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Universidad Austral de Chile. Facultad de Cs. Jurídicas y Sociales. Escuela de Derecho
“ACUERDOS REPARATORIOS COMO MODELO DE JUSTICIA PENAL
CONSENSUADA Y RESTAURATIVA: ANALISIS DOGMATICO Y
JURISPRUDENCIAL”
Alumna: Lorena Muñoz Monsalve
Profesora patrocinante: Ada Gajardo Pérez
Valdivia, diciembre de 2010.
INDICE
Introducción....................................................................................................................................1
Capítulo Primero: La víctima y el imputado en el sistema procesal penal……………...…....3
1. La víctima…………………………………………………………………………………….....3
1.1. Definición……………………………………………………………………………..4
1.2. Tratamiento legal de la víctima en Chile: breve recuento histórico…………...……...5
1.3. Derechos de la víctima……………………..………………………………………….5
1.3.1. Derecho a reparación…………………………………………………….….6
1.3.2. La reparación y los fines de la pena……………………………………...….7
1.3.3. Alcances de la reparación en la justicia penal consensuada y
restaurativa…………………………………………………………………………8
2. El Imputado………………………………………………………………………………...…..9
2.1 Definición……………………………………………………………………………...9
2.2 El imputado en la justicia penal consensuada y
restaurativa…………………………………………………..……………………………10
Capítulo Segundo: Regulación legal de los acuerdos reparatorios……..................................12
1. Concepto………………………………………………………………………………………12
2. Fundamentos…………………………………………………………………………………..12
2.1. La selectividad de los sistemas penales, su carácter subsidiario y la necesidad de
racionalizar la persecución penal pública………………………….……………………..13
2.2. Razones de conveniencia o utilidad social…………………………………………..13
2. 3. Satisfacción concreta de los intereses de la víctima………………………………...14
3. Requisitos de procedencia……………………………………………………………………..14
3.1. Acuerdo entre imputado y víctima...………………………………………………...15
3.2. Categoría de delitos..…….…………………………………………………………..16
3.2.1. Bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial…………….………...16
3.2.2. Lesiones menos graves……………………….…………………………….18
3.2.3. Delitos culposos……………………………………………………………19
3.3. Interés público prevalente……………………………………………………………19
3.4. Aprobación judicial………………………………………………………………….22
3.5. Efectos……………………………………………………………………………….22
3.5.1. Efectos penales……………………………………………………………22
3.5.2. Efectos Civiles……………………………………………………………..23
3.5.3. Breve análisis comparativo de efectos antes y después de la ley Nº
20.074………………………………………………………………………..……23
3.6. Oportunidad………………………………………………………………………….24
3.7. Registro………………………………………………………………………………24
Capítulo Tercero: Aplicabilidad y concreción de los acuerdos reparatorios en el proceso
penal chileno: especial mención a su incumplimiento y los efectos que genera………...…...25
1. Cláusula de aplicabilidad…..…………………………………………………………………..25
2. Aplicación, concreción, dificultades y soluciones ………………………………………….....26
2.1. Recuento estadístico de la aplicación de los acuerdos reparatorios………………….27
2.2. Dificultades en la aplicación de los acuerdos reparatorios…………………………..28
2.2.1. Extinción de la responsabilidad penal sin previa verificación del
cumplimiento del acuerdo……………...…………………………………………………28
2.2.2. Extinción de la responsabilidad penal previa verificación del cumplimiento
del acuerdo..............................................................................................................30
2.3. Problemas generados con posterioridad a la reforma introducida por la ley 20.074:
hipótesis de incumplimiento de los acuerdos………………………………………………….…31
2.3.1. Ministerio Público……………….…………………………………………31
2.3.2. Tribunales de Garantía…………….……………………………………….32
2.3.3. Defensoría Penal Publica…………………………………………………..32
2.3.4. Cortes de Apelaciones……………………………………………………...33
2.3.5. Doctrina……………………………………………………………………34
3. Panorama actual y propuesta de solución……………………………………………………...34
Conclusiones………………...…………………………………………………………………...38
Bibliografía……...……………………………………………………………………….............41
Índice…….…………………………………………………………………………….…………44
1
INTRODUCCION
Los acuerdos reparatorios, siguiendo la tendencia moderna de protección y promoción de los
intereses de la víctima dentro de los sistemas procesales penales, se pueden encuadrar dentro de
la denominada justicia restaurativa porque se busca reparar o resarcir el daño causado por el autor
a la víctima. En este sentido, se puede decir que el ofendido por el delito tiene un derecho a
reparación en contra del imputado.
Esta preocupación por la víctima nace aproximadamente en la década del setenta ya que se
advirtió por el derecho comparado, a través de la Victimología, que la parte ofendida por el delito
era olvidada por el sistema de enjuiciamiento criminal. Y obviamente, nuestro ordenamiento
jurídico contaba con el mismo problema ya que en el sistema de justicia inquisitivo la víctima
quedaba totalmente desplazada, y muchas veces optaba por evitar un procedimiento, a través del
desistimiento, a cambio de una compensación. Ésta la lograba a través de acuerdos extrajudiciales
que muchas veces no contaban con el consentimiento libre de las partes.
Por estas razones el Código Procesal Penal reguló en sus artículos 241 á 244 los acuerdos
reparatorios, como una de las denominadas salidas alternativas. Alternatividad entendida como
respuesta distinta a la tradicional, que generalmente es un juicio y una eventual condena o
absolución. En cambio, las salidas alternativas buscan dar una solución más satisfactoria a todos
los involucrados, como víctima, autor del delito, e incluso velan por el interés de la sociedad.
De este modo, los acuerdos reparatorios son la manifestación por excelencia de la justicia
consensuada y restaurativa de nuestro sistema procesal penal, donde los protagonistas son el
ofensor y ofendido del hecho típico y antijurídico, que de común acuerdo buscan una reparación
al mal causado, y así, lograr descomprimir el sistema judicial, racionalizar los recursos,
resocializar al imputado y reparar a la víctima.
Teóricamente, esta finalidad parece muy loable pero el problema fue que en los inicios de la
reforma procesal penal, cuando se cumplía con los presupuestos de procedencia y se arribaba a
un acuerdo entre imputado y víctima, aprobado por el juez de garantía, procedía el
sobreseimiento definitivo de la causa, produciéndose, como consecuencia, la extinción de la
responsabilidad penal del imputado, lo que, evidentemente, trajo problemas porque no se
consagraron medidas para asegurar el cumplimiento del acuerdo en forma previa a la declaración
de sobreseimiento definitivo, pues bastaba su celebración, independientemente de si éste era o no
cumplido, para producir el efecto penal, permaneciendo, en tal caso, la víctima insatisfecha en
sus intereses y, en definitiva, favoreciéndose al imputado. Por lo que la instauración de la
institución no estaba cumpliendo con su finalidad.
Para subsanar estos problemas prácticos se introdujeron reformas a los artículos 242 y 247, a
través de la ley Nº 20.074, a fin de evitar impunidades en la persecución penal, y se facultó al
2
tribunal a dictar sobreseimiento definitivo sólo una vez cumplidas las obligaciones contraídas por
el imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas debidamente a satisfacción de la víctima.
Esta reforma tenía por finalidad otorgar una mayor y más efectiva protección a las víctimas
pero por la poca afortunada redacción de la norma y los vacios legales, además de las amplias
facultades que se dejaron en manos de la interpretación jurisprudencial, se han generado diversos
problemas en su aplicabilidad lo que ha llevado, como consecuencia, que no se cumplan con las
finalidades o fundamentos con que fueron prescritos los acuerdos reparatorios.
Dicho lo anterior, el objetivo de este trabajo es analizar e identificar, desde una perspectiva
legal, dogmática y jurisprudencial, la eficacia e implementación práctica de los acuerdos
reparatorios, principalmente en lo que dice relación si cumple o no con el presupuesto central de
la justicia restaurativa, esto es, reparar a la víctima del delito.
Para el logro del objetivo propuesto, esta tesis buscará identificar y definir a los intervinientes
de esta salida alternativa que son la víctima y el imputado, determinar las finalidades y objetivos
de los acuerdos reparatorios, entre ellos el derecho a reparación de la víctima y cuáles son los
alcances de dicha reparación, además de explicar qué función cumple la reparación en el sistema
procesal penal; la categoría de delitos en que son procedentes, y en general, los requisitos que la
ley exige para celebrar un acuerdo reparatorio. Pero sobre todo, y como objetivo fundamental,
estudiar las amplias facultades de los jueces de garantía en el empleo de éstos, y como su
interpretación ha afectado la eficacia y aplicabilidad de los acuerdos reparatorios, lo que dice
relación directa con los efectos tanto civiles como penales de los acuerdos, de este modo, elaborar
una propuesta a la problemática que se analizará que solucione la disparidad de criterios hoy
existente, pero que tenga como eje central la reparación de la víctima, aunque sin pasar a llevar
las garantías establecidas para el imputado.
3
CAPÍTULO PRIMERO:
LA VÍCTIMA Y EL IMPUTADO EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL.
A fines del siglo XX se produce un vuelco en el derecho procesal penal y en el derecho
penal, donde los roles de la víctima e imputado varían notablemente. Por un lado, hay un fuerte
movimiento garantista a favor del imputado, y por el otro lado, el sistema comienza a
preocuparse de la víctima, que hasta ese estadio había sido el convidado de piedra del sistema
criminal.
Si miramos retrospectivamente observaremos que cuando el hombre estaba en un estado
de naturaleza, e incluso, aún con las primeras organizaciones sociales, la solución de los
conflictos quedaba en manos de los propios protagonistas, ya fuera a través de la venganza o de
la conciliación. Pero con el surgimiento del estado moderno, los privados legitimaron el poder
coercitivo y persecutor del estado; ello trajo aparejado innegables ventajas como la objetivación
e imparcialidad del sistema penal y la proporcionalidad de sus sanciones, pero a la vez implicó
neutralizar al ofendido. La intervención de la víctima en los juicios penales se restringió al aporte
que ésta podía otorgar al descubrimiento de la verdad1.
El cambio de paradigma se produce con el surgimiento de la Victimología y del estudio
científico que ésta realiza en relación con el ofendido por el delito, mostrando la evidente falta de
preocupación del sistema por la víctima.
1. La víctima.
A partir de la década del setenta la mirada se centra en la víctima del delito, ya que como
adelantaba, tanto la dogmática penal, la criminología y el derecho procesal penal habían centrado
su estudio durante largo tiempo en el infractor: en las causas de su conducta ilícita, en la
respuesta estatal frente a ésta y en el juicio donde se determinaría la procedencia de la reacción
penal pública2. El ofendido por el delito quedó ausente de la definición del delito, de la pena y de
sus finalidades, en otras palabras, se encontraba totalmente desplazado del sistema penal y
procesal penal.
Esta nueva tendencia habla de la necesidad de proteger y promover los derechos e intereses
de la víctima, ya que mientras la política criminal se preocupaba sólo de la socialización del
autor3, el ofendido quedaba en un estado de vulnerabilidad frente al sistema. Uno de los primeros
1 Exposición del Fiscal Nacional del Ministerio Público sobre el tema “La constitución y los derechos de la víctima en el nuevo proceso penal”. 2 Ibídem. 3 Cfr Hirsch, Hans. “La reparación del daño en el marco del derecho penal material” en De los delitos y de las víctimas, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires 1992, pp 55-56.
4
en advertir el escaso rol atribuido a la víctima en el proceso penal fue el criminólogo noruego
Nils Cristie (1977), quien popularizó la expresión que a la víctima se le “roba el conflicto”4.
Es así que la víctima pasa a ser el centro de la política criminal, y junto a este nuevo enfoque
aparece también otra cuestión de relevancia jurídica, que es la compensación o reparación autor-
víctima del daño. Esta nueva orientación de la Justicia penal, que algunos denominan justicia
restitutiva (restorative justice), intenta reposicionar a la víctima en la Justicia penal, poniendo el
acento en la posibilidad de un diálogo abierto entre víctima y victimario5.
En términos muy generales, se puede afirmar que ella consiste en salidas alternativas al
juicio propiamente tal o, bien, en la imposición de sanciones cuyo efecto es el reconocimiento de
culpabilidad del autor, en presencia de la víctima, y su consecuente reparación mediante fórmulas
de trabajo, pago de una cantidad de dinero o servicios en beneficio de la comunidad6.
Este nuevo auge de protección y promoción de los intereses de la víctima, a través de la
justicia restaurativa, ha tenido amplia cabida en los sistemas procesales penales de
Latinoamérica, donde se han creado instituciones tendientes a parapetar a la víctima y otorgarle
un rol activo en el proceso penal. Así, por ejemplo, en Costa Rica tenemos la institución de la
reparación integral del daño causado y la conciliación entre autor-víctima como causales de
extinción de la responsabilidad penal. En Venezuela, al igual que en Chile, encontramos los
acuerdos reparatorios, y por lo demás, con una regulación muy similar.7
1.1 Definición
Nuestro Código Procesal Penal en su artículo 108 señala que “se considerará víctima al
ofendido por el delito”. El problema de ésta definición legal es que incurre en una tautología,
puesto que las palabras víctima y ofendido son sinónimos en nuestra legislación.8 Y, además, de
acuerdo a MAIER, cuando estamos en sede penal es correcto hablar de víctima, pero cuando nos
encontramos en el derecho procesal penal la nomenclatura adecuada es ofendido9.
