Adame Goddard, Jorge - Comentario Histórico Jurídico Al Libro Primero de Las Sentencias de Paulo (p. 510)

Comentario histórico-jurídico al libro primero de las Sentencias de Paulo, editado por el Insti-tuto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 29 de enero de 2010 en los talleres de Compuformas Paf S. A. de C. V., Av. Coyoacán 1031, colonia Del Valle, delegación Benito Juárez, 03100 México, D. F. En esta edición se empleó papel cultural de 70 x 95 de 50 kilos para los in-teriores y cartulina couché de 162 para los forros; consta de 500 ejemplares. Se utilizó tipo Times New Roman en 9, 10 y 11 puntos

(impresión en offset).

COMENTARIO HISTÓRICO-JURÍDICO AL LIBRO PRIMERO DE LAS SENTENCIAS DE PAULO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 509

Coordinadora académica: Elvia Lucía Flores ÁvalosCoordinadora editorial: Karla Beatriz Templos NúñezEdición y formación en computadora: Isidro Saucedo

JORGE ADAME GODDARD

COMENTARIO HISTÓRICO-JURÍDICO AL LIBRO PRIMERO

DE LAS SENTENCIAS DE PAULO

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICOMÉXICO, 2010

Primera edición: 29 de enero de 2010

DR © 2010. Universidad Nacional Autónoma de México

Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS

Circuito Maestro Mario de la Cueva, s/nCiudad de la Investigación en HumanidadesCiudad Universitaria, 04510 México, D. F.

Impreso y hecho en México

ISBN 978-607-02-1248-2

A la memoria de la persona y la obra de

Álvaro d’Ors

CONTENIDO

Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XI

Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Título 1a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Título 1 De pactis et conventis . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

Título 1b . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

Título 1c . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

Título 2 De procuratoribus et cognitoribus . . . . . . . . . . . 95

Título 3 De procuratoribus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

Título 4 De negotiis gestis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

Título 5 De calumniatoribus . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147

Título 6a De fugitivis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

Título 6b De reis institutis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

Título 7 De integri restitutione . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

Título 8 De dolo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217

Título 9 De minoribus viginti et quinque annorum . . . . . . . 223

Título 9a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255

IX

Título 10 De plus petendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257

Título 11 De satisdando . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

Título 12 De iudiciis omnibus . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

Título 13a De iudicato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

Título 13b Si hereditas vel quid aliud petatur . . . . . . . . . . 321

Título 14 De via publica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

Título 15 Si quadrupes damnum intulerit . . . . . . . . . . . . 357

Título 16 Finium regundorum . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383

Título 17 De servitutibus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 387

Título 18 De familiae herciscundae . . . . . . . . . . . . . . . 399

Título 19 Quemadmodum actiones per infitiationem duplentur 409

Título 20 De fideiussore et sponsore . . . . . . . . . . . . . . 417

Título 20a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421

Título 21 De sepulchris et lugendis . . . . . . . . . . . . . . . 425

Índice de fuentes jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 465

X CONTENIDO

* Además de las indicadas en la “Introducción”.

ABREVIATURAS*

AHDE Anuario de Historia del Derecho Espa-ñol, Madrid.

Appendix Appendices Legis Romanae Wisigotho-rum duae (en FIRA II, pp. 669 y ss.).

Berger Berger, Adolf, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, Philadelphia, 1953.

BIA Bibliotheca Iuris Antiqui, disco electróni-co (CD) con las fuentes jurídicas roma-nas, preparado en la Universidad de Cata-nia, Italia.

BIDR Bulletino dell’Istituto di Diritto Romano, Roma.

Brev. Breviarum Alarici o Lex Romana Visigo-thorum (ed. Gustav Haenel, 2a. ed., Lip-siae, 1849).

CG Epitome Codicis Gregoriani (en FIRA II, pp. 656 y ss.).

CH Epitome Codicis Hermogeniani (en FIRA II, pp. 665 y ss.).

CJ Codex Iustinianus (Corpus Iuris Civilis II, ed. Krüger, 11a. ed, Berlín, 1954).

Coll Collatio legum mosaicarum et romano-rum (en FIRA II, pp. 541 y ss. Edición bilingüe latín-español por Martha Monte-mayor, Comparación de leyes mosaicas y romanas, México, 1994).

www.juridicas.unam.mx

ABREVIATURASXII

Cs Consultatio veteris cuiusdam iuriscon-sulti (en FIRA II, pp. 591 y ss. Edición bilingüe latín-español por Aurelia Vargas, Consulta de un jurisconsulto antiguo, México, 1991).

