Acuerdo - Órgano Colegiado

Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (Repblica Argentina)

http://www.acader.unc.edu.ar

1

Notas en torno al ACUERDO CONCURSAL Efran Hugo RICHARD1 Ensayamos sobre la diferencia entre contrato y acuerdo, especficamente respecto al acuerdo concursal. En el anlisis de la praxis concursal (estrategia) se advierte que la aprobacin de propuestas predatorias de quitas y esperas esta unida al voto de ciertos terceros que sustituyen a acreedores, renunciando a privilegios y actuando en forma contraria a la posicin jurdica de acreedor, asumindose que no slo actuaran con abuso de derecho y fraude a la ley, sino en contrario a lo que constituye el acuerdo concursal, que aceptando una decisin mayoritaria configurara un negocio colegial con limitacin de legitimados para votar, donde adems de las causales legales- el inters contrario al de los acreedores excluira dicho voto del cmputo. ----------------------------------- INDICE: EL INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONCURSAL. I CONTRATO Y ACUERDO. 1. Notoria injusticia en los repartos concursales. II - DECISIN ADOPTABLE POR MAYORA. III - ACUERDO: NEGOCIO COLEGIAL COLECTIVO?. Intentando perfilar un sistema dentro de las relaciones de organizacin. IV EL ACUERDO CONCURSAL. 1. La legitimacin excluyente como principio bsico. 2. Divisin de la votacin: categorizacin. 3. Legitimacin como derecho personal de los acreedores. 4. Del voto de terceros no verificados ni declarados admisibles como titulares de crditos concurrentes. 5. Exclusin de voto por inters contrario con la concursada. 6. ltimo obstculo para el voto complaciente: abuso de derecho y/o fraude. Puntos temticos donde se apunta a temas fundamentales del derecho concursal, su orden pblico, las desventuras de los acreedores y las maniobras del deudor y algn tercero, con la opinin de la Fiscal de Cmara Comercial de la Capital Federal. V PROPUESTA FINAL: estructuramos un negocio colegial colectivo en torno a los acuerdos concursales? Pensamos en un sistema concursal o en estrategias elusivas?

----------------------------------- El INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO CONCURSAL ha nucleado a numerosos especialistas en los aspectos jurdicos de la crisis empresaria. Entendemos que la labor de los mismos a travs del INSTITUTO debe dirigirse a la construccin de ciertos sistemas bsicos para afrontar las crisis, sin afectar los trabajos nacionales, proyectos de reforma, crticas de doctrina, exgesis. En tal ingeligencia concurrimos al Primer Congreso Hispanoamericano de Derecho Concursal, convergiendo con la fundacin del Instituto, a Barranquilla, liderado por nuestro Presidente Jess Mara SANGUINO SANCHEZ, con un ensayo tendiente a modificar criterios interpretativos ms que normas2, apuntando a formas de ver el derecho argentino que tambin aparecen en otras jurisdicciones. Bajo la misma lcida direccin fuimos convocados inmediamente a la Jornada Internacional de Derecho Concursal de Cali3, donde enfrentamos el desafo que lanz lcidamente nuestra VicePresidente Lidia 1 Agradeceremos comentarios, sugerencias, crticas, aportes de derecho comparado a [email protected] 2 REFORMA CONCURSAL: DE IDEAS O DE NORMAS? Comunicacin al Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal: El derecho concursal del Siglo XXI, Barranquilla, COLOMBIA, 12 al 14 de octubre de 2005, en CD del Congreso y en la pgina electrnica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba www.acader.unc.edu.ar 3 Hacia de la desjudicializacin de la crisis: LA CONSERVACIN DE LA EMPRESA, comunicacin en la Jornada Internacional de Derecho Concursal, Cali, Colombia, Universidad Javeriana, 18 de octubre de 2005, en prensa, y en la pgina electrnica indicada en la nota precedente.



2

Vaiser sobre la aparente controversia entre realidad y principios tico-jurdicos4, y luego preparamos ensayos para una publicacin colectiva que la misma alienta. Ahora, convocados por nuestro colega peruano Esteban Carbonell para una publicacin que dirige, lo hacemos en relacin al Acuerdo concursal, el acuerdo, concordato, arreglo, que conforme determinan diversas legislaciones permite superar el estado de cesacin de pagos que impuso el procedimiento especial que absorbi las relaciones individuales, con soluciones mayoritarias. Lo haremos desde el derecho argentino, pero en la idea de una construccin sistmica que pueda acercarnos a entregar herramientas aptas para resolver las crisis y acentuar el crecimiento econmico sin afectar al crdito, la seguridad jurdica y menos an estimular conductas lesivas a la seguridad jurdica como advertimos crticamente en nuestro pas5. Formalizamos este ensayo para recoger los argumentos, razonamientos, crticas que abonen, perfeccionen o rectifiquen nuestras posiciones, particularmente configurando el rol del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal con aportes de derecho comparado y de doctrina, en orden a determinar si existe un verdadero Derecho Concursal o estamos enfrentando Estrategias usadas por los deudores para superar sus crisis. No formalizaremos un enfoque en torno al contenido del acuerdo, tradicional de quita y espera pero que puede revestir formas variadas, particularmente de reorganizacin y capitalizacin en el caso de concurso de sociedades. Lo que nos interesa, en este caso es la naturaleza jurdica del acuerdo, no por una mera inquietud o esquisitez acadmica sino por los efectos que ello traducir, o sea los principios y reglas sobre los que debe estructurarse el negocio especfico. El Derecho concursal integra, a nuestro entender, el sistema de las relaciones de organizacin6 enfrentando las relaciones de cambio, en cuya regulacin nacieron los Cdigos Civiles y la mayora del sistema normativo. El acuerdo, anticipamos es una especie dentro de los negocios jurdicos. I CONTRATO Y ACUERDO. Sealamos inicialmente como la caracterstica del contrato el principio consensualista del cual se gener un concepto general que se asienta sobre la existencia del acuerdo o consentimiento7. La autonoma de la voluntad es la regla y la coincidencia de las voluntades para dar exigibilidad al contrato es su base. Por eso una primera clasificacin entre los negocios jurdicos lleva a distinguir de los contratos al acuerdo que conceptualmente, como categora de negocio jurdico, se aparta de su concepcin lingstica de coincidencia en la declaracin de voluntades. En principio cabe apuntar que la terminologa acuerdo es sinnima de consentimiento en el Derecho Argentino (art. 1137 C.C.), pero doctrinariamente puede distinguirse que: a. el acuerdo designa el encuentro de voluntades, sin referirse al modo en que `este se produce: 4 En Libro colectivo sobre Concursos y Quiebras coordinado y dirigido por Lidia Vaisier : HACIA LA PRIVATIZACIN DE LAS CRISIS: LA CONSERVACIN DE LA EMPRESA. 5 Nto. CRISIS DE SOCIEDADES: ACUERDOS CONCURSALES ABUSIVOS Vs. SOLUCIN PRIVADA en prensa (diciembre 2005) en RDCO. 6 En libro Colectivo Derecho Privado Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, Coordinador Jorge ADAME GODDARD, Edicin de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, marzo 2005, en Parte V Procesos de unificacin y armonizacin del derecho privado, nto. Relaciones de organizacin. Economa del derecho y armonizacin del derecho privado pgs. 621 a 634. 7 LORENZETTI, Ricardo Luis Tratado de los Contratos.Parte General. Editorial Rubizal Culzoni, Santa Fe 2004, pgs. 41/42.



3

acto colectivo, complejo, colegial o contractual, y b) el acuerdo es creador de normas jurdicas generales, que obligan a todos los que en el futuro estn encuadrados en sus previsiones, y distingue del contrato que crea una norma jurdica individual8.

Cuando apuntamos a relaciones de organizacin lo hacemos en forma ms amplia a contrato de organizacin o a un contrato constitutivo de sociedad, contrato plurilateral de organizacin asociativa, pues ello incluye no slo la constitucin, sino tambin la organizacin y funcionalidad de diversas figuras legales, y aquel concepto no excluye al acuerdo colegial, dentro del que incluimos al acuerdo concursal que, obviamente, no es un contrato biplurilateral.

El anlisis se complejifica con la inexistencia de un sistema integral de normas especficas en torno al acto colegial, tambin ausente en el actual proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial. Inicialmente la idea de acto o negocio colegial debe vincularse a toda declaracin bi plurilateral de voluntad que pueda implicar una declaracin imputable a un centro de inters, no necesariamente unnime, a expedirse en un marco temporal, o jurdico, o espacial.