Por lo tanto, la definición además de incurrir en redundancia utiliza un sinónimo que
técnicamente pertenece a otra rama del derecho, aunque estén íntimamente ligadas. Estos mismos
problemas encontramos en el concepto de NUÑEZ donde define a la víctima como la persona
natural o jurídica a quien la ley considera como ofendida por el delito y a la cual le otorga la
4 Larrauri, Laura. “Victimología” en De los delitos y de las víctimas, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires 1992, pp 281. 5 Bordali Salamanca, Andrés. “Justicia Privada”. Revista de Derecho, vol XVI julio 2004, pp 167. 6 Arellano Quintana, Jaime. “justicia restaurativa y responsabilidad penal adolescente” en Responsabilidad penal adolescente. Boletín jurídico del Ministerio de Justicia. año 1 Nº1, septiembre, 2002, pp. 74. 7 Duce J., Mauricio y Riego R. Cristián. Proceso Penal. Editorial Jurídica de Chile, 1ºEdición, Santiago, 2007, pp 337. 8 VVAA, “La víctima en el nuevo proceso penal” en La víctima y el testigo en la reforma procesal penal. Editorial fallos del mes, 1ºEdición, Santiago, pp 45. 9 Maier, Julio. “La víctima y el sistema penal” en De los delitos y de las víctimas, Editorial Ad-hoc, Buenos Aires 1992, pp 185.
5
cualidad de sujeto de la relación procesal, aunque no ejerza la acción penal o civil mediante la
correspondiente querella o demanda10.
Una definición que se salva de aquella repetición es la dada por CAROCCA, quien define a
ésta como aquella persona que sufre las consecuencias perniciosas del acto ilícito penal que se
atribuye al imputado11.
Sin perjuicio del tecnicismo señalado, que en mi opinión implican estas disquisiciones, para
los fines de esta investigación entenderé víctima en un sentido amplio donde comprenderé sujeto
pasivo, ofendido y perjudicado por el delito, por lo que hare uso indiscriminado de uno u otro
vocablo, entendiendo que el aspecto retributivo y resocializador abarca cualquiera de estos
vocablos.
1.2 Tratamiento legal de la víctima en Chile: breve recuento histórico
Del mismo modo como ocurrió en el derecho comparado nuestro sistema procesal penal tenía
relegada a la víctima, panorama que se intentó cambiar en el nuevo proceso penal, que justamente
se enmarcó en este movimiento de exaltación de los derechos de la víctima y su nuevo rol como
sujeto procesal activo. Así lo declara el mensaje del Código Procesal Penal cuando hace
referencia que en el antiguo sistema inquisitivo la víctima quedaba totalmente desplazada de la
posibilidad de obtener que se garantice la persecución, aún en pro de obtener otra forma de
reparación al daño sufrido; ésta muchas veces optaba por evitar un procedimiento, a través del
desistimiento, a cambio de una compensación. La reparación la lograba a través de acuerdos
extrajudiciales que muchas veces no contaban con el consentimiento libre de las partes.
En el antiguo sistema el perjudicado no tenía instancias para actuar, a excepción de los delitos
de acción privada; en las diligencias del proceso no se le consideraba, el Código de
Procedimiento Penal hacía muy pocas menciones al vocablo víctima o sus sinónimos, es decir, el
ofendido era un extra que pasaba desapercibido entre la multitud.
1.3 Derechos de la víctima.
La situación de desmedro de la víctima demandó un cambio que quedó entregada al Código
Procesal Penal que la reconoce como uno de los actores principal a la víctima, con múltiples
derechos y beneficios que se pueden clasificar12 de la siguiente manera:
10 Núñez Vásquez, J. Cristóbal. Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral; tomo I Introducción al estudio del proceso penal. Editorial Jurídica de Chile. 1ºEdición, Santiago, 2003, pp 11 Carocca Pérez, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Editorial Jurídica La Ley. 1º Edición, Santiago, 2003, pp 86.
6
a) Derecho de protección: como solicitar medidas de protección frente a posibles
hostigamientos, es decir, que se vele por su seguridad y tranquilidad.
b) Derecho de intervención: que se materializa, por ejemplo, en la interposición de una
querella o adherirse a la acusación fiscal o formular una acusación particular. O bien,
oponerse al ejercicio del principio de oportunidad, instar por el otorgamiento de medidas
cautelares reales, entre otras.
c) Derecho de audiencia: tanto ante el fiscal como el tribunal de garantía en determinados
casos. Y dentro de este mismo punto puedo señalar como un derecho que tienen todos los
intervinientes que el órgano jurisdiccional correspondiente debe citarlos a las audiencias.
d) Derecho de impugnación: como impugnar el sobreseimiento definitivo o la sentencia
absolutoria, aún cuando no hubiere intervenido en el procedimiento.
e) Otros derechos: uno de los derechos más innovadores del sistema es lo que en doctrina se
denomina el derecho a reparación que tiene la víctima frente al imputado, y “el principal
instituto que tiende a la reparación es, sin duda, el acuerdo reparatorio que pueden
convenir la víctima y el imputado”13.
1.3.1 Derecho a reparación.
La idea de reparación de la víctima dice relación con la satisfacción real de los intereses
de la víctima; y los mecanismos procesales para cumplir con esta finalidad son las salidas
alternativas que contempla el Código Procesal Penal, principalmente los acuerdos reparatorios14.
El problema que se suscita cuando se introduce la reparación en los sistemas penales es
que se pone en juego la frontera entre el derecho privado y el derecho penal, de la mano de dos
reacciones características de cada uno de ellos, la reparación y la pena15. Así, en los acuerdos
reparatorios se puede decir que se pasa a una justicia de partes, a una privatización de la justicia
penal, porque las partes ya no son el Estado y el delincuente, sino que el ofendido reemplaza al
Estado y trata de solucionar el conflicto jurídico penal buscado la reparación causada por el
ilícito.
Es por esta superposición de partes que se critica esta tendencia a la privatización puesto
que quedaría un ilícito sin recibir castigo, y por otro lado, puede ocurrir que sólo los más
poderosos tengan acceso a esta clase de justicia, ya que sólo ellos estarían en condiciones de
reparar el daño causado16.
12 Se sigue la clasificación propuesta por Raúl Tavolari Oliveros en Instituciones del Nuevo Proceso Penal. Editorial Jurídica de Chile. 1ºEdición, Santiago de Chile, 2005, pp 302-314. 13 Op. Cit. VVAA “La víctima en el nuevo proceso penal” en La víctima y el testigo en la reforma procesal penal. 14 Cfr. Baytelman, Andrés; Duce, Mauricio. Evaluación de la Reforma Procesal Penal. Santiago, 2003, pp 179. 15 Op. Cit. Maier, Julio. “La víctima y el sistema penal” en De los delitos y de las víctimas, pp 191. 16 Horvitz Lennon, María Inés; López Masle, Julián; Derecho Procesal Chileno, tomo I, Editorial Jurídica de Chile, 1ºEdición, Santiago, 2002, pp 290.
7
Estas críticas se responden analizando dos puntos, a saber: la reparación y los fines de la
pena y, en segundo lugar, los alcances de la reparación en este tipo de justicia penal consensuada.
1.3.2 La reparación y los fines de la pena.
Otro tema latamente discutido en relación a la reparación es si ésta cumple o no con los
fines de la pena, y de ser así no quedaría ningún injusto sin su debida sanción, puesto que la
reparación vendría a reemplazar a la pena impuesta para un delito determinado si se estuviese en
el esquema tradicional de Estado contra ofensor y no en una justicia penal consensuada. Para
determinar esto, analizaré las distintas posturas que encontramos tanto en doctrina nacional como
comparada.
Hay teorías que postulan que la reparación coopera a los fines tradicionales de las penas,
y que en la medida que lo consiga en concreto, debería sustituir a la pena o ser computada para
atenuarla17. Dentro de esta postura cabe destacar la posición de ROXIN, quien ha introducido el
concepto de “prevención de integración” Que es el “efecto de pacificación” que se produce cuando el delincuente ha
hecho lo suficiente de manera que el conflicto social se soluciona a pesar de la
infracción normativa; y dentro de esta prevención de integración le da cabida a
la reparación del daño18.
La reparación, vista en este sentido se miraría como una sanción autónoma, en la cual se
mezclan elementos jurídicos civiles y penales. En definitiva esta postura ve a la reparación como
sanción y la denominaré teorías positivas, puesto que admiten la reparación como una posible
sanción del sistema.
En contraposición se encuentran las teorías negativas que señalan que la reparación se
opone a la pena la pena no determina una reparación del daño19, la pena no repara ni pretende
reparar el daño provocado a la víctima20.
Por último encontramos una posición ecléctica que considera que la reparación no
constituye, pues, un nuevo fin del derecho penal sino que es asumida por este en tanto en cuanto
contribuye al cumplimiento de los fines tradicionales del derecho penal21.
17 Op. Cit. Hirsch, Hans. “La reparación del daño en el marco del derecho penal material” en De los delitos y de las víctimas, pp 60. 18 Bullemore, Vivian; Mackinnon John. Curso de derecho penal, tomo I, parte general”. Editorial Legalpublishing, 2ºEdición, Santiago, 2007, pp 149. 19 Jakobs, Günther. Derecho penal. Editorial Marcial Pons, Madrid, 1995, pp 92. 20 Rojas Valdebenito, Sonia; Roja Aguirre, Luis. “Los acuerdos reparatorios en el nuevo proceso penal” en La víctima y el testigo en la reforma procesal penal. Editorial fallos del mes, 1ºEdición, Santiago, pp 213. 21 Silva Sánchez, José María. “Sobre la relevancia jurídico penal de la realización de actos de reparación” en perspectivas sobre la política criminal moderna. Editorial Abaco, Buenos Aires, 1998, pp 206-209.
8
Considero que la reparación si puede ser considerada una sanción puesto que el imputado
deberá reparar el daño causado, y en este sentido esa reparación que deba realizar será un castigo
para el infractor, tendrá un efecto retributivo. Y a esto podemos añadir que al considerarse como
sanción habrá muchas mayores posibilidades de resocialización como forma de prevención
especial para el delincuente, ya que no deberá soportar una pena privativa de libertad y los
efectos negativos que éstas conllevan. Por lo tanto, la crítica que generalmente se le hace a la
reparación que dejaría un injusto sin remediar no tendría validez.
1.3.3 Alcances de la reparación en la justicia penal consensuada y
restaurativa.
La segunda crítica que se hace a la justicia penal consensuada es que sólo los que poseen
recursos económicos tienen acceso a ella, ya que tendrán los medios para solventar la reparación
que implica este tipo de justicia, es decir, están pensando en la entrega de una cantidad de dinero.
En otras palabras, se produciría una suerte de compraventa de la acción penal donde se eludiría el
procedimiento penal y la condena22.
Esta crítica, en cierto sentido se ve reflejada en la tendencia, por ejemplo, a excluir la
responsabilidad penal de los médicos en los delitos culposos. Podríamos decir, por tanto, que los
médicos generalmente tienen los medios económicos para enfrentar una reparación pecuniaria.
En efecto, la Fiscalía Nacional ha instruido a los fiscales para que en las investigaciones sobre
negligencias médicas intenten juicios abreviados o acuerdos reparatorios, o sea, una solución más
rápida con el objetivo de descriminalizar las conductas médicas negligentes, situando el problema
en el terreno de la responsabilidad civil23. Sin perjuicio de lo anterior, creo que esta situación
excepcional tiene su fundamento en el consenso casi universal con respecto del valor central que
orienta a la profesión médica, ya que la mayor parte de la sociedad concuerda básicamente en una
definición sustantiva de la salud y en su importancia, en comparación con otros valores. Por
tanto, este ejemplo encuentra su respaldo en cuestiones morales más que legales, porque en
ningún momento, la ley ni la Fiscalía dicen que la reparación debe consistir en la entrega de una
suma de dinero.
En consecuencia, hacer una interpretación restrictiva de la reparación, que es en definitiva lo
que hacen aquellos que plantean la crítica, va en contra de lo establecido por el legislador, porque
en ningún caso restringió la reparación sólo a un aspecto monetario. Tanto la ley como la doctrina
entienden la reparación en un sentido amplio, es decir, no solamente como una restitución al statu
quo ante, sino que también como cualquier otra forma sustitutiva de compensar los perjuicios
22 Castro Jofré, Javier. Introducción al Derecho Procesal Penal Chileno. Editorial LexisNexis. 1ºEdición, Santiago, 2006, pp 367. 23 Pizarro W, Carlos. “Responsabilidad profesional médica: Diagnóstico y perspectiva” en Revista Médica de Chile. Volumen 136 número 4, Santiago, abril, 2008, pp 241.
9
causados a la víctima24. Ejemplos como: pedir disculpas, trabajar para la víctima por tiempo
determinado, si es una suma de dinero que ésta no sea excesiva o que se pacte en cuotas, entre
otras. Todas soluciones que nuestros tribunales de garantía han aplicado en el caso de los acuerdo
reparatorios. Porque es importante establecer la reparación sobre la base de la capacidad
financiera de la persona, de modo que deben estudiarse los medios de que dispondrá el juez para
realizar la investigación de la capacidad financiera del acusado25, y si éste no está en condiciones
de ofrecer una compensación pecuniaria se buscará otra solución para reparar el mal causado,
porque la reparación escapa de lo pecuniario ya que la ley no limita la reparación, y así lo han
entendido los tribunales y hoy también la doctrina.
2. El imputado.
Hasta la década del setenta el imputado era tema central de estudio de la política criminal, la
preocupación era su resocialización a través del clásico modelo de justicia criminal, es decir, a
través del cumplimiento de una condena. Aunque continúa siendo uno de los entes principales
del sistema procesal penal la resocialización se busca con respuestas distintas a las tradicionales
como es el caso de las salidas alternativas; además, tiene a su favor que el sistema actual es
mucho mas garantistas y esta preocupación se refleja en los numerosos derechos y garantías que
tiene consagrado en los ordenamientos jurídicos. En nuestro sistema, con la entrada en vigencia
del Código Procesal Penal, tiene múltiples derechos y garantías que puede hacer valer en las
distintas etapas del procedimiento. Pero el que más destaca y hace posible que se materialice, en
teoría, el fin resocializador es la presunción de inocencia porque como en el caso de los acuerdos
reparatorios a pesar de aceptar la responsabilidad de los hechos el efecto penal es la extinción de
la responsabilidad penal, donde el principio de inocencia queda resguardado.
