación de las causas de justificación se encuentran en todo el ordenamiento jurídico, en ese sentido, una parte considerable de las autorizaciones puede provenir del Derecho Civil (en caso del derecho de retención), del Derecho Comercial, del Derecho Administrativo (sobre todo en lo referente a las acciones de funcionarios o servidores públicos que puedan lesionar derechos de un particular). b) Que, debido a la teoría de la accesoriedad limitada de la participación, al no existir una conducta típica y antijurídica del agente, que es el hecho principal, tampoco respondan los demás partícipes (instigadores o cómplices primarios o secundarios). c) Por último, la existencia de una causa de justificación exime de la comprobación de la culpabilidad o responsabilidad del autor, ya que esta solo se puede darse una vez afirmada la presencia de un injusto penal. Asimismo, interesa resaltar que las causas de justificación solo son relevantes en la medida que sean elementos específicos que estén en relación con la finalidad del autor, caso contrario esteremos ante los denominados “errores sobre los presupuestos objetivos de la justificación”. Existen en este punto tres posiciones para resolver el tema en cuestión: una primera que dice que los elementos objetivos tienen que existir ex post, porque sino ante los casos de justificación real y putativa se confundirían. Una segunda posición indica que los elementos objetivos tienen que comprobarse subjetivamente ex ante. Y una tercera posición que manifiesta que los elementos objetivos tienen que comprobarse objetivamente ex ante (tercero imparcial), a través de conocimientos y juicio de previsibilidad. La primera posición es una regla general que se utiliza en Derecho Penal, en cambio, la tercera será necesaria cuando el caso concreto lleve implícito el tema del peligro, como en el caso de la legítima defensa, específicamente en el pronóstico de la agresión ilegítima (peligrosidad siempre será con un juicio ex ante).

     (63)  Las causas de justificación, según el Código Penal peruano son:  - Legítima defensa (artículo 20, inciso 3 del CP)- Estado de necesidad justificante (artículo 20, inciso 4 del CP)- Obrar por disposición de la ley (artículo 20, inciso 8 del CP)- Obrar en cumplimiento de un deber (artículo 20, inciso 8 del CP)- Obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (artículo 20, inciso 8 del CP)- Consentimiento (artículo 20, inciso 10 del CP)

     (64)  Para más referencias: HIRSCH, Hans Joachim. “La posición de la justificación y de la exculpación en la teoría del delito desde la perspectiva alemana”. Traducción de Manuel Cancio Meliá. En: CDJP. Nº 3. Buenos Aires, 1996. Pág. 20.

     (65)  En efecto, dentro de la evolución dogmática de referencia se ha cuestionado que la justificación tenga efectos generales, por el contrario se afirma hoy que resulta imperativo distinguir la justificación general, de la justificación penal propiamente dicha, consecuencia esta última del llamado principio de proporcionalidad, así conforme esta visión en el Derecho Penal tendría que aceptarse como causa de supresión la ilicitud penal de aquellos casos en los que aunque el hecho no resulta conforme al orden jurídico, su antijuridicidad no reviste una gravedad proporcionada a la proyectada para legitimar la utilización de los efectos jurídicos ajustados al Derecho Penal. Sobre la distinción, véase: HIRSCH, Hans Joachim. “Derecho penal”. Obras completas. Libro Homenaje. Tomo I. Santa Fe, 1999. Pág. 27.

     (66)  HOOFT, Pedro Federico. “Bioética y Derechos Humanos (temas y casos)”. Buenos Aires, 1999. Pág. 102 (el resaltado es nuestro).

     (67)  Así, MARTÍNEZ, Stella Maris. “El Derecho Penal como instrumento asegurador de los principios bioéticos”. En: Bergel y Cantu (organizadores). Bioética y genética. Buenos Aires, 2000. Pág. 230.

     (68) Véase: RIGHI, Esteban. Op. cit. Pág. 690.

     (69)  BACIGALUPO, Enrique; “Consentimiento del lesionado en el Derecho y en la dogmática penal españolas”, En: Doctrina Penal. Nº 1. Rosario. Pág. 57. Así también: WESSELS. 1980. Pág. 102. JESCHECK. 1981. Pág. 522. ZAFFARONI. Tomo III. Pág. 524. DONNA. Tomo II. Pág. 176 dice que el “...afectado debe tener capacidad natural de entendimiento y discernimiento para poder estimar la significación del abandono del bien jurídico y la trascendencia del hecho”. MIR PUIG, Santiago. “Derecho penal. Parte General”. Barcelona, 1996. Pág. 519. Por el contrario, SOLER. Tomo 1. Pág. 330 estima que el consentimiento debe ser dado por persona civilmente capaz para que tenga eficacia descriminante.

     (70)   HURTADO POZO. 1987. Pág. 394.

     (71)  En la prehistoria y primeros tiempos de la historia, la medicina se mezclaba con los ritos religiosos, siendo los primeros médicos los magos, hechiceros, brujas, o bien monjes, donde la voluntad del dios o dioses regía la suerte del paciente. En la alta Edad Media y los principios del Renacimiento, la incipiente investigación científica permitió ir separando lo mágico-religioso de la medicina. Sin embargo, la relación médico-paciente era muy distante, en la que el paciente tenía poca intervención y este acto jurídico, no era considerado como un contrato, sino tal vez como un acto de benevolencia, en la que la opinión del paciente no tenia importancia (Véase: GOBATO, Alan Carlos. “Contrato de salud. Contrato de asistencia médica. Análisis jusprivatista de la relación  contractual médico-paciente”. En: Cuadernos de bioética. Nº 2-3, Buenos Aires, 1998. Pág. 144).

     (72)  LORENZETTI, Ricardo Luis. “Responsabilidad civil de los médicos”. Tomo I. Santa Fe. Pág. 188.

     (73)  CANTAVELLA, Marta V. “El juramento Hipocrático con relación a la experimentación en seres humanos”, En: SOROKIN, Patricia (coord.). Bioética: entre utopías y desarraigos. Libro homenaje a la Prof. Dra. Gladys J. Mackinson. Buenos Aires, 2002. Pág. 208.

     (74)  Desde Kant ya se denunciaba al Estado paternalista por restringir benevolentemente las libertades de los sujetos. A Kant le preocupaba un gobierno que cancela la libertad. Nunca consideró la posibilidad de un modelo paternal de intervención benevolente, aquel que compare al Estado con un padre protector, un padre que cuida de un menor incompetente.

     (75)   DONNA, Edgardo Alberto. “Derecho Penal. Parte Especial”. Tomo I. Santa Fe. Pág. 48.

     (76)  GIL DOMÍNGUEZ, Andrés. “En busca de una interpretación constitucional (nuevos enfoques de la reforma de 1994)”. Buenos Aires, 1997. Pág. 43. En similares términos, el mismo: “Constitución de la ciudad autónoma de Buenos Aires (un recorrido crítico)”. Buenos Aires, 1997. Pág. 160. 

     (77)   Véase: CASTAÑO RESTREPO, WEINGARTEN, LOVECE y GHERSI. Op. cit. Págs. 18 y 19.

     (78)  RIGHI, Esteban, Op.cit. Pág. 689.

     (79)  BLANCO, Luis Guillermo. “Notas acerca de los procedimientos de toma de decisiones éticas en la clínica médica y el derecho argentino”. En: Cuadernos de Bioética. Nº 4. Buenos Aires, 1999. Págs. 29 y 30.

     (80)  HIGHTON y WIERZBA. 1991. Pág. 218. Así, también: VÁZQUEZ FERREYRA y TALLONE. 2000. Pág. 19.

     (81)  BIDART CAMPOS, Germán J. “La salud: derecho-bien jurídico-valor”. En: SOROKIN, Patricia (coord.). Bioética: entre utopías y desarraigos. Libro homenaje a la Prof. Dra. Gladis J. Mackinson, Buenos Aires, 2002, Pág. 482 para quien la salud es un bien jurídico constitucional dotado de valiosidad. Este autor sostiene además que la salud como “bien colectivo, valor y derecho” adscrito tradicionalmente a la primera generación de derechos humanos, ya no se abastece como la mera omisión de daño, sino que se integra además con políticas activas, con medidas de acción positiva, y con prestaciones de dar y de hacer”.