1. Notoria injusticia en los repartos concursales. Nos acercamos a esta problemtica por los perjuicios que se generaban al

crdito desde los concursos societarios9, pero tambin en la idea que es nuestra obligacin afrontar temas conflictivos, donde la prctica lleva a veces- a apartarse de principios de justicia distributiva, asuncin equitativa de las prdidas y justicia de los repartos. Una realidad generada por un economicismo financiero atico. Empezamos a advertir que en el derecho argentino el que cumple es la parte dbil, que el sistema no protege ni asegura el cumplimiento implicando formas que no hacen a la seguridad jurdica sino a un hipergarantismo formalista casi cmplice. La justicia lenta no es justicia10. La contaminacin era, y es, no slo de la cesacin de pagos con que operan impunemente sociedades, incumpliendo su sistema jurdico especfico. Se contamina a los proveedores y al mercado, esa cesacin de pagos por la supuesta no obligacin de presentarse tempestivamente en concurso, y considerarse legal operar a sabiendas en insolvencia, ocultando esa situacin para seguir disponiendo del crdito11, para luego hacer recaer los perjuicios en los acreedores concursales.

Sin ingresar en los tipos de acuerdo concursal, apuntamos a la notoria injusticia de los de quita y espera, donde los socios de la sociedad en crisis no hacen ningn esfuerzo, no proponen ninguna reorganizacin12 ni tratamiento igualitario con ellos a los acreedores, sino que les exigen a estos la prdida de su crdito en inmediato beneficio de esos socios. 8 LORENZETTI ob. cit. pg. 177 a 178 a quin hemos casi transcripto. 9 En libro colectivo Tratado de la Buena Fe en el Derecho, Coordinador Marcos M. Crdoba, Editorial La Ley, 2 tomos, 2 Buenos Aires 2005, nto. Ensayo en torno a buena fe e insolvencia societaria, captulo XLIX tomo I pg. 811. En Libro colectivo La actuacin societaria de nuestra direccin conjunta con Daniel R. Vitolo, Ad Hoc, Buenos Aires 2005, La supuesta supresin de la prdida de capital social como causal de disolucin conjuntamente con Graciela A. Haggi, pg. 229. 10 En Congreso de Academias de Derecho, Edicin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba 1999, Justicia y Derecho pg. 541. 11 Sobre bien jurdico tutelado puede verse El bien jurdico tutelado por el derecho concursal en Revista de la Universidad Nacional de Crdoba, Cordoba 1979 1980, pg. 261; y sobre la supuesta eliminacin de sanciones por no presentarse tempestivamente en concurso El plan de empresa. tica y responsabilidad del empresario en Estudios en Honor de Pedro J. Fras edicin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba 1994, tomo III pg. 1187.. 12 En Libro colectivo Acciones de recomposicin patrimonial y conflictos laborales en la quiebra de nuestra direccin conjunta con Daniel R. Vitolo, Ad Hoc, Buenos Aires 2005, La continuacin de la empresa



4

Dentro de ese panorama es pblica y notoria la planificacin de la insolvencia por los administradores-socios de una sociedad insolvente13, y la prctica concursal en torno a la renuncia al privilegio producida por el adquirente de un crdito hipotecario, lo que constituye un tema opinable y que se vincula a si el acreedor se limita a ello, o intenta incidir en la gestacin de un acuerdo concursal, lo que como acto colegial colectivo impone algunas consideraciones

Muy preocupados por las prcticas espurias escribimos en un libro colectivo sobre las propuestas abusivas y las cuestiones conexas vinculadas a la compra o acomodo del voto, desde el obligado pago de las obligaciones con garanta reales, particularmente las hipotecarias, realizadas por un tercero, y la renuncia al privilegio y prcticamente al crdito al votar propuestas predatorias14.

Se trata de un problema de responsabilidad social o colectiva empresarial15, protegiendo a la propia empresa, las dems empresas que estn en el mercado, sean de la competencia o vinculadas por contratos de provisin o subprovisin. La actuacin predatoria en insolvencia recuerda que La dinmica e inventiva empresaria en permanente desarrollo obstaculiza como contratendencia- mediante la generacin de nuevas formulaciones cada vez ms complejas y sofisticadas, cualquier mejora que se produzca en funcin de la proteccin efectiva de quienes se encuentran en una situacin de poder desigual en el mercado De forma tal que, creemos, resulta necesario comenzar con la bsqueda de alternativas jurdicas que otorguen y garanticen mayor seguridad al conjunto social16. Ello impone una reforma normativa?

Fundamentalmente se requiere una reforma en la forma de pensar o concebir al sistema jurdico17, y particularmente el concursal. No basta con un equilibrio formal de intereses, que exclusivamente atienda a la relacin jurdica considerada aisladamente como pretende el constructivismo jurdico, sino de lo que se trata es de hallar una distribucin o regulacin ms equilibrada de los derechos y obligaciones, para alcanzar una relacin jurdica ms justa y equitativa18. En eso estamos.

y la reorganizacin empresaria como un problema eminentemente societario, conjuntamente con Laura Filippi, pg. 227 del segundo. 13 PALACIO LAJE, Carlos Delitos de vaciamiento de empresas, Editorial Marcos Lerner, Crdoba 2002. 14 Otra vez sobre propuesta abusiva en libro colectivo Conflictos en la Insolvencia, dirigido por Ricardo A. Nissen y Daniel R. Vitolo, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 2005, pgina 409, especialmente pg. 431 y ss.:.7. Un tema vinculado: el voto complaciente, y Funcionalidad de sociedad y propuesta concursal abusiva en Zeus Crdoba, tomo 7 pgina 505 a 515, 8 de noviembre de 2005. 15 Nto. Responsabilidad social de la empresa, texto publicado de la conferencia formalizada en la Universidad Nacional del Nordeste, Corrientes, el 16 de agosto de 2005, cuyo texto puede verse en la pgina electrnica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba www.acader.unc.edu.ar 16 LOVECE, Graciela La metamorfosis empresarial. De la intangibilidad del capital a la intengibilidad de la reparacin en libro colectivo Edicin homenaje Dr. Jorge Mosset Iturraspe Derecho de las obligaciones. Rsponsabilidad por Daos Derecho de los contratos. Teora General del contrato, Edicin Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Santa Fe 2005, pg. 327 y ss., especficamente pg. 332. 17 Nto. Realidad, Economa y Derecho en libro colectivo Poltica, Economa y Derecho Equilibrios y Desequilibrios Edicin de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 2 edicin 2005 pg. 84 y ss. y Reforma concursal: de normas o de ideas? en el CD del Primer Congreso Hispanoamericano de Derecho concursal, Barranquilla Colombia octubre 2005, y ambos en la pgina electrnica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba www.acader.unc.edu.ar 18 WEINGARTEN, Celia La equidad econmica como principio general del derecho de los negocios en libro colectivo Edicin homenaje Dr. Jorge Mosset Iturraspe cit., pgs. 629 y ss., especficamente pg. 636.



5

En ese libro colectivo se registra el lcido artculo de la ilustrada Fiscal de Cmara Dra. Alejandra Gils Carb19 sobre exclusin de voto, refirindose a una propuesta que prima facie parece abusiva o irrisoria conduce a extremar el examen e indagacin de cmo se obtuvieron las mayoras de la ley. Con sus reflexiones retomamos las nuestras propias con diferente, pero coordinada, fundamentacin.

II - DECISIN ADOPTABLE POR MAYORA. Al reflexionar en torno a una sistematizacin de las relaciones de organizacin20 no

pudimos soslayar una visin liminar del acto colegial colectivo, como forma de expresarse los vinculados a una decisin adoptable por mayora y que fuera imputable no ya a uno de los manifestantes de su voluntad, sino al grupo. Lo abordamos al referirnos a la asamblea de las sociedades annimas21, que es donde mejor apareca normado ese acto o acuerdo colegial colectivo. Pensamos tambin que la cuestin deba normarse en la unificacin de la legislacin civil y comercial, pero al ser bien difcil algn acuerdo en torno a la personalidad y a la regulacin de los contratos asociativos, ms lo era intentar pensar grupalmente en torno al acto o negocio colegial colectivo. Nos volvimos a interesar primero en la naturaleza de la asamblea unnime22 y luego en la cuestin de la mayora necesaria para otorgar el asentimiento para la promocin de acciones de recomposicin patrimonial o de responsabilidad en la quiebra23. Y, ltimamente, ante la espuria realidad de la votacin de acuerdos predatorios. Con este ltimo objetivo intentamos una teorizacin sobre la cuestin, afrontndola desde los principios. III ACUERDO: NEGOCIO COLEGIAL COLECTIVO?. El negocio plurilateral debe distinguirse de las formas afines de negocios jurdicos comnmente denominados actos, y se caracterizan por el modo en que estn dispuestas las declaraciones de voluntad. El negocio colectivo se evidencia en la declaracin de voluntad de dos o ms sujetos del mismo contenido dispuestas paralelamente que se unen entre s permaneciendo distintas, y tienden a un fin comn y a un comn efecto jurdico24. El acuerdo doctrinariamente se aparta del contrato al legitimar las decisiones logrables por mayora por imperio de norma jurdica o contractual, siendo susceptible de formacin sucesiva y progresiva, expresndose siempre como un acto unilateral. Claro que all el acuerdo colectivo alcanza su reconocimiento por ciertas formalidades que se cumplen (colegialidad).