2.1 Definición
Imputado es la persona objeto de la persecución penal, desde que ésta comienza, con la
primera actuación del procedimiento hasta que concluye, lo que puede acontecer hasta la
completa ejecución de la sentencia, si no han operado antes otros medios de solución o término
del proceso26.
24 Op cit. Carocca Pérez, Alex. El nuevo sistema procesal penal. pp 326. 25 Libedinsky, Sonia. “Los acuerdos reparatorios”, en Gaceta Jurídica, 1998, Nº 211. 26 Op cit. Carocca Pérez, Alex. El nuevo sistema procesal penal. pp 328.
10
2.2 El imputado en la justicia penal consensuada y restaurativa.
El ofensor del delito, por regla general, ha sido la contraparte del Estado en la persecución
penal. Pero con la tendencia a la privatización de la justicia penal, el imputado debe enfrentarse
directamente a la víctima, y tratar de llegar a un acuerdo con el fin de reparar el mal causado.
Como hacía referencia en acápites anteriores, la institución que mejor representa esta
justicia de partes en nuestro sistema son los acuerdos reparatorios, donde uno de los requisitos de
procedencia es el acuerdo entre imputado y víctima. Ambos tienen un rol determinante en esta
salida alternativa.
Esta institución le genera importantes beneficios al imputado ya que de cumplirse el
acuerdo, se dicta sobreseimiento definitivo en la causa, es decir, no se rompe el principio de
inocencia puesto que no hay un reconocimiento de culpabilidad por parte del sistema procesal ya
que no se dictó una sentencia condenatoria en su contra. Aunque considero que el imputado si
reconoce responsabilidad, de lo contrario sería paradójico que se comprometiera a la reparación,
pero el hecho de reconocer responsabilidad no es lo mismo que declarase culpable ante el sistema
de justicia penal. Así, si el proceso restaurativo es exitoso, la presunción de inocencia no se ve
afectada, porque el ofensor accedió voluntariamente y nunca fue considerado culpable en el
proceso. El ofensor decidió desestimar su derecho a un juicio donde podría haber sido
considerado inocente para efectos de defenderse de la acusación fiscal. En la audiencia respectiva
el ofensor acepta los hechos de la imputación, no niega los cargos, o los acepta y accede a una
forma de reparación, de manera que el hecho de la culpabilidad pierde relevancia.
Por otro lado, el imputado se evitará tramitar un proceso completo en el que puede ser
condenado a una pena privativa de libertad ya que pone fin de forma anticipada al procedimiento;
de este modo, la resocialización del imputado puede ser más exitosa pues se evitan los efectos
perniciosos de las penas privativas de libertad. Así lo señala uno de los fundamentos de la justicia
restaurativa, que es el denominado “discurso moral”. Uno de los más renombrados exponentes de
esta tendencia es John Braithwaite y su teoría sobre la “vergüenza reintegradora” (reintegrative
shaming). Esta tesis descansa en el reconocimiento de que la conciencia es generalmente una
herramienta más poderosa para controlar el delito que el castigo. Braithwaite sostiene que el
crimen debe ser enfrentado, pero de una manera que no estigmatice negativamente al ofensor. Su
teoría señala que la tolerancia frente al crimen no resuelve el problema, pero la 'vergüenza
irrespetuosa', como es usada en el sistema de justicia criminal tradicional, hace que la situación
empeore, pues genera una estigmatización permanente. Al contrario, si el ofensor es
'avergonzado' por lo que ha hecho, pero de una manera respetuosa y en presencia de la víctima de
11
personas que son importantes para él, es más probable que enfrente la ofensa, acepte su
responsabilidad y cambie su conducta27.
Siguiendo con los beneficios en relación a la resocialización que lleva implícitamente este
tipo de justicia podemos señalar que con relación al infractor, se atribuyen a los procedimientos
de conciliación y reparación efectos muy positivos, que derivan del enfrentamiento directo del
delincuente con las consecuencias de su conducta y de su confrontación personal e inmediata con
su víctima. Es así, que el infractor constata de forma directa y a través de su contacto con la
víctima las consecuencias reales de su hecho ilícito. Ello genera actitudes positivas del infractor,
se le responsabiliza y se le predispone a que se comprometa en la reparación del daño que ha
causado, y a que participe activamente en la solución del conflicto que ha causado28.
Y finalmente, la insolvencia del imputado no es obstáculo para acceder a la justicia
consensuada, puesto que la ley y, en aplicación a ella, nuestros tribunales entienden la reparación
en sentido amplio, lo que se traduce en que la obligación del imputado puede ser de dar, hacer o
no hacer.
27 Mera Gonzalez-Ballesteros, Alejandra. “Justicia restaurativa y proceso penal: límites y posibilidades” en Ius et Praxis , volumen 15 número 2, Talca, 2009, pp 75. 28 Berducido Mendoza, Hector. La resocialización del penado. Universidad Mesoamericana. Año 2005, pp 10.
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CAPÍTULO SEGUNDO:
REGULACIÓN LEGAL DE LOS ACUERDOS REPARATORIOS.
Como señalábamos en el capítulo primero la institución que mejor representa el modelo
de justicia penal consensuada y restaurativa en nuestro sistema procesal penal son los acuerdos
reparatorios, y justamente es con esta finalidad que se instauraron, pues la historia del Código
Procesal Penal es testimonio fidedigno de esta realidad; así quedó estampado en las Actas de
Discusión de la Cámara de Diputados donde se señaló que eran una “forma de terminación
anticipada del procedimiento, que buscan reconocer el interés preponderante de la víctima en
aquellos delitos que afecten bienes que el sistema jurídico reconozca como disponibles, atendido
su carácter patrimonial”.29
Estando la justicia penal consensuada y restaurativa manifestada a través de los acuerdos
reparatorios es que se hace necesario analizar esta figura original de nuestro ordenamiento
jurídico.
Los acuerdos reparatorios se encuentran regulados en el Libro II, Titulo I, párrafo 6º que
lleva por título “Suspensión condicional y acuerdos reparatorios”, específicamente en los
artículos 241 á 244 del Código Procesal Penal.
1. Concepto.
Nuestro Código Procesal Penal no precisa que se debe entender por acuerdos reparatorios,
pero con los requisitos de procedencia regulados en el artículo 241 del Código de la materia se
puede construir una definición. Por tanto, desde una perspectiva de justicia restaurativa y
consensuada se pueden definir como “arreglos de carácter voluntario que se realiza entre
imputado y víctima, cuyo objeto es, en primer término, reparar el daño causado por algún motivo
de investigación, que afecte a un bien jurídico patrimonial disponible y, además, poner fin al
procedimiento, provocándose para ambos el efecto de cosa juzgada”. 30
2. Fundamentos.
De acuerdo a DUCE y RIEGO tres serían los fundamentos que se destacan para el
establecimiento de esta salida alternativa, que yo comparto, y que analizo a continuación:
29 Boletín 1630-7, Cámara de Diputado, pag. 331. 30 Cornejo Manríquez, Aníbal. Proceso penal en preguntas y respuestas. Editorial Metropolitana, 3º Edición, Santiago, 2006, pp 196.
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2.1 La selectividad de los sistemas penales, su carácter subsidiario y la necesidad de
racionalizar la persecución penal pública.
2.2 Razones de conveniencia o utilidad social.
2.3 Satisfacción concreta de los intereses de la víctima.
2.1 La selectividad de los sistemas penales, su carácter subsidiario y la
necesidad de racionalizar la persecución penal pública.
La selectividad en el sistema penal se explica por la imposibilidad material del propio sistema
procesal penal, a través, del ente persecutor que en nuestro caso es el Ministerio público, de
investigar y sancionar todos los delitos que se cometen, ya que los recursos materiales y humanos
son limitados. Y esto no es un defecto del sistema, por lo tanto, no es criticable, puesto que
ningún sistema es capaz de responder a la infinidad de casos que llegan a su conocimiento. Lo
que resultaría criticable es que esta selectividad quedara entregada al criterio del Ministerio
Público, sin ninguna racionalidad y sin ningún presupuesto valórico que la fundamente.31
Por estas razones es que se hace necesario introducir salidas alternativas al proceso, porque
permiten racionalizar la persecución penal por medio de la focalización de los recursos a aquellos
ámbitos de la criminalidad más relevantes.32
Los acuerdos reparatorios descomprimen el sistema y contribuyen a conseguir el objetivo que
sólo un reducido número de causas llegue a juicio oral. Indudablemente, la disminución de la
carga de trabajo no es sólo para los tribunales sino también para el Ministerio Público, el cual
podrá concentrar sus esfuerzos en la investigación y persecución de los delitos graves, esto es,
aquellos que realmente ponen en cuestión el orden social y el Estado, como son los que afectan
los bienes jurídicos individuales más básicos y los bienes jurídicos colectivos o estatales más
fundamentales.33
2.2 Razones de conveniencia o utilidad social.
La reducción en la utilización del proceso penal beneficia a las personas que ingresan al
sistema pero que terminan el procedimiento anticipadamente, ya sea en beneficio de ellos o de
forma reciproca con la contraparte. De lo contrario se hubieran visto sometidos a proceso de
criminalización y estigmatización que hacen más difícil la reinserción social.34
31 Duce J., Mauricio; Riego R. Cristián. Introducción al nuevo sistema procesal penal. Universidad Diego Portales, 1ºEdición, Santiago, 2002, pp 287-290. 32 Ibídem. 33 Oficio 38-2003 34 Op. Cit. Duce J., Mauricio; Riego R. Cristián. Proceso penal, pp 299
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Asimismo, es conveniente para la sociedad contar con mecanismos que permitan soluciones
satisfactorias a los involucrados y que no sólo sean intervención represiva estatal, y mecanismos
como los acuerdos reparatorios permiten encontrar una solución efectiva al conflicto penal. Pero
para esto, el sistema procesal penal debe permitir adecuar un conjunto de actividades y
habilidades distintas de las tradicionalmente exigidas para la persecución y el juicio penal.
2.3 Satisfacción concreta de los intereses de la víctima.
La satisfacción del interés privado de la víctima, como señalábamos en el capítulo primero ha
tomado gran relevancia en la actualidad, por tanto, nos remitimos a lo ya dicho.
Puede suceder que la víctima no sólo perciba adecuadamente la sensación de justicia en la
realización del proceso penal ante el tribunal colegiado, sino antes por una vía más breve y
alternativa.35
El considerando 1º de la sentencia pronunciada en la Causa Rol 261-2008 de la Corte de
Apelaciones de Antofagasta resume los tres fundamentos aludidos para el establecimiento de esta
salida alternativa en nuestro sistema, señalando que los acuerdos reparatorios son un
reconocimiento que el legislador ha efectuado a los derechos de la víctima y a la importancia de
resolver conflictos jurídicos penales, mediante acuerdos que dejen en lo posible incólume al
perjudicado con el delito y que se restrinja racionalmente el ius puniendi estatal, en beneficio de
la sociedad toda, de modo que éste se aplique preferentemente a las ocurrencias delictivas de
mayor gravedad, a las que afecten a los sectores más vulnerables de la comunidad y a las que, por
su pertinaz repetición, menoscaben efectivamente el sentimiento de seguridad jurídica entre los
justiciables y su confianza en el imperio del ordenamiento jurídico.
3. Requisitos de procedencia.
Tres son los requisitos copulativos y fundamentales que hacen plausible esta salida alternativa
y, son justamente estos elementos lo que la caracterizan como justicia penal consensuada y
restaurativa.
3.1) El imputado y la víctima deben prestar su consentimiento en forma libre y con pleno
conocimiento de sus derechos (inc. 1º).
3.2) Sólo pueden referirse a hechos investigados que afectaren bienes jurídicos disponibles de
carácter patrimonial, consistieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos (inc.
2º).
35 Op. Cit. Castro Jofré, Javier. Introducción al Derecho Procesal Penal Chileno. Pp 368.
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3.3) No puede existir un interés público prevalente en la continuación de la persecución penal
(inc. 3º).
A mi parecer la concurrencia del consentimiento entre el imputado y la víctima, y en segundo
lugar, la anuencia de la víctima en relación a la reparación ofrecida por el ofensor del delito son
los requisitos más importantes, y que son, justamente, los que le dan los lineamientos como
justicia penal consensuada y restaurativa a los acuerdos reparatorios, y que, por otro lado, lo
hacen una institución sui generis de todos los ordenamientos jurídicos comparados.
3.1 Acuerdo entre imputado y víctima.
El artículo 241 del Código Procesal Penal señala que el imputado y la víctima podrán
convenir acuerdos reparatorios, quienes deberán prestar su consentimiento en forma libre y con
pleno conocimiento de sus derechos. Es decir, prestar su consentimiento sin vicios, fuera de
cualquier circunstancia que pudiere distorsionarlo, como el engaño o la amenaza. Además, la
víctima debe aceptar libremente el objeto del acuerdo, esto es, la reparación que el imputado se
encuentra dispuesto a realizar.
En la práctica, en la mayoría de los casos la reparación acordada consiste en el pago de una
suma de dinero, pero también se han acordado otras formas de reparación como petición de
disculpas de parte del imputado, trabajo en beneficio de la víctima, trabajos en beneficio de la
comunidad, y la entrega de especies a la víctima.