     (82)  En este punto: SAGÜÉS. “¿Derecho constitucional a no curarse?”. Op. cit. Págs. 129 y 130. Esta pregunta ha merecido varias respuestas, en relación a un caso

planteado: un sujeto sufre hemorragia digestiva, en la cual se niega a recibir transfusión de sangre invocando razones religiosas porque pertenece a los Testigos de Jehová:  a) El Tribunal Federal Comodoro Rivadavia ha dicho que: “La vida es un valor supremo, y que la libertad de cada uno de ejercer sus derechos y aún sus opciones religiosas, “no puede ser ejercido de modo tal que se extinga la vida misma’. Conforme lo ha dicho el Tribunal, la negativa a recepcionar sangre es una variante del suicidio (no por acción, sino por omisión). La persona del caso no puede abandonarse “ni por parte de los médicos, ni por parte de la justicia”.b) El voto de los ministros Barra y Fayt, en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, parte de un encuadre legal: artículo 19 de la Ley Nº 17.132 del ejercicio de la medicina, el que dispone que los profesionales que la practiquen deberán respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, con ciertas excepciones.c) El voto de los ministros Cavagna Martínez y Boggiano define el tema, en cambio, a la luz del principio constitucional de libertad religiosa y de conciencia. De esta se infiere que nadie puede ser obligado a actuar contra su conciencia ni impedido de comportarse según ella, tanto en privado como en público. En consecuencia, es condenable toda intromisión estatal que restringa ilegítimamente tal facultad humana.d) Por último, el voto de los ministros Bulluscio y Petracchi parte del principio de que no se ha argüido un supuesto derecho a la muerte o al suicidio, y que cabe recordar a toda persona una autonomía de su voluntad comprensiva de sus creencias religiosas.      

     (83) JORGE BARREIRO, Agustín. “La relevancia jurídico-penal del consentimiento del paciente en el tratamiento médico-quirúrgico”. En: Cuadernos de Política Criminal. Nº 16. 1982. Pág. 5.

     (84)   También uno de los deberes del profesional anestesista es la de “información”, el cual no se limita solamente al paciente, sino también a los familiares del paciente, e incluso al cirujano mismo. Por eso resulta importante la consulta preanestésica, que día a día experimenta la necesidad de efectuarse por escrito, de tal modo que el paciente o sus familiares puedan prestar su consentimiento. Véase para más referencias: DIEZ, Fabiana. “Responsabilidad del anestesista”. En: GHERSI, Carlos Alberto (director). Responsabilidad profesional. 3. Buenos Aires, 1996. Págs. 67 y sgtes.

     (85)  DONNA, Edgardo Alberto. Tomo II. Pág. 177.

     (86)  WELZEL, Hans. Op. cit. Pág. 102.

     (87)   MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. “Derecho Penal, Parte General”. Buenos Aires, 1995. Pág. 490.

     (88)   Véase, en el campo médico: BEAUCHAMP, Tom L. y CHILDRESS, James F. “Principios de ética biomédica”. Pág. 121 cuando mencionan que: “Consideramos dos situaciones en que el consentimiento no expreso –es decir, el consentimiento implícito o presunto– tiene importancia moral, a pesar de que no queda muy claro si la elección ha sido autónoma. En los debates actuales sobre la obtención de órganos para el

transplante, existe una gran preocupación, ya que parece que la necesidad de obtener el consentimiento expreso del fallecido en vida o de la familia tras la muerte de este dificulta en lugar de facilitar la obtención de órganos. Algunos países aceptan el consentimiento presunto, tácito o implícito para los órganos sólidos, y varios estados norteamericanos también para las córneas. La extirpación de córneas de fallecidos que no han expresado en vida una negativa explícita es un ejemplo típico de consentimiento tácito. Pero si no hay pruebas de que tal consentimiento tácito exista –si, por ejemplo, el fallecido no conocía la ley– esta práctica constituirá un tipo distinto de consentimiento o los órganos se extraerán exista o no consentimiento. No es fácil decidir si el consentimiento está implícito en los actos que el difunto realizó mientras vivía, y el consentimiento presunto, que se basa en una teoría sobre bienes humanos, no es del todo correcto. El principio de respeto a la autonomía, por tanto, se puede utilizar injustificadamente apelando a consentimientos ficticios que son tan engañosos como peligrosos. (También sería peligroso referirse al fallecido como ‘donante’ cuando en realidad nunca ha “donado”, es decir, nunca ha decidido donar)”.

     (89)  Así, ALAGIA, Alejandro. “El consentimiento en la dogmática penal”. En: Nueva Doctrina Penal. 1999-A. Pág. 319.

     (90)   DONNA, Edgardo Alberto. Tomo II. Pág. 178.

     (91)  MIR PUIG, Santiago. Op. cit. Pág. 523.

     (92)  MUÑOZ CONDE, Francisco. “Teoría general del delito”. Bogotá, 1984. Pág. 122; ZAFFARONI. Op. cit. Tomo III. Pág. 526; PINTO, Ricardo Matías. “El delito de lesiones en el Código Penal. Algunas cuestiones problemáticas”. En: Revista de Derecho Penal. 2003-2. Santa Fe. Pág. 293. En contra: BACIGALUPO, Enrique. “Consentimiento del lesionado ...” Op. cit., estima este autor que en el consentimiento presunto “(...)no estamos frente a situaciones de conflictos ineludibles en los que se salva el bien que el orden jurídico declara más valioso a costa del menos importantes. Aquí–dice Bacigalupo- el autor resuelve el conflicto de los intereses del afectado según la hipotética voluntad de este.

     (93)  BACIGALUPO. “Consentimiento del lesionado...”. Op. cit. Pág. 65.

     (94)  DONNA, Edgardo Alberto. Tomo II. 1995. Pág. 178.

     (95)  MIR PUIG, Santiago. Op. cit. Pág. 522.

     (96)  DONNA, Edgardo Alberto. Tomo II. 1995. Pág. 179.

Actualidad Juridica-2010/Tomo 146 - Enero 2006/DERECHO APLICADO/ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL/CASOS PRÁCTICOS Y CONSULTAS CONSTITUCIONALES/¿PUEDEN LOS INDIVIDUOS DISPONER DE SU VIDA Y OBLIGAR A PROFESIONALES MÉDICOS A PRACTICARLES LA EUTANASIA?

¿PUEDEN LOS INDIVIDUOS DISPONER DE SU VIDA Y OBLIGAR A PROFESIONALES MÉDICOS A PRACTICARLES LA EUTANASIA?

     Consulta:

   Eugenio Lizarzaburu, abogado de profesión y paciente internado en el hospital privado San César, sobrelleva una enfermedad terminal que le produce dolores extremos y lo ha llevado a la pérdida casi absoluta de sus facultades. El señor Lizarzaburu en diferentes textos de su especialidad ha señalado que todos tienen derecho a disponer sobre su propio cuerpo y de su vida misma, tratándose del ejercicio del ámbito negativo del derecho a la vida (libertad para decidir no ejercer el derecho a la vida); en ese orden de ideas, una vez enfermo ha solicitado a sus familiares y amigos que terminen con su sufrimiento en el momento en que pierda la posibilidad de comunicarse. Sin embargo, no obstante la insistencia de familiares y amigos, los médicos del hospital se niegan a practicar la eutanasia al señor Lizarzaburu, debido a que lo consideran un acto contrario al derecho a la vida, justamente penado por ley y sancionado además a nivel administrativo. Con ello, los hijos de Eugenio Lizarzaburu nos consultan si pueden interponer con éxito una demanda de amparo para que se respete el último deseo de su padre.

     Respuesta:

     Tal como se indica en el caso consultado, algunos de los derechos alegados son de exclusiva disposición para las personas, en la medida que su disfrute concierne exclusivamente a los seres humanos individualmente considerados. Es el caso de los derechos a la vida en condiciones dignas y al libre desarrollo de la personalidad, ejercicios que involucran esencialmente a los titulares de estos derechos, sin intervención de terceros o del Estado. Desde luego, ello no significa que los individuos puedan vivir al margen de la sociedad, por el contrario, significa que dentro de la vida en sociedad y las relaciones del ciudadano frente al Estado caben márgenes de libertad personal en los cuales no es posible intervenir.

     Si bien el ejercicio de estos derechos conlleva a que puedan ser plenamente ejercidos sin intervenciones, debe tenerse en cuenta que detentan una faz negativa, referida a la posibilidad de que el individuo desee no ejercer tales derechos. En efecto, si se tiene en cuenta que el ejercicio de determinado derecho implica la posibilidad de practicarlo sin injerencias, es completamente entendible que este también comprenda la posibilidad de no quererlo disfrutar. A pesar de que se tratan de circunstancias trágicas, tal privación es posible respecto de los derechos a la vida o al desarrollo libre de la personalidad.

     Efectivamente, la vida es protegida respecto de agresiones de particulares o del Estado a través de diversos ordenamientos (penal y administrativo, principalmente), no obstante, no se regulan sanciones frente a fallidos intentos de suicidio, como correspondería si se entendiera que los individuos deben respetar su propia vida (aunque se trata de una presunción acorde con la racionalidad mayoritaria de las personas –menos de los suicidas, como es evidente–, de ahí que los suicidas sean considerados como sujetos que necesitan ayuda, antes que como personas que ejercen el ámbito negativo del derecho a la vida). Similar es el caso del libre desarrollo de la personalidad: si bien existen patrones de desarrollo personal –estereotipos de progreso y felicidad–, ello no es óbice para que los individuos decidan, en último término, sobre su futuro, e incluso sobre no tener futuro alguno.