CT Codex Theodosianus, ed. Mommsen-Me-yer, 3a. ed., Berlin,1957. Versión inglesa, por Clyde Pharr, The Teodosian Code, New Jersey, 1962.

D Digesta (Corpus Iuris Civilis I, ed. Mommsen-Krüger, 16a. ed., Berlin, 1954. Versión española de Álvaro d’Ors, El Di-gesto de Justiniano, Pamplona, 1969).

DPR D’Ors, Álvaro, Derecho privado romano, 8a. ed., Pamplona, 1991.

Ergänzungsindex Ergänzungsindex zu Ius und Leges, edita-do por Ernst Levy, Weimar, 1930.

ET Edictum Theodorici Regis (en FIRA II, pp. 681 y ss.).

FIRA Fontes Iuris Romani Antejustiniani, 2a.ed., I Leges, ed. S. Riccobono, Florentiae, 1941; II Auctores, ed. Baviera e Furlani, Florentiae, 1940; III Negotia, ed. Arangio Ruiz, Florentiae, 1943, nueva ed. 1969.

FV Fragmenta Vaticana (en FIRA II, pp. 461 y ss.; edición bilingüe latín-español por Martha Montemayor, Fragmentos Vati-canos, México, 2003).

Gai. Gai Institutionum commentarii quattuor (en FIRA II, pp. 3 y ss. Edición bilin-güe latín-español, en Textos de derecho romano, colección preparada por Rafael Domingo et al., que reproduce la traduc-ción hecha por Álvaro d’Ors, Madrid, 1943).

Heidelberger Ind. Heidelberger Index zum Theodosianus, mit Ergänzungsband, dir. por O. Gra-denwitz, 3a. ed., Alemania, 1977.

ABREVIATURAS XIII

Heuman-Seckel Handlexikon zu den Quellen des römis-chen Rechts, 11a ed., Graz, 1971.

Ind. Int Index interpolationum quae in Justiniani digestis inesse dicuntur, I, Weimar, 1929; II, Weimar, 1931; III, Weimar, 1935; Supl. a I, Weimar, 1929.

Inst. Institutiones Justiniani (Corpus Iuris Civilis, I, 16a. ed., Berlin, Ed. Momm-sen-Krüger, 1954. Trad. española por Hernández-Tejero, Las Instituciones de Justiniano, Madrid, 1961).

IP Interpretatio zu PS, editada por Kaser-Schwars, KöhlnGraz, 1956.

INV Interpretatio ad Novellas Valentinianum (en NV).

IT Interpretatio ad. C. Theodosianum (en CT).

Kaser I Kaser, Max, Das Römische Privatrecht I, 2a. ed., München, 1971.

Kaser II Kaser, Max, Das Römische Privatrecht II, 2a. ed., München, 1975.

Kaser ZPR Kaser, Max, Das Römische Zivilprozess- recht, 2a. ed. adicionada por K. Hackl München, 1996.

Lenel Lenel, Otto, Das Edictum perpetuum 3a. ed., Leipzig 1927, reimpr. 1956.

Lenel, Pal. Lenel, Otto, Palingenesia Iuris Civilis, Leipzig, 1889 (reimpr. Graz, 1960).

Levy, PS Levy, Ernst, Pauli Sententiae. A Palinge-nesia of the Opening Titles as a Specimen of Research in West Roman Vulgar Law, New York, 1945.

Levy, VL Levy, Ernst, West Roman Vulgar Law, Philadelphia, 1951.

Levy, VR Levy, Ernst, Weströmisches Vulgarrecht, Weimar, 1956.

Liebs, PS Liebs, Detlef, “Die pseudopaulinischen

ABREVIATURASXIV

Sentenzen II”, SZ 113, 1996, pp. 132 y ss.Liebs, RJA Liebs, Detlef, Römische Jurisprudenz in

Africa, 2a. ed., Berlin, 2005.LRB Lex romana burgondionum (en FIRA II,

pp. 711 y ss.)LRV Lex romana visigothorum o Brevia-

rum Alarici (ed. Gustav Haenel, 2a. ed. 1849).