Es importante destacar que la concurrencia del imputado no significa reconocimiento de
culpabilidad, o reconocimiento de los hechos que motivan su persecución, sino su aceptación en
reparar a la víctima dentro de determinadas condiciones.36 Y esto se condice con la finalidad de
los acuerdos que es la no estigmatización del individuo, sino su reinserción social.
Ahora bien, podemos apreciar que los actores principales son el imputado y la víctima.
Ambos son los que deben lograr un avenimiento, no son el fiscal ni el defensor, es por eso que la
opinión de éstos no tiene valor vinculante ni para las partes ni para el juez. E incluso el juez
podría aprobar un acuerdo aún en contra de la voluntad del fiscal, y éste tener plenos efectos,
aunque sin perjuicio, que el fiscal pueda negociar con el imputado y su defensor, siempre que la
víctima no tuviere abogado y teniendo en cuenta su voluntad e intereses. Lo que en ningún caso
significará que el fiscal actúe como abogado de la víctima.37
Anteponiéndome a las críticas debo señalar que esto no es contradictorio con el rol del
Ministerio Público en el Proceso Penal como principal órgano persecutor, ya que debemos tener
36 Retamal Herrera, Jaime. “Las salidas alternativas en el nuevo Código Procesal Penal”. Revista de Derecho, Doctrina Procesal Penal, vol Nº5, diciembre 2001, pp 6. 37 Oficio 358 -2001 del Fiscal Nacional, pp 2.
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presente que los acuerdos reparatorios son un modelo de justicia de partes, donde el interés del
Estado es traspasado a la víctima, para que ésta vea satisfecho su interés personal.
Es también pertinente señalar que se puede presentar un problema en relación a la
proporcionalidad de la reparación ofrecida por el imputado a la víctima; puede ocurrir que ésta
sea irrisoria en relación al hecho delictivo, por ejemplo, en un caso de homicidio culposo se
llegue a un acuerdo reparatorio, y éste consista en disculpas públicas del imputado a los
familiares de la víctima. Probablemente, como espectadores nos parecería una cuestión
desproporcionada, pero debemos tomar en cuenta que tal vez para la víctima ésta sea la
reparación que más satisfaga su interés, y que, por lo tanto, sea de mucho más valor recibir
disculpas del ofensor que recibir una cuantiosa cantidad de dinero, así por ejemplo tenemos un
caso que se dio en la IX región, por homicidio culposo, RUC 148728-3 del 2002, en que el
imputado era hermano de la cónyuge del occiso, en donde la reparación consistió solamente en la
petición de disculpas por parte del imputado. Por eso es que el legislador deja al arbitrio de las
partes el acuerdo en torno a la reparación, siempre que ésta no consista en un objeto ilícito se
podrá convenir un acuerdo reparatorio. Puesto que los acuerdos reparatorios no tratan de buscar
una reparación equivalente o igual al mal causado, eso quedó para los retribucionistas, lo que
buscan es atender un conflicto social y que éste se solucione, por eso existe gran libertad para
pactar el objeto de la reparación. De lo contrario, la institución se haría muy gravosa de cumplir y
en muchos casos no podría celebrarse.
3.2 Categoría de delitos.
La particularidad de la regulación que hace el Código es que centra en tres polos los límites o
ámbito de aplicación de los acuerdos reparatorios, no produciéndose una regulación a través de
una categoría cerrada, sino por el contrario, más bien de textura abierta, donde en alguna de las
categorías se deja la interpretación a la jurisprudencia.
Del tenor literal del artículo 241 inciso 2º del Código Procesal Penal apreciamos las tres
categorías: primeramente, el carácter disponible de un bien jurídico patrimonial lesionado. En
segundo lugar, dice relación con un tipo penal específico referente a los delitos contra las
personas, es decir, lesiones menos graves. Y en último lugar, encontramos los delitos culposos.
3.2.1 Bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial.
Los acuerdos reparatorios sólo podrán referirse a hechos investigados que afectaren bienes
jurídicos disponibles de carácter patrimonial. El problema que se presenta es que debemos
entender por tales, ya que el código de la materia nada dice al respecto.
17
En este sentido la doctrina ha sido cautelosa en entregar una definición y señalan, por
ejemplo, que la ley abrió camino para una interpretación progresiva de este término de modo de
favorecer una ampliación paulatina de casos susceptibles de acuerdos reparatorios38 , o bien,
señalan que subsistiría un espacio de interpretación que permitiría cierta flexibilidad en la
interpretación jurisprudencial de esta cláusula39. En otras palabras, su determinación queda
entregada a la jurisprudencia.40
Lo anterior en nada dilucida que se debe entender por bienes jurídicos disponibles, es así
que el Ministerio Público ha definido este concepto jurídico como aquel cuya afectación puede
ser consentida o perdonada por su titular con efecto eximente o extintivo de la responsabilidad
penal.41 En consecuencia, disponible es el bien jurídico que se ve afectado por un delito que deja
de ser tal por el consentimiento de la víctima en la ejecución del hecho o que puede perdonarse
por ella con posterioridad al mismo. Por tanto, desde ya son disponibles los bienes jurídicos que
se ven afectados por los delitos de acción penal privada (art. 55 del CPP). Asimismo, constituye
un indicador de disponibilidad del bien jurídico la inclusión de un delito entre los de acción penal
pública que no pueden perseguirse sin previa instancia particular, como los señalados en el art. 54
del CPP y en otras leyes especiales.
Siguiendo la misma línea encontramos la definición entregada por NUÑEZ, quien señala
que son aquellos que por su relativo resultado dañoso y trascendencia social o su carácter
esencialmente patrimonial, son susceptibles de ser reparados y perdonados mediante el pago de
una indemnización pecuniaria.42
De acuerdo a la visión de la Fiscalía Nacional estaríamos frente a un bien jurídico
disponible y, por tanto, los fiscales deberán favorecer los acuerdos reparatorios, cuando estemos
en presencia de los siguientes delitos: Hurto (Arts. 432 y 446 del CP), Hurto de energía eléctrica
(Art. 168 del DFL 4 de 1959), Hurto de hallazgo (Art. 448 del CP), Receptación, en caso de
provenir las especies de hurto (Art. 456 bis A del CP), Usurpación no violenta (Art. 458 del CP),
Usurpación no violenta de aguas (Arts. 459 y 461 del CP), Alteración o destrucción de deslindes
de propiedad particular (Art. 462 del CP), Daños simples (Art. 487 del CP), Estafa (Art. 468 del
CP), Entrega fraudulenta (Arts. 467 y 469 Nº 1 y Nº 2 del CP), Suscripción engañosa de
documento (Art. 470 Nº 4 del CP), Celebración fraudulenta de contrato aleatorio (Art. 470 Nº 6
del CP), Fraude en juego (Art. 470 Nº 7 del CP), Otros engaños (Art. 473 del CP), Apropiación
indebida (Art. 470 Nº 1 del CP), Administración fraudulenta (Art. 469 Nº 3 y Nº4, 470 Nº2 del
CP), Abuso de firma en blanco (Art. 470 Nº 3 del CP), Hurto de posesión (Art. 471 Nº 1 del CP),
Celebración de contrato simulado (Art. 471 Nº 2 del CP), Alzamiento de bienes, insolvencia
punible y contratos simulados (Art. 466 del CP), Destrucción de la cosa embargada (Art. 469 Nº
38 Op. Cit. Horvitz Lennon, María Inés; López Masle, Julián; Derecho Procesal Chileno .pp 570 39 Op. Cit. Duce 2000, pp 290. 40 Op. Cit. Carocca Pérez, Alex. El nuevo sistema procesal penal, pp 324. 41 Oficio 358-2001 del Fiscal Nacional. 42 Núñez Vásquez, J. Cristóbal. Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral, pp 132.
18
6 del CP), Depositario alzado (Art. 444 del CPC), Delitos contra la prenda sin desplazamiento
(Art. 19 de la ley 18.112), Delitos contra la prenda industrial (Arts. 49 y 50 de la ley 5.687),
Delitos contra la prenda agraria (Arts. 27 a 30 de la ley 4.097), Delitos relativos a almacenes
generales de depósito (Arts. 35 a 38 de la ley 18.690), Falsificación de instrumento privado (Art.
197 del CP), Uso malicioso de instrumento privado falso (Art. 198 del CP), Delitos contra
privilegios industriales y derechos de propiedad industrial (Arts. 28, 52, 61 y 67 de la ley 19.039),
Obtención fraudulenta de créditos (Art. 160 del DFL 3 de 1997), Giro de cheque en descubierto
(Art. 22 del DFL 707 de 1982)43. Todas acciones antijurídicas en que el bien jurídico es el
patrimonio.
En caso de que el tipo penal no sea de los señalados los fiscales deberán actuar con cautela,
ponderando la concurrencia del acuerdo, o de lo contrario, oponiéndose a la celebración del mismo.
3.2.2 Lesiones menos graves.
Esta hipótesis no estaba prevista en el proyecto original sino que fue incorporada durante
su tramitación parlamentaria. Su inclusión se debe a que se trata de un caso que responde a los
fundamentos político-criminales de esta institución.44
De acuerdo a DUCE estas lesiones menos graves no deben entenderse de acuerdo a la
definición que entrega el Código Penal: El carácter menos grave no debe ser medido por los jueces de garantía con
atención exclusiva a los criterios tradicionales del Código Penal, referente a los
días de incapacidad laboral que han generado las lesiones, sino que también
debe incorporarse la evaluación de la gravedad que la propia víctima haga de
ellas y los perjuicios efectivos que dichas lesiones le hayan provocado45.
Esto generaría más flexibilidad ya que cuando el tipo penal exceda de las lesiones menos
graves y el interés privado prime por sobre la persecución penal pública, previa ponderación del
juez, se podría celebrar un acuerdo reparatorio.
Por otra parte, se ha planteado la duda de la procedencia de los acuerdos reparatorios
respecto de las lesiones leves tipificadas por el artículo 494 Nº5 del Código Penal46. Cuestión que
ha sido aclarada por la causa Ruc 5568-5 de 2001, del Juzgado de Garantía de Loncoche, en
donde se falló que si era procedente el acuerdo reparatorio aplicando un argumento a fortiori,
pues si la ley permite que los acuerdos reparatorios se refieran a hechos investigados que
43 Oficio Nº 38-2003 del Fiscal Nacional, pp 4-5. 44 Op. Cit. Horvitz Lennon, María Inés; López Masle, Julián; Derecho Procesal Chileno pp 572 45 Op. Cit. Duce J., Mauricio; Riego R. Cristián. Proceso penal, pp 344. 46 Rojas Valdebenito, Sonia; Roja Aguirre, Luis. “Los acuerdos reparatorios en el nuevo proceso penal”, pp 231
19
consistieren en lesiones menos graves, entonces con mayor razón los autoriza tratándose de las
lesiones leves.
En este mismo sentido se ha pronunciado el fiscal nacional precisando que los fiscales
deberán promover y favorecer los acuerdos reparatorios cuando los hechos materia de la
investigación constituyan lesiones menos graves y leves tipificados en los artículos 399 y 494 Nº
5 del Código Penal, sin perjuicio de poder negarse a ellos en caso de existir un interés público
prevalente en su persecución.
3.2.3 Delitos culposos.
La idea original del proyecto estaba dirigida a aquellos que caen dentro de las figuras de
accidentes de tránsito, siempre que produjeren lesiones de baja o mediana gravedad. Pero en el
proyecto definitivo el legislador dejó establecida una cláusula amplia, donde cabe cualquier tipo
de delito culposo.
De acuerdo al Ministerio Público los delitos que quedarían cubiertos por esta cláusula son:
Homicidio y lesiones por imprudencia temeraria (Art. 490 del CP), Homicidio y lesiones por
imprudencia del facultativo o dueño de animales (Art. 491 del CP), Homicidio y lesiones por
imprudencia simple con infracción de reglamentos (Art. 492 del CP), Delitos culposos relativos a
ferrocarriles y telégrafos (Arts. 329, 333 y 337 inc. 2º del CP).
Estos delitos se incluyen porque tienen una estructura distinta a los dolosos, que significa
un menor desvalor frente a ellos, no obstante que afecten a bienes jurídicos básicos como la vida
y la salud.47
3.3 Interés público prevalente.
El inciso 3º del artículo 241 del Código Procesal Penal prescribe que el juez de garantía
negará la aprobación de los acuerdos reparatorios convenidos, de oficio o a petición del
ministerio público, cuando existiere un interés público prevalente en la persecución penal.
Una vez más nos encontramos con la dificultad que el legislador no definió que se debe
entender por interés público prevalente, sólo señaló en la parte final del mismo artículo, por vía
ejemplar, que se estará frente a éste cuando el imputado hubiere incurrido reiteradamente en
hechos como los que se investigan en el caso particular.
La incorporación del interés público prevalente como causal de rechazo a la aprobación de un
acuerdo reparatorio hace compleja la vigencia de esta salida alternativa ya que desdibuja el 47 Rojas Valdebenito, Sonia; Roja Aguirre, Luis. “Los acuerdos reparatorios en el nuevo proceso penal”, pp 231, 232
20
sentido de la institución pues frente al interés particular de la víctima en su satisfacción se alza la
posibilidad de un interés público prevalente en la persecución penal, criterio totalmente opuesto a
uno de los fundamentos de esta salida alternativa.48
Es un concepto vago e impreciso y que su interpretación y desarrollo queda en manos de la
jurisprudencia, y también del Ministerio Público.