     Todo ello, sin embargo, no significa que todas las personas –o por profesionales de la salud, siquiera– estén obligadas a prestar ayuda a aquellas que, por cualquier motivo (razonable o no), quieran poner fin a su vida. En efecto, terceros y el propio Estado pueden argumentar a su favor la propia protección (y promoción) del derecho a la vida, así como la libertad de pensamiento y creencias, e incluso la objeción de conciencia (en caso de que los profesionales médicos estuvieren legalmente obligados). Recordemos además que en nuestro ordenamiento están penados el homicidio por piedad y la ayuda al suicidio (arts. 112 y 113 del Código Penal; aunque con sanciones leves al tratarse de menoscabos consentidos).

     Con lo dicho, es imposible interpretar el ejercicio de derechos a costa del sacrificio de otros. Otra forma de apaciguar este aparente conflicto es a través del deceso por propia mano, o de la legalización de la eutanasia en casos de enfermedad incurable e insufrible, a pedido formal del propio enfermo y con la participación voluntaria del profesional médico.

     Con todo ello, en el caso específico que se nos consulta, si bien es posible que un individuo quiera disponer sobre su propia vida, ello no acarrea la obligación de los terceros de aceptar tal voluntad. Más aún, debe tenerse en cuenta que en los momentos en que se propone esta cuestión el señor Lizarzaburu ya no puede comunicarse, ergo, no es capaz de expresar su voluntad actual; consideración de suma importancia ya que al tratase de derechos disponibles solo por los titulares, la decisión de acabar con la propia vida recae exclusivamente en el señor Eugenio Lizarzaburu, y no puede ser supuesta o interpretada por los familiares o amigos. Entonces, conforme a lo expuesto, una demanda en los términos que se plantean en la consulta resultaría improcedente.

     Base legal:

     •     Constitución Política del Perú: arts. 1; 2, inc. 1; 3; 38 y 44.     •     Código Procesal Constitucional: arts. 5, inc. 1; 37 in fine, y 38.     •     Código Penal: arts. 112 y 113.

Actualidad Juridica-2010/Tomo 178 - Setiembre 2008/DERECHO APLICADO/ACTUALIDAD PENAL/INFORME PRÁCTICO PENAL/LA EUTANASIA EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO ¿Debe ser punible el comportamiento del médico que opta por acabar con la vida de otro por piedad?(*)(**) (David Fernando Panta Cueva(***))

LA EUTANASIA EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO ¿Debe ser punible el comportamiento del médico que opta por acabar con la vida de otro por piedad?(*)(**) (David Fernando Panta Cueva(***))

SUMARIO: I. Introducción. II. Acepciones y modalidades de eutanasia. III. Regulación de la eutanasia en el Código Penal peruano. Análisis del artículo 112 del CP. IV. El bien jurídico “vida” en la Constitución Política y en el Código Penal. V. La eutanasia en el mundo. VI. Bondades y defectos del Proyecto de Ley Nº 2556-2007-CR, de fecha 07/07/2008. VII. Toma de postura. VIII. Conclusiones finales.

MARCO NORMATIVO:

     •     Código Penal: arts. 13, 106 y 112.

 

     I.     INTRODUCCIÓN

     Los constantes cambios sufridos por las ciencias médicas en los últimos años, sobre todo aquellos relacionados con los equipos médicos, los cuales permiten prolongar la vida hasta límites inesperados, están conduciendo a que el ser humano adquiera cada vez la capacidad de comprender que los conceptos “vida y muerte”, ya no son los de antaño, o mejor dicho, que aquellos conceptos producto de los avances tecnológicos médicos están dejando de ser dogmas inmutables e incólumes como eran entendidos en décadas pasadas. Así el Derecho –sobre todo el Derecho Penal–, no es ajeno a este tipo de fenómenos, ante los cuales tiene que intervenir con la finalidad de regular estas nuevas conductas. Pero aquellas intervenciones, donde el Derecho Penal debe ingresar a regular –como, por ejemplo, las manipulaciones genéticas–, deben ir de la mano con el apartamiento de su intervención respecto de ciertos comportamientos, con aparentes rasgos de punibilidad.

     En lo referente a estos cambios, se encuentra el concepto de naturaleza humana, el cual está cambiando en sus postulados sustanciales(1), producto precisamente de los avances científicos, es decir, la vida humana como bien jurídico protegido y tutelado está abandonando aquella ideología pétrea que nadie puede disponer de ella.

     Es así, que tiene cabida la figura de la eutanasia, la cual desde ya representa todo un debate en los distintos sectores de las ciencias humanas, los cuales son enfocados desde distintas aristas de acuerdo con cada criterio subjetivo del pensador que los esboza y según la rama del saber de donde emana. Criterios como: “solo Dios puede quitarle la vida a una persona y nadie más”, o “solo se requiere de determinados presupuestos para que una persona le pueda privar de este derecho a otra”, son los planteamientos más

comunes que se han venido esbozando en los últimos tiempos y que en el mundo actual marcan los dos bandos bien definidos; por un lado, quienes abogan por su no realización en cualquier situación; y por el otro, quienes defienden su práctica bajo determinados presupuestos.

     Tal es así que nuestro Congreso de la República, a través de la célula parlamentaria Unión por el Perú, representada por los congresistas Saldaña Tovar, Anaya Oropeza, León Zapata, Gutiérrez Cueva, Cánepa Lacotera, Luizar Obregón y Espinoza Ramos, han presentado con fecha 7 de julio de 2008, el Proyecto de Ley N° 2556-2007-CR, titulado “Ley que modifica el artículo 112, homicidio piadoso, delitos contra la vida el cuerpo y la salud. Que autoriza la eutanasia, solo por daño cerebral irreversible debidamente aprobado por una junta de médicos”(2), mediante el cual “despenaliza” el comportamiento del médico y del personal sanitario que incurre en el tipo contenido en el artículo 112 del Código Penal.

     Es así, pues, que el artículo en mención abordará la modalidad de eutanasia que se encuentra tipificada en el CP peruano, y se valorará si la solicitud que presta la persona consigue hacer atípico o no el comportamiento del ejecutor directo (el cual puede ser tanto el médico como un tercero). Considero que así mis planteamientos evitan ingresar a planos filosóficos, moralistas, teológicos o de cualquier rama ajena al Derecho Penal. En ese sentido, el punto medular de este trabajo será si la modalidad de eutanasia contenida en el artículo 112 del CP, debe seguir siendo punible en la persona que tiene el dominio directo de la acción delictiva.

     En ese sentido, en el presente trabajo no se desarrollaráin extenso el tema de la eutanasia, pues ello obedece a ramas ajenas a las jurídicas, sino el concepto tomado en sentido estricto por el CP peruano. Por estas razones, las líneas venideras tienen como objetivo valorar el instante mismo de quitar la vida a una persona, cuando esta lo solicita de manera expresa, a fin de evitar dolores intolerables, donde el nivel de análisis estará también destinado a verificar si el proyecto de ley se encuentra dentro de los postulados más autorizados referidos a esta materia o si, por el contrario, se trata de un proyecto que aún carece de lógica jurídica y al que se le tienen que hacer algunos ajustes a su forma y fondo. De esta forma, me propongo abordar un tema tan complejo y apasionante como es “la eutanasia”, sobre el cual mucho se ha escrito sin llegar a posturas uniformes, sobre todo en la dogmática jurídico-penal.

     Finalmente, no está demás decir que lo que aquí se plantea obedece a reflexiones tomadas de autores de prestigio internacional, con quienes nos decantamos en algunas ideas y en otras vamos a mostrar nuestro desacuerdo; por ende, no pretendo sembrar ideas en quienes tienen una acepción ya definida de este tema, puesto que por la cantidad de sentimientos que están en juego en esta figura, cada quién es libre de extraer sus propias conclusiones.

     II.   ACEPCIONES Y MODALIDADES DE EUTANASIA

     Al respecto, el ex profesor de la Universidad de Munich Claus Roxin dice: “Por eutanasia se entiende la ayuda prestada a una persona gravemente enferma, por su deseo o por lo menos en atención a su voluntad presunta, para posibilitarle una muerte humanamente digna en correspondencia con sus propias convicciones”(3). En ese sentido, el desaparecido profesor de la Universidad Pompeu Fabra y fundador de ella, Calsamiglia Blancafort sostenía: “La eutanasia significa la inducción a la muerte sin dolor en interés del destinatario y supone la reducción de la duración de la vida de un enfermo terminal. El daño que se infringe al destinatario es la reducción de la duración de la vida; si el enfermo no es terminal, entonces no es un caso de eutanasia” (4). De las concepciones antes expuestas, podemos extraer las dos modalidades en que se ha venido entendiendo esta figura. Por un lado, tenemos la eutanasia en sentido amplio entendida como “muerte sin dolor”, “muerte digna”, “muerte buena”, en la que no necesariamente existe la solicitud de muerte de la persona y la concepción restringida sinonimizada con la privación de la vida por el pedido mismo de la persona, para poner fin a sus sufrimientos (5). De este mismo parecer fue el profesor Calsamiglia Blancafort, quien manifestaba que existirá eutanasia si “a) se precipita la muerte; b) de un enfermo terminal; c) que la desea; d) con el objetivo de evitar un daño mayor; e) la acción u omisión la realiza una tercera persona” (6). En tal sentido, debemos dejar establecido que el homicidio a petición, el homicidio pietista u homicidio eutanásico y la eutanasia, en sentido estricto, son sinónimos; sin embargo, con el concepto amplio de eutanasia, existe una sustancial diferencia. En el primero caso existe la voluntad de la persona del paciente; mientras que en el segundo el sujeto pasivo no expresa dicha voluntad por estar en un estado de inconsciencia. Asimismo, se requiere que en la eutanasia la persona (a la cual se le priva de su vida) esté sufriendo una enfermedad terminal. Estas definiciones diferencian el concepto de eutanasia, con el de ayuda al suicidio contenido en el artículo 113 de nuestro Código Penal(7), pues en esta figura la persona no se encuentra sufriendo enfermedad alguna.