19 GILS CARB, La exclusin del voto en el concurso preventivo en libro colectivo Conflictos en la Insolvencia, citado, pg. 343 y ss.. 20 En Sociedades y contratos asociativos, Zavala Editori, Buenos Aires 1987. 21 En Derecho Societario con Orlando Manuel MUIO, Editorial Astrea 2 reimpresin Buenos Aires 1999, pg. 26 y ss.. 22 En torno a la asamblea unnime comunicacin al VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, publicacin diregida por Eduardo M. Favier Dubois h. y Ricardo A. Nissen, editorial Ad Hoc Buenos Aires octubre 1995, tomo I pg. 143 23 En DE LA INSOLVENCIA, 3 tomos, libros In Memoriam de Hctor Cmara y Francisco Quintana Ferreyra, Editorial Advocatus, Crdoba 2000, con las comunicaciones al II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, La autorizacin de los acreedores para promover acciones revocatorias o de responsabilidad con Hctor Guillermo Vlez. Tomo II pg. 415. 24 MESSINEO, Francesco Manual de Derecho Civil y Comercial, EJEA Buenos Aires 1971, traduccin de Santiago Sentis Melendo, tomo II pg. 346/7.



6

Expresa Lorenzetti25 El acto colegial es la declaracin de varios sujetos que concurren para formar una declaracin de voluntad imputable a un sujeto distinto de los que lo forman y est dirigido a tutelar el inters de ese sujeto diferente. Es un acto colectivo en el sentido de que hay varias declaraciones de voluntad, pero a diferencia del caso anterior, sirven para formar la voluntad de un sujeto distinto. El inters en juego es el de este ltimo sujeto, y no es comn como en el colectivo.

El colegio es un trmino de races histricas, que acarrea una cierta confusin. En realidad se trata de un rgano de decisin y el acto colegial es el procedimiento interno para tomar esa decisin. El distinguido jurista se esta refiriendo fundamentalmente a las asambleas o reuniones de socios o asociados de sociedades, asociaciones o fundaciones por lo que atiende a la existencia de otro sujeto, pero la generalizacin permite aplicarla a otros supuestos como el consorcio de propietarios, sea o no persona jurdica, y a los acuerdos concursales. En el punto lo que es fundamental como recoge el autor citado es la aplicacin del principio mayoritario, la tutela de un inters no necesariamente idntico al de los intervinientes. Acuerdo colegial se confunde con una decisin mayoritaria. Generalizando la cuestin y no referida exclusivamente a personas jurdicas o entes-, como estamos intentando seguimos a Galgano26 quin apunta que se habla de acuerdos en materia de comunidad, de voto y de acuerdo en sede de consorcios entre empresarios de asamblea de asociaciones y de propiedad horizontal, de asamblea tanto de sociedades capitalistas como de sociedades cooperativas y tambin la Ley de quiebras habla de voto y de acuerdo en tema de convenios de convenio preventivo A las decisiones adoptadas por mayora de acuerdo a la mayora En el lenguaje legislativo, voto y acuerdo se refieren a materias distintas. Se habla, repetidamente, de voto del socio y de acuerdo de la asamblea. Entre el voto del socio y el acuerdo de la asamblea se suele indicar tradicionalmente una diferencia no simplemente cuantitativa, es decir basada en el hecho de que el acuerdo consta de una pluralidad de votos, sino una diferencia cualitativa: se habla del acuerdo como de una declaracin de voluntad ulterior respecto de los votos que concurren para su formacin es decir como voluntad de la sociedad, sealando luego que hablar del acuerdo como voluntad autnoma del grupo, como voluntad que el grupo mismo, cual entidad distinta de los miembros que lo componen, no es ms que una metfora, una imagen del hablar figurado el acuerdo se presenta como el resultado de una pluralidad de declaraciones individuales: no es la voluntad de la asamblea consiste en una pluralidad de declaraciones unilaterales, cuya eficacia se subordina a la condicin de que el contenido de cada una de ellas se corresponda con el contenido de tantas otras declaraciones y slo si han sido tomados de conformidad con la ley, haciendo hincapi en el mtodo asambleario por el cual la declaracin de la mayora se extiende tambin a los disidentes y ausentes, aunque tambin destaca que el mtodo asambleario no es siempre necesario para la formacin de los acuerdos. Finalmente apunta que Otras variedades del mtodo rigen para los acuerdos de los acreedores concursales acerca de las propuestas de convenio de quiebra, de convenio preventivo, en alguno de los cuales est ausente cualquier resquicio del mtodo colegial. Termina expresando Este largo excursus sobre los modos de formacin de los acuerdos conduce a una doble conclusin:

a.hay elementos de juicio ms que suficientes para excluir la vigencia, en nuestro sistema, de un principio general que imponga la formacin colegial de los

25 LORENZETTI ob. cit. pg. 181/182. 26 GALGANO, Francesco El negocio jurdico, edicin Tirant lo Blanch, Valencia 1992, traduccin de Francisco de P. Blasco Gasc y Lorenzo Prats Albertosa, pg. 237 y ss.: El voto y el acuerdo.



7

acuerdos. El mtodo colegial atiende al modo de operar de determinadas organizaciones colectivas y, en primer lugar, de las sociedades capitalistas; no atiende al modo de expresin de determinados actos jurdicos como el voto o el acuerdo.

b.carece de base normativa la teora tradicional que califica el acuerdo como acto colegial, expresin de una voluntad colectiva, y lo contrapone tanto al contrato como al acto unilateral. La colegialidad atiende a las internas y variadas formas de organizacin de los entes colectivos; el acuerdo separado de los procedimientos a veces libres, a veces vinculados a modalidades rigurosas- en virtud de los cuales se forma, no consiste sino en la pluralidad de los votos que concurren a formarlo, los cuales son igualmente actos unilaterales inter vivos con contenido patrimonial, a los que son aplicables, en el sentido del art. 1324, las normas sobre los contratos, en cuanto compatibles con su carcter unilateral. 1. La legitimacin excluyente como principio bsico. Queda como resumen y al margen del colegio o no del marco, pero quiz

definiendo lo de colegialidad- que quines expresen la voluntad deben estar legitimados para ello; que la voluntad mayoritaria slo puede ser impuesta a los disidentes y ausentes cuando la ley o el contrato- lo autoriza, determinando algunos requisitos bsicos en cuanto a legitimacin para ejercer el derecho de mayora y los lmites de temporalidad o localizacin para ejercer ese derecho, sin perjuicio de aplicar otros principios como el de inters contrario para excluir el voto de la formacin del acuerdo, el ejercicio abusivo del derecho, el fraude a la ley, etc..

El marco normativo, la temporalidad para las declaraciones de voluntad, la legitimacin exclusiva y excluyente, la identidad del acuerdo, el inters comn, son lo que caracteriza la existencia del acuerdo por mayora, y le otorga la calidad de colegial aunque se encuentre esfumada la nocin fsica de colegio como reunin. Si bien en la gestacin del acuerdo concursal, en la ley argentina actual se genera un debilitamiento del acto colegial al haberse eliminado la Junta, no quita a ello la constatacin de un acuerdo de tipo colegial, por el vnculo que genera, y de carcter colectivo al mantenerse individualizado cada voto. Dentro de la concepcin genrica que ensayamos, Gils Carb27 diferencia la disciplina contractual, donde hay una exigencia de libertad e igualdad, de autodeterminacin, del sistema concursal para aprobar un acuerdo propuesto por la concursada. La adopcin de un sistema de mayoras para la toma de decisiones, importa el sometimiento de la minora disidente o ausente a la voluntad de otros sujetos, agregamos no slo ausentes y disidentes- sino de todos los otros acreedores an no verificados o declarados admisibles. El pasivo real no se tiene en cuenta sino el verificado, plasmndose as una ventaja en beneficio de la concursada. Respecto a lo colegial sostiene dicha autora la legitimidad de un sistema de mayoras para la toma de decisiones est condicionada a que aquellas se adopten de acuerdo a un procedimiento, regulado por la ley. ste debe proveer una estructura formal que garantice en alguna medida el ejercicio de los derechos de las minoras y la

27 GILS CARB, Alejandra La exclusin del voto en el concurso preventivo en libro colectivo Conflictos en la Insolvencia, dirigido por Ricardo A. Nissen y Daniel R. Vitolo, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 2005, pg. 343 y ss., que sirvi de base del Seminario realizado en Mar del Plata en noviembre de 2005.



8

homogeneidad o comunidad de intereses de los votantes28. La sujecin de la minora a la decisin de la mayora se justifica por la posibilidad que se confiere a aqulla de participar en un procedimiento predeterminado, que -aunque difuso- es con lo que cuenta el acreedor minoritario disidente con la propuesta para ser odo29. As se garantiza el respeto a sus derechos y se compensa el sacrificio de la autonoma de la voluntad que est insito en la adopcin del principio mayoritario30. Describe as Gils Carb el acuerdo o negocio colegial colectivo.

