ACTUALIZACIÓN TRIBUTARIA 2018Procedimiento Tributario y Régimen

Sancionatorio

Sergio Iván Pérez Peñuela

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• TEMAS ASOCIADOS AL PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO

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• El artículo 274 de la Ley 1819 modificó elartículo 589 del Estatuto Tributario.

– Corrección de las declaraciones tributarias quedisminuyen el impuesto a cargo o aumentan elsaldo a favor.

1. Corrección de las declaraciones tributarias.

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• La norma de la RT establece que únicamenteel plazo para corregir dichas declaracionesserá de un año a partir del vencimiento delplazo para declarar.

• Se elimina la posibilidad de contar el año paracorregir desde la última corrección, sinsuperar los dos años.

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La nueva norma empezó a aplicar en

Enero de 2018

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(Parágrafo transitorio Artículo 274 Ley 1819 de 2016)

2. Liquidación provisional

• La Liquidación Provisional reemplazó laDeterminación Provisional del Impuesto.

• Es un procedimiento abreviado que buscaevitar la evasión y la elusión fiscal.

• Las dependencias de fiscalización serán lasencargadas de expedir la liquidaciónprovisional.

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• Es una “fiscalización electrónica”, es decir, serealizará conforme a la información que llegue ala Administración Tributaria.

• La liquidación es una facultad que se le da a laAdministración. Es “opcional”.

• Puede elegir aplicar dicho procedimiento o seguirel procedimiento general.

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• Atribuciones:

✓Determinar la deuda tributaria ante el omiso endeclarar.

✓Modificar declaraciones que enseñen inexactitudesen la liquidación privada de los tributos.

✓ Calcular sanciones no reflejadas por los declarantes.

✓ Liquidar sanciones indebidamente formuladas.

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• Aplicable a:

✓Contribuyentes con:

IB* iguales o inferiores a 15.000UVT o

PB* igual o inferior a 30.000UVT.

✓Si no existió declaración la administraciónpuede determinar los IB y/o el PB.

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• Alcance:

✓Se puede referir a varios períodosgravables de un impuesto.

✓Obligaciones no declaradas de una omás vigencias.

✓Aplicable en el Monotributo.

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✓La LP es un acto preparatorio.

✓Cobro con base en la LP cuando elcontribuyente no se pronuncia sobre la misma(Parágrafo 2º Art. 764 ET).

✓¿Un acto preparatorio es titulo ejecutivo?

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2.1 Firmeza de la declaración en elprocedimiento de liquidación provisional

• La firma de la declaración provisional será enseis (6) meses después de la fecha de lapresentación de la declaración o la correcciónque acepte la LP.

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• Si se presenta o corrige una declaración, como consecuencia de una LP, eltérmino de firmeza podría superar los 3 años de la firmeza general (si esque los 6 meses de la firmeza ocurren por fuera del término general).

• A juicio de la DIAN dentro del término de 6 meses se pueden proponerotras glosas bajo el procedimiento tradicional (¿requerimiento especial?¿LOR?)

• No podría ser por otra LP porque ésta es única, salvo en elcaso de la modificación por solicitud del contribuyente.

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Legalidad ???

• “Artículo 764 (Parágrafo 1º) En ningún caso se podráproferir Liquidación Provisional de maneraconcomitante con el requerimiento especial, el pliegode cargos o el emplazamiento previo por no declarar”.

• Concomitante: (Según RAE)

“1. adj. Que aparece o actúa conjuntamente con otra cosa”.

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3. Firmeza de las declaraciones tributarias.

• Tres (3) años contados desde el vencimiento delplazo para declarar.

• Tres (3) años desde la presentación dedeclaraciones tardías.

• Declaraciones con saldos a favor: tres (3) añosdespúes de la presentación de la solicitud.

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• Declaraciones de renta de sujetos a precios detransferencia es de seis (6) años contados a partir delvencimiento del plazo para declarar o desde lapresentación si fue extemporánea.

• Firmeza en pérdida fiscal en el término de lacompensación. Si la compensación se da dentro de losdos (2) últimos años se extiende la firmeza en tres (3)años.

• Indefinición sobre los términos enfrentados de losartículos 147 y 714 ET.

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• El término para notificar el requerimientoespecial será de tres (3) años.

