1

Acuerdo Nº 467 En la ciudad de Rosario, a los 27 días del mes de Noviembre de dos mil nueve, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ricardo A. Silvestri, María Mercedes Serra y Ariel Carlos Ariza, para dictar sentencia en los autos caratulados: “VANZINI S.A. contra BERNAL, Francisco Juan sobre CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (SUBSIDIARIA RESOLUCIÓN)” (Expte. Nro. 462/2008), venidos para resolver los recursos de nulidad y apelación interpuestos contra el fallo número 1.402 de fecha 28 de mayo de 2008, proveniente del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial Nº 6 de Rosario.

Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es nula la sentencia recurrida?Segunda: En su caso, ¿es ella justa?Tercera: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?Correspondiendo votar en primer término al señor

vocal doctor Silvestri, sobre la primera cuestión dijo:

El recurso de nulidad interpuesto a foja 66 por el demandado no ha sido mantenido en esta instancia. Tampoco se advierte la existencia de vicios o

2

irregularidades procesales declarables de oficio, sumado al hecho de que la nulidad es estricta y restrictiva. Por ello, ante el interrogante, me expido por la negativa (arts.360 y 361 del C.P.C.).

Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora Serra, a quien le correspondió votar en segundo lugar dijo: Que adhiere a los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Silvestri, y vota por la negativa.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a quien le correspondió votar en tercer término, a esta cuestión dijo: Que coincide con lo manifestado por el señor vocal doctor Silvestri y vota negativamente a esta cuestión.

Sobre la segunda cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, dijo:

1. Mediante la sentencia recurrida (fs.61/65) la jueza de primera instancia hizo lugar a la demanda de cumplimiento contractual -pago de saldo de precio- y de subsidiaria declaración de resolución del contrato. En lo que resulta de interés, la sentenciante tuvo por probado que la actora cedió al demandado sus derechos sobre un lote de terreno descripto en el instrumento de cesión de fs.3 por el precio de U$S 17.100,- pagadero en U$S 1.140,- al contado y el saldo en 84 cuotas mensuales consecutivas de U$S 190,- venciendo

3

la primera el 10.01.1998, y con estipulación de mora automática y caducidad de plazos. Tuvo por acreditado también que el demandado pagó hasta la octava cuota y que adeuda las restantes. Señaló que el demandado no demostró lo afirmado en el sentido de que la actora se negó a recibirle los pagos. Entendió que la demanda se ajustaba a lo dispuesto por el artículo 1204 del Código Civil, y que en el caso no constituía óbice para ello lo dispuesto por el artículo 8 de la ley 14.005 puesto que el acreedor reclamó el cumplimiento del contrato y sólo subsidiariamente la resolución del mismo. En consecuencia, la magistrada condenó al demandado a pagar a la actora en un plazo de diez días la suma reclamada, adecuada a lo normado por el Decreto 214/02, con aplicación del C.E.R., más intereses a la tasa promedio entre la activa y la pasiva sumadas del Banco de la Nación Argentina hasta el 03.02.2002, e intereses al 8% anual a partir de dicha fecha y hasta el efectivo pago, bajo el apercibimiento de tenerse por resuelto el contrato de compraventa. Para el supuesto de que se resolviere el contrato, señaló la jueza que el demandado resultaría obligado, dentro de los treinta días posteriores a la notificación, a restituir el inmueble a la actora, quedando a favor de ésta las sumas percibidas a cuenta

4

en concepto de daños y perjuicios, pudiendo el demandado retirar las mejoras que hubiere realizado sobre el bien dentro de los treinta días de notificada la resolución y siempre que ello no perjudicare al bien, y si no procediera al retiro dentro de dicho plazo quedarían las mismas en beneficio de la actora, sin derecho de aquél a reclamar suma alguna, todo ello según lo estipulado en la cláusula séptima del contrato.