Apunta luego el conflicto de intereses entre los acreedores de un mismo deudor, para sealar La ley concursal ordena este conflicto agrupndolos en una comunidad o masa, bajo el postulado de la pars conditio creditorum y les impone un sacrificio igualitario que deriva de un criterio tico de justicia distributiva. Sobre la base de esta homogeneidad de intereses que la ley presupone- se admite la posibilidad de arribar a una solucin concursal preventiva Desde la ptica del paradigma contractual, los efectos de esta convencin erga omnes, son una anomala. Este rgimen exorbitante del orden contractual, que subordina el ejercicio de los derechos creditorios a las exigencias colectivas, slo se explica por la prevalencia de un inters pblico, que la autora identifica con la conservacin del equilibrio econmico, sealando El proceso concursal se erige ante la necesidad de impedir que un fenmeno econmico, la cesacin de pagos, pueda repercutir negativamente, dando lugar a una reaccin en cadena, sobre la situacin patrimonial de otras empresas y por ende, sobre la economa toda31. Claro esta: es el principio de tempestividad en la asuncin de la crisis, sobre la que tanto se ha trabajado, para evitar la cada de la empresa en dificultades y evitar el contagio32.

2. Divisin de la votacin: categorizacin. Gestada mundialmente la posibilidad de atender intereses diversos de los

acreedores concurrentes, para evitar el conflicto de intereses entre los mismos y ofrecer acuerdos ms coherentes para cada inters diverso, se ha aceptado dividir a los acreedores en diversas categoras.

28 Gils Carb cita aqu a SACCHI, R.: Il prinicipio di maggioranza nel concordato, Ed. Giuffr, Miln, 1984, pg. 41 y FARGOSI, Horacio Algunas notas sobre los acuerdos preventivos extrajudiciales en LL 2002-D-1074. 29 IGLESIAS, Jos Antonio Concursos y quiebras. Ley 24522 Editorial Depalma, Buenos Aires 1995, pg. 96. 30 Gils Carb cita aqu a Sacchi, ob. cit. pg. 43. 31 La autora que venimos siguiendo cita aqu a LA MONICA, Mario I reati fallimentari, IPSOA, Miln 1999, pgs. 200-1. 32 Sobre la tempestividad de actuar como deber de los administradores societarios, contradiciendo la opinin mayoritaria de que se ha eliminado toda sancin por no actuar oportunamente, pueden verse nto. Est lloviendo. Se acab la sequa! (En torno a la insolvencia societaria) en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Buenos Aires diciembre 2005, n 217, tomo XVII pg. 1532, y anteriores, y las tendencias modernas que apuntan que las soluciones deben producirse en el campo del derecho societario, cfme. SCHMIDT, K. Fundamentos del nuevo derecho concursal alemn. La ley alemana de insolvencia de 1994 en Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal del 2001, Editoral Diles, Madrid 2002, pgs. 34 y ss. y nto. Esta lloviendo, se acab la sequa citado y en la Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones n 203 septiembre 2003- Los administradores societarios y la insolvencia pg. 553, en coincidencia sobre la responsabilidad de administradores en forma individual frente a los acreedores, y porque no ante los socios como sostiene Schmidt. Interesante sobre su apreciacin en torno a la responsabilidad de los socios es el trabajo de MACAGNO, Ariel A. Germn El fenmeno de la infracapitalizacin y la falencia social sobreviniente en Revista de las Sociedades y Concursos n3, Marzo Abril 2000, Buenos Aires, pg. 47 y ss.. Es el tema de la planificacin que debe formalizar el administrador societario como buen hombre de negocios, resolviendo la crisis en el marco del derecho societario, tempestivamente.



9

Pero dentro del orden pblico concursal, conforme el principio de legitimacin Se establece un control de la categorizacin de los acreedores (art. 42 LCQ.) y de la homogeneidad en la votacin, dado que la adopcin del principio mayoritario exige para su legitimidad que los votantes estn agrupados en virtud de un inters comn (el subrayado es nuestro). Por ello sigue- el art. 45 LCQ determina la exclusin del voto de quienes cabe presumir que obrarn en inters del deudor por razones de parentesco o vnculo societario. Por lo que hemos expresado, la asamblea de sociedades por acciones es un tpico acto unilateral colectivo colegial, donde las decisiones se adoptan por mayora en un acuerdo colegial dentro de la funcionalidad del rgano de gobierno de la sociedad, y las mismas son imputables a la sociedad misma. La legitimacin de quines pueden intervenir, la forma de legitimarse, la exclusin de voto por inters contrario, objetiva en el caso de ciertos temas, y ejercicio de ciertas funciones, es la base de su legalidad y, eventualmente, la justificacin de su impugnabilidad. Es tambin la consecuencia de constituir un acuerdo mayoritario de carcter colegial.

3. Legitimacin como derecho personal de los acreedores. La aceptacin del criterio mayoritario para imponer una decisin as adoptada a los

disidentes y ausentes exige, adems de cierto procedimiento, la existencia de un inters comn u homogeneidad de intereses en quines vayan a formalizar esa declaracin de voluntad. As lo reafirmamos, en el caso del concurso esa legitimacin corresponde a los acreedores concurrentes para asumir la comunidad de prdida ante la insolvencia del deudor comn. No es un derecho del crdito sino del titular del patrimonio al que se le limita el ejercicio del derecho creditorio que afecta a su patrimonio.

Para que un concurso preventivo sea una herramienta sana para que empresas viables superen situaciones de crisis econmico financieras, ms procurando mantener un adecuado equilibrio de intereses de manera tal que no constituya una trampa para acreedores, es clave que quienes vayan a integrar las mayoras computables sean todos los que deban ser y no otros; sin ausencias que pueden ser evitadas y sin presencias de acreedores falsos33.

Tema central de un acto colegial es el de la legitimacin o sea de quines pueden formalizar su voto o manifestacin unilateral que manteniendo su identidad (colectividad)- determina la voluntad colegial colectiva. En una asamblea de sociedad los accionistas que se inscribieron con no menos de tres das de anticipacin a su realizacin (art. 238 LS). Y en el concurso? Cualquier persona? Esta es la clave, particularmente por un principio de conocimiento, vnculo causal, inters concurrente y carcter del concurso.

La ley concursal autoriza a votar a los acreedores verificados o declarados admisibles (arts. 32 y 41 LCQ) y no a los crditos. Ello se vincula indisolublemente al aspecto del inters contrario o al inters concurrente.

La visin sobre la cuestin suele ser limitada por aplicacin del mtodo de las relaciones de cambio, y no de las de organizacin. La Fiscal apunta muy bien al orden pblico concursal, sistema de concursalidad que implica un sistema de relaciones de organizacin, que impone la legitimacin de ciertos acreedores (no de terceros que lo sustituyen). Se configura as el negocio colegial, como un negocio colectivo de 33 AQUINO, Mariano J. Algunas notas sobre los acuerdos preventivos para acreedores privilegiados en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaicones, Buenos Aires 2005, ao 38 tomo 2005-B pg. 554 y ss., especficamente pg. 562 2. El pasvio que integra las mayoras. La importancia de la etapa informativa, si bien tratando de acreedores privilegiados introduce las condiciones de legitimidad.



10

participacin necesaria de exclusivos legitimados para tratar una propuesta del deudor comn, en un marco temporal normativa y judicialmente delimitado. La legitimacin concursal excluye la cesin o subrogacin posterior a la apertura del concurso, imponiendo la verificacin del acreedor concurrente que pretenda estar legitimado para votar, lo que resulta de las previsiones de los arts. 31 y 41 LCQ. Justamente en relacin a ciertos crditos (45 3 parte LCQ), ratificando la falta de legitimacin de los acreedores no verificados o declarados admisibles, se amplia el perodo de incesibilidad a un ao antes de la presentacin, por la suposicin de planificacin de la insolvencia34. La adquisicin por cualquier medio de un crdito ya verificado, particularmente seguido por renuncias a derechos reales o privilegios, y la aceptacin de un acuerdo predatorio de quita y espera contiene una desviacin causal del negocio, jurdica y moralmente ilcita, en cuanto intenta perjudicar a los acreedores concursales reconocidos y enriquecer al concursado o a los socios de la sociedad concursada.

Desde la axiologa concursal slo los acreedores por causa o ttulo anterior a la presentacin y sus garantes pueden intervenir conforme la previsin del art. 32 LCQ, donde se expresa la causa de la obligacin, que tiende a excluir a acreedores complacientes o conniventes, que deben corresponder al giro negocial35. Aceptar la participacin de subrogantes, cesionarios o adquirentes de crditos sera desnaturalizar el principio, mxime cuando escandalosa y abusivamente- se lo hace al nico fin de obtener la mayora, adquiriendo la porcin necesaria a tal fin de un crdito mayor. Ello se corresponde al contenido del informe general (art. 39 inc. 3 LCQ) y a la categorizacin fundada en agrupamiento y clasificacin en categoras de los acreedores verificados y declarados admisibles (art. 41 parte LCQ) y no de otros.