• El término para notificar el requerimientoespecial para los obligados a presentar preciosde transferencia será de seis (6) años.

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• Los términos de firmeza introducidos por laLey 1819 de 2016, regirán para los periodosgravables 2017 y siguientes.

• ¿IVA y Retención en la Fuente?

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• DIAN Concepto 34084 de 2005 y Oficio 48953 de 2007 :

“(…) Lo mismo sucede con lo establecido en el último inciso delartículo 147 del Estatuto Tributario, donde se precisa que eltérmino de firmeza de las declaraciones del impuesto sobre larenta y sus correcciones en las que se determinen o compensenpérdidas fiscales, será de cinco (5) años contados a partir de lafecha de presentación, el cual no afecta el término de firmezade las demás declaraciones tributarias del contribuyente (…)”.

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3.1 Término para solicitar la devolución.

• El término para solicitar devolución siguesiendo de dos años contados a partir delvencimiento del plazo para declarar. (Artículo854 ET).

• Simetría? Corrección, Firmeza, Devolución?

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4. Ineficacia de las Declaraciones de Retención en la Fuente

• El agente retenedor que tenga un saldo a favor igual osuperior al doble de las retenciones declaradas no tengaque efectuar un nuevo pago para que su declaraciónproduzca efectos.

• Pago dentro de los dos (2) meses evita ineficacia.

• Ineficacia no exige auto declarativo.

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5. Abuso en Materia Tributaria

• Clausula general anti-abuso:Todo lo que no permite claridad en una actuación uoperación encuadra dentro de la noción de abuso en materiatributaria.

• Reclasificación oficial:La autoridad tributaria pueda reclasificar este tipo deoperaciones para darle el verdadero tratamiento fiscal.

• Facultad de la Administración:El fisco puede buscar la realidad sobre las operaciones querealiza el contribuyente paralelamente al cumplimiento desus obligaciones formales.

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5. Abuso en Materia Tributaria

• Se creó el EMPLAZAMIENTO ESPECIAL (EE)(invitación formal al contribuyente paraadvertirle del hallazgo de una o variasoperaciones que constituyen abuso).

• El EE debe ser motivado.

• 3 meses para respuesta al EE (suspensión deltérmino de firmeza).

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5. Abuso en Materia Tributaria

• Explicaciones no satisfactorias:

✓ Emplazamiento por no declarar o

✓ Requerimiento Especial**En uno u otro se debe proponer la recaracterización o reconfiguración

de la operación u operaciones abusivas.**

✓ Se mantiene la posibilidad de remover elvelo corporativo

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RÉGIMEN TRIBUTARIO SANCIONATORIO

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• Desde la expedición del artículo 197 de la Ley1607 de 2012 se determinó que las sancionesprevistas en el régimen tributario nacional sedeberán imponer teniendo en cuenta losprincipios de lesividad, proporcionalidad,gradualidad y favorabilidad.

• Con el artículo 282 de la RT de 2016 se pretendiódosificar la cuantía de las sanciones previstas enel Estatuto Tributario a partir de los antecedentesdel contribuyente, desgaste de la administracióntributaria, corrección voluntaria de las mismas.

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Lesividad: (Antijuridicidad Material)

Castigo a los infractores siempre que se pruebe que generaron un daño real a

terceros o a la sociedad.

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Proporcionalidad:

La sanción debe corresponder a la gravedad de la falta cometida.

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Gradualidad:

La sanción deberá ser aplicada en forma gradual de acuerdo con la falta de menor a mayor gravedad, se individualizará teniendo en cuenta la gravedad de la

conducta, los deberes de diligencia y cuidado, la reiteración de la misma, los antecedentes y el daño

causado. 29

Favorabilidad:

La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o

desfavorable.

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Artículo 640 ET:

• Criterios objetivos para aplicar los principios de proporcionalidad y gradualidad.

• No existe discrecionalidad ni subjetividad por parte del funcionario público en la determinación de la sanción.

• La fecha de comisión de la conducta sancionable es uno de los criterios objetivos.

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• Graduación de sanciones:

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Sanciones liquidadas por el obligado

Reducción Requisitos

Al 50% de lo previsto en la ley No haber cometido la misma falta durante los dos años anteriores.

No pliego de cargos, requerimiento especial o emplazamiento por no declarar.

Al 75% de lo previsto en la ley No haber cometido la misma falta durante el año anterior.