2. Contra el veredicto interpuso recurso de apelación el demandado (fs.66, concedido a fs.70, expresando agravios a fs.82/84). Dice agraviarle la sentencia por cuanto la jueza de primera instancia no habría tenido presente la aplicabilidad al caso de la Ley 14.005 y las normas del Código Civil relativas al contrato de compraventa. Expresa que en virtud de ello y de lo normado en el artículo 510 del Código Civil le causa gravamen lo resuelto con respecto a la resolución del boleto de compraventa –apercibida-. A continuación realiza un comentario del articulado de la ley 14.005, exponiendo los motivos históricos que la inspiraron y la finalidad perseguida por el legislador. Haciendo un esfuerzo por comprender la confusa argumentación de la apelante puede extraerse que, aparentemente, ésta afirma que la actora

5

vendedora incumplió con la obligación establecida en el artículo 2 de la ley, referida a la afectación del inmueble al régimen de venta en lotes y a plazos, quedando por ello incursa en mora ex re, lo que configuraría un impedimento para reprocharle cualquier incumplimiento al comprador según lo previsto en el artículo 510 del Código Civil. Menciona también que la actora omitió la anotación provisoria del instrumento de venta. Afirma el demandado que ha pagado la suma de $ 10.640,- y que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 7 de la ley que comenta, el acto que correspondía a la vendedora era el de escriturar. Agrega que lo pagado supera al 25% del valor del lote y que las mejoras realizadas sobre el inmueble equivalen al 100% del valor de compra del inmueble, y que en función de lo normado en el artículo 8 de la Ley 14.005 resulta limitado el pacto comisorio. Expresa que el incumplimiento de lo anterior y de las demás exigencias de la Ley 14.005, más los pagos y mejoras realizados, sustentan el agravio contra la sentencia de primera instancia. Menciona que habita el inmueble con su familia. Finalmente, solicita la apertura de la causa a prueba para que se determine, por intermedio de un perito martillero, el valor del inmueble y el valor del lote sin edificar.

6

A fs.87/90 la actora contesta los agravios solicitando su rechazo. A fs.91 fue denegada la petición de apertura de la causa a prueba en función de lo normado en el artículo 369 del Código Procesal. Consentida la providencia de autos (fs.95/97) quedó la cuestión en estado de resolver.

3. El relato de los antecedentes de la causa ha sido adecuadamente desarrollado por la sentenciante de primera instancia, por lo cual a dicha relación de hechos, que no ha sido objeto de reproche alguno, corresponde remitir en esta instancia.

Liminarmente se impone recordar que para dar por cumplida la carga procesal contenida en el artículo 365 del Código Procesal, ha menester que quien recurre presente una crítica razonada que refute seriamente los puntos de la sentencia en los cuales el a quo basó su pronunciamiento, indicando concretamente, con claridad y precisión, los argumentos que considera erróneos o injustos, rebatiendo los fundamentos esenciales que sirven de sustento a la decisión atacada. En esa tarea, el interesado debe poner de resalto los errores de hecho o de derecho que contiene el pronunciamiento en crisis, cuestiones que deben formularse de modo autosuficiente, esto es, que la sola lectura del memorial permita inferir al tribunal

7

de alzada que la decisión impugnada incurre en defectos in iudicando de magnitud tal que la hacen injusta. Por eso no puede considerarse cumplida dicha carga cuando, como en el caso ocurre, se acude a teorizaciones y manifestaciones meramente dogmáticas, y no se formula una crítica clara, precisa, ordenada y razonada del pronunciamiento apelado (ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Estudio Jurisprudencial del Código

Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa

Fe, Rubinzal Culzoni, 1987, T.III, p.1218/1220 y T.IV, p.544/546; BARACAT, Edgar, en Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis

doctrinario y jurisprudencial, dir. Jorge W. PEYRANO, coord. Roberto A. VÁZQUEZ FERREYRA, T.2, Juris, 1997, p.145/155 y sus citas).

Sin perjuicio de ello, por toda eventualidad y a fin de no generar eventuales cuestionamientos sobre el derecho de postulación, se dará respuesta al planteo del recurrente.