     Proponemos las siguientes modalidades de eutanasia:

     a.-     De acuerdo a la voluntad de la persona

     Eutanasia voluntaria.- Es aquella mediante la cual el paciente de una manera expresa y consciente solicita que se le suspendan los procesos curativos que le prolongan la vida y/o pide que se le suministren medicamentos que le produzcan la muerte. Esta modalidad se caracteriza porque la persona presta su consentimiento para una acción positiva (dosificar drogas letales) o para un comportamiento omisivo (dejar de suministrar fármacos paliativos o suspensión de aparatos artificiales).

     Eutanasia involuntaria.- Mediante ella la persona no presta su consentimiento para la muerte, aquí el fin de la vida se produce ya sea sin el consentimiento del paciente o bien contra su voluntad. Esta forma de eutanasia representa todo un problema en la

doctrina médica, cuando se trata de establecer los presupuestos para valorar la voluntad tácita de una persona.

     b.-  Por el modo de realización del sujeto agente

     Eutanasia activa.- Es aquella en la que existe una acción positiva destinada a producir la muerte en la persona. Sería el caso de la persona que suministra fármacos tendientes a privar de la vida a la persona; en otras palabras, se tratan de acciones positivas por parte del sujeto agente como desconectar los aparatos que mantienen con vida a una persona (8).

     Eutanasia pasiva inactiva, indirecta u ortotanasia.- Es la producida por la omisión de los tratamientos que prolongan el proceso de morir, por ejemplo, evitar realizar una operación que solo alargaría en días la vida de la persona o dejar de dializar a una persona inconsciente.

  III. REGULACIÓN DE LA EUTANASIA EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 112 DEL CP

     La eutanasia encuentra descanso en nuestra legislación en el artículo 112 del CP, el cual a la letra prescribe: “El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres años”.

     Si nos remitimos a la clasificación antes expuesta, podemos advertir que la modalidad regulada es la eutanasia en sentido estricto, asimismo, observamos que la modalidad regulada es la eutanasia voluntaria (activa y pasiva), la cual tiene una pena atenuada de acuerdo con el precepto en mención (9). En lo que respecta a la primera clasificación no hayamos problemas en su encuadrabilidad, pues esta se origina a partir del pedido expreso de la persona; ahora, desde un aspecto estrictamente literal podemos advertir que pareciera que por su modo de realización, esta se produce vía una acción positiva. Sin embargo, cuando analizamos el verbo rector mata(r), podemos advertir que este se puede realizar vía una acción positiva o mediante un dejar de hacer (comportamiento omisivo impropio o llamado también comisión por omisión regulada en el artículo 13 del CP) (10), sobre esto último, sería el caso de la persona que expresamente solicita la muerte y sugiere que no se le suministre el fármaco que actúa como paliativo.

     Así, quien realiza una acción bajo estos supuestos, su comportamiento se adecua en este tipo penal, por ende, si falta algún presupuesto (como por ejemplo, la solicitud de la persona o el elemento sufrimiento) su conducta se subsume en el artículo 106 del CP, bajo el nomen iuris de homicidio.

     En lo referente al tipo de delito, se trata de un delito común, pues este puede ser cometido por cualquier persona, ya sea un médico o por algún familiar, amigo o persona allegada al sujeto pasivo (11). Asimismo, el sujeto pasivo puede ser cualquier persona, sin límite de edad, empero, la circunstancia de comisión del delito lleva ínsita una singularidad: se debe privar de la vida a una persona que solicita de manera expresa su muerte, por los intolerables dolores que padece producto de la enfermedad incurable terminal.

     Además, el tipo penal para su configuración exige el móvil pietista o móvil piadoso, es decir, que la persona que ejecuta la acción u omisión de matar, actúe bajo un móvil altruista, pues de comprobarse un móvil egoísta, la calificación jurídica debe ser la contenida en el artículo 106 del CP. Siendo ello así, la piedad podemos definirla como aquel estado emotivo que hace surgir un sentimiento de lástima, misericordia, compasión y clemencia por la persona enferma. En palabras del profesor Gómez López: “Lo que precede a la formación del dolo homicida en el hecho de tal suerte que el sujeto activo vive primero un cuadro psicológico de perturbación bienhechora, se impresiona y sufre con el mal ajeno, quiere el bien para el prójimo, quisiera curarlo para salvarlo, pero ante la imposibilidad que se patentiza, surge desesperada, como una alternativa dolorosa, la idea de despenar”(12).En consecuencia la piedad implica la fusión de una serie de sentimientos a los que se une el amor hacia el prójimo, es precisamente esa amalgama de sentimientos los que limitan pero sin obnubilar(13) el conocimiento del sujeto agente, posibilitando que en él se forme el dolo con el cual procederá a dar cumplimiento al pedido de la víctima.

     En lo referente a la enfermedad, esta debe ser “(…) física o neurológica no psiquiátrica, incurable. Es además exigencia del tipo que el sujeto pasivo esté muy adolorido como consecuencia de la enfermedad que padece” (14). Esta definición se condice a que si estamos ante una enfermedad de tipo psiquiátrica, la persona se encuentra en un estado de inimputabilidad (por alteración mental), haciendo ineficaz su voluntad (15), máxime cuando en muchos casos no puede ni expresar su voluntad. Asimismo, considero también que desde una interpretación teleológica, el concepto de enfermedad debe abarcar aquellas de índole psicológica (16).

     Siguiendo estas ideas, el concepto de “enfermedad” también debe estar en relación directa al de “dolores”, como causa y efecto, puesto que producto de la enfermedad el paciente ingresa a experimentar los dolores somáticos propios de ella (17), tal sería el ejemplo de aquellos dolores que demanda el “cáncer a los huesos”, conocido como metástasis. Ese tipo de dolores son percibidos cuando la persona ingresa a ámbitos de lucidez, puesto que normalmente producto de estos sufrimientos, el paciente se encuentra en estado de incapacidad por los fármacos que se le suministran para paliar estos. Sin embargo, desde una interpretación literal, podría pensarse que la enfermedad sea incurable (18). Sobre este punto es menester detenerme a fin de aclarar algunas cuestiones que pueden mal interpretarse.

     No considero que un paciente que padezca de una enfermedad incurable, sea lo mismo que un paciente con una enfermedad terminal. Digo ello pues, el paciente que por ejemplo presenta un cuadro clínico de VIH, no puede ser igual a quien se encuentra en estado terminal padeciendo esta enfermedad. Así, ante el caso de una persona que vía examen médico ha sido diagnosticada como portadora del VIH, y solicita que alguien le quite lza vida, nos encontramos en la figura del artículo 112, pues los dolores más que físicos hacen alusión a sufrimientos emotivos, por lo cual en ningún momento podemos hablar de eutanasia, ya que en el fondo esta figura sería la de una ayuda al suicidio. Sobre este punto el profesor Calsamiglia Blancafort señalaba que: “Un enfermo es terminal si: 1.- su autonomía está tan deteriorada que es incapaz de gozar de sus derechos; 2.- su situación es irreversible, es decir, no existe posibilidad de recuperación de su autonomía (…) La terminalidad es fuente de valor y no una mera definición” (19) (20).

     El último de los presupuestos de este tipo penal es que la petición o consentimiento de muerte tiene que ser expresa y consciente, la primera no ha de entenderse como un pedido verbal, pues esta puede adoptar la modalidad escrita o por medio de actos concluyentes(21), siempre y cuando el sujeto actúe conscientemente sin ningún vicio de su voluntad; en consecuencia, la petición tiene que ser en el preciso instante en que está sufriendo dolores intolerables producto de una enfermedad terminal, asimismo, soy del parecer que el pedido de muerte debe ser reiterante, no bastando cuantitativamente un solo acto. De lo expuesto no comparto la idea de Castillo Alva, quien señala que: “La petición debe ser (…) en el mejor de los casos simultánea” (22) a la acción de matar, puesto que en esa lógica se avalarían pedidos que solo pueden ser manifestados por única vez por los pacientes terminales, no valorando posteriores muestras de desistimientos de su anterior voluntad. Precisamente, son estas las razones que me llevan a pensar que dichos pedidos deben ser reiterantes, tal y conforme ha sido regulado en países como Holanda y Bélgica.