De este modo, la Fiscalía considera que alegar la existencia de un interés público prevalente
en la continuación de la persecución penal para negar la aprobación de un acuerdo reparatorio
significa estimar que el conflicto que implica un delito de mediana gravedad debe enfrentarse
mediante la imposición de una pena y no a través de un acuerdo libre e informado de los sujetos
concretamente afectados en sus intereses particulares. Por tanto, los fiscales justificarán el
ejercicio de esta facultad a la luz de los fines preventivos de la pena, esto es, la prevención
general o especial, según sea el caso.
A través del instructivo 38-2003, el Fiscal Nacional ha entregado las directrices a los fiscales
para que se opongan al acuerdo cuando estén en presencia de los siguientes tres casos, que
constituirían, a su parecer, interés público prevalente:
Primer supuesto, conforme al art. 241 inciso 3º del CPP, concurre un interés público
prevalente cuando el “imputado hubiere incurrido reiteradamente en hechos como los que se
investigaren en el caso particular”, esto es, cuando el imputado hubiere sido condenado
anteriormente por delitos de la misma especie que el hecho punible objeto del acuerdo reparatorio,
debiendo considerarse delitos de la misma especie aquellos que afectan un mismo bien jurídico, de
acuerdo al art. 351 inc. 4º del CPP. Este es un criterio legal y obligatorio de no aprobación del
acuerdo reparatorio, de modo que los fiscales deberán alegarlo cuando concurriere.
Segundo supuesto, cuando exista otro bien jurídico afectado por el delito objeto de acuerdo
reparatorio, que sea de mayor entidad que el principalmente protegido por el tipo (v. gr.: delito de
manejo en estado de ebriedad con resultado de lesiones menos graves).
Último supuesto, cuando exista constancia de haber llegado a acuerdo reparatorio por delitos
de la misma especie al menos en dos oportunidades anteriores, según el registro previsto por el
art. 246 del CPP.
Una interpretación acorde con el principio de inocencia es que la norma al aludir en plural
a la palabra hechos e indicar reiteradamente exige que el imputado haya sido objeto de dos o más
sentencias condenatorias o salidas alternativas, por hechos que revistan los mismos caracteres que
el investigado, por lo que no se podrá denegar el acuerdo cuando exista un solo hecho con las
características señaladas 49 o no exista sentencia condenatoria.
La exigencia de condenas anteriores se condice con el principio de inocencia, el cual se vería
vulnerado de entender que esta norma alude a hechos anteriores de la misma especie que no
48 Op cit. Retamal Herrera, Jaime. “Las salidas alternativas en el nuevo Código Procesal Penal”, pp 7. 49 Aguilar Aranela, Cristian. Código procesal penal; comentado y concordado. Breves reseñas jurisprudenciales, Tomo I. Editorial Metropolitana. 1ºEdición, Santiago, 2001, pp 521.
21
hubieren sido objeto de sentencias condenatorias firmes. Así, el hecho de considerar, para los
efectos de evaluar la procedencia de los acuerdos reparatorios, como conductas anteriores hechos
por los cuales no se ha sido condenado, pone en cuestión la vigencia de la presunción de
inocencia ya que se impediría acceder a los acuerdos basados en hechos que no han sido
formalmente probados y por los cuales el imputado no ha sido considerado culpable en un juicio
previo.”50
En este sentido se ha pronunciado la Corte de Apelaciones de Temuco, respecto de un
acuerdo reparatorio aprobado por el Juzgado de Garantía de Pucón (caso RUC N.º 3130-4 de 10
de abril de 2001): VISTOS: Atendido el mérito de los antecedentes, en lo que consta que el imputado L.
A. Q. H. registra una sola condena anterior por el delito de la misma especie, y que el
art. 241 inc. 3 del Código Procesal Penal exige para la procedencia de acuerdos
reparatorios que no exista un interés público prevalente, atendiéndose que concurre
este interés si el imputado hubiere incurrido “reiteradamente” en hechos similares al
que se investiga en la causa, circunstancia que como ya se dijo no concurre en la
especie, puesto que existe un solo hecho anterior que afecte al imputado. Y Atendido
lo dispuesto en la norma legal antes citada, se CONFIRMA la resolución pronunciada
en la audiencia de veintitrés de marzo del presente en cuanto aprobó el acuerdo
reparatorio en contra de todos los imputados, y se ordena sobreseimiento total y
definitivo en esta causa.51
Esta interpretación era coincidente con la del Ministerio Público hasta el año 2003, pero en el
año 2004 cambió de interpretación y ahora la Fiscalía afirma que el interés público prevalece
por sobre el interés patrimonial cuando exista habitualidad en el mismo tipo de delito, sin exigir
la existencia de sentencia condenatoria anterior52, lo que a todas luces contradice el principio de
inocencia. Y lo que es más, esta postura ha encontrado apoyo en la jurisprudencia de nuestros
tribunales, así lo demuestra el fallo de la Corte de Apelaciones de La Serena sobre la causa Ruc
0400216821-4 de 2004, donde se acogió la tesis de fiscalía respecto a la existencia de interés
público prevalente en la continuación de la persecución penal, por cuanto los antecedentes
demostraban, a criterio de la corte, la habitualidad en la comisión de esa clase de ilícitos lo que
hace concluir, según el fallo, la existencia de un interés público que hace improcedente la
aprobación de un acuerdo reparatorio. Junto con ellos se dispuso continuar con la tramitación del
proceso.
50 Op. Cit. Duce J., Mauricio; Riego R. Cristián. Proceso penal, pp 165. 51 Boletín del Ministerio Público, N.º 3, Julio 2001. 52 Oficio Nº 311-2004 del Fiscal Nacional del Ministerio Público.
22
3.4 Aprobación judicial.
El juez de garantía es el encargado de aprobar el acuerdo reparatorio al que hubiesen llegado
las partes, siempre y cuando se cumplan las exigencias legales. Las facultades del juez son
exclusivamente para verificar y controlar que todos los requisitos exigidos por el legislador se
cumplan, nunca podrán referirse al mérito o fondo del acuerdo alcanzado. Aún así, se puede
considerar que la aprobación judicial exigida por el legislador opera como una garantía de que
no se obrará con abuso por parte de quienes se encuentren en una posición privilegiada respecto
de su contraparte.
En consecuencia, el juez podrá, a instancia del ministerio público o de oficio, negar la
aprobación de esta institución en tres casos.
a) Cuando considere que el consentimiento de los intervinientes no fue prestado en forma
libre y consciente.
b) Cuando el acuerdo reparatorio recaiga sobre categorías de delitos sobre los cuales no
procede.
c) Cuando exista un interés público prevalente en la continuación de la persecución penal.
Esto significa, en el caso concreto, que el juez deberá pesar el interés social en su
conjunto (abstractamente considerado) y el interés privado involucrado (subjetivamente
apreciado) y precisar de qué manera se inclina la balanza. 53
3.5 Efectos.
En esta materia el Código hace una triple distinción, por un lado señala los efectos penales
que producen los acuerdos reparatorios en el artículo 243. En segundo lugar, señala los efectos
civiles que los regula en el artículo 243, y por último, en el artículo 244 regula los efectos
subjetivos de esta salida alternativa.
3.5.1 Efectos penales.
El artículo 242 del Código Procesal Penal prescribe cuales son los efectos penales del
acuerdo reparatorio, señalando que una vez cumplidas las obligaciones contraídas por el
imputado en el acuerdo reparatorio o garantizadas debidamente a satisfacción de la víctima, el
tribunal dictará sobreseimiento definitivo, total o parcial, en la causa, con lo que se extinguirá
total o parcialmente, la responsabilidad penal del imputado que lo hubiere celebrado.
53 Op. Cit. Castro Jofre, Javier. Introducción al derecho procesal penal chileno, pp 384.
23
En consecuencia, cumplidas las obligaciones o caucionadas las mismas se extingue la
acción penal respecto del imputado que prestó su consentimiento, puesto que si son varios los
imputados y sólo uno celebró el acuerdo, habrá sobreseimiento parcial, y se continuará la
persecución penal respecto de los demás imputados. Esto es lo que legalmente se denomina
efecto subjetivo del acuerdo reparatorio y se encuentra regulado en el artículo 244.
3.5.2 Efectos civiles.
El artículo 243 dispone cuales son los efectos civiles que producirán los acuerdos
reparatorios y son que una vez ejecutoriada la resolución que aprobó el acuerdo, podrá solicitarse
su cumplimiento ante el juez de garantía con arreglo a lo establecido en los artículo 233 y siguiente
del Código de Procedimiento Civil, es decir, conforme a las normas del cumplimiento incidental
de los fallos. Obviamente esta facultad de exigir el cumplimiento le corresponde a la víctima.
El inciso final de este mismo artículo prevé el efecto de cosa juzgada de la resolución que
aprueba el acuerdo reparatorio, al señalar que no podrá ser dejado sin efecto por ninguna acción
civil.
La opción del Código es claramente ventajosa para la víctima, pues no la constriñe a
reclamar el cumplimiento del acuerdo en sede civil, con toda la carga económica y personal que
ello implica, pues significa iniciar y proseguir un nuevo procedentito judicial.54
3.5.3 Breve análisis comparativo de efectos antes y después de la ley Nº
20.074.
Antes de la reforma del 2005, introducida por la ley 20.074, se establecía que los efectos
penales del acuerdo reparatorio se producían al momento de ser aprobado judicialmente. En
cambio, ahora el legislador exige que primero se cumplan las obligaciones o se garanticen
debidamente a satisfacción de la víctima para que el acuerdo produzca sus efectos. El cambio se
debió a la percepción que en algunos casos los imputados se aprovechaban de dicha regla
dejando sin cumplir todo o parte de los acuerdos al haberse extinguido la acción penal en su
contra. El legislador reaccionó frente a abusos de este tipo y optó por un mecanismo que entrega
mayores garantías y posibilidades a la víctima para asegurarse del cumplimiento del acuerdo.55
En cuanto a los efectos civiles, éstos no sufrieron modificación.
54 Op. Cit. Horvitz Lennon, María Inés; López Masle, Julián; Derecho Procesal Chileno pp 575. 55 Op. Cit. Duce J., Mauricio; Riego R. Cristián. Proceso penal, pp 349.
24
3.6 Oportunidad.
De acuerdo al artículo 245 del Código Procesal Penal los acuerdos reparatorios pueden
solicitarse y decretarse desde formalizada la investigación hasta la audiencia preparatoria del
juicio oral.
Si el acuerdo no se solicita en una de éstas audiencias el juez deberá fijar una audiencia
exclusiva para estos efectos, en la que podrán comparecer todos los intervinientes. Pero en este
caso en particular no constituye requisito de validez de la audiencia la presencia del defensor, a
diferencia de la audiencia en que se ventila la suspensión condicional del procedimiento.
Tampoco constituye tal requisito la presencia del abogado de la víctima, cuando tuviere uno, en
ninguna de las audiencias señaladas.
Asimismo, se puede solicitar la aprobación del acuerdo reparatorio en audiencia de
procedimiento simplificado de acuerdo a lo prescrito en el artículo 394 del Código Procesal
Penal.
3.7 Registro.
Finalmente, el artículo 246 del Código Procesal Penal establece que el ministerio público
llevará un registro en el cual dejará constancia de los casos en que se apruebe un acuerdo
reparatorio.
Este registro tiene por objeto verificar que el imputado cumpla con los requisitos necesarios
para acogerse a un nuevo acuerdo reparatorio o suspensión condicional del procedimiento.
Este registro es reservado, y sólo puede tener acceso a la información relativa al imputado la
víctima respectiva. Esto no significa que el ofendido por el delito tenga acceso material a él, sino
que ésta deberá hacer una solicitud a la persona encargada del control del registro que en cada
fiscalía se designa, debiendo dejarse especial constancia en él del nombre de la persona que
requirió la información, la fecha en que lo hizo y aquella en que se le entregó la información.56
Este registro tendrá importancia en el caso que el imputado haya incurrido reiteradamente en
las conductas que se le imputan pues, en tal caso y a juicio del Ministerio Público, existiría la
presunción legal de que concurre un interés público prevalente en la continuación de la
persecución penal.
56 Oficio 358-2001 del Fiscal Nacional del Ministerio Público.
25
CAPÍTULO TERCERO:
APLICABILIDAD Y CONCRECION DE LOS ACUERDOS
REPARATORIOS EN EL PROCESO PENAL CHILENO: ESPECIAL
MENCION A SU INCUMPLIMIENTO Y LOS EFECTOS QUE GENERA.
Hasta este punto sólo he analizado los acuerdos reparatorios desde una perspectiva
principalmente dogmatica, aunque siempre manteniendo el horizonte en el derecho a reparación
de la víctima que se concreta con esta salida alternativa.
Por esta razón, es que en este último capítulo me concentraré en un estudio más bien
práctico de esta institución, desde una perspectiva de su aplicabilidad por los sujetos procesales
que intervienen, las dificultades que han surgido en su concreción, y que soluciones se han
generado. Además, haremos un intento de analizar si las respuestas que han otorgado los distintos
sujetos procesales -como el Ministerio Público, la Defensoría Penal Publica y los Tribunales de
Justicia- cumplen o no con la finalidad con que fueron instaurados los acuerdos reparatorios.
1. Cláusula de aplicabilidad.
El legislador, en su preocupación porque esta figura funcione en la práctica y la victima vea
una efectiva reparación, y al mismo tiempo, se descomprima el sistema procesal penal, es que
dejó establecido en el mensaje del Código Procesal Penal un amplio campo de discrecionalidad a
los jueces en la aplicabilidad de los acuerdos, así encontramos en el mensaje que el ámbito dentro
del cual se propone aceptar estos acuerdos queda delimitado de modo bastante general y deberá
ser precisado en lo sucesivo tanto por la ley penal y su interpretación, como por la jurisprudencia.