4. En cuanto a los incumplimientos que la apelante le endilga a la actora con respecto a las obligaciones establecidas en los artículos 2 y 4 de la ley, referidas a la afectación del inmueble al régimen de venta en lotes y a plazos, y a la anotación provisoria del instrumento de venta, se trata de temas

8

que no fueron sometidos al conocimiento y decisión de la jueza anterior, por lo que su planteo recién en la alzada deviene tardío por ser ésta una sede de revisión y no de creación (art.246 C.P.C.C.). En efecto, y como fue señalado por la a quo (v. considerando d), el demandado en su responde se limitó a alegar incumplimientos de la vendedora sin especificar concretamente a qué obligaciones se refería, aludiendo lacónica y confusamente a la “la normativa aplicable” (ley 14.005) y a “las formalidades” (fs.22/23), haciendo referencia aparentemente –sin claridad de expresión- a la falta de “instrumentación por instrumento público”, según se desprende de su alegato (fs.59).

De cualquier modo, y a todo evento, se ha señalado que frente al incumplimiento de la obligación de inscribir en el registro la voluntad de someter el inmueble al régimen de venta en lotes, para determinar si el vendedor ha incurrido en mora, el requisito de constitución en mora “por cualquiera de los interesados” previsto en el art.2 de la ley 14.005 debe ser armonizado con los textos del Código Civil que refieren al sistema de constitución en mora (art.509, C.C.). En ese orden, en primer término hay que indagar las cláusulas del contrato para verificar

9

si en él se ha establecido un plazo para el cumplimiento de ese recaudo. Si existe plazo determinado –sea éste cierto o incierto-, el vendedor habrá incurrido en mora “por el solo vencimiento”, de suerte que será innecesaria la interpelación. Si en el contrato no se ha fijado un plazo, será necesario indagar si de la naturaleza y circunstancias de la obligación es posible inferir el término final del plazo, caso en el cual el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora. Por fin, si el plazo no fue determinado en el contrato ni tampoco es posible inferirlo de la naturaleza y circunstancias de la obligación, los interesados deberán iniciar juicio sumario para que el juez lo fije (WAYAR, Ernesto, en Código Civil y leyes complementarias, Belluscio-Zannoni, T.6, p.598). En el sub iudice, según las constancias aportadas, el contrato no contiene un plazo determinado para la referida obligación, y no hubo interpelación a la vendedora ni fijación judicial de plazo, de lo que se sigue que, de haber mediado incumplimiento material, el mismo no resultaría jurídicamente relevante a fin de inhabilitar a la vendedora para constituir en mora al comprador. Asimismo, y con respecto a la omisión de inscripción del boleto de compraventa, se ha entendido

10

que entre las partes resulta de aplicación la doctrina del art.20 de la ley 17.801, según la cual las partes no pueden prevalerse de la falta de inscripción para sustraerse al cumplimiento de las obligaciones documentadas (WAYAR, ob. cit., p.616).

5. La queja del apelante con respecto a la aplicación de los arts.7 y 8 de la ley 14.005 tampoco puede prosperar.

5.1. En cuanto a la supuesta no aplicación por el juzgador del art.7º de la ley 14.005, el argumento es inaudible: i) el comprador ni siquiera ha demostrado que ha pagado el 25% del precio, así como que nunca reclamó (ni lo podía hacer) al vendedor la escritura del lote adquirido; ii) conforme a las constancias de la causa, especialmente fs.3 y la confesional ficta del demandado a fs.41/42, teniendo en cuenta los pagos realizados de la deuda originaria de U$S 17.100,- (una suma de contado de U$S 1.140,- y el saldo en 84 cuotas mensuales consecutivas de U$S 190,-, habiendo abonado solamente 8 cuotas, siendo la última la del 8 de septiembre de 2000), todo lo cual permite concluir que al momento de la interposición de la demanda de cumplimiento de contrato y subsidiaria resolución del 30 de marzo de 2007, el accionado llevaba casi nueve años ocupando el

11

lote, desde el 26 de junio de 1998 y más de once en la actualidad, habiendo abonado menos del 25% del precio y hace más de nueve años que no paga, desde septiembre de 2000; iii) no hay ninguna prueba que sustente la afirmación del apelante al expresar agravios, en el sentido de que pagó la suma de $ 10.640,-, y tampoco tiene apoyo probatorio alguno lo dicho al contestar la demanda en cuanto a que la demandada se negó a recibirle los pagos que dijo haber intentado, como bien señaló la sentenciante de primera instancia; iv) ni siquiera se ha demostrado la realización de mejoras en el inmueble por un valor equivalente al 50% del precio del lote, siendo de escaso valor la tasación extraprocesal realizada a instancia del demandado y agregada a fs. 29, sin participación ni control de la contraparte (sobre el valor probatorio de los dictámenes extraprocesales de expertos, v. DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teoría General de la prueba judicial, T.II, Víctor P. De Zavalía, 1970, p.356/359).