Mommsen Strafrecht Mommsen, Römisches Strafrecht, Lei-pzig, 1899.

NV Novellae Valentiniani (en Novellae ad Theodosianum pertinentes, ed. Paul Me-yer, 2a. ed., Berlín, 1954).

PS Iuli Pauli libri quinque sententiarum (Collectio librorum iuris anteiustinia-ni II, ed. P. Krüger, Berlín, 1878, pp. 41 y ss. También en FIRA II, pp. 317 y ss. Edición bilingüe latín-español del Libro Primero, México, 1987, y del Libro Se-gundo, México, 1996, por Martha Patri-cia Irigoyen).

RE Paulys-Wissowa, Realencyclopädie der classichen Altertumswissenchaft, Stutt-gart, desde 1894.

RIDA Revue internationale des droits de l’anti-quité, Bruselas.

Schulz, History Schulz, Fritz, History of Roman Legal Science, Oxford, ed. revisada, 1967.

SDHI Studia et Documenta Historiae et Iuris (Roma).

SZ Zeitschcrift der Savigny-Stiftung fur Re-chtgeschichte, Weimar.

VIR Vocabularium Iurisprudentiae Romanae, Berlin, desde 1905.

1

INTRODUCCIÓN

La obra comúnmente conocida como Sentencias de Paulo (Iuli Pauli, libri quinque sententiarum ad filium) para la ciencia romanista de particular interés por varios motivos, especialmente por la gran difusión y uso que tuvo en occidente y también en oriente. El emperador Constantino la elo-gió, en una ley emitida el 27 de septiembre del año 328 (CT 1,4,2) como una obra luminosa, elocuente y de justísima razón jurídica, que sin ningu-na duda podía ser alegada ante los tribunales. Casi cien años después, año 426, los emperadores Teodosio y Valentiniano, en su conocida ley de citas, prescribían que las Sentencias de Paulo siempre valían (CT 1,4,3). La obra también fue usada en la composición de otros libros jurídicos, como el que ahora se conoce como Fragmenta Vaticana, posiblemente de principios del siglo IV, y la Collatio legum mosaicarum et romanorum de fines del si-glo IV. Parece haber sido conocida y usada en Egipto, como lo demuestra el fragmento Leidense,1 que contiene varias sentencias del libro quinto, y una referencia a ella que hace el fragmento egipcio de las Instituciones de Gayo. La obra fue también usada en la práctica judicial de las Galias, en el siglo V, como lo demuestra la Consultatio veteris ciuiusdam iurisconsulti,y la interpretatio que mereció. Fueron, en el siglo VI, integradas por los visigodos en su Lex romana visigothorum, y también por los borgoñones, aunque en menor medida, en su Lex romana burgundionum. En oriente, Triboniano (siglo VI) las utilizó para la composición del Digesto, y las cita el jurista bizantino Thaleläus en su Comentario al Código de Justiniano. La obra sobrevivió en el derecho de los pueblos germanos hasta el siglo XII.

Durante mucho tiempo se pensó que era un escrito genuino del jurista Julio Paulo y que, en consecuencia su contenido era esencialmente clási-

1 La edición del fragmento leidense y de los fragmentos egipcios sobre Gayo en Publicazioni della Società italiana per la ricerca dei papiri greci et latini in Egitto, XI, Florencia, 1935, enmendado en Bidr I, 1935, pp. 570-624. Un comentario del fragmento leidense en Serrao, Il frammento leidense di Paulo, 1956.


INTRODUCCIÓN2

co. Ahora2 ya se ha admitido que es una obra apócrifa, compuesta hacia fi nales del siglo III y que refl eja originariamente la cultura y la praxis3 jurídicas de ese tiempo, es decir durante el gobierno de Diocleciano, en alguna provincia de occidente.