Es el propio legislador quien otorga a los jueces de garantía, quienes son los competentes para
conocer de los acuerdos, una amplia facultad para aplicar esta salida alternativa, ya que en el
código sólo se reguló el marco general, por lo que es necesario remitirnos a la jurisprudencia de
nuestro tribunales de garantía para conocer el desarrollo que ha tendido esta institución, y
también debemos acudir a la interpretación que de las leyes concernientes se ha hecho, de la que
ya se ha hecho breve referencia con motivo del análisis del marco legal de los acuerdos
reparatorios.
Desde un punto de vista histórico, es comprensible que el legislador haya optado por este tipo
de regulación “marco” teniendo presente que esta es una figura sui generis en el mundo, creación
propia de nuestro sistema, por lo que no había ningún precedente ni antecedente que nos sirviera
de ejemplo para el desarrollo de la institución en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que se
hizo necesario dejar un campo de aplicabilidad amplio para que los jueces fueran adaptando la
institución conforme se hicieran presente las necesidades y desarrollo de la misma. Ya que si se
26
hubiese impuesto una cláusula estricta de aplicabilidad, con poco ámbito de discrecionalidad para
el juez es probable que la institución no hubiese funcionado ya que se desconocía su desarrollo,
y si iba o no a cumplir con las necesidades de las partes, así, por ejemplo, si el legislador hubiese
considerado que sólo las obligaciones de dar se consideraran como reparación, el campo de
aplicabilidad de los acuerdos se reduciría en forma significativa; lo mismo hubiese ocurrido si
dentro de la categoría de delitos hubiese señalado delitos específicos y no hipótesis más amplias
que permiten dar cabida a múltiples acciones típicas y antijurídicas, y que se han ido ampliando
conforme a la interpretación que se les ha ido dando.
Pero, a su vez, el problema que puede surgir de estas vastas facultades con que se favoreció a
la judicatura competente es que pueden generarse conflictos por la aplicación e interpretación
que ésta haga de los acuerdos reparatorios y, además, al tener en cuenta que en nuestro sistema el
precedente no es obligatorio, aunque se puede decir que hay una obligatoriedad en relación a la
interpretación que haga la Corte Suprema respecto del caso. Y es, justamente, lo que ocurrió en el
caso de los acuerdos reparatorios donde pudimos encontrar múltiples interpretaciones en relación
a su aplicación y sus efectos, en donde hay una ausencia de pronunciamiento por parte de la
Corte Suprema, que es quien podría determinar la correcta interpretación de esta institución. Es
así, que ya pasada la etapa experimental de los acuerdos reparatorios donde se vieron sus
falencias y dificultades, es que se hace necesaria una regulación más rigurosa donde la
jurisprudencia no tenga tan amplias facultades.
2. Aplicación, concreción, dificultades y soluciones.
En un estudio que se hizo en los dos primeros años de la reforma se sacaron conclusiones no
muy auspiciosas sobre la aplicación de las salidas alternativas, y sobre todo de los acuerdos
reparatorios, ya que éstos representaban un muy bajo porcentaje de aplicación como forma de
término del proceso penal como lo demuestra el siguiente cuadro57:
TABLA Nº 1
Proyecciones tercer semestre
Resultados al 30/09/2002 Déficit proyección
Acuerdos reparatorios
1,7% 0,63% 1%
Del total de los casos ingresados al sistema menos del 1% se terminó por la celebración de un
acuerdo reparatorio.
Las causas que se aducen a esta escasa aplicación es que faltaría comunicación entre los
fiscales y las víctimas, no habría un rol proactivo en informar adecuadamente a las víctimas 57 Op. Cit. Baytelman, Andrés; Duce, Mauricio. Evaluación de la Reforma Procesal Penal. pp 181.
27
acerca de las salidas alternativas contempladas en el nuevo sistema y la obtención de reparación
por parte de la víctima.
Esta primera dificultad dio origen a la reforma del 30 de enero de 2002 donde se modificó el
artículo 6 del Código Procesal Penal, intercalando el ahora inciso segundo, de este modo se
estableció expresamente la obligación de los fiscales de asumir un rol más activo para la
obtención de reparaciones a favor de las víctimas58, donde el fiscal deberá promover en el curso
del procedimiento acuerdos patrimoniales, medidas cautelas u otros mecanismos que faciliten la
reparación del daño causado a la víctima.
Con posterioridad a esta reforma se produjo un cambio de actitud de los fiscales respecto al
peso que deben darle a la voluntad de la víctima para decidir el futuro del caso. Y hoy podemos
ver una gran preocupación del Ministerio Público en relación a las víctimas del delito.
2.1 Recuento estadístico de la aplicación de los acuerdos reparatorios.
Con el pasar de los años y con estudios estadísticos mas acabados, las cifras negativas que en
principio se daban fueron cambiando y hoy se puede decir que desde el inicio de la reforma hasta
la fecha un importante porcentaje de las causas ingresadas al sistema han finalizado en forma
anticipada a través de una salida alternativa.
El siguiente cuadro muestra el porcentaje que representan las salidas alternativas del total de
causas terminadas por año desde el año 2001, fecha de entrada en vigencia de la reforma, hasta el
año 2009, para la Defensoría Penal Pública:59
TABLA Nº2
2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
24% 22,2% 25,7% 29,5% 33,4% 36,7% 37,5% 38,5% 37,9%
Las salidas alternativas hasta el año 2007 fueron en aumento, pero con posterioridad a esta
fecha han procedido a estabilizarse, representando un importante porcentaje como forma de
término anticipada.
Ya hacia el año 2006, las salidas alternativas, tanto la suspensión condicional del
procedimiento como los acuerdos reparatorios, constituían la forma de término más relevante
para la Defensoría Penal Pública, equivalente aproximadamente al 40% de las causas, así lo
acuerdos reparatorios, en relación a los imputados formalizados en procedimiento ordinario
representan el 6,4%, y la misma cifra se repite en el procedimiento simplificado. Las mujeres son
58 Mensaje 108-345 del 31 de octubre de 2002. 59 Boletín estadístico de la Defensoría Penal Pública del año 2009.
28
las que obtienen una mayor proporción de las salidas alternativas; esto se explicaría por la
naturaleza de los delitos que ingresan al sistema, que son los hurtos.60
En cuanto al comportamiento de las salidas alternativas, tanto suspensión como acuerdos, ha
ocurrido algo curioso ya en los primeros años de la reforma los acuerdos reparatorios eran la
forma de término predominante entre las salidas alternativas, alcanzando un 75% del 100% de
ellas. Ésta situación varió radicalmente hacia el año 2003 donde hay una ostensible disminución
de los acuerdos reparatorios en relación a la suspensión condicional del procedimiento como se
demuestra en la siguiente tabla61:
TABLA Nº 3
Año 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009
A.R.* 75,2% 59,5% 33,7% 29,1% 23,8% 15,3% 12,8% 12,3% 12,23%
S.C.P. 24,8% 40,5% 67,3% 70,9% 76,2% 84,7% 87,2% 87,7% 87,77%
(* A.R= acuerdos reparatorios; S.C.P= suspensión condicional del procedimiento)
2.2 Dificultades en la aplicación de los acuerdos reparatorios.
2.2.1 Extinción de la responsabilidad penal sin previa verificación del
cumplimiento del acuerdo.
En la tabla demostrativa que precede queda demostrada, sin necesidad de mayores
explicaciones, el cambio drástico que tuvieron los acuerdos reparatorios en cuanto a su
aplicación. Las cifras fueron reduciéndose de tal forma que hacía el año 2003 la aplicación había
disminuido en un 45% aproximadamente en consideración al año 2001.
Este retroceso creo que se explica por la regulación que contenía el artículo 242 primitivo del
código de la materia donde se señalaba que el tribunal junto con aprobar el acuerdo reparatorio
propuesto debía dictar sobreseimiento definitivo, total o parcial, en la causa, con lo que se
extinguiría, total o parcialmente, la responsabilidad del imputado. En consecuencia, era suficiente
la celebración del acuerdo para que se produjera el efecto penal contemplado en la ley, es decir,
la extinción de la responsabilidad penal del imputado.
De este modo, la víctima no tenia medios para asegurar el cumplimiento de la o las
obligaciones contraídas por el imputado a favor de ella, por lo que producido el incumplimiento,
la única acción procedente era solicitar su cumplimiento forzado al juez de garantía conforme a
60 Boletín estadístico de la Defensoría Penal Pública del año 2006. 61 Boletín estadístico de la Defensoría Penal Pública correspondientes al año 2008 y 2009.
29
lo establecido en los artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que
corresponden al cumplimiento incidental de las sentencias.
Desde esta perspectiva, para la víctima no habían muchos incentivos que la indujeran a
celebrar un acuerdo reparatorio, ya que lo más probable es que la reparación esperada nunca
llegara, por lo que la institución no estaba cumpliendo con los fundamentos de su
establecimiento.
Además, debemos considerar que frente al incumplimiento, que por lo demás era muy
recurrente, el imputado se veía liberado de la persecución penal con la consiguiente extinción de
la responsabilidad penal que le cabía en el delito cometido, por lo que quedaba un injusto sin
resolver; y a mayor abundamiento, los siempre escasos recursos económicos que se habían
empleado hasta la celebración de la salida alternativa, se veían desperdiciados ya que al
Ministerio Público nada podía hacer para continuar con la persecución, pues la causa para todos
los efectos, se encontraba terminada.
La solución que se dio a este problema fue que se modificó la redacción del artículo 242 y
247 del Código Procesal Penal a través de la ley 20.074 del 14 de noviembre de 2005.
Ahora la redacción del artículo 242 del cuerpo ya señalado dice que el efecto penal del
acuerdo reparatorio, es decir, el sobreseimiento definitivo y, por consiguiente, la extinción de la
responsabilidad penal del imputado, sólo podrá ser dictado por el tribunal una vez cumplidas las
obligaciones contraídas por el imputado o garantizadas debidamente a satisfacción de la víctima.
A pesar que en la historia de la ley 20.074 nada se dice sobre la finalidad de la reforma, se
deduce que su objetivo fue proteger y asegurar los intereses de la víctima, de modo que el
cumplimiento no quedara en manos del efecto civil de los acuerdos sino dentro del efecto penal, y
de esta forma incentivar a la celebración de los acuerdos reparatorios que habían tenido un
importante descenso como forma de terminación anticipada de las causas que llegaban al
conocimiento del Ministerio Público.
Sin esta explicación la modificación no tendría ninguna explicación, y como señalábamos
precedentemente este era el problema que se suscitó una vez puesta en marcha la reforma. Porque
sólo con el andar del tiempo y la aplicación de las instituciones se lograron ver las debilidades del
sistema y así poder ir corrigiéndolas y adaptándolas para que pudiesen cumplir con los
fundamentos y finalidades con que fueron introducidas en nuestro ordenamiento jurídico, de este
modo, la idea era perfeccionar el nuevo sistema de investigación y enjuiciamiento criminales
vigentes en el país, considerando para ello la experiencia recogida en su aplicación práctica en las
regiones que antecedieron a la Metropolitana y las opiniones de académicos y expertos en la
materia62.
En este mismo sentido, lo interpretó el Fiscal Nacional a través del oficio Nº 643 del 10 de
noviembre de 2005, cuando la ley 20.074 estaba próxima a su promulgación y publicación,
62 Instructivo Nº 4 de la ley 20.074 del Fiscal Nacional.
30
instruyendo a los fiscales que la modificación tenía por objetivo garantizar satisfactoriamente los
intereses de la víctima y esto como punto central debían ser sus actuaciones.
A su vez, el artículo 247 fue modificado sustituyéndose el inciso final, y señalando en
definitiva, que el plazo de dos años previsto para declarar el cierre de la investigación se
suspendería, entre otras dos hipótesis, desde que se alcanzare un acuerdo reparatorio hasta el
cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado a favor de la víctima o hasta que
hubiere garantizado debidamente su cumplimiento a satisfacción de esta última, de este modo,
quedó acorde con la modificación introducida al artículo 242.
2.2.2 Extinción de la responsabilidad penal previa verificación del
cumplimiento del acuerdo.
Con la intención de subsanar los problemas prácticos de los acuerdos reparatorios se
introdujeron reformas a los artículos 242 y 247, a través de la ley Nº 20.074, a fin de evitar
impunidades en la persecución penal, se autorizó al tribunal a dictar sobreseimiento definitivo
sólo una vez cumplidas las obligaciones contraídas por el imputado en el acuerdo reparatorio o
garantizadas debidamente a satisfacción de la víctima.
Esta reforma tenía por finalidad otorgar una mayor y más efectiva protección a las víctimas
pero, lamentablemente, el legislador fue poco acertado en la redacción de la norma y frente a
determinadas hipótesis sigue habiendo vacios por lo que se han producido mayores conflictos en
su aplicación práctica que los originados en un principio.
Esto ha generado que cada uno de los sujetos procesales que intervienen (ministerio público,
defensoría, tribunales) interpreten en sentidos divergentes su actuación a la aplicación de los
acuerdos. Generando, en definitiva, la vulneración del derecho a reparación que posee la víctima
frente al imputado, porque el ofendido por el delito continúa sin tener herramientas para asegurar
el cumplimiento del acuerdo, quedando en la misma situación de desmedro anterior a la reforma.
Por esta causa la cantidad de acuerdos celebrados ha seguido reduciéndose, así lo grafica
la tabla Nº 3, la que nos muestra que hacia el año 2006, habían disminuido en un 8% en relación
al año 2005, alcanzando un 15, 3% del 100% de las salidas alternativas, representando un mísero
5,4% del total de las causas terminadas. Y el panorama sigue empeorando ya que en los años
siguientes, período 2007-2009, los acuerdos alcanzados sólo representan, aproximadamente, un
4,5% del total de causas terminadas en el período.