5.2. El sentenciante no ha fallado en contra de la ley. Por el contrario, ha hecho lugar a la demanda de cumplimiento de contrato y sólo de modo subsidiario, para el caso de persistir el incumplimiento del comprador, declara la resolución

12

del mismo. En la adecuada interpretación doctrinaria y jurisprudencial del art.8 de la ley 14.005 se ha expresado que “la prohibición del ejercicio del pacto comisorio por falta de pago no se puede extender a los resultados del incumplimiento de una sentencia que condena al comprador a pagar el saldo del precio adeudado y a escriturar, bajo apercibimiento de resolverse el contrato y restituir el inmueble” (Belluscio-Zannoni, T.6-p.627; C.N.Especial Civil y Comercial, Sala VI, J.A. 25-1975-279; C.N.Civil, Sala E, La Ley 1975-C-500; C.C.C. San Isidro, Sala I, La Ley 1976-D.379, entre otros). Es decir, se admite la resolución del contrato cuando esta posibilidad peticionada en la demanda lo ha sido con carácter subsidiario a la de cumplimiento. Se entendió que una vez agotada toda posibilidad de cumplimiento por parte del comprador, pese a las facilidades otorgardas, no es inmoral acceder al pedido de resolución, pues ésta se presenta como el único modo de dar a cada uno lo suyo (C.C.C.Mar del Plata, Sala III, La Ley 148-481; C.N.Civil, Sala F, E.D. 53-237; C.N.Especiala Civil y Comercial, Sala VI, La Ley 1975-C.377). Idéntica solución se presenta, como en autos, cuando después de ventilado el juicio que condena a cumplir el contrato y pagar el saldo de precio, incurre el comprador en

13

incumplimiento de la condena judicial, en tal caso si el adquirente no puede pagar el saldo para dar cumplimiento a la sentencia, nada obsta a que se resuelva el contrato y que el vendedor recupere el inmueble vendido. Siempre que se detecte abuso del derecho en el comprador moroso que pretende ampararse en la irresolubilidad impuesta por el art.8º, el juez debe admitir la pretensión resolutoria en subsidio (Belluscio-Zannoni, T.6-p.627; Kiper, Claudio M. Juicio de Escrituración, tercera edición, p.237; Morello, Augusto M. El boleto de compraventa inmobiliario, p.222 y 223; Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, La Ley 1976-D.74; CCCSF, Sala III, Zeus T.21-J.165). Las normas de los arts. 7 y 8 de la ley 14.005 “no obstan a que la condena al cumplimiento del contrato, dirigida contra el comprador que satisfizo una parte del precio, contenga el apercibimiento de la resolución del contrato, toda vez que al dársele la posibilidad de conservar sus derechos de comprador y de perfeccionar el dominio sobre el lote mediante la escrituración, no se viola el fin tuitivo de dichos preceptos pues mal podría pretender el adquirente quedarse con el bien sin satisfacer la contraprestación del precio” (C.N.Civil, Sala C, E.D. 126-391). No se estaría así ante un