Se genera as una interpretacin congruente. La ley concursal slo permite votar a los acreedores verificados. No se refiere a los acreedores que han devenido como tales, despus de la verificacin. Ello sera incongruente con el sistema concursal, donde una subrogacin y/o cesin es sospechosa y ajena al inters de un acreedor real. Aparecera el conflicto de intereses.

La limitacin que surge de la propia ley concursal, se finca en a. la pars conditio creditorum, b. la naturaleza del acuerdo en su fase inicial que no es un contrato entre acreedor-deudor, sino un acto cumplido por los acreedores entre s. Y en tal supuesto localizamos la previsin de la ley de concursos referida a los acreedores anteriores, o concursales, el inters global de los acreedores donde quin naci como acreedor con posterioridad no puede operar en conflicto de intereses, basados a su vez en la causa misma del negocio jurdico del cesionario o subrogante, o sea no en la causa inicial anterior al concurso, sino en la causa por la que un tercero paga el crdito, actuando luego contra sus propios intereses, pero sin duda contra los intereses de los acreedores anteriores. Interpretado el sistema en su conjunto, en el anlisis de una relacin colegial colectiva, y no de mero contrato entre acreedor y deudor, o entre acreedores individualmente, la obtencin de la mayora implica generarles a los acreedores que votaron en contra, los que se abstuvieron, y los que estn en trmite de ser reconocidos, una donacin expropiatoria a favor de los socios. Un acreedor no originario, por causa o

34 DWORKIN, Ronald Los derechos en serio, Editorial Ariel, Barcelona 1989, pg. 73 en orden a que Todas las leyes, lo mismo que todos los contratos y el negocio colegial, agregamos- pueden ser controlados en su operacin y efectos por mximas generales y fundamentales del derecho. 35 Se acaba de publicitar una investigacin en ocho APEs, en los cuales los votantes afirmativos no perteneceran al giro negocial y seran los mismos en todos los concursos, lo que implicara una maniobra defraudatoria de acreditarse.



11

ttulo anterior al concurso, no puede alterar el estado de cosas, rompera la pars conditio creditorum.

4. Del voto de terceros no verificados ni declarados admisibles como titulares de

crditos concurrentes.. No es del caso ingresar en estas notas sobre las Exclusiones del voto en el derecho

argentino, tanto las expresadas por la ley como las que se dispone en cada caso a pedido de la concursada; ni sobre la burda intervencin de terceros no verificados como acreedores en el concurso, para aprobar un acuerdo casi expropietario enriqueciendo a los socios. Comprar a travs de la subrogacin, cesin e incluso por la apariencia de voto por el acreedor verificado, las mayoras necesarias que se suman a los crditos con privilegio adquiridos por terceros que sorpresivamente renuncian a la garanta o privilegio y aceptan diferir el cobro por decenas de aos de un porcentaje irrisorio, nos remitimos a otro trabajo ms general, para quin quiera indagar algo ms36. Se nos dir que ello no esta prohibido. No hace falta la prohibicin, slo debe revisarse quines pueden votar. El Cdigo Civil queda aqu limitado por el sistema concursal. Slo quines verificaron o fueron declarados admisibles, sometindose al triple control del sndico, de los otros acreedores y del juez pueden hacerlo. El sistema de orden pblico concursal impone que slo los verificados puedan hacerlo, y que ellos no puedan lucrar en la transferencia del voto o del crdito para que un tercero en inters de la sociedad deudora- vote imponiendo a los restantes quitas y esperas despojatorias e inconstitucionales37-. Del maestro Hctor CMARA encontramos opinin concreta38. Si bien referido a la Junta de acreedores, donde se expresaba la direccin del voto, ante el ttulo Acreedores que pueden asistir, se preguntaba Qu acreedores comprende? Los verificados y declarados admisibles, al ser reemplazado el anterior sistema de verificacin. Posteriormente al referirse a los acreedores votantes39 seala enfticamente un juicio totalmente aplicable en la legislacin vigente: a) El derecho de voto se atribuye al acreedor, y no a los crditos En consecuencia, si el acreedor tiene varios crditos dispone de un solo voto personal principio de indivisibilidad-, por el importe de todos ellos con derecho de voto: nico en su contenido que no puede fraccionarse ni por mandatariod) El acreedor de un acreedor del concursado, puede votar usando la accin subrogatoria? No corresponde, porque el derecho de voto es inherente a la persona del acreedor (art. 1196 C.C.) Tienen derecho de voto: a) En primer lugar, los acreedores quirografarios verificados o declarados admisibles Ellos son los principales destinatarios del acuerdo preventivo, porque soportan las consecuencias de la insolvencia del deudor. Es el inters comn que justifica, conforme el orden pblico concursal, el acuerdo por mayora de las personas unidas homogneamente.

"Cuando el pago se hace con consentimiento del deudor, hay contra l la accin del mandato." Esta posicin tambin ha sido adoptada por Colmo, quien afirma que cuando el tercero no interesado paga con consentimiento expreso o tcito del deudor hay una mandato expreso o tcito del deudor que ha querido librarse de un acreedor incmodo y 36 Nto. Legitimacin para votar el acuerdo concursal (Negocio colegial colectivo?) en diario La Ley, Buenos Aires, 13 de marzo de 2006, y pgina electrnica de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba www.acader.unc.edu.ar 37 En esta ocasin no volveremos sobre este aspecto que lo hemos analizado en nuestro articulo citado en libro colectivo Conflictos en la insolvencia cit.. 38 CMARA, Hctor El concurso preventivo y la quiebra Comentario de la ley 19551, Editorial Depalma, Buenos Aires 1979, tomo II pg. 933 y ss acreedores que pueden asistir, especficamente pg. 933. 39 CMARA ob. cit. en nota anterior pg. 965 y ss., especficamente pg. 966.



12

colocar en su lugar al tercer pagador (Colmo, Alfredo, "Obligaciones", p. 466, n 668). Si el tercero pagador acta con el consentimiento del deudor, acta como su mandatario y en ese carcter no puede hacer un pago que el mandante tiene prohibido realizar (v. infra 3.1). (vi) Cuando el pago con subrogacin es promovido por el propio deudor a travs de interpsita persona, nos podramos encontrar ante los hechos tipificantes del delito de connivencia dolosa. El art. 180 del Cdigo Penal reprime con prisin al acreedor que consienta un concordato, convenio o transaccin judicial en virtud de una connivencia dolosa con el deudor o con un tercero, por la cual hubiere estipulado ventajas especiales para el caso de aceptacin del concordato. En sentido concordante, el art. 176 castiga al fallido que conceda ventajas indebidas a cualquier acreedor de un dictamen de Gils Carb-.

Descartamos la posibilidad de que un pago que pretenda una subrogacin o cesin parcial del crdito genere derecho al voto. Ello llevara a autorizar el voto dividido, o sea que de una misma causa de la acreencia, se despachen dos votos, alterando as la situacin original (art. 32 LCQ). El caso supone que el mismo crdito verificado oportunamente, correspondiente a un acreedor verificado, y que por tanto era el nico que poda votar, fuere dividido a los efectos de obtener la mayora e imponer el acuerdo a los acreedores que votaron en contra, que no votaron o que estn en trmite de verificacin40. En el precedente, gracias al artilugio, se impone una grave prdida al propio acreedor cuyo crdito parcialmente fue subrogado. Se gener en el caso una situacin de voto dividido slo autorizada en el art. 45 bis LCQ.

Se trata de un claro abuso de derecho por acreedores nacidos con posterioridad que generan daos a los acreedores originarios. Consideramos que nada obsta al negocio de subrogacin o de cesin, con sus efectos tpicos entre partes, pero entendemos que debe excluirse el voto en inters contrario a los que concurren al acto colegial colectivo, y esa inteligencia slo puede devenir de limitar la intervencin a los acreedores que pueden participar en el mismo.

El negocio contractual permite aceptar que puedan generarse efectos entre el deudor y el nuevo acreedor, pero el acuerdo concursal excluye la posibilidad de extender los efectos respecto de terceros. En el caso existe una deficiencia en la causa del negocio donde se intenta la transmisin del crdito a los fines del voto. Adems de la limitacin en la legitimacin de quienes pueden votar, otorgada por la legislacin concursal en forma personal al acreedor anterior a la presentacin y verificado o declarado admisible, lo que limita el efecto de la cesin del crdito en el concurso, existe en la cesin o subrogacin una alteracin de las consecuencias naturales del negocio41, en el negocio de transmisin existe una deficiencia en la causa, cuando no una ausencia de causa, o una ilicitud en la misma, contraria al sistema concursal e incluso una ilicitud moral42 en cuanto se intenta afectar a la minora.