     De lo sostenido se debe excluir todo tipo de pedido tácito o de interpretaciones de voluntades tácitas sobre la verdadera voluntad del paciente, pues de aplicarse la práctica eutanásica en este tipo de casos, simplemente estaríamos dentro de la figura del homicidio contenido en el artículo 106 del CP. Esto último corresponde a las manifestaciones de la eutanasia involuntaria, donde múltiples problemas se han presentado.

     El primer problema que se presenta, es si el médico que tiene una posición de garante para con la persona del paciente, puede o no quitar la vida de este. Al respecto debemos concordar con el profesor Bacigalupo, quien señala que la voluntad del paciente excluye completamente el deber del médico cuando aquel rechaza en forma autorresponsable la prolongación posible de la vida mediante una terapia o la continuación de esta (23).

     Finalmente, en lo que respecta a la imputación subjetiva, se requiere que la conducta del agente sea a título de dolo(24), es decir, que el agente conozca el riesgo concreto de su acción(25); empero, dicho dolo se encuentra gobernado por el sentimiento altruista del agente, lo cual lo diferencia del dolo común al que normalmente hacemos alusión.

     IV.  EL BIEN JURÍDICO “VIDA” EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y EN EL CÓDIGO PENAL

     El bien jurídico protegido en este tipo penal no es cualquier vida, sino “la vida no deseada por su titular” (26), “en este aspecto el legislador pudo estar influido por la idea de que el paso de la vida a la muerte constituye una decisión que cada cual debe tomar personalmente y que no puede dejar en manos de un tercero”(27). Interesantes son las reflexiones el profesor Carbonell Mateu, cuando señala que el problema a valorar en este primer presupuesto es si el bien jurídico protegido en este tipo penal, corresponde o no al bien jurídico “vida”, en sí tutelado por la Constitución (28). Al respecto dice el autor: “Se ha destacado la necesidad de interpretar todos los derechos fundamentales y las libertades públicas reconocidas en la Constitución, de acuerdo con los criterios derivados del libre desarrollo de la personalidad. Se trata, en fin, de no realizar una interpretación contradictoria entre la vida y libertad, sino de considerar que los valores se integran mutuamente, de manera que no pueden aparecer como contrapuestos” (29). Razón tiene Valle Muñiz cuando señala que todos estos derechos fundamentales, derivan de la dignidad intrínseca de la persona humana (30).

     La eutanasia voluntaria involucra necesariamente que el bien jurídico “vida” que establece el artículo 2 inciso 1 de la Carta Magna, sea interpretado en correspondencia con su “libre desarrollo de la personalidad” que se establece en este mismo cuerpo normativo; ambos como proyecciones de la dignidad intrínseca de la persona.

     Siguiendo este pensamiento, si analizamos desde un punto de vista teleológico el artículo en comento, debemos darle la razón –una vez más– al profesor Carbonell Mateu cuando señala: “Una interpretación integradora de vida y libertad (…) a la luz del libre desarrollo de la personalidad, obliga a considerar que solo la vida libremente deseada por su titular puede merecer el calificativo de bien jurídico protegido. En otras palabras la vida es un derecho, no un deber (…)” (31); sin embargo, añade el autor: “Una concepción como la que aquí se mantiene conduce a rechazar que la Constitución imponga al ciudadano deberes basados en valores independientes de su libertad y su dignidad. En ese sentido, debe rechazarse la existencia de un deber constitucional de tutelar la vida contra la voluntad de su titular” (32).

     Desde mi modesto punto de vista, considero acertadas estas ideas, por cuanto el derecho a vivir o bien jurídico “vida”, no debe ser entendido unilateralmente en el sentido positivo, como el derecho deseado a vivir, sino que este –por libre desarrollo de la personalidad y como proyección de la dignidad intrínseca– debe abarcar su lado negativo como el derecho a morir que tiene y ostenta cada persona (33).

     Considero que si los bienes jurídicos han sido redactados bajo la hipótesis de su configuración en contra de su titular, por las mismas razones, cuando es el mismo titular del bien jurídico quien consiente una privación de su vida (bien jurídico este que si bien es cierto es uno de aquellos no disponibles, sin embargo, por estar este en un grado de afectación avanzado, se torna disponible para su titular), el comportamiento no debe formar parte de la esfera penal, para quien ejecuta directamente la solicitud de la persona.

     Es obvio que el pedido del paciente debe tener ciertos requisitos, de lo contrario estaríamos propiciando lagunas de punibilidad y esta práctica se realizaría de manera irracional y hasta clandestina por personas en busca de uno u otro interés (34).

     V.  LA EUTANASIA EN EL MUNDO

     Los países que más han avanzado en esta materia son Holanda (desde el 28 de noviembre de 2000), Bélgica (desde el 23 de setiembre de 2002) y Suiza (país que, sin embargo, prohíbe la eutanasia activa) en el viejo continente (35). En Asia tenemos el caso de Japón vía la Corte del Distrito de Yokohama, en Norteamérica el Estado de Oregón y en América Latina tenemos la República de Colombia vía su Corte Constitucional y de la República del Uruguay vía su artículo 37 de su CP (36).

     De todos ellos es indudable que Holanda (el cual fue el primer país en legalizar la eutanasia activa) y Bélgica son los paradigmas en lo que a esta práctica se refiere, pues cuentan con normativa propia. Sin embargo, de un estudio a sus regulaciones, estas permiten la eutanasia activa bajo ciertos presupuestos.

     Según la ley holandesa (prohíbe su aplicación en personas menores de 17 años), la eutanasia no será delito si el médico la practica respetando los siguientes requisitos: que la situación del paciente sea irreversible y el sufrimiento insoportable; que el médico esté seguro de que nadie coacciona al paciente y que su petición de morir haya sido expresada más de una vez; que el médico pida la opinión de otro colega, que deberá haber visto al paciente. El médico hará constar en el acta de defunción que la muerte se ha producido por causas no naturales y llenará un formato relativo a la aplicación de la eutanasia.

     En Bélgica de una manera similar se ha regulado el tema de la eutanasia activa, al prescribir que para su aplicación se requiere que el paciente debe ser mayor de 18 años y estar mentalmente saludable; que el paciente debe solicitar la eutanasia de forma voluntaria, bien considerada y repetidamente; que el sufrimiento debe ser insoportable; el paciente debe estar bien informado de su situación y de otras alternativas; asimismo, un segundo médico debe confirmar que la enfermedad sea incurable y que el sufrimiento sea insoportable; también, que el paciente siempre debe hacer su petición de eutanasia por escrito y finalmente, la eutanasia debe ser asistida por un médico. Por último, no está demás decir que países como Alemania, China y la India van por el

camino de la legalización y no sería novedad que en los últimos años, algunos de ellos nos sorprenda con su respectivo cuerpo normativo sobre este tema.

     VI.  BONDADES Y DEFECTOS DEL PROYECTO DE LEY N° 2556-2007-CR, DE FECHA 07/07/2008

     Bondades:

     Las bondades definitivamente están en que ya nuestros parlamentarios se han preocupado por este controversial tema, entendiendo –según la exposición de motivos del presente proyecto– que el derecho a la vida o bien jurídico vida(37) no es absoluto, considerando que la persona humana –como único titular de ese derecho– puede disponer de él, cuando se presentan determinados requisitos y presupuestos siendo el más importante una enfermedad incurable, la solicitud expresa y los interminables dolores propios de la enfermedad. Esto, desde mi modesto parecer, significa todo un avance para nuestra legislación, por cuanto dota de protección jurídica al médico o personal sanitario que realiza esta práctica ante una persona con muerte cerebral. Considero que los planteamientos son plausibles, por cuanto en el proyecto de ley, a diferencia de las legislaciones holandesa y belga, no hace selección alguna en la edad de la persona enferma, entendiendo que esta puede ser tanto un menor como un mayor de edad. Asimismo, el proyecto se adhiere al concepto muerte más entendido por la doctrina médica como un fenómeno gradual, en el sentido de que no se requiere el deceso total de la persona(38), sino que la muerte cerebral es el indicador que ya esta –aunque aún goce del funcionamiento de algunos órganos como es el corazón–, se encuentra clínicamente muerta.

Defectos:

     Una de las observaciones es que el proyecto en mención lo que regula no es la eutanasia voluntaria, sino la involuntaria, pues aquí la persona no presta su consentimiento. Infiero ello de la redacción misma del proyecto, de tomar como límite máximo de la vida a la muerte cerebral. Pero, ¿acaso una persona descerebrada puede válidamente prestar su consentimiento?, la respuesta es categórica. No.