14

incumplimiento de cláusulas del boleto de compraventa sino de una decisión judicial (C.N.Civil, Sala D, E.D. 107-442); pues la ley no deroga los principios vinculados con la ejecución de las sentencias que condenan a dar o hacer alguna cosa (C.N.Civil, Sala A, E.D. 83-290; E.D. 120-681; C.N.Civil, Sala G, E.D. 90-281; C.N.Civil, Sala A, E.D. 66-364; C.N.Civil, Sala B, E.D. 89-315, entre otros muchos). Como dice el Profesor Morello, los contratos deben interpretarse y ejecutarse de buena fe (art.1198 del CC), siendo que se halla vedado el abuso del derecho (art.1071 del CC), de modo que la ley 14.005 no puede servir de amparo a los compradores morosos al extremo de legitimar situaciones incompatibles con la justicia (Morello, obra citada, p.222). En síntesis, procede que la sentencia que condene al comprador de un inmueble comprendido en la ley 14.005 a pagar el saldo de precio más intereses por mora, contenga, como lo pide el vendedor, el apercibimiento de resolverse la operación y con la obligación de restituir el inmueble, pues el derecho resolutorio no se funda, por cierto, en el pacto comisorio sin vigencia del art.8, sino en el incumplimiento de la sentencia que condena al cumplimiento del contrato (Kiper, obra citada, p.237; nota a fallo y doctrina nº 16 al pie). Esta

15

doctrina tiene la finalidad de impedir que los compradores morosos obtengan la titularidad del predio prometido en venta sin hacerse cargo de las obligaciones asumidas, aprovechándose que el vendedor se encuentra impedido de ejercer la resolución, cuando concurran los hechos enunciados por el art.8. Se impone la armonización del art.8 de la ley 14.005 con las normas del Código Civil (arts.1204, 1071, 1198) [vid. igualmente: C.N.Civil, Sala A, La Ley 1997-D.523; Doctrina Judicial 1998/1/731].

Esta Sala, mucho antes de ahora, ha sentado la misma doctrina judicial en un supuesto análogo, con la actual integración, en la causa “Giordano S.A. c. Orzuza, Miguel y otra s. Cumplimiento de contrato y subisidiaria resolución. Ley 14.005” (Acuerdo nº 672 del 13 de Noviembre de 2006). En tal sentido se ha expresado que “la ley 14.005 reguló la compraventa de lotes por mensualidades y es de naturaleza protectoria del adquirente, razón que justifica la fuerte limitación del ejercicio del pacto comisorio, tanto más cuando se ha avanzado en el cumplimiento del contrato (Lorenzetti, Ricardo L., Teoría de los contratos. Parte General, RC, 2004, p.670). De acuerdo a lo establecido por el art.8º de la citada ley, el pacto comisorio por falta de pago no podrá hacerse

16

valer después que el comprador haya pagado el 25% del precio o realizado construcciones equivalentes al 50% de ese precio. Cierto es que la jurisprudencia declaró en reiteradas oportunidades que el carácter de orden público de la ley 10.005 y especial del art.8º, excluía toda posibilidad de aplicación del pacto comisorio, cuando se daban los requisitos contemplados en la mencionada norma (C.N.Civil, Sala C, 5 de Septiembre de 1974, La Ley 1975-B.865; E.D. 60-249, entre otros). No obstante, diversas circunstancias han sido tenidas en cuenta por la doctrina judicial y de los autores para aceptar el ejercicio de la facultad resolutoria, entre las cuales ha valorado la conducta del comprador. En este sentido, como la ley 14.005 debe ser interpretada en armonía con las disposiciones del Código Civil (arts.1071 y 1198 del CC) se ha considerado que el sólo hecho de haber pagado más del 25% del precio no daba derecho al comprador para pedir el rechazo de la resolución con carácter absoluto, pues ello implicaría legitimar una situación de abuso de su parte. También, que no resulta aceptable que el comprador moroso pretenda ampararse en la improcedencia del pacto comisorio contenida en el art.8º de la ley 14.005, por lo que corresponde apartarse de esa norma y admitir la pretensión