Recientemente Detlef Liebs4 ha hecho un cuidadoso e interesante exa-men de la obra, en el que propone, de manera convincente, conclusiones interesantes. Confi rma que fue compuesta por un autor anónimo que falsa-mente la atribuyó al jurista Paulo; precisa que la fecha de composición fue antes del año 294, y propone como lugar de origen la provincia africana de Numidia, donde parece haber habido un cierto cultivo del derecho romano. En cuanto a las fuentes de PS, Liebs, aprovechando el trabajo de Lauria5 y el de Seckel y Kübler,6 propone las fuentes posibles de 102 fragmentos o sentencias de PS, y concluye que la principal fuente son las obras de Ulpiano (52 sentencias), y luego el Código Gregoriano (14 sentencias). De esta manera descarta la idea de que las PS contenían textos extraídos

2 La principal crítica contra la autoría del jurista Julio Paulo, la hizo Levy en el artículo “Paulus und der Sentenzenverfasser”, SZ, 1930, pp. 272 y ss. Allí, mediante un análisis del vocabulario, propone que la obra no es de Paulo, sino de un compilador y redactor desconocido, que extrajo fragmentos de obras de Paulo y de otros juristas, así como de rescriptos imperiales, y los presentó en forma simplifi cada. También Lauria, “Ricerche su Pauli Sententiarum Libri”, Ann. Macerata, VI, 1930, pp. 33 y ss. Actual-mente se tiene la opinión común de que la obra no es del jurista Julio Paulo; véase, por ejemplo, Wieacker, Textstufen klassischer Juristen, Göttingen, 1960, pp. 35 y ss.; o Kaser I, pp. 189 y ss. El último editor de las PS, Detlef Liebs, en SZ, 113, 1996, p. 132, también sostiene que la obra no es de Paulo, sino de alguien que aprovechó escritos clásicos, principalmente de Ulpiano y otros juristas tardoclásicos, así como rescriptos imperiales. Puede verse una relación de los autores en contra y a favor de la autoría de Paulo en Levy, “Vulgarization of Roman Law in the Early Middle Ages”, Medievalia et Humanistica, 1943, p. 18, nn. 15 y 16.

3 Propone que las PS refl ejan principalmente la praxis judicial posclásica de De Do-minicis, “Di alcuni testi occidentali delle ‘Sententiae’ rifl etenti la prassi postclaisca”, Studi Arangio Ruiz, 4, 1953, pp. 507 y ss.

4 Römische Jurisprudenz in Africa, mit studien zu den pseudopaulinischen Senten-zen, 1a. ed. Berlín, 1993, 2a. ed., Berlín, 2005.

5 “Ricerche su «Pauli Sententiarum Libri»”, Annali della Università di Macerata, VI, Macerata, 1930.

6 En su edición de PS: Iurisprudentiae Antejustinianae reliquias II, 6a. ed., Leipzig, 1908, reimpr. 1988.

INTRODUCCIÓN 3

principalmente de las obras de Paulo.7 En cuanto al orden de exposición, Liebs propone que era el orden del Código Gregoriano, que después se seguiría en el Código Hermogeniano; este orden se basaba en el que tenían los libros llamados Digesta, que contenía una parte en la que seguían el orden del Edicto del Pretor, a la que añadían otra parte con comentarios a leyes, senadoconsultos y rescriptos imperiales.

La historia de la transmisión textual de esta obra es singularmente in-teresante. La mayor parte del texto que se nos conserva (casi 1,000 sen-tencias o fragmentos), la mayor parte (600) proviene la la Lex romana visigothorum o Breviarum Alarici, que es una ley promulgada por el rey visigodo Alarico en el año 506. Pero hay otras que provienen de diversas fuentes occidentales: aproximadamente otras cien sentencias provienen de apéndices hechos al Breviario (occidente, siglos VI-VIII), cerca de 75 llegan por vía de la Mosaicarum et romanarum legum collatio (occidente, fi nes del siglo IV), algunas por medio de Fragmenta Vaticana (occidente, principios del siglo IV), de la Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti (Sur de las Galias, fi nes del siglo V principios del siglo VI), de la Lex ro-mana burgundionum (Sur de las Galias, s. VI); pero hay un buen número (ca. 250) que proviene del Digesto (oriente siglo VI).8 Se estima que lo que se nos ha conservado es aproximadamente una tercera o cuarta parte de la obra original.9 La diversidad de fuentes de donde provienen las sentencias que conocemos permite confrontar sentencias procedentes de diferentes vías y así enterarse de la historia de la transmisión del mismo texto, máxi-me que hay cerca de cien sentencias que provienen a la vez de dos o más fuentes.

7 Lauria en su “Ricerche su «Pauli Sententiarum Libri»” ya había apuntado que la obra procedía de África, que la fecha de composición más segura era antes del 294 (tér-mino post quem), y que la mayor parte de sus fuentes eran obras de Ulpiano.