Son importantes las referencias que hace Galgano a la causa liberal, distinguiendo que No todo acto gratuito es un acto de liberalidad; no todo acto de liberalidad es una donacin. Un contrato a ttulo gratuito puede ser un acto de liberalidad, manifestacin de generosidad, de reconocimiento, de amistad, etc.; pero no todo acto de

40 Contra la divisin Cmara en ob. y pg. citada, conforme al principio de indivisibilidad del voto, que no puede fraccionarse ni por mandatario. Dentro de la estructura general de las decisiones tomadas por mayora, el principio de indivisibilidad puede verse en JAEGER, Pier Giusto El vito divergente nella societ per azioni Casa Editrice Giuffr, 5 Quaderni di Giurisprudenza Commerciali, Miln 1976. 41 BETTI, Emilio Teora general del negocio jurdico, Editorial Revista de Derecho Privado 2 edicinMadrid 1959, pg.. 187 42 BETTI, ob. cit. pg. 278.



13

liberalidad es una donacin: slo lo es la liberalidad que consiste en un dar o en la asuncin de una obligacin de dar. El verdadero problema es el de la determinacin del concepto de liberalidad. Esta, ante todo, expresa la ausencia de deber, jurdico o moral, en quien sin contraprestacin dispone a favor de otros de un derecho propio o se obliga en su favor a una prestacin de dar. La liberalidad no es slo espritu humanitario o caritativo, de ella no est excludo el hecho de que el donante acte movido por reconocimiento Todo acto de liberalidad es un acto a ttulo gratuito pg. 113-, o sea sin contraprestacin concurren dos elementos que permiten la identificacin del concepto de liberalidad: uno es la ausencia de obligacin, el otro es la naturaleza patrimonial del inters del disponente.

En la relacin obligatoria, la satisfaccin se logra mediante la consecucin legtima, por parte del acreedor, del objeto debido: el acreedor tiene que conceptuarse satisfecho cuando, en modo legtimo y en el lugar y el tiempo debidos, consigue lo que le es debido43. Adquirir un crdito (por subrogacin o cesin) a sabiendas que no obtendr la satisfaccin del crdito, implica una alteracin de la relacin causal, un inters distinto al de un acreedor concurrente. Es una liberalidad e implica actuar en inters contrario al de los acreedores concurrentes.

Insistimos que el derecho concursal se enrola dentro de las relaciones de organizacin, cuyo anlisis debe ser afrontado con mtodo de empresa y no el propio de las relaciones de cambio, donde el inters contrario impone la exclusin de votar44.

Lo que es aceptable en las relaciones bilaterales, y autorizado por el Cdigo Civil, como relacin de acuerdo o contractual, no puede afectar a terceros, basados en el art. 1197 C.C.. La legislacin concursal sobre la base de la universalidad o de la concurrencia impone a los acreedores anteriores a la apertura del concurso a presentarse en el juicio universal. Slo entre ellos es aceptable el acuerdo. La subrogacin o cesin de crditos es incompatible con tal sistema. Ms an la cesin o subrogacin parcial que altera no slo las relaciones por el monto de los crditos en cuanto a la aceptacin, sino al nmero y parecera permitir el voto dividido, que slo es aceptado en el caso del art. 43 bis. La causa es un elemento fundamental en las relaciones bilaterales, y ms importante en las relaciones de organizacin. La causa no puede ser alterada para perjudicar a ciertos acreedores, enriqueciendo a los socios, particularmente en cuanto existen formas de acuerdos que compatibilizan ambos intereses. Alterar la causa del crdito para beneficiar al deudor importa un acto ilcito, o por lo menos abusivo.

Estas apreciaciones sobre la causa permiten acentuar el criterio concursalista de admitir a votar slo a los acreedores verificados o declarados admisibles que tienen una causa evidenciada y coherente con las vinculaciones patrimoniales generadas por el concursado. Los acreedores cuyos votos estamos cuestionando, no verificados, que advienen al concurso con una causa de liberalidad para renunciar a privilegios y/o al derecho propio de un acreedor de hacer efectivo su crdito, tiene inters contrario por la propia causa del negocio por el que intenta intervenir en el negocio colegial. Un inters extrao, y generalmente opuesto, al meramente patrimonial derivado del crdito que tiene contra la sociedad45.

43 BARBERO, Domnico Sistema del derecho privado, Ejea Editorial, Buenos Aires 1967, traduccin de Santiago Sents Melendo, tomo III Obligaciones, pg. 35. 44 Nto. Sociedad por accines; efectos de la resolucin adoptada merced al voto emitido en interes contrario al social en DE 153-680. 45 Del Dictamen fiscal de la Dra. Alejandra Gils Carb aceptado integralmente por la CNCom. Sala A 8.10.2004 Productos Mainumbi S.A. s/ Concurso preventivo en libro colectivo Conflictos en la Insolvencia Directores Ricardo A. Nissen, Daniel R. Vitolo, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 2005 pg. 352 y ss. .



14

En cuanto se acepte que el acuerdo concursal se aleja de una relacin contractual y reviste aspectos colegiales para imponer la decisin mayoritaria, la cuestin se simplifica. Y se simplifica en el sentido de que debe estarse al sistema especial para determinar quines estn legitimados para imponer la decisin, y en esto no es que haya que interpretar restrictivamente las limitaciones, sino todo lo contrario y conforme el orden pblico concursal considerar legitimados slo a los que las normas autorizan, ante el apartamiento del principio de la autonoma de la voluntad. El inters comn es el justifica la generacin de un acuerdo (a travs de un colegio o procedimiento especial donde la mayora determine los efectos imputables a todo el grupo).

Ni siquiera puede pensarse en relaciones contractuales entre deudor y cada acreedor, pues ste slo puede estar a expresar su voluntad en orden a la propuesta pblica y formalmente presentada, eventualmente formalizando las renuncias que expresamente le autorice la ley pues todo otro acuerdo caera en previsiones penales. En relacin a este acuerdo, para que la voluntad mayoritaria pueda oponerse a los disidentes, ausentes o posteriores reconocidos, debe estarse estrictamente a las legitimaciones y actos que expresamente autorice la ley concursal.

Claro que, a su vez, ese acuerdo no slo no debe ser abusivo, sino tambin tiene que ser constitucional o sea respetar los lmites del derecho de propiedad consagrado por el art. 17 C.N., no pudiendo configurar una expropiacin de derechos de los acreedores que no votaron a favor, no slo porque no existe contraprestacin46, sino porque implica una transferencia de bienes a favor de los socios de la sociedad concursada, o del concursado mismo. Sin ingresar en estudios de derecho comparado47 nos hemos limitado a la sistemtica concursal-, la legislacin italiana en el art. 127 con referencias al Voto en el concordato in fine dispona que Las transferencias de los crditos producidas despus 46 Asumir la crisis de la sociedad es en primer lugar una cuestin de los socios, por lo que la contraprestacin puede consistir en la capitalizacin de los pasivos, se conserva as la empresa y los socios comparten el riesgo con los acreedores. Sobre el punto puede verse nto. Esta lloviend, se acab la segua citado y tambien Otra vez sobre propuesta abusiva en libro colectivo Conflictos en la Insolvencia, dirigido por Ricardo A. Nissen y Daniel R. Vitolo, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 2005, pgina 409 a 434 y Libro colectivo en prensa sobre Concursos y Quiebras coordinado por Lidia Vaisier: Hacia la privatizacin de las crisis: LA CONSERVACIN DE LA EMPRESA.. 47 Ante una conulsta que hicimos en la Asociacin Hispanoamericana de Derecho concursal, recibimos del jurista amigo Irael Creimer la siguiente respuesta QUITAS Y ESPERAS EN LA LEGISLACIN URUGUAYA I.- 1.1) Respecto de las quitas y esperas en Uruguay tenemos diversos regmenes legales. 1.2) En materia de sociedades comerciales para aprobar un convenio concordatario se necesita la aquiescencia de acreedores que representen por lo menos el 75% del pasivo. No hay lmites para el monto de la quita ni para el plazo que se otorga para el pago. 1.3) En los concordatos preventivos de sociedades no annimas y comerciantes individuales hay dobles mayoras. El convenio debe ser aprobado a) por la mayora de los acreedores civiles o comerciales que representen a lo menos la partes del pasivo total del deudor y b) por la mayora de personas que representen partes de la suma de los crditos de entre los acreedores comerciantes cuyos crditos comerciales provengan originariamente de operaciones comprendidas en el giro regular de sus negocios y estn asentados en los respectivos libros llevados por ellos en forma. La quita mxima es de 50% pero debe pagarse necesariamente en 18 meses. 1.4) Para los concursos civiles las mayoras necesarias para llegar a un arreglo resolutorio con los acreedores es la mayora de acreedores que representen ms de la mitad de los crditos. No hay lmites en materia de plazo y monto material de la quita. 1.5) Hay tambin otras mayoras para otros casos puntuales. II,- Maniobras de diversa ndole para conseguir las mayoras existen. A veces dan lugar a oposiciones. III.- No hemos visto planteadas oposiciones a concursos preventivos en que se homologuen acuerdos abusivos en contra de los acreedores disidentes. IV.- Pequeo comentario: 1) es absurdo que haya distintas mayoras y distintos sistemas en el rgimen uruguayo. 2) debera existir mayor cantidad de oposiciones ante maniobras de los deudores y en caso de frmulas abusivas. Sobre este segundo aspecto parece que los acreedores estn tan desanimados por los magros ingresos que pueden recuperar de un deudor concursal y no quieren gastar dinero y energas en esa tarea.