17

resolutoria (v. Wayar, Ernesto C., Ley 14.005, en Código Civil y leyes complementarias, Belluscio, Augusto C. y Zannoni, Eduardo A., T.6-p.627, Astrea; Moisset de Espanés, Luis, Introducción al abuso del derecho, Zeus, boletín del 2 al 5 de Octubre de 2005, T.102, nº 8.034 a 8.037). Así, se ha juzgado razonable la resolución del contrato por parte del vendedor en un caso en que el demandado había pagado el 50% del precio, pero había sido beneficiario de la posesión durante un tiempo considerable (C.N.Civil, Sala B, La Ley 135-693) o cuando el comprador incurrió en mora y no ofrece ni intenta purgarla (C.N.Civil, Sala F, La Ley 152-103, con nota de Huberman, El pacto comisorio en la ley 14.005: un fallo novedoso) o cuando muestra desinterés en el mantenimiento del vínculo contractual guardando silencio frente a las intimaciones de pago (C.N.Civil, Sala C, La Ley 155-502) o cuando observa comportamientos que traducen desinterés (C.N.Civil, Sala F, La Ley 130-759); también se ha considerado que no es abusivo ejercer el pacto comisorio cuando, a pesar de la mora del deudor, el vendedor ha ofrecido al comprador la posibilidad de pagar el saldo y éste no lo ha hecho (C.N.Civil, Sala E, La Ley 156-182). Se ha sostenido en diversos precedentes del orden nacional que la evaluación teleológica del instituto

18

del pacto comisorio, autoriza a sustentar que las razones moralizadoras que inspiraron las disposiciones de la ley 14.005 resultarían desvirtuadas si su aplicación irracional llevara a extender exageradamente sus preceptos, al margen de los fines que determinaron su sanción, llegándose, de esta forma, a amparar los abusos que los compradores también suelen cometer en perjuicio de los enajenantes (C.N.Civil, Sala D, E.D. 47-175; C.N.Civil, Sala F, E.D. 51-576), siendo este criterio coincidente con el de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires al considerar que “paréceme lo expuesto el justo equilibrio, máxime cuando no puede pretender la aplicación analógica de la ley 14.005 si el comprador es moroso y permanentemente remiso e incumplidor, porque así se invertirán los términos de la debida protección jurídico-social, transformándose aquél en el beneficiario del abuso, considerándose legítima la demanda que correlativamente a tal conducta, deduce por rescisión (resolución) el vendedor” (Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, Acuerdo 20.211-74, causa Las Marismas Industrial y Comercial c. Chiaradía, La Ley 156-776; Morello, Augusto M., El boleto de compraventa inmobiliaria, T.2-p.163 a 167, tercera edición,

19

Platense-Abeledo Perrot, año 1981). En ese sentido, diversos pronunciamientos admitieron la resolución cuando, como ocurre en el caso de autos, esta posibilidad fue peticionada en la demanda con carácter subsidiario a la de cumplimiento del contrato. Así se entendió que una vez agotada toda posibilidad de cumplimiento por parte del comprador, pese a las facilidades otorgadas por el demandante e intentadas todas las vías de ejecución patrimonial, no resultaba inmoral acceder al pedido de resolución, pues ésta se presentaba como el único modo de dar a cada uno lo suyo (C.C.C. La Plata, Sala III, La Ley 148-481; C.N.Civil, Sala F, E.D. 53-237). También se juzgó que las normas de los arts. 7 y 8 de la ley 14.005 no obstan a que la condena al cumplimiento del contrato dirigida contra el comprador que satisfizo más del 25% del precio, se disponga bajo apercibimiento de resolución del contrato (arts.629, 1185 y 1187 del CC) toda vez que al dársele la oportunidad de conservar sus derechos de comprador y perfeccionar el dominio sobre el lote mediante la escrituración (arts.1137, 1184, inciso 1º, 1185, 1187 y 1313 del CC) no se veda el fin tuitivo de dichos preceptos, pues mal podría pretender el adquirente quedarse con el bien comprado sin satisfacer la contraprestación del precio

20

(C.N.Civil, Sala C, del 19 de Mayo de 1987, causa Ben, Francisco B. y otro s. Silva, Angel A. s. Escrituración, Servicio Argentino de Informática Jurídica, sumario nº C0002070)” (cfr. Acuerdo nº 672-2006, de esta Sala I, Giordano S.A. c. Orzuza y otra).