8 Véase Levy “Vulgarization of Roman Law in the Early Middle Ages”, Medievalia et Humanistica, 1943, p. 17.

9 Schulting en la introducción a su edición de PS (Jurisprudentia Antejustiniana relicta ¿?) conjetura que se recogió sólo una cuarta parte de la obra. Arangio Ruiz, Histo-ria del derecho romano, trad. de la 2a. ed. italiana, Madrid, 1974, p. 362, n. 1, conjetura que la edición que circulaba en oriente en el siglo V debió ser tres veces mayor que la conservada en el Brev., con base en que en una glosa de los fragmentos egipcios de las Instituciones de Gayo se cita una sentencia del libro 2, que trata materias que en la ver-sión que poseemos corresponden al libro quinto. Liebs, SZ, 112, 1995, n. 63, considera que se conserva una tercera o cuarta parte del original.

INTRODUCCIÓN4

Entre la fecha de composición de la obra original, fi nales del siglo III, y la fecha de expedición del Breviarum (año 506), de donde proviene la mayor parte de lo que se nos conserva, median dos siglos. En ese tiempo es posible que el texto sufriera alteraciones.

Enst Levy proponía en su importante obra Pauli Sententiae. A palin-genesia of the Opening Titles as a Specimen of Research in West Roman Vulgar Law, en la cual analizó las sentencias de los títulos 1 a 6b del Libro Primero, que eran distinguibles varios estratos (layers) o ediciones de la obra. El estrato A correspondería al autor de las PS, de fi nes del s. III. Un estrato B que comprendería las alteraciones introducidas entre los años 300 y 450, principalmente con la fi nalidad de adaptar el texto a la legis-lación imperial. Admite otro estrato C, que comprendería las alteraciones introducidas entre los años 400 a 450 de contenido semejante a la inter-pretatio de PS. Estos tres estratos pueden corresponder a ediciones que se usaron tanto en oriente como en occidente antes de la caída de Roma; opina que las alteraciones en occidente debieron de terminar hacia el año 450, cuando ya se había compuesto su interpretatio, en la cual, sin alterar el texto, podían introducirse las adaptaciones convenientes. Sin embargo, propone un cuarto estrato propio de occidente, al que denomina V (por los visigodos) que refl eja las alteraciones que hicieron los compiladores de Alarico al recopilar una parte de las PS en el Brev. Considera que en orien-te pudo hacerse una nueva edición en el siglo V, antes de la compilación de Justiniano, que correspondería al estrato E. Y fi nalmente habría un estrato D, que comprendería las alteraciones hechas por los compiladores justi-nianeos en las sentencias que recogieron en el Digesto. En la parte oriental del Imperio, las alteraciones al texto debieron de cesar con la compilación del Digesto en el año 533.

D’Ors,10 aceptando en general la estratifi cación propuesta por Levy, dudaba del estrato C, que le parecía poco probable, por-que las adaptaciones que se quisieran hacer a las PS en la pri-mera mitad del siglo V podían hacerse por medio de la interpreta-tio, por lo que no era necesario alterar el texto. El mismo Levy parecía considerar que los estratos C y E no estaban muy clara-mente defi nidos, y los mantenía solo como hipótesis de trabajo.11

10 D’Ors, A., Labeo 6, 1960, p. 232.11 Levy, Vulgarization, p. 26; no obstante, en el análisis que hizo de las sentencias de

los primeros títulos de PS (Levy, PS) atribuyó dos sentencias como obra propia de C, y algunas otras como obra de A, pero interpoladas por C o E.

INTRODUCCIÓN 5

Detlef Liebs12 ha hecho una crítica a la teoría de Levy, junto con una nue-va edición de las PS. Él piensa que el texto original (el estrato A de Levy) fue notablemente estable, y que debió de permanecer sin cambios, aunque reconoce que no se pueden negar las adaptaciones hechas por los compila-dores de Alarico (estrato V), ni las más numerosas hechas por los com-piladores de Justiniano (estrato D). Sostiene su punto de vista haciendo una crítica a la opinión de Levy acerca de la atribución de tres sentencias13 (PS 2,26,10. 1,1a,13 = D 50,2,7,3 y 1,1,1) respectivamente a los estratos B, B y D, y B. Liebs concluye que estas tres sentencias son textos del autor ori-ginal y que su atribución a otro supuesto estrato es infundada,14 y que si se analizaran con detalle otras sentencias se tendría