Los problemas que han surgido con posterioridad al 2005 los analizaremos con mayor
profundidad en el siguiente punto.
31
2.3 Problemas generados con posterioridad a la reforma introducida por
la ley 20.074: hipótesis de incumplimiento de los acuerdos.
La modificación no aclara cual es la situación procesal que se produce entre el acuerdo
reparatorio y la posterior resolución del tribunal de garantía que sobresee definitivamente la causa
una vez cumplidas las obligaciones o garantizadas debidamente a satisfacción de la víctima. En
otras palabras hay un vacío legal en relación a la hipótesis de un eventual incumplimiento que se
pueda producir por parte del imputado, ¿cuál es la interpretación correcta frente al
incumplimiento? ¿Qué camino se debe tomar? Cada uno de los sujetos procesales involucrados
da una respuesta distinta a estas interrogantes una vez que se ha visto enfrentado a los casos de
incumplimiento de los acuerdos reparatorios.
2.3.1 Ministerio Público.
De acuerdo a la interpretación entregada por el Fiscal Nacional, el procedimiento debe
suspenderse a la espera del cumplimiento de las obligaciones o de su garantía de cumplimiento en
los plazos que señalen los respectivos acuerdos, correspondiéndole al fiscal una participación
activa para verificar el cumplimiento señalado y para solicitar que se continúe el procedimiento si
es que los acuerdos no se han cumplido de manera satisfactoria.
En este mismo sentido, la modificación no es clara en cuanto a determinar, en el artículo
247 inciso final, si efectivamente el plazo para investigar se suspende cuando se ha alcanzado un
acuerdo reparatorio, sin que todavía se hayan cumplido las obligaciones o garantizado su
cumplimiento a satisfacción de la víctima, en este caso, los fiscales, de acuerdo a la instrucción
del fiscal nacional, deberán sostener que el plazo de investigación se encuentra suspendido, aun
cuando las obligaciones no hayan sido cumplidas o garantizadas en su cumplimiento. De este
modo, se evita una indefensión en los intereses de las víctimas a las cuales no se les ha cumplido
aun las obligaciones prometidas.63
Hacemos presente la interpretación hecha por el Fiscal Nacional en esta materia porque el
ministerio público es uno de los sujetos más relevantes del sistema procesal penal, sin perjuicio
que en los acuerdos reparatorios tiene una función más bien orientadora y conciliadora. Y en
segundo lugar, porque sus interpretaciones, que se manifiestan a través de oficios, se deben
considerar como “interpretaciones oficiales de la ley”, más si por medio de ellos se abordan
cuestiones que en nuestra producción científica es inexistente o muy pobre.64
63 Ibid. 64 Cfr. Matus, Jean Pierre. “Criterios de actuación del ministerio público en materias penales ” en Revista ius et praxis, volumen 11, número 2, 2005, Talca, pp 353-354.
32
Y en la práctica esto han sostenido los fiscales cuando no se han cumplido las
obligaciones, es decir, se ha producido un incumplimiento del acuerdo por parte del imputado,
por ejemplo en la causa RIT 437-2009 del 04 de diciembre de 2009 del Tribunal de Garantía de
Paillaco, la Fiscalía señaló que no habiéndose dado cumplimiento al acuerdo reparatorio
acordado entres las partes, la presente causa se ventile conforme a las reglas generales y se fije
nuevo día y hora para la realización de audiencia de abreviado.
2.3.2 Tribunales de Garantía.
El problema es, como anticipábamos, que ésta no es la única postura en relación al
incumplimiento del acuerdo reparatorio; así, hay Tribunales de Garantía que rechazan la postura
de la Fiscalía, y otros Tribunales de Garantía que acogen el criterio del Ministerio Público, por
ejemplo, el de Paillaco en la causa RIT 398-2009, señalando que “ante la actual redacción del
artículo 242 del CPP, nos lleva a la necesaria conclusión que la modificación introducida a la
norma, lo fue precisamente para permitir la continuación de la persecución penal, entender lo
contrario implicaría dejar la causa en un statu quo que no permitiría ni la continuación de la
acción penal, ni el término de la misma”, en el mismo sentido tenemos la causa RIT 437-2009 del
mismo tribunal, que manifiesta que “La forma de entender la modificación al art 242 del CPP, no
es otra que abrir la opción a la víctima para elegir entre la persecución por la vía civil o la
continuación de la acción penal. Privarle de esta opción, no sólo implicaría desatender el espíritu
del legislador, sino además abrir la puerta a la mala fe, en que pudiere incurrir un imputado
alcanzando acuerdos que no pretende cumplir, con el sólo objetivo de librarse de la persecución
penal”, en este mismo sentido ha fallado el Tribunal de Garantía de los Lagos65.
Pero en el polo opuesto, encontramos tribunales que rechazan esta postura como el Tribunal
de Garantía de Panguipulli que señaló que “El acuerdo se produce entre víctima e imputado, por
lo tanto el incumplimiento de aquel por parte de este último facultará a la víctima para exigir su
cumplimiento por la vía civil, como lo permite el Código Procesal Penal, sin que esté permitido
al Ministerio Público pedir la reanudación o continuar un procedimiento que ya se agotó por
haberse llegado a un acuerdo reparatorio y sólo le cabe cumplir con la obligación que el Código
le asigna en el artículo 246 y no otra”. 66
2.3.3 Defensoría Penal Pública.
Por su parte, la Defensoría Penal Pública de Paillaco, apelando a la revocación de un acuerdo
reparatorio por incumplimiento, en la causa Rol 5-2009 de la Corte de Apelaciones de Valdivia,
65 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia recaída en la causa Rol 366-2009. 66 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia recaída en la causa Rol 173-2008.
33
señaló “que conforme los artículos 241 y siguientes del CPP, no se establece en modo alguno la
facultad del Juez para dejar sin efecto la salida alternativa respectiva ante el incumplimiento de
los términos del mismo, y sólo cabe frente a ello, no decretar el sobreseimiento definitivo de la
causa e incluso el artículo 243 del citado texto legal deja a salvo los derechos de la víctima para
pedir el cumplimiento forzado del acuerdo reparatorio, mediante el cumplimiento incidental ante
el Juzgado de Garantía”.
Siguiendo el mismo argumento, la Defensoría Penal Pública de Osorno, también apelando
una revocación de un acuerdo argumento indicó que “Ante el incumplimiento del acuerdo
reparatorio, la víctima sólo deberá ejercer la acción civil que corresponda en contra del imputado
a objeto obtener la compensación económica acordad con éste”.67
2.3.4 Cortes de Apelaciones.
Quienes han intentado uniformar esta amalgama de criterios han sido las Cortes de
Apelaciones, y en este sentido, sus fallos han sido mucho más uniformes y han revocando las
decisiones de los tribunales de garantía cuando han autorizado la continuación de la persecución
penal a los fiscales, algunos de sus argumentos han sido:
a) “dado que en el acuerdo reparatorio no tiene intervención el Ministerio Público, no
es posible que éste revoque por sí mismo un acuerdo reparatorio acordado entre
víctima e imputado, pretendiendo la continuación del procedimiento”68.
b) “Ante el incumplimiento del acuerdo reparatorios, la víctima solo deberá ejercer la
acción civil que corresponda en contra del imputado… Estimándose que el ministerio
Público, por medio de este acuerdo ha perdido el interés público… privilegiándose el
interés privado para obtener la reparación pactada”69;
c) “No ha podido el Juez a quo revocar el acuerdo reparatorio ya aprobado por él, pues
altera una situación jurídica expresamente ordenada en la normativa legal, en orden a
que en base al acuerdo reparatorio preexistente pueda la víctima obtener el pago de la
suma de dinero acordada ante el evento que el imputado no cumpla oportunamente70.
d) “…La modificación introducida al mencionado artículo 242, la que mantuvo la
dictación del sobreseimiento total o parcial de la causa, con la sola salvedad de exigir
y garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el imputado en el
acuerdo reparatorio, habiendo sido la oportunidad, si esa hubiese sido la intención del
67
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia recaída en la causa Rol 487-2008 68 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción recaída en la causa Rol 101-2009. 69 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia recaída en la causa Rol 512-2009. 70 Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valdivia recaída en la causa Rol 5-2009.
34
legislador, de dejar establecido otro efecto penal para el caso del incumplimiento,
como el de revivir la acción penal”71.
2.3.5 Doctrina.
En cuanto a la doctrina, el tema en discusión ha sido pobremente analizado: “frente al
incumplimiento del acuerdo reparatorio solo cabe exigir su cumplimiento forzoso ante el juez de
garantía o los tribunales civiles”.72 La mayoría de las veces tras un proceso restaurativo se
imponen obligaciones que deben ser cumplidas por el ofensor y en caso de incumplimiento o
desacuerdo, el caso vuelve generalmente a ser tratado en el sistema de justicia criminal
tradicional. Esta situación impone la necesidad de establecer salvaguardas, tanto para la víctima
como para el ofensor73.
3. Panorama actual y propuesta de solución.
Ninguna postura nos otorga la claridad necesaria para dilucidar cuál puede ser la solución
a este conflicto jurídico que está entorpeciendo el derecho a reparación de la víctima y que está
sirviendo de obstáculo para que la institución sirva a su finalidad. De tal modo, que si la situación
continúa de igual forma es probable que de aquí a un tiempo los acuerdos reparatorios caigan en
desuso, porque los fiscales no van a incentivar a la víctima a que celebre uno, sabiendo que no
hay garantía para su cumplimiento, más teniendo ellos el deber de velar por los intereses de las
víctimas.
Las mismas Cortes de Apelaciones reconocen el vacío legal que se ha producido y lo han
manifestado a través de oficios a la Corte Suprema, quien tiene la suficiente autoridad para dar
una solución al problema, a través, por ejemplo del recurso de unificación de jurisprudencia, pero
hasta la fecha no se ha pronunciado. Por esto, es que las Cortes de Apelaciones han debido buscar
sus propias soluciones, así por ejemplo, encontramos en la sentencia recaída en la causa rol Nº
55-2010 de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt que puntualizó que el aparente statu quo en
que se mantendría el procedimiento cuando el imputado no cumple el acuerdo reparatorio podría
deberse a un vacío legal, lo que en todo caso no puede el juez llenar por la vía de la
interpretación, o también puede deberse a que el legislador estimó que por tratarse de derechos
patrimoniales, la cuestión se encuentra en el ámbito del derecho privado, como ente particular,
quedando al arbitrio de la víctima cobrar o no su crédito por la vía que le indica el artículo 243
del Código Procesal Penal. 71 Sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena recaída en la causa Rol 103-2007. 72 Op. Cit. Horvitz Lennon, María Inés; López Masle, Julián; Derecho Procesal Chileno pp 575. 73 Op. Cit. Mera González-Ballesteros, Alejandra. “Justicia restaurativa y proceso penal garantías procesales: límites y posibilidades”. pp 168.
35
Esta misma Corte, a través del oficio Nº45 del 15 de enero de 2010 hizo presente a la
Corte Suprema que algunos de los jueces de garantía de su jurisdicción- compréndase Puerto
Montt, Puerto Varas, Chaitén, y Castro- habían manifestado dudas sobre la interpretación en
relación al incumplimiento de los acuerdos reparatorios, y esta misma recae en ellos como
tribunal de alzada, dudas en torno a las facultades que asisten a los jueces de garantía para el caso
de incumplimiento de un acuerdo reparatorio aprobado de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 241 del Código Procesal Penal, teniendo en consideración que los artículos 242 y 243 del
citado cuerpo normativo sólo prevén las consecuencias penales y civiles del cumplimiento de las
obligaciones contraídas en él, no así sobre la posibilidad de revocación de los acuerdos para el
caso de incumplimiento, lo que parece estar en contradicción con el objeto de la reforma al
indicado artículo 242 en el sentido de que el sobreseimiento definitivo se decretará cumplido el
acuerdo.
Lo anterior está en concordancia con la postura de la Fiscalía, así, a modo de ejemplo, en
la causa RIT P-874-2009 del Juzgado de Letras y Garantía de Hualaihué, en donde se apela de la
resolución que dictó el sobreseimiento definitivo de la causa, el Ministerio Público argumentó
fundamentando la impugnación en que hay un incumplimiento total y completo por parte del
imputado del acuerdo reparatorio celebrado con las víctimas y que al procederse a decretar el
sobreseimiento definitivo se puso fin al procedimiento y se extinguió la responsabilidad penal del
imputado, situación que el Ministerio Público no puede permitir en su calidad de ente persecutor
de la acción penal. Y, además, agrega que una vez celebrado un acuerdo reparatorio la
responsabilidad penal del imputado se encuentra suspendida a la espera de verificarse el
cumplimiento del mismo y que no puede dictarse sobreseimiento definitivo mientras el juez que
aprobó el acuerdo certifique que el imputado ha cumplido las obligaciones que contrajo o que las
haya garantizado a satisfacción de las víctimas. Mientras dicha situación no se verifique el
proceso penal está en suspenso y la responsabilidad del imputado se encuentra plenamente
vigente, de modo que la prescripción de la acción penal sólo se entiende interrumpida hasta el
momento en que se verifique el cumplimiento del acuerdo reparatorio.