Recapitulando: corresponde distinguir entre el incumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato y la inobservancia de la sentencia que condena al comprador a cumplir. La inobservancia de la sentencia que condena al comprador a cumplir el contrato es extraña a la prohibición legal de la ley 14.005 y, por lo tanto, al enajenante no le está vedado solicitar que la condena se decrete bajo apercibimiento de declararse resuelto el contrato. El art.8º de dicha ley constituye una excepción a la regla del art.1203 del CC, pero no deroga los principios vinculados con la ejecución de las sentencias que condenan a dar o hacer alguna cosa. Lo que la ley 14.005 prohíbe al vendedor es hacer el pacto comisorio por falta de pago en los casos del art.8º. Pero cuando se ha ejercido la acción de cumplimiento, nada obsta a que la sentencia que la acoja contenga el apercibimiento de resolverse la operación si el adquirente no acata la condena a

21

cumplir las obligaciones a su cargo (López Mesa, Marcelo J. Código Civil y leyes complementarias. Anotada con jurisprudencia, T.V-p.227, 2008, Lexis-Nexis; C.N.Civil, Sala G, del 26 de Junio de 1980, Agropecuaria S.A. c. Comuzzi, La Ley On Line). Por ende, la resolución pedida en subsidio, para el supuesto de que el deudor no cumpla con el precio adeudado, resulta legítima y razonable y así fue dispuesta. Esta Sala I ha considerado que “el juez sólo hizo lugar a la pretensión subsidiaria de resolución del contrato (y daños y perjuicios) si el demandado no daba cumplimiento al pago pendiente más los accesorios. Por ende, entiendo que está en manos del demandado que no suceda la resolución y para ello debe dar satisfacción a la deuda que dicha parte reconoce como cierta. Si ocurre la resolución lo será por la conducta voluntaria y discrecional del comprador” (C.C.C.Rosario, Sala I, Acuerdo nº 63 del 7 de Junio de 2000, causa Zunino, Verónica D. c. Dislacio, Daniel D. s. Cumplimiento de contrato. Subsidiaria resolución; ídem: Acuerdo nº 672-2006, Giordano S.A. c. Orzuza y otra s. Cumplimiento del contrato. Subsidiaria resolución).

5.3. De todos modos, y aún cuando ni siquiera se ha demostrado que Bernal haya satisfecho el 25% del

22

precio ni haya realizado mejoras por un valor equivalente al 50% de dicho precio, aquél todavía puede acceder a la escritura del lote cumpliendo con lo adeudado, en los términos sentenciados a fs.61/65, ya que sólo en forma subsidiaria se ha ordenado la resolución del contrato para el eventual e hipotético caso de que el comprador no abonare el saldo de precio adeudado en el plazo judicialmente establecido. Hasta ahora el adquirente en largo estado de mora ni siquiera ha ofrecido el pago ni ha intentado purgarla no demostrando interés real y serio en el mantenimiento del vínculo, por lo que la pretensión de cumplimiento y subsidiaria resolución es ajustada a derecho (C.N.Civil, Sala E, La Ley 156-182; C.N.Civil, Sala F, La Ley 152-103; La Ley 1981-D.598; C.N.Civil, Sala C, La Ley 155-502; C.N.Civil, Sala F, La Ley 130-759). Incluso se ha dicho de modo reiterado por la doctrina judicial y autoral que el sólo hecho de haber pagado más del 25% del precio (no es el supuesto de autos, porque Bernal pagó menos que tal porcentaje) no da derecho al comprador a oponerse al mecanismo resolutorio con carácter absoluto, pues ello implicaría legitimar una situación abusiva de su parte. Así se ha declarado que “aunque la pretensión resolutoria parezca abusiva, sólo en principio, cuando

23

se pagó más del 50% del precio, hay que admitirla cuando el comprador incurrió en mora y no ofrece ni intenta purgarla, o cuando muestra desinterés en el mantenimiento del vínculo contractual, guardando silencio frente a las intimaciones de pago, o cuando observa comportamientos que traducen el señalado desinterés” (Belluscio-Zannoni, T.6-p.626 y sus citas de fallos reiterados en las notas 15, 16, y 17; Kiper, obra citada, p.239; C.N.Civil, Sala C, E.D. 126-391)[ver igualmente lo expuesto en el punto 5.2 del presente voto a los que se hace remisión].