No pliego de cargos, requerimiento especial o emplazamiento por no declarar.

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Sanciones determinadas por la DIAN

Reducción Requisitos

Al 50% de lo previsto en la ley No haber cometido la misma falta durante los cuatro años anteriores que hubiere sido sancionada mediante acto administrativo en firme.

Aceptar la sanción y subsanar la infracción.

Al 75% de lo previsto en la ley No haber cometido la misma falta durante los dos años anteriores que hubiere sido sancionada mediante acto administrativo en firme.

Aceptar la sanción y subsanar la infracción.

• El principio de favorabilidad consagrado en el artículo 282se aplicará a todo el régimen sancionatorio tributarioaunque su expedición se haya dado con la ley 1819 de2016.

• En caso de reincidencia, la sanción será aumentada en unciento por ciento (100%).

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• El artículo 640 del ET el cual contiene uncatalogo de sanciones por conductasreprochables en donde NO se aplican losprincipios de proporcionalidad y gradualidad.

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1.1 Conducta sancionable y declaracionestributarias

✓Sanción propuesta o determinada por elfisco.

• Se debe verificar si el Contribuyente, Responsable, Agente deRetención o Declarante cometió la misma infracción en en unlapso determinado de tiempo.

• Se debe constatar si hubo sanción por acto administrativo enfirme.

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✓¿Cuándo se encuentra en firme un actoadministrativo?

➢Artículo 829 Estatuto Tributario (Ejecutoria).

➢Artículo 87 Ley 1437 de 2011 (CPCA).Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.

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¿ Son similares las figuras de la firmeza y de laejecutoria?

CdeE, Sección Cuarta, C.P. Daniel ManriqueGuzmán, Sentencia del 19 noviembre de 1999, Rad.NO. 9453.

“(…) El fenómeno procesal de la firmeza implica en principio, que la decisión setorna incuestionable en sede administrativa, lo que a su vez conlleva suejecutoriedad. (…)”

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1.2. Aplicación del artículo 640 del EstatutoTributario en el tiempo.

CConstitucional MP. Marco Gerardo Monroy Cabra, Sentencia C-619de 2001.

“(…) La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinadoasunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antiguapero sus efectos o consecuencias se producen bajo la ley nueva, o cuando serealiza un hecho jurídico bajo la ley antigua pero la ley nueva señala nuevascondiciones para el reconocimiento de sus efectos. (…)

“ (…) Ahora bien, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no hangenerado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento deentrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en elestado en que esté , sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la leyantigua (…)”

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Efectos...

• Sanciones liquidadas por el contribuyente opropuestas o determinadas por la DIAN conposterioridad de la entrada en vigencia de la Ley1819 de 2016, deben tenerse en cuenta losprincipios de proporcionalidad y gradualidad en elrégimen sancionatorio tributario.

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• Si las sanciones fueron determinadas por laDIAN antes del 29 diciembre de 2016 peroestán en discusión en sede administrativa, sedeberá teners en cuenta si el actoadministrativo que impone la sanción fueproferido después de la entrada en vigenciade la Ley 1819 de 2016.

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• Si el contribuyente liquidó una sanción antesdel 29 de diciembre de 2016, no podráacogerse al artículo 640 modificado, ya que setrata de una situación jurídica consolidadabajo la normatividad anterior.

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4. Acumulación de rebajas sancionatorias

• La rebajas previstas en el artículo 640 delEstatuto Tributario son empleadas en laúltima instancia de determinación yliquidación de las sanciones.

• Se acumulan con las disminuciones que cadasanción específicamente comporta.

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Sanción por Extemporaneidad

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Declaración Sanción por Extemporaneidad Máximo de la Sanción

GMF 1% del total de impuesto a cargo o 2% si se presenta después del emplazamiento y antes de la resolución.

100% del impuesto o 200% después del emplazamiento.

Activos en el exterior 1.5% del valor de los activos poseídos en el exterior (presentación antes del emplazamiento por no declarar) o 3% de tales activos si es con posterioridad y antes de la sanción por no declarar.

25% del valor de los activos poseídos en el exterior.

Monotributo 3% del total del impuesto a cargo por mes o fracción de mes de retardo.

100% del impuesto, si se presenta antes del emplazamiento por no declarar o 6% del impuesto si se presenta con posterioridad al emplazamiento y antes de la resolución sancionatoria.