15

de la declaracin de quiebra no atribuyen derecho de voto, y a su vez con referencia a la exclusin del voto del cnyuge, excluye a los cesionarios o adjudicatarios desde menos de un ao antes de la declaracin de quiebra.

5. Exclusin de voto por inters contrario con la concursada. Marginalmente ingresados en la novedad de la exclusin de voto por inters

contrario con la concursada. Diariamente la realidad seala que los representantes de sociedades concursadas solicitan al Juez del Concurso en Argentina que excluya del cmputo del voto, el que ha emitido o no emitir favorablemente supuestos acreedores con inters contrario al de la concursada. Ello nos lleva a algunas reflexiones, en voz alta, para tratar de interpretar lo que esta sucediendo en el derecho concursal argentino.

La peticin se formaliza, sin duda, contra un acreedor concurrente, cuyo crdito ha sido verificado o declarado admisible. O sea que se intenta excluir del ejercicio de un derecho al titular propietario de un crdito indubitable, legtimo, generado normalmente por una relacin contractual podra ser por un choque- asumida libremente por los representantes legales de la sociedad concursada cuando la misma no se encontraba en concurso. Parece as indubitable que en la normalidad de los casos- el crdito naci por una relacin voluntaria entablada por los representantes legales de la sociedad concursada con normalmente otra sociedad a la que se reputa inters contrario al social. Como en la verificacin se ha analizado la causa de la obligacin, se supone que el crdito y la legitimidad del acreedor concurrente se basa en la legalidad de aquella relacin causal y en el incumplimiento de la concursada de satisfacerla oportunamente, presentndose en concurso e imponiendo a todos sus acreedores la concurrencia. O sea que la presencia del competidor en el concurso responde a una actuacin de los representantes legales de la concursada. Recapitulemos.

La incapacidad de pago de una sociedad esta sometida en primer lugar a su propio sistema: la legislacin societaria. Los administradores como buenos hombres de negocios y los socios, particularmente si alguien ejerce el control de derecho, deben cumplir con previsiones expresas de la ley en torno al capital social, publicidad, disolucin, etc., que ante la imposibilidad patrimonial de continuar el giro comercial imponen conductas, una de ellas la capitalizacin de los pasivos. O sea que todo representante legal de una sociedad que contrata con competidores debe tener especial cuidado en cumplir el contrato, pues puede ser ejecutado en caso de incumplimiento, si carece de capacidad patrimonial para cumplir debern los socios aumentar el capital social o capitalizar el pasivo, lo que llevara a compartir con tales acreedores competidores- el gobierno de la sociedad. El acuerdo concursal corresponde al sistema de acuerdos colectivos colegiales, o sea adoptados por mayora de los que estn legitimados a votar. Y en el derecho argentino slo estn legitimados a votar los acreedores verificados o declarados admisibles, es un derecho personal de los acreedores concurrentes, o sea que legitima a ciertos sujetos y no a otros conforme el orden pblico concursal.

Decamos que ha pasado a ser una constante que los acuerdos sean de quita y espera. O sea que los representantes de la concursada, sus socios, pretenden incumplir las previsiones de la legislacin societaria y que sus acreedores sean despojados de casi la totalidad del crdito por quitas desmesuradas e inconstitucionales, y esperas ajenas a las prcticas de mercado. Obviamente que tales quitas y esperas, de ser aprobado el acuerdo disminuye el pasivo y automticamente se enriquecen los socios de la concursada,



16

devenida de la habilidad de sus representantes y de la omisin de las obligaciones de los socios.

Ese enriquecimiento se obtiene a travs de intentar que se verifiquen la menor cantidad de crditos o se declaren admisibles- en tiempo til, a fin que la menor cantidad de acreedores y de los crditos de los que son propietarios sean necesarios para aprobar el acuerdo, imponindolo no slo a los que votan en contra, a los que no votan, sino tambin a todos los que componen el pasivo real de la concursada.

Sospechosamente esa mayora se logra por opinables medios, a nuestro criterio ilegales, como la adquisicin de crditos con garanta real o privilegios, renunciando a ellos, subrogacin parcial de ciertos crditos exclusivamente en relacin al monto con el que se lograra la mayora. De nuevo advertimos que tal criterio es aceptable por aplicacin automtica del Cdigo Civil y sin advertir que el sistema concursal entronca un sistema propio de acuerdos colegiales que excluye a subrogados o cesionarios, pues importa un derecho del acreedor concurrente y no del crdito.

Y el clmax de esta nota resulta que los representantes de la concursada cuando a travs de las maniobras ilegales que sealamos en el punto anterior los representantes de la concursada no logran su propsito de despojar a los acreedores y enriquecer a los socios, y revisando los votos negativos o no emitidos encuentran al competidor.

Competidor cuya legitimacin generaron causalmente los propios representantes, que debieron imaginar la posibilidad de capitalizacin de tal pasivo, no slo conforme las reglas societarias, sino tambin conforme a un principio concursal inexcusable que seala Lorente48, y que hemos recordado Barreiro y Truffat49 y nosotros50.

La aceptacin de este estado de cosas, de esas actitudes de los representantes de la sociedad concursada justifican plenamente nuestras aseveraciones sobre la posibilidad de ejercer acciones individuales de responsabilidad an con el acuerdo homologado y, porque no, contra los controlantes por su conducta abusiva51.

No es nuestro nimo ingresar en el anlisis de cada caso jurisprudencial, pues cada juzgador habr analizado prudentemente la fattispecie, pero frente a algn caso no podemos dejar de pensar que un supuesto de exclusin puede ser el control torpe, sea que se este ejerciendo en el momento de votar o se haya generado el derecho de votar en esa situacin de control abusivo son supuestos que deberan afrontarse a travs de la aplicacin del art. 54 in fine LS, bajo la teora de la imputacin no de la responsabilidad, con todas las consecuencias que de ello pueden derivarse.

6. ltimo obstculo para el voto complaciente: abuso de derecho y/o fraude.

Volvemos a los enjundiosos criterios de Gils Carb que habamos abandonado transitoriamente y que sigue a pg. 346 de su fundado artculo que venimos citando-.

48 LORENTE, Javier A. El acuerdo preventivo extrajudicial (APE) argentino y el prepackaged plan (PREPACK): coparacin sistemtica y especfica de ambos procedimientos concursales en Doctrina Societaria y Concursal agosto 2004, tomo XVI pg. 893, especialmente pg. 902 49 Responsabilidad de administradores y representantes en la ley de quiebras: el deber fiduciario de la ley de sociedades, se traslada a los acreedores?, publicado en Revista Doctrina Societaria y Concursal de ese mes de Octubre 2005 -tomo XVII pg. 1205- 50 Est lloviendo. Se acab la sequa! (En torno a la insolvencia societaria) en Doctrina Societaria y Concursal, Ed. Errepar, Buenos Aires diciembre 2005, n 217, tomo XVII pg. 1532. 51 Nto.Los administradores societarios y la insolvencia RDCO Doctrina n 203 pgina 553 y ss., donde sealbamos en las lneas finales p. 585: Sin duda nuestra posicin levantar cuestionamientos, pero al mismo tiempo har raepensar a los asesores jurdicos y contables los alcances de nuestra legislacin. Ello llevar a que los administradores de sociedades y a los socios controlantes- reciban el alerta correspondiente para permitirles gozar el principio societario de la irresponsabilidad