5.4. Adicionalmente, se ha sostenido que aún cuando el comprador haya pagado el 25% del precio (que en el sub-litem, de todos modos, ello no ocurrió) hay que evaluar si el comprador no incurre en abuso del derecho al solicitar la escrituración “porque si de 100 cuotas el comprador pagó el 25%, pero cuando exige la escrituración adeuda 60, no tiene sentido la escrituración y transmisión del dominio para que luego el inmueble sea ejecutado por el vendedor en su carácter de acreedor hipotecario (art.7º, in fine, de la ley 14.005). Eso implicaría obligar al vendedor a perder su inmueble y a rematarlo después por un precio seguramente inferior, incurrir en mayores gastos y soportar una demora exagerada. La doctrina del abuso

24

del derecho debe ser la piedra angular para resolver estas situaciones” (Kiper, obra citada, p.239).

5.5. En el caso de autos, la jueza ha otorgado una nueva chance al comprador ya que establece como procedente la pretensión principal de cumplimiento de contrato y así condena al demandado al pago del saldo de precio adeudado; y solamente para el caso de persistir en el incumplimiento Bernal, ordena, en subsidio, admitir la secundaria pretensión de resolución del contrato. Por lo que si el comprador tiene real interés en mantener el vínculo negocial puede y debe demostrarlo cumpliendo con lo pactado y ordenado en el veredicto. La hipotética y eventual resolución no está fundada en el pacto comisorio, sino en el incumplimiento de la sentencia que condena a cumplir el contrato (Kiper, obra citada, p.237; mención del fallo en igual sentido de la C.C.C. de San Martín, Provincia de Buenos Aires, en la nota nº 16; igualmente: Morello, obra citada, p.225).

Resta señalar que los efectos de la eventual resolución por el incumplimiento de la condena sobre los pagos parciales y las mejoras realizadas en el inmueble por el comprador, dispuestos por la sentenciante de conformidad con lo pactado en las cláusulas sexta y séptima del contrato, no han sido

25

blanco de crítica alguna y por ello no pueden ser revisadas por el tribunal de alzada, desde que las cuestiones resueltas en el fallo de primera instancia sobre las cuales nada diga el apelante al agraviarse de la sentencia se consideran excluidas por el propio apelante (BARACAT, Edgar, en Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis

doctrinario y jurisprudencial, dir. Jorge W. Peyrano, coord. Roberto A. Vázquez Ferreyra, T.2, Juris, 1997, p.145; ALVARADO VELLOSO, Estudio Jurisprudencial del Código Procesal Civil y Comercial Provincia de Santa

Fe, T. III, 1987, Rubinzal Culzoni, p. 1221).Sobre esta cuestión, voto, pues, por la

afirmativa.Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora

Serra, dijo: Que coincide con lo propuesto por el señor vocal doctor Silvestri, y vota por la afirmativa.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta cuestión, dijo: Que hace suyas las razones expuestas por el señor vocal preopinante y vota en idéntica forma.

Sobre la tercera cuestión, el señor vocal doctor Silvestri, dijo:

Atento el resultado obtenido al tratar las

26

cuestiones anteriores, corresponde desestimar el recurso de nulidad, rechazar el recurso de apelación, e imponer las costas de esta segunda instancia al recurrente perdidoso (art.251, C.P.C.C.).

Los honorarios profesionales por la intervención en segunda instancia serán regulados en el 50% de los que en definitiva resulten regulados en primera instancia.

Así voto.Sobre la misma cuestión, la señora vocal doctora

Serra, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por el señor vocal preopinante, y vota en la misma forma.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Ariza, a esta cuestión dijo: Que concuerda con lo expresado por el señor vocal preopinante y vota en igual sentido.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: 1) Desestimar el recurso de nulidad. 2) Rechazar el recurso de apelación. 3) Imponer las costas de esta segunda instancia al recurrente. 4) Regular los honorarios profesionales de alzada en el 50% de los que en definitiva resulten regulados en primera

27

instancia. Insértese, hágase saber, y bajen. (Expte. Nº 462/08)

SILVESTRI

SERRA ARIZA