Ante el presente panorama de nuestro ordenamiento jurídico en esta materia, algunos
Tribunales de Garantía han hecho uso de sus facultades otorgadas por el mensaje del Código
Procesal Penal, la que denominé cláusula de aplicabilidad, y han establecido una modalidad para
la aplicación de los acuerdos reparatorios. Esta consiste en que las partes, en una audiencia dejan
fijadas las bases del acuerdo y el tribunal otorga un plazo para que lo acordado sea cumplido, lo
que se conoce como “principio de acuerdo reparatorio”. Transcurrido este plazo, se solicita nueva
audiencia que tiene por nombre “audiencia de verificación de acuerdo”, y el tribunal comprueba
si fue cumplido el principio de acuerdo reparatorio, es decir, las obligaciones contraídas por el
imputado en beneficio de la víctima; en caso positivo, declara el sobreseimiento definitivo, de lo
contrario, se continúa con el procedimiento. Así ocurrió en la causa Rit 4317-2009 del Juzgado
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de Garantía de Valdivia, donde en la audiencia de formalización realizada en diciembre de 2009,
el tribunal aprobó el principio de acuerdo reparatorio consistente en el pago de dos cuotas
pagaderas en enero y febrero de 2010 respectivamente. Por consiguiente, en marzo se realizó la
audiencia de verificación de acuerdo donde se constató que el imputado no había dado
cumplimiento al principio de acuerdo reparatorio. Posterior a esta actuación, el fiscal adjunto
procedió a informar del cierre de la investigación y solicitó requerimiento en procedimiento
simplificado contra el imputado. Por lo que se continuó con el procedimiento.
Si bien, esta es una solución aceptable puesto que los jueces tienen bastante discrecionalidad
en materia de acuerdos reparatorios, ésta no cumple con la finalidad de reparación de la víctima,
y peor aún, la víctima no puede ni siquiera solicitar el cumplimiento incidental del acuerdo
conforme al artículo 243 del Código Procesal Penal, ya que tal acuerdo no existe. Lo único que se
soluciona con esta alternativa es que no quede un injusto sin persecución penal, pero no se
satisfacen ni la necesidad de racionalizar la persecución penal, ni la utilidad social, ni la
satisfacción concreta de los intereses de las víctimas.
La solución creo que está en una reforma legislativa que regule la hipótesis de
incumplimiento de acuerdo reparatorio, que aclare la redacción del artículo 242, y que la
aplicación y adaptación de los acuerdos reparatorios no se deje totalmente en manos de la
interpretación jurisdiccional y de los jueces, ya que hemos podido apreciar la disparidad de
criterios en la judicatura. Esta reforma legislativa debe apuntar a asegurar medios e instrumentos
para el cumplimiento del acuerdo, de modo, que tanto la víctima como el imputado se vean
incentivados a celebrarlos.
Por tanto, el artículo 242 del Código Procesal Penal debería prescribir, según mi humilde
parecer, lo siguiente:
Art. 242. Efectos penales del acuerdo reparatorio. Una vez cumplidas
las obligaciones contraídas por el imputado en el acuerdo reparatorio en un
plazo máximo de un año, o garantizadas a satisfacción de la víctima, pero
verificado su cumplimiento dentro del mismo plazo antes señalado, el
tribunal dictará sobreseimiento definitivo, total o parcial, en la causa
extinguiéndose la responsabilidad penal del imputado, total o parcialmente.
En consecuencia, transcurrido el plazo señalado en el inciso anterior o el
decretado por el juez en caso de ser inferior, el fiscal o la víctima deberán
solicitar audiencia de verificación de acuerdo reparatorio, y si las
obligaciones se encontraren cumplidas o la víctima se considerare
debidamente satisfecha en su interés, el tribunal decretará el sobreseimiento
definitivo de la causa.
Por el contrario, si se verificare el incumplimiento del acuerdo
reparatorio por parte del imputado, el tribunal deberá decretar, de oficio o a
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petición del Ministerio Público, la continuación del procedimiento. Sin
perjuicio de lo anterior, la víctima deberá ser oída y podrá renunciar a la
persecución penal, a fin de continuar con el cumplimiento del acuerdo
reparatorio de acuerdo al artículo 243, prefiriéndose siempre esta última
alternativa.
De este modo, se autoriza la continuación del procedimiento en forma explícita y no
queda entregada al criterio de la interpretación jurisprudencial las facultades que tiene el juez
frente a los incumplimientos de los acuerdos reparatorios, y al mismo tiempo, se le da la
posibilidad de elegir a la víctima y decidir si desea continuar con la persecución penal del
imputado, o pedir el cumplimiento forzado del acuerdo. Esto mirando, en que puede ocurrir que
las obligaciones del acuerdo se encuentren en parte cumplidas y con eso sea suficiente para la
víctima, y si este fuere el caso, siempre se deberá preferir esta alternativa, porque también la idea
es que no sólo la víctima se sienta reparada sino que el imputado sea sacado del camino
persecutorio y no volver a introducirlo de nuevo.
Así también, el imputado tendrá un incentivo para cumplir el acuerdo porque de lo contrario
sabe que corre el riesgo que la persecución penal puede reanudarse en su contra, con todas las
consecuencias que ello conlleva, asimismo, la víctima sentirá que tiene más posibilidades en caso
de incumplimiento del acuerdo reparatorio.
Y en este momento, como está redactado el artículo y la variedad de jurisprudencia, donde se
pueden encontrar todas las posiciones imaginables, frente al incumplimiento no se puede recargar
al imputado a favor de la víctima, porque el proceso penal se rige por el principio persecutorio
donde la finalidad es la sanción y nunca la reparación de la víctima. Y en este caso, no podemos
aplicar por analogía los principios contractuales del código civil, porque aunque la institución
estudiada se asimile al derecho privado, no debemos de olvidar que estamos en sede penal, donde
la analogía está estrictamente prohibido y rige el principio de legalidad, ante todo.
Finalmente, señalar en relación al registro que éste debería darse a conocer a la víctima antes
de celebrar el acuerdo reparatorio, en caso de que el imputado haya incumplido por más de tres
veces un acuerdo reparatorio o una suspensión condicional del procedimiento, y no tener que
solicitar la víctima esta información de forma tan burocrática. Considero que, de este modo, la
víctima estaría informada de forma adecuada y consciente para acordar esta salida alternativa;
obviamente, esta situación sería excepcional al principio de inocencia, pero es necesaria ya que
teniendo presente la situación actual, el principio de inocencia está perjudicando a la víctima
porque no cuenta con una información plena para llegar al acuerdo.
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CONCLUSIONES
1. A fines del siglo XX la víctima se reposiciona en el proceso penal, pasando a ser el centro,
junto con el ofensor, de la política criminal. Esto se logró a través de la instauración de un nuevo
modelo de justicia, la denominada justicia restaurativa, con un alto componente de
consensualismo; ésta busca la reparación del mal causado a la víctima, reparación que deberá
proporcionar el propio imputado. Puede hablarse, por ello, de un modelo integrador, ya que
procura contemplar los intereses, expectativas y exigencias de todas las partes implicadas en el
conflicto penal, con armonía y ponderación.
Este cambio de paradigma se produjo porque la Victimología puso en boga el olvido de
los sistemas penales y procesales penales con relación a la víctima del delito, abandonándose así
la tradicional concepción del estado moderno en que toda transgresión a la ley debía ser castigada
por éste, devolviéndose cierto grado de justicia a las manos de los involucrados en el conflicto
penal, es decir, víctima e imputado.
2. Esta “privatización del derecho penal” no implica que se vayan a aplicar por analogía los
principios del derecho civil, por mucho que las instituciones que son manifestaciones de la
justicia consensuada y restaurativa se le asimilen, como es el caso de los acuerdos reparatorios
presentes en nuestra legislación, o la institución de la reparación integral del daño de Costa Rica.
Puesto que no debemos olvidar que en materia penal rige el principio de legalidad, y toda
analogía está prohibida.
4. El núcleo de la justicia restaurativa es lograr la reparación de la víctima. Al ser la
reparación un elemento central y característico de este modelo de justicia es que ha sido tema de
discusión en relación a si cumple con los fines de la pena; y en este sentido, concluyo que es una
sanción autónoma puesto que mezcla componentes civiles y penales; que se debe ver con fines
retribucioncitas porque la obligación contraída por el imputado para reparar a la víctima, deberá
cumplir ciertos estándares de proporcionalidad con el delito cometido, por tanto, la reparación
será la sanción que el sistema aplique al ofensor en retribución al ilícito cometido. Pero debemos
tener presente que el estándar de proporcionalidad queda en manos de la víctima, ya que si ésta
considera que está debidamente satisfecha en su interés se habrá logrado la proporcionalidad, y
por ende, la reparación esperada.
5. Por otro lado, la reparación también cumple con un fin resocializador a favor del
victimario ya que pretende sustituir la devastadora intervención del sistema penal, o en su
defecto, dar una respuesta menos agresiva, y lograr a través de la confrontación directa del
imputado con su víctima las consecuencias perniciosas de su delito un cambio de actitud, de
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modo que haya una libre asunción de responsabilidades, así, los involucrados se comprometen
con las cosas que deciden hacer.
6. En relación al ofendido por el delito, la justicia restaurativa vela por su interés y le evita la
victimización secundaria que se producía antes del cambio de paradigma ya señalado, ya que ésta
logra una reparación rápida y expedita, y donde, por lo demás, ha participado activamente en el
logro de sus intereses.
7. En nuestra legislación la manifestación más explícita de la justicia restaurativa la
encontramos en la institución de los acuerdos reparatorios, introducidos con la reforma procesal
penal, donde uno de los fundamentos de su establecimiento fue justamente la reparación de la
víctima. De este modo, la legislación chilena se puso a tono con las exigencias internacionales en
materia de protección de los derechos de la víctima. Por lo que hoy ya no es posible hablar del
proceso penal sin hablar de la víctima, ni decir que el proceso es una construcción realizada sólo
para la defensa de los derechos del imputado y la limitación del castigo, sino que debe ser
entendido también como un sistema de garantías para todos los ciudadanos y, especialmente,
para las víctimas de delitos.
8. Una de las críticas más recurrentes frente a esta salida alternativa es que no todos estarían
en posición de acceder a ella, sino sólo las personas económicamente solventes, por lo que se
produciría una clase de compraventa de la acción penal, crítica que desestimo porque he podido
apreciar, a través de distintos casos, que la reparación implica obligaciones tanto de dar, hacer y
no hacer, no sólo de enterar una cantidad de dinero; por lo que se debe entender la reparación en
términos amplios, donde caben múltiples posibilidades siempre que sea un objeto lícito, y por lo
demás, es la propia ley que lo permite puesto que en ningún caso circunscribe la reparación sólo a
obligaciones de dar.
9. Los acuerdos reparatorios como solución alternativa a los conflictos desde sus inicios
presentaron problemas ya que bastaba celebrar un acuerdo para que procediera el sobreseimiento
definitivo, incentivando a los imputados al incumplimiento de éstos porque no tenían
consecuencias penales. Frente a esta debilidad, el legislador introdujo las modificaciones ya
señaladas, pero que tampoco cumplieron con la finalidad de asegurar la satisfacción de los
intereses de la víctima, por la desacertada redacción y, nuevamente, el silencio del legislador
frente al incumplimiento de los acuerdos. Y si a esto le sumamos la amplias facultades entregadas
a los jueces para la aplicación de esta salida alternativa, a través del mensaje del Código, se puede
colegir que la institución ha perdido toda eficacia, porque no es posible dejar en manos de la
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creación jurisprudencial el reconocimiento de los intereses, tanto de la víctima como del
imputado. Teniendo conocimiento que la concepción tradicional del sistema penal es el principio
persecutorio y la aplicación de sanciones, y no la reparación de la víctima; esto último recién está
en potencia en nuestro sistema, por lo que con mayor razón, amerita una regulación clara que no
deje lugar a dudas ni vacios legislativos.
Y como he podido constatar ninguna de las soluciones entregada por las distintas
instancias judiciales está cumpliendo con la finalidad de reparación de la víctima. Lo que está
produciendo un desgaste de la institución, lo que en definitiva, va a llevar a una sobrecarga de
trabajo de los órganos del sistema de enjuiciamiento criminal.
10. La víctima nuevamente está siendo desplazada, hoy queda en manos del Ministerio
Público porque es éste quien la representa, pero el problema es que éste tampoco tiene la
solución. Podemos ver una desorientación del Ministerio Público, ya que muchas veces estas
instituciones son usadas mas para términos estadísticos, como herramientas de descongestión y
no como soluciones sustantivas en aquellos casos en que son la mejor alternativa.
11. Ante este panorama considero que es urgente un reforma legislativa, donde a la víctima se
le otorgue la posibilidad de elegir ante varias posibilidades ante el incumplimiento del acuerdo
reparatorio, donde el plazo máximo para cumplir las obligaciones no exceda de un año, y que
frente al incumplimiento el imputado tenga consecuencias penales. Y, donde finalmente, la
víctima que llega a un acuerdo reparatorio lo haga en forma informada y consciente de que la otra
parte tiene verdaderas intenciones de cumplir el acuerdo, y esto se logrará con la información que
el fiscal entregue a la víctima sobre el registro que se lleva en relación a las salidas alternativas.
De este modo, habrá un incentivo a la celebración de los acuerdos reparatorios tanto para
el imputado que obviamente preferirá el sobreseimiento definitivo con la consecuente extinción
de la responsabilidad penal, que a verse expuesto a una posible condena. Y, a su vez, la víctima al
tener más garantías para hacer efectivo su derecho a reparación, se verá motivada a celebrar esta
salida alternativa.
Sólo así podremos afirmar que en nuestro sistema procesal penal hay una institución que
represente a la justicia penal consensuada y restaurativa, que vele tanto por los intereses de la
víctima como los del imputado, ya que ambos tienen la categoría de sujetos procesales. Aunque
muchas veces se critique a este tipo de justicia y que se considere que no es algo bueno para
todos, lo cierto es que muchas veces tiene algo mejor para ofensores y víctimas que la justicia
tradicional. Por lo que es necesario hacerla funcionar porque más son los beneficios que aporta,
que las desventajas.
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