17

En general la jurisprudencia no trata, para decidir sobre el punto, la falta de legitimacin de los subrogados o de los cesionarios, ni el conflicto de intereses, sino que lo reduce a una cuestin de falta de prohibicin y, eventualmente, de un abuso de derecho o fraude. O sea que el fenmeno lesivo no se aborda desde las relaciones de organizacin, desde el orden pblico concursal, desde el sistema del acuerdo colegial colectivo, sino desde el Cdigo Civil, como se advierte en nuestras referencia sobre subrogacin si bien Gils Carb marca las diferencias-. El anlisis tema del abuso de derecho y fraude es legtimo, pero parece reducido a una cuestin extraconcursal, propia de las relaciones de cambio y no de las relaciones de organizacin52. Gils Carb recuerda las enseanzas de Josserand en cuanto a que el legislador cuando confiere una prerrogativa no es para que hagamos de ella cualquier uso, ya que aqul ha tenido en vista un objetivo determinado. Toda institucin tiene un destino que constituye su razn de ser, cada derecho est llamado a seguir una direccin determinada y no pueden los particulares cambiarla a su antojo en otra diferente: hay abuso de derecho cuando se lo ejerce contrariando el objeto de su institucin, a su espritu y a su finalidad; cuando se lo desva del destino para el cual ha sido creado, cuando se contraran los fines de su reconocimiento. A su vez la necesaria subordinacin del orden jurdico al orden moral53. Se trata de las doctrinas del abuso o exceso de poder en las mayoras, que tiende a poner remedio a las situaciones que se presentan cuando las resoluciones adoptadas atienden slo al beneficio o inters particular de quienes contribuyeron a formar la voluntad social, o cuando esos acuerdos hayan tenido por objeto exclusivo romper el equilibrio existente54. Claro que el abuso de derecho esta sealado aqu en relacin al ejercicio del derecho de voto, y no al ejercicio de la subrogacin o cesin o por lo menos no aparece claramente diferenciada-. Creemos que en primer lugar de no aceptarse nuestra tesis inicial sobre la legitimacin-, la teora del abuso del derecho debe aplicarse al negocio substitutivo en primer lugar, y luego en caso de ser superado, debe aplicarse al ejercicio del derecho de voto. Ello por cuanto el tercero no es un acreedor concurrente, integrante de la masa pasiva que gener la decisin de presentarse en concurso. En este ltimo supuesto se ha sostenido Puesto que el art. 45 de la LCQ slo es aplicable con relacin a aquellas exclusiones dirigidas a los casos de voto connivente, cabe concluir que aquellas posibles exclusiones que pudieron fundarse en un inters contrario frente a la solucin concordataria debern ser analizadas a la ley de. Art. 1071 CC que da letra a la llamada teora del abuso del derecho, o en el fraude a la ley, segn las probanzas del caso55. 52 Nto. Las relaciones de organizacin. El sistema jurdico del Derecho Privado, 2 edicin Advocatus, Crdoba 2002, pgs. 17 y 441, y en Libro Colectivo Derecho Privado Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, Coordinador Jorge ADAME GODDARD, Edicin de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, marzo 2005, en Parte V Procesos de unificacin y armonizacin del derecho privado, nto. Relaciones de organizacin. Economa del derecho y armonizacin del derecho privado pgs. 621 a 634.. 53 GILS CARB ob. citada pg. 346/7 con cita de JOSSERAND, Louis De l`esprit des droits et de leur relativ (Thorie dite de l`abus des droits) 2 ed., Pars 1993, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada Cdigo civil y leles complementarias (BELLUSCIO, Augusto C. Dir.) tomo 5, pg. 53; LLAMBAS, Jorge J. Tratado de derecho Civil. Parte General tomo II pp. 165 y ss.. 54 NISSEN, Ricardo Augusto Impugnacin judicial de actos y decisiones asamblearias, 2 edicin actualizada y ampliada, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires febrero 2006, pg. 85. 55 Vernica F. Martnez de Petrazzini en su ilustrado fallodel 24.2.2005 desde su Juzgado Civil yComercial de 39 Nom. de Crdoba y Juzgado de Concursos y Sociedades n 7 de Crdoba en el caso Banco Suqua



18

Gils Carb tambin se refiere al fraude, que consiste en hacer que opere una norma jurdica con el fin o propsito de eludir, evitar, la aplicacin de otra, citando que un acto jurdico es fraudulento cuando si bien sus otorgantes obran legitimados formalmente por una norma legal, en realidad eluden otra u otras que les impediran obtener el resultado o fin prctico que se proponen56. De seguido registra jurisprudencia sobre ambos supuestos descalificatorios de abuso de derecho y fraude: De advertir el tribunal que se ha utilizado la renuncia como un medio para emplear el derecho de voto, con el fin de desnaturalizar el recto sentido de la votacin, se adopten las medidas del caso (CNCom. Sala E 11.5.88 La Tregua S.A. LL 1988-E p. 484). La enumeracin en principio, taxativa y slo se admite la extensin de la prohibicin a aquellos supuestos en que, como consecuencia de su voto complaciente, favoreceran al deudor afectando el inters de los acreedores minoritarios (CNCom. Sala A. 19.3.2004 Seidner, Hanna s/ concurso preventivo LL 2.8.2004).

Se recepta as el inters contrario no la mera apreciacin contraria- como exclusin del voto en el acuerdo colegial; falta del ejercicio regular de los derechos de un acreedor, constituyendo la adquisicin de un crdito para votar en forma complaciente no slo un abuso de derecho sino tambin un fraude a la ley. Obviamente nosotros opinamos que un tercero no esta legitimado para votar a travs de un negocio postconcursal de cesin o subrogacin.

V PROPUESTA FINAL. Llega el momento de meditar sobre si construimos un sistema jurdico desde las relaciones de organizacin, el orden pblico concursal y el negocio jurdico colegial colectivo para estructurar el acuerdo concursal como forma de resolver la crisis, o nos ponemos en mano de los estrategas concursalistas que hacen soportar los errores de la concursada, particularmente de los administradores y socios de control de las sociedades concursadas a los acreedores. Si esta en claro el uso desviado y abusivo de las cesiones y subrogaciones en los concursos en la Argentina, no podemos entender que pueda darse una interpretacin distinta a la que propiciamos. Por ello en el mbito de la Asociacin Iberoamericana de Derecho Concursal propiciamos el anlisis estructural del acuerdo en consonancia con el bien jurdico tutelado por el derecho concursal57, la legitimacin de los votantes, sus eventuales categorizaciones y la exclusin de la intromisin de terceros no legitimados para alterar el inters comn de los acreedores. La naturaleza de acuerdo de la solucin concursal, en cualquiera de sus formulaciones, impone estar estrictamente a las exigencias de la ley para poder imponerlo a acreedores que no expresaron su decisin o lo hicieron en forma contraria. La legitimacin y el inters contrario para expedir el voto cobran particular relevancia, sin perjuicio de la aplicacin de la teora del abuso del derecho y/o del fraude, teoras que dejamos expuestas a las crticas y aportes. Hemos puesto el dedo sobre la llaga, sobre un tema del que se habla poco y de una prctica que se usa mucho para perjudicar a los acreedores y enriquecer a los concursados

S.A. s/ concurso preventivo, en el mismo libro colectivo citado precedentemente pg. 364 y ss.. En este caso rechaz la pretensin de la concursada de excluir el voto de acreedor que haba rechazado diversas propuestas de acuerdo. 56 GILS CARB ob. cit. p. 347, con cita a BELLUSCIO-ZANONI Cdigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado tomo I, editorial Astrea, Buenos Aires p. 428. 57 nto. Bien jurdico tutelado por la legislacin concursal en Revista de la Universidad Nacional de Crdoba aos 79/80 p. 262 y ss..



19

o a los socios en el caso de una sociedad concursada. Despertaremos crticas y pocas adhesiones. Y eso que todava no hemos hablado demasiado sobre la inconstitucionalidad de los acuerdos. Beneficiados se sonreirn con picarda, pues ya consiguieron su propsito al homologarse el acuerdo pese a darse todas las caractersticas de ilegalidad que hemos puesto de resalto-. Claro que podran intranquilizarse si revisaran algunos trabajos en torno a la responsabilidad individual de administradores societarios58 y a las vas para hacer responsables a los socios particularmente los de control-. Otros se reirn pues se transfirieron los paquetes accionarios a muy buen precio gracias a la donacin de los acreedores. La verdad? No es un panorama ni un ejemplo- muy alentador sobre la seguridad jurdica y judicial en nuestro pas! Rumores sobre una investigacin judicial de participacin de acreedores falsos en APE para asegurar la mayora para imponer el acuerdo lesivo agravara nuestras conclusiones, como as tambin otros fraudes que estaran investigando los Fiscales de Cmaras de Comercio de la Capital Federal. Tiempos de pensar en el rol del derecho para la efectiva convivencia y no de pantalla o recurso para prolongar los incumplimientos y la actividad ilcita. Bienvenidos los aportes que los Miembros de la Asociacin nos hagan llegar para una mejor construccin de un derecho concursal eficiente y no complaciente con quin gener la crisis. La crisis hay que enfrentarla y solucionarla, pero no haciendo recaer todo el sacrificio en los acreedores. El esfuerzo compartido, el equilibrio en los repartos, la asuncin de responsabilidad por terceros son vas sealadas por la doctrina pero alejadas de las estrategias judiciales.

58 BARREIRO, Marcelo G. y TRUFFAT, E. Daniel Responsabilidad de administradores y representantes en la ley de quiebras en Doctrina Societaria y Concursal, Octubre 2005, tomo XVII p. 1205 y ss.. Nto. ESTA LLOVIENDO SE ACABO LA SEQUA! (En torno la insolvencia societaria: el esfuerzo compartido entre socios y acreedores, y la responsabilidad de administradores) en Doctrina Societaria y Concursal de Ed. Errepar, diciembre 2005.

Documents

Acuerdo - Órgano Colegiado