     En ese sentido, no encuentro razón de por qué se han confundido los planos de la eutanasia voluntaria e involuntaria, siendo esta última la que genera todo un problema, a la hora de valorar si la persona ha prestado tácitamente o no su consentimiento. Considero peligrosa esta forma de redacción, pues la discusión sobre este tema (para muestra podemos señalar los constantes debates que se han generado en España sobre la modalidad involuntaria) es un asunto muy polémico sobre el cual aún no existe consenso. El proyecto en mención no lo podemos asemejar a las legislaciones holandesa y belga, por cuanto en ellas se ha legalizado solo la modalidad voluntaria de proceder, pues en dichas legislaciones existen indicadores que desde mi modesto entender son datos certeros y la única crítica que le podría hacer es que no debieron considerar la edad de la persona, pero este es un tema muy aparte. A lo que me refiero, es que en

ambas legislaciones precisan del consentimiento reiterado y expreso del paciente y no de cualquier aprobación, máxime cuando se debe requerir de una “interconsulta” donde los galenos arriben a la solución eutanásica. Esto no ha ocurrido en el proyecto en comento, pues se han confundido grotescamente los planos. Es decir, el artículo 112 del CP alude a las modalidades activas y omisivas (lo cual como hemos visto no existe en España, por cuanto de la redacción misma de su precepto, a la modalidad omisiva la hace atípica), pero con el indicador del consentimiento expreso del paciente, esto se conoce como eutanasia voluntaria.

     Otro de los defectos es que el texto mismo de la modificatoria no trata en absoluto del móvil pietista o de piedad, lo cual sí traería serias consecuencias cuando los móviles sean ajenos a este tipo de sentimiento y, por ejemplo, se trate de móviles egoístas. Ello desde ya hace absurdo que dentro de un tipo penal, donde el común denominador es la piedad, se trate de incardinar una comportamiento que en absoluto tiene que ver con este valor.

     En todo caso la propuesta que aquí se hace y a fin de darle un sentido lógico al proyecto en mención, es que su redacción debió ser la siguiente: “No es punible la conducta del médico, que por piedad, acaba con la vida de una persona que padece de una enfermedad terminal, que le solicita de manera expresa, consiente y reiterada, para poner fin a sus intolerables dolores, siempre y cuando tenga la opinión favorable de otro médico que haya examinado también al paciente”.

     De la redacción observamos que solo es el médico quien puede diagnosticar y determinar la aplicación de la eutanasia. No considero que se deba dejar este modo de proceder a una persona común y corriente, así como que no veo necesario que se deba conformar toda una junta médica. Basta la opinión de otro galeno que haya visto al mismo tiempo o posteriormente al paciente, a fin de sintonizar en la decisión de su colega. Ello, por cuanto existen zonas alejadas de nuestro país donde no necesariamente una junta médica tiende a trasladarse hacia dichos lugares, pero donde sí existe –por lo menos– más de un galeno.

     Otro de los criterios que nos muestra la redacción que presento, es que es tarea exclusiva del médico y no de un tercero, tomar la decisión en la interrupción de un tratamiento médico. Al respecto nos dice el profesor Albin Eser: “(…) ¿cómo puede introducirse en la zona límite entre la vida y la muerte [a]l Derecho, y [a]demás el gravemente estigmatizante Derecho Penal? ¿No es esto un asunto tan íntimo que las decisiones pertinentes deberían dejarse totalmente a la responsabilidad del médico en vez de que, allí donde el paciente de ningún modo puede ser dueño de su suerte, se pretenda reglamentar y controlar, ¿no sería mejor, sencillamente, dejar la decisión al criterio médico? (…)”(39), continúa el mencionado profesor alemán: “Ante estas ideas es ciertamente correcto que sería realmente fantasmagórico si se coloca, en vez de al médico, al juez o al fiscal en la palanca del respirador”(40), finalmente concluye: “Esto no quiere decir que el criterio del médico deba ser constreñido al marco de una estrecha

casuística sino que su actuación tiene que permanecer ajustada a criterios legítimos y objetivables”(41).

  VII.  TOMA DE POSTURA

     Por todo lo expuesto, abogo por la despenalización de la figura contenida en el artículo 112 del CP peruano, pero solo como actuar médico, mas no de cualquier persona (42). Lo señalado encuentra descanso constitucional de respeto al libre desarrollo de la personalidad (43), el cual se basa en la dignidad (44) intrínseca de la persona. No entiendo cómo en nuestra legislación penal pueda existir un artículo que reprima la conducta de un facultativo cuyo móvil es la piedad (45). Consecuentemente, no concibo la idea cómo en un Estado de Derecho queremos tener a un ser humano sometido a aparatos electrónicos, implicando la mera prolongación de su agonía, donde su vida ha perdido todo sentido y función. Considero que quien permite que una persona viva en esas circunstancias, simplemente niega la vida. Por ende, penalizar una conducta médica cuyo móvil es el altruismo de una persona resulta demasiado drástico y desproporcional, en un Derecho Penal que se jacta –sobre todo– de ser humanitario y garantista.

     Es por ello que en las legislaciones donde se ha legalizado esta figura se ha abandonado aquel vetusto postulado de Hellbach quien manifestaba: “El médico mantiene la vida incondicionalmente o deja de ser médico” o aquel pensamiento hipocrático de no atentar jamás contra la vida del enfermo, puesto que hemos visto que estos dogmas, ahora con los cambios sustanciales médicos, admiten excepciones. Dichos postulados hoy en día, simplemente se han tornado obsoletos. Asimismo, debemos desterrar aquellos pensamientos moralistas en el sentido de que solo Dios es el único llamado a privar de la vida a una persona, pues –sin dejar de ser creyente– a lo único que conducen es a truncar la política criminal, tornándola inicua, incongruente y

drástica al momento de reglamentar determinadas conductas, presentando un Derecho Penal eficientista.

VIII.  CONCLUSIONES FINALES

     1.- Un Derecho Penal moderno tiene que construirse sobre las bases del respeto de la persona como tal y la defensa a su dignidad intrínseca; en consecuencia, tomando como referencia dichos postulados la figura del homicidio a petición (como actuar exclusivo del médico) debe despenalizarse, esto es, optar por su no punibilidad, solución que si bien desde un punto de vista moralista y religioso no es correcta, considero que sí es la más adecuada por estar acorde con los principios constitucionales antes expuestos(46).

     2.- Comparto la opinión del maestro Albin Eser, en el sentido de que la decisión en la interrupción del tratamiento médico debe ser criterio exclusivo del médico y no de cualquier persona. En consecuencia, cuando el médico se apiade y obedezca el pedido del paciente de terminar con su vida, este debe tener protección jurídica en lugar de recibir un reproche jurídico-penal (47).

     3.- Finalmente, lo aquí expuesto obedece a que el Derecho Penal no puede fundamentarse en la moralidad ni en la religión de admitir lo contrario estaríamos construyendo un derecho épico, extemporáneo y –sobre todo– vetusto.

     NOTAS:

     (1)     Vide JAKOBS Günther. Bases para una teoría funcional del Derecho Penal. 1ª edición, edit. Palestra, Lima, agosto, 2000, p. 309. Quien señala: “En una época en la que ya no existe un programa de derecho natural que obligue al ser humano a perfeccionarse moralmente, y en la que a los vínculos religiosos en todo caso les corresponde un espacio residual en el ámbito privado, ya no es el Estado aquella institución que administra ‘objetividad, verdad y moralidad’”. Cfr., J. WAWERSIK, citado por Albin ESER quien señala que: “(…) hoy nosotros nos vemos confrontados con la comprobación médico-biológica según la cual la muerte es un fenómeno gradual, en el que las diferentes funciones vitales se extinguen a distinta velocidad y en parte también pueden ser reanimadas con independencia de las demás. De este modo el clásico corte de la vida en la paralización del corazón y de la respiración se ha vuelto problemático”. Vide ESER, Albin. Derecho Penal, medicina y genética. 1a edición, edit. Idemsa, Lima, pp. 100-101. En el mismo sentido los profesores QUINTERO OLIVARES y VALLE MUÑIZ, señalan: “Los avances de la ciencia técnica y médicas permiten hoy el mantenimiento y prolongación artificial de la vida hasta límites inverosímiles”. Vide QUINTERO OLIVARES, Gonzalo y VALLE MUÑIZ, José Manuel. Derecho Penal, 1a edición, edit. Aranzadi, 1996, p. 63. En el mismo sentido el profesor CAMBRÓN INFANTE, Ascensión, quien manifiesta: “Como no podía ser menos, si se tiene en cuenta el desarrollo de la biomedicina y la tecnología que en la actualidad consiguen alargar la vida, aunque sin posibilidades de ‘vivir’ (…) Los

individuos alimentan expectativas de vivir sin dolor ni sufrimientos y de morir centenarios en buenas condiciones o con calidad de vida. A esta percepción se añade que la apertura o creación de las unidades de cuidados intensivos, ha generado grandes temores entre la población, en tanto en ellas se puede mantener a los pacientes con vida ‘artificial’ mediante ventilación, reanimación, alimentación parenteral, intubación, es decir, a individuos clínicamente muertos. Mas también subyacen preocupaciones, miedos y reticencias ligadas al conocimiento del inmenso poder de la medicina y la tecnología que si bien pueden sanar al cuerpo enfermo, también prolongan la muerte de forma innecesaria, precedida de las no menos importantes de encarnizamiento terapéutico y el abandono, por lo que el enfermo se siente desprotegido, indefenso, incapaz de exigir respeto a su concreta dignidad. Vide CAMBRÓN INFANTE, Ascensión. Existe un Derecho a Morir. Aproximación al tema de la muerte, en http://www.redadultosmayores.com.ar/buscador/files/BIOET002.pdf, consultado el 29 de junio de 2008, p. 07. El mismo autor citando a G. Gorer señala que en la actualidad el proceso de morir se organiza de forma bien diferente, ya no se muere en el domicilio, sino en un hospital; el moribundo no preside ceremonia alguna, por el contrario se encuentra rodeado de personal técnico –cualificado, pero extraño– y sometido a la lógica hospitalaria y lejos de sus familiares más directos. La muerte ya no avisa sino que ha de ser interpretada por expertos que, además, solicitan su colaboración no para sanarlo, sino para mantenerlo con vida. La nueva forma de morir produce una censura importante entre el orden natural y el orden social, como manifiesta el hecho de que en la actualidad el tema de la muerte aparezca como innombrable y morboso. Vide Ídem. Del mismo parecer es el profesor ZUGALDÍA ESPINAR, quien señala: “ (…) la discusión en torno al tema de la eutanasia aparece hoy presidida también por la idea de que es inadmisible que la vida de una persona se puede mantener y prolongar de una forma irrazonable y proporcionada (casi ilimitada), produciendo en el enfermo unos sufrimientos extraordinarios que le impiden morir en paz y con dignidad”. Vide., ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, Algunas consideraciones sobre la eutanasia en las legislaciones penales de Colombia y España en http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2649549, consultado el  29 de junio de 2008. De ese mismo pensar es el profesor ESPINOZA ESPINOZA quien señala “La ley reconoce ahora que la moderna tecnología médica ha hecho posible la prolongación artificial de la vida más allá de los límites naturales, lo que puede causar una pérdida de la dignidad del paciente y dolores y sufrimientos no necesarios, sin reales beneficios para el mismo paciente”. Vide., ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas, 4a edición, edit. Gaceta Jurídica, mayo, 2004, p. 189.

(2) Videhttp://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/TraDoc_condoc_2006.nsf/PorLey/02556/$FILE/02556.PDF

     (3)  Vide ROXIN, Claus. Tratamiento jurídico penal de la eutanasia, http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_01-10.html, consultado el 28 de junio de 2008.

     (4) Vide CALSAMIGLIA BLANCAFORT, Albert. Sobre la eutanasia, http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01360629872570728587891/cuaderno14/doxa14_17.pdf, consultado el 29 de junio de 2008, p. 345.

     (5)  Vide BARQUÍN SANZ, Jesús. “La eutanasia como forma de intervención en la muerte de otro”. En: Eutanasia y Suicidio, 1a edición, edit. Comares, Granada, España, p. 157.

     (6)  Vide CALSAMIGLIA BLANCAFORT, Albert. Ob. cit., p. 345.

     (7)   Artículo 113.- Instigación o ayuda al suicidio

          El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, será reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro.

          La pena será no menor de dos ni mayor de cinco, si el agente actuó por un móvil egoísta”.

     (8)  Este tema en España es bastante polémico, pues de acuerdo a la consideración de la conducta como “activa” u “omisiva” dependerá la adecuación en uno u otro inciso del artículo 143. Me explico: la peculiar redacción del artículo 143 del CP español obliga a subsumir los comportamientos activos dentro de los incisos 3 y 4; sin embargo, de tratarse de una modalidad omisiva el comportamiento sería atípico. Para más abundamiento sobre este tema vide TOMÁS-VALIENTE LANUZA, Carmen. Perspectivas sobre la regulación de la eutanasia en España, http://red-am.com.ar/buscador/files/SALUD018.pdf, consultado el 1 de julio de 2008. Interesantes son los postulados de SILVA SÁNCHEZ en el sentido que constituye el desconectar un aparato artificial una modalidad omisiva, por cuanto se está atentando prácticamente sobre un cadáver (en caso de que exista una muerte cerebral). Cfr., SILVA SÁNCHEZ, citado por ZUGALDÍA ESPINAR. Ob. cit., p. 247.

     (9)  Así, Albin ESER señala: “Esta atenuación de la pena puede explicarse tanto en base a una disminución del injusto (renuncia al bien jurídico), como también en base a una causa de atenuación de la culpabilidad (motivación de ayuda o compasión)”. Vide ESER, Albin. Ob. cit., p. 40.

     (10)  Sobre el tema de la comisión por omisión, vide MEINI MÉNDEZ, Iván, La comisión por omisión: una interpretación alternativa del art. 13 CP, http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/03/Meini.pdf

     (11)  Mi parecer dista mucho de lo sostenido por el profesor CASTILLO ALVA, para quién el sujeto activo “(…) debe encontrarse en una posición de garante respecto al bien jurídico ‘vida’, ya sea por estrechas relaciones comunitarias (familiar cercano) o por asunción voluntaria (médico o profesional sanitario)”, lo cual considero un error, pues no necesariamente la posición de garante cualifica al sujeto activo, pudiendo ser cualquier persona. Vide CASTILLO ALVA, José Luís. Derecho Penal. Parte Especial I, 1a edición, edit. Grijley, Perú, junio, 2008, p. 815.

     (12)  Vide GÓMEZ LÓPEZ, Orlando, El homicidio, T-II, 1a edición, edit. Temis, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997, p. 88.

     (13)  De lo contrario el tipo de injusto no sería atenuado, máxime cuando puede incluso presentarse una causa de inculpabilidad en caso de que se haya nublado por completo la capacidad de culpabilidad.

     (14)  Vide VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte Especial I-A. Delitos contra la vida el cuerpo y la salud, 1a edición, edit. San Marcos, Perú, 1997, p. 132.

     (15)  Del mismo parecer es el profesor VILLA STEIN, quien señala “(…) la enfermedad psiquiátrica, en cualquiera de sus formas clínicas, es incompatible con un consentimiento válido”. Vide Ibíd., p. 133. A modo de ejemplo serían aquellas enfermedades alienables en las que hay trastornos generalizados como una psicosis traumática, epilepsia psicomotora, etc.

     (16)  Así: Carlos Pérez quien señala “La enfermedad es un estado patológico, orgánico o psíquico. Para los efectos de la norma, la enfermedad grave e incurable puede ser orgánica o mental a condición de que produzca intensos sufrimientos al enfermo”. PÉREZ, Luis Carlos, Derecho Penal. Parte Especial, 1a edición, edit. Temis, Bogotá, 1986, p. 243. Como podemos apreciar el mencionado profesor usa el término “sufrimiento” en vez de dolores. Sobre este tema, importantes son las palabras del profesor ESPINOZA ESPINOZA quien señala que parece evidente que no siempre se puede hablar de sufrimiento del enfermo, que constituye uno de los presupuestos del acto eutanásico. Por ejemplo, en los casos de coma prolongado el enfermo no está consciente, y no es posible admitir el sufrimiento: y por tanto, poner fin a un coma prolongado e irreversible no debería ser definido como “eutanasia”. Cfr., GIUSTI, citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob., cit., pp. 187-188. En lo que respecta a que la enfermedad también puede ser psicológica, el profesor CASTILLO ALVA también se decanta por este criterio. Vide CASTILLO ALVA, José Luís. Ob. cit., p. 818. Señala el mencionado pensador “No creemos que solo se deba valorar que la enfermedad tenga raíces orgánicas o patológicas y se excluya la enfermedad de carácter psicológico”. Sobre este punto termina señalando “También comprende los padecimientos y sufrimientos psicológicos que pueden ser muy graves y duros y alterar de manera esencial el proyecto de vida de una persona y la autoreferencia de sí mismo, v. gr. tetraplejía”. Vide Ibíd., p. 827.

     (17)  Aunque en la actualidad la oncología más que combatir los casos de cáncer en etapa terminal, trata de paliar los dolores que son innatos a él. Esto es lo que en el argot médico se llama “calidad de vida”.

     (18)  Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO señalan “Es necesario precisar que no se está exigiendo que la enfermedad sea mortal, sino solo incurable” Vide BRAMONT - ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 4a

edición, edit., San Marcos, Lima, Perú, 1998, p. 67. Cfr., GÓMEZ LÓPEZ dice “Tratando de lesiones corporales no es forzoso que sean incurables, sino aquellas que ocasionan sufrimiento físico o moral intenso y continuo”. Vide., GÓMEZ LÓPEZ, Orlando. Ob. cit. p. 96. Cfr., también la idea del profesor CASTILLO ALVA, quien también es partidario que la enfermedad sea incurable, dicho jurista sostiene: “La situación objetiva del paciente, como la enfermedad incurable, ejerce un peso e importancia semejante a la voluntad y solicitud expresa del paciente”. CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 817.

     (19)   Vide CALSAMIGLIA BLANCAFORT, Albert. Ob. cit., p. 346.

     (20)  Al respecto el profesor ESPINOZA ESPINOZA señala que ser un paciente terminal significa una condición incurable causada por un evento traumático o enfermedad, que, independientemente de la aplicación de maniobras o técnicas reanimatorias, servirá solo para posponer el momento de la muerte del paciente. Cfr. GIUSTI, citado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 189.

     (21)   En el mismo sentido CASTILLO ALVA, quien señala: “(…) pues la petición puede ser expresa también a través de actos concluyentes inequívocos, los cuales son absolutamente comprensibles en aquellos casos en los que la persona no ha perdido la conciencia, pero sí la capacidad de hablar, aunque no de comunicarse”. Vide CASTILLO ALVA, José Luís. Ob. cit., pp. 821-822.

     (22)   Cfr. CASTILLO ALVA. Ob. cit., p. 819. Negritas en el original.

     (23)   Cfr. BACIGALUPO, citado por VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 132. En ese sentido, el profesor Albin ESER señala: “De ello se deriva una primera afirmación importante para los límites aquí cuestionados del deber de tratamiento: allí donde el paciente, plenamente advertido y consciente de las consecuencias mortales de su decisión está de acuerdo con la suspensión definitiva del tratamiento, o con la renuncia a la adopción a nuevas medidas para mantener la vida, o incluso lo reclama, termina en cualquier caso el deber médico a continuar con la prolongación de la vida”. Vide ESER, Albin. Ob cit. p. 177.

     (24)  No comparto lo sostenido por el profesor CASTILLO ALVA, quien señala: “El homicidio a petición puede cometerse en cualquiera de las variantes y posibilidades de dolo admitidos por la doctrina (…)”.Cfr., CASTILLO ALVA. Ob. cit., p. 828. Ello por

cuanto se me hace imposible pensar que el autor actúe o pueda actuar bajo el imperio de un dolo eventual o dolo de las consecuencias necesarias.

     (25)  Sobre el tema del dolo como conocimiento del riesgo, vide FRISCH, Wolfgang. Tipo e imputación objetiva, traducción al español por los profesores Manuel Cancio Meliá, Beatriz de la Gándara Vallejo, Manuel Jaén Vallejo y Yesid Reyes Alvarado, 1ª edición, edit. Colex, Madrid, 1995. Vide LAURENZO COPELLO, Patricia. “Dolo y conocimiento”, ed., 1ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. Vide RAGUÉS I VALLÉS, Ramón. Consideraciones sobre la prueba del dolo, http://www.derecho.uchile.cl/cej/recej/recej4/archivos/PRUEBA%20DEL%20DOLO%20RAGUES%20_8_.pdf

     (26)   Vide CARBONELL MATEU, Juan Carlos, “Homicidio y sus formas: Suicidio y eutanasia”. En: Derecho Penal. Parte Especial, 1a edición, edit. Tiran lo Blanch, Valencia, España, 1996, p. 77. Son interesantes las palabras de este jurista cuando afirma: “El código hace una valoración como fenómeno biológico, al margen de su consideración como derecho emanado de la dignidad de la persona (…) lo que se tutela aquí no es otra cosa que el interés del Estado en la continuidad de la vida no deseada por su titular”. Vide CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Ob. cit., p. 77.

     (27)   Vides ESER, Albin. Ob. cit., p. 41.

     (28)   En la forma como en el fondo, tanto la Constitución española como la peruana son similares respecto a la tutela del bien jurídico “vida”.

     (29)   Vide CARBONELL MATEU, Juan C.. Ob. cit., p. 78.

     (30)   Cfr. VALLE MUÑIZ, citado por CARBONELL MATEU, Ob. cit.

     (31)   Ibíd., p. 78.

     (32)  Ibíd, p. 79. Negritas en el original.

     (33)  En ese mismo sentido el profesor CARBONELL MATEU manifiesta “Por consiguiente, la vida impuesta contra la voluntad de su titular no es un valor constitucional ni puede configurarse como un bien jurídico digno de tutela penal”. Vide Ibíd., p. 80. Negritas en el original. En ese mismo sentido JAKOBS, cuando señala: “(…) el Estado es garante de las condiciones externas para ello: la protección, la previsión y las prestaciones del Estado no solo garantizan la supervivencia, sino también la calidad de vida”. Vide JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 309.

     (34)  En el mismo sentido se ha pronunciado en profesor Albin ESER, al señalar “Si bien este punto de vista tiene su razón de ser, sobre todo para evitar que se apele de forma abusiva a una supuesta petición de morir de la víctima; lo cierto es que también

dificulta la posibilidad de que un médico que actúe de buena fe auxilie a morir a un paciente con la finalidad de calmar sus dolores”. Vide ESER, Albin. Ob. cit., p. 41.

     (35)  Como se puede apreciar, el homicidio a petición en el mundo comienza a ser despenalizado de los códigos penales extranjeros, ello en función –como vuelvo a repetir– a los cambios en los conceptos mismos de naturaleza humana. Aunque sobre este tema el profesor CASTILLO ALVA piensa que “Ningún país de nuestra órbita cultural deja sin castigo el homicidio a petición o con el consentimiento de la persona”. Cfr. CASTILLO ALVA. Ob. cit., p. 768.

     (36)  “Los jueces tiene la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio, efectuado por móviles de piedad, mediante súplicas reiteradas de la víctima”.

     (37)  Según la concepción funcionalista (moderada o sistémica) en que se quiera entender el término “vida”.

     (38)  Lo que Savigny entendió como un acontecimiento tan simple de la naturaleza que no requiere ninguna corroboración en sus elementos. Cfr., ESER, Albin. Ob. cit., p. 100.

     (39)  ESER, Albin. Ob. cit., pp. 174-175.

     (40)  Íbid. p. 175.

     (41)   Ídem.

     (42)  En contra: CASTILLO ALVA, quien sostiene “No es conveniente llegar hasta la renuncia de la pena, ya que se estaría legitimando peligrosamente actos caracterizados por intervenciones arbitrarias y presidios por intereses espurios”. Vide CASTILLO ALVA. Ob. cit., p. 813.

     (43)  Así también lo ha entendido la Corte Constitucional de Colombia al señalar: “El derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad protege la capacidad de las personas, para definir, en forma autónoma las opciones vitales que habrán de guiar el curso de su existencia”. Vide LOZANO VILLEGAS, Germán. La eutanasia activa en Colombia. Algunas reflexiones sobre la jurisprudencia constitucional, http://www.bibliojuridica.org/libros/1/172/9.pdf, consultado Junio 29 de 2008, p. 77.

     (44)  Una primera reflexión nos llevaría a pensar que por dignidad se debe entender a un “vivir decoroso”; empero, aquí no se agota la idea de dignidad, pues dicho término también engloba el concepto a un “saber morir”.

     (45)  Para el filósofo estadounidense Joel Feinberg “es indigno a forzar a otro a morir en contra de su voluntad, pero una indignidad semejante es forzarle a vivir…contra su voluntad”. Vide FEINBERG Joel, citado por CALSAMIGLIA BLANCAFORT. Ob. cit., p. 345. Del mismo modo el profesor ESPINOZA ESPINOZA, quien señala: “Pienso, si somos conscientes que el derecho a la vida no se limita al estado biológico de la existencia, sino al de vivir con ciertas condiciones mínimas, que en determinadas circunstancias, la persona puede decidir tener una muerte digna, evitando la prolongación artificial de la agonía (…)”. Vide ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 187.

     (46) Este mismo criterio es el sostenido por mi ex profesor de Derecho Constitucional y hoy miembro del Tribunal Constitucional, Gerardo ETO CRUZ, quien en la década de los 90 señalaba: “Dentro del campo de la teoría general del Derecho y la legislación, en rigor, el derecho a la muerte no tiene cabida (…) y aunque no ostente por ahora el status iuris, habría que perfilar la idea y el fundamento, en que sí debe existir este derecho para aquellas personas que pos sus particulares circunstancias, voluntariamente deciden dejar de seguir viviendo en el marco de una enfermedad incurable”. Vide ETO CRUZ, Gerardo. “¿Existe el derecho a la muerte?” Publicado en el Diario La Industria de Trujillo, los días 4, 5 y 12 de agosto de 1990.

     (47)  Aunque en los hospitales peruanos aún es común encontrar la práctica de la eutanasia pasiva. Sobre este tema el profesor Cambrón Infante citando a Margarte Campbell sostiene que a tenor de lo dicho hasta aquí podría suponerse que quienes se hallan en la situación de enfermos terminales aún con posibilidades limitadas podrían optar por vivir o morir de manera moralmente coherente con sus convicciones filosóficas, religiosas, etc. Pero la realidad nos muestra que eso no ocurre y así en los centros sanitarios se aplica la llamada “eutanasia pasiva”–hay que pensar que siempre por motivos altruistas y generosos–. Se podrá argüir que estos son hechos son excepcionales y, sin embargo, muestran que el asunto no está resuelto a tenor de una mínima exigencia de justicia. Cfr., CAMPBELL Margarte, citado por CAMBRÓN INFANTE. Ob. cit., p. 13.