Sanción por No Declarar

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Declaración Sanción por No Declarar

Impuesto a la gasolina y al ACPM: 20% del valor del impuesto que debía pagarse.

GMF: 5% del valor del impuesto que debía pagarse.

Ingresos y Patrimonio: 1% del patrimonio líquido.

Activos en el Exterior: Mayor valor entre el 5% del patrimonio bruto de la

última declaración de renta o el 5% del patrimonio

bruto que establezca la administración por el

período de la declaración no presentada.

Monotributo Una vez y media el valor del impuesto que se debió

pagar.

Riqueza y complementario: 160% del impuesto determinado tomando como

base el valor del patrimonio líquido de la última

declaración de renta presentada o que determine

la Administración Tributaria por el período de la

declaración no presentada, el que fuere superior.

Sanción por No Declarar

• Pago del cincuenta por ciento (50%) por presentación dela declaración dentro del término para interponer elrecurso de reconsideración.

• Régimen anterior: sanción del diez por ciento (10%).

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Sanción por Corrección

• No sanción para correcciones presentadas antesdel vencimiento del plazo para declarar.

• Se deja sin validez lo expresado en el Oficio 80501de 2008 de la DIAN donde se predicaba la sanciónpor cualquier corrección.

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Sanción por Inexactitud

• Nueva causal de inexactitud la compra de costos ygastos a proveedores declarados como ficticios oinsolventes.

• Sanción del ciento por ciento (100%) de ladiferencia entre el saldo a pagar o el salado favorliquidado por el declarante y lo que hubieredeterminado la autoridad tributaria.

• Sanción del quince por ciento (15%) de los valoresinexactos en declaraciones de ingresos ypatrimonio.

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Sanción por Inexactitud

• Montos diferenciales:

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Conducta Sancionable Sanción

Omisión de activos o inclusión de pasivos

inexistentes:

200% del mayor impuesto a cargo.

Abuso en materia tributaria y compras o

gastos a proveedores ficticios o insolventes:

160% de la diferencia entre el mayor

impuesto declarado y el determinado

oficialmente.

Abuso o compras o gastos a proveedores

ficticios o insolventes en el caso de las

declaraciones de ingresos y patrimonio:

20% de los valores inexactos en las

declaraciones de ingresos y patrimonio.

Inexactitud en declaraciones del

monotributo:

50% de la diferencia entre lo determinado

por el contribuyente y lo establecido por el

fisco.

Sanción por No Informar

• Se elimina la discrecionalidad del funcionariosancionador: cambia la expresión “Hasta” por la frase“Que no supere”.

• Porcentaje máximo de la multa:

✓ No informar: 5%

✓ Errores en la información: 4%

✓ Presentación tardía: 3%

Sergio Iván Pérez Peñuela

Sergio Pérez Abogados S.A.S50

Sanción por No Informar

Sergio Iván Pérez Peñuela

Sergio Pérez Abogados S.A.S51

• Reducción de la multa al cincuenta por ciento (50%),siempre que se suministre la información omitida antes deque se imponga la multa.

• Si la sanción fue impuesta la reducción será del setentapor ciento (70%) si se enmienda la falta dentro deltérmino para recurrir.

Sanción por Devolución Improcedente

• Se elimina el incremento del 50% de losintereses moratorios como sanción.

• Multa del 10% del valor devuelto ocompensado si el obligado decide corregir.

• Multa del 20% si la administración rechazatotal o parcialmente el saldo a favor.

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Delito de Evasión Fiscal

• Presupuestos:

1. Omisión dolosa de activos o inexactitudsobre estos o declaración de pasivosinexistentes.

2. Valor superior a siete mil doscientoscincuenta (7.250) salarios mínimoslegales mensuales vigentes.

3. Afectación del impuesto sobre la renta ycomplementarios o del saldo a su favor.

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Delito de Evasión Fiscal

4. Pena privativa de la libertad decuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108)meses.

5. Multa del veinte por ciento (20%) delvalor del activo.

6. Extinción de la acción penal si sesubsana la irregularidad y se pagan loscorrespondientes valores.

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Contacto:Sergio Iván Pérez PeñuelaSocio Directorsperez@sergioperezabogados.comTel: (571) 432-77-14 / (571) 432-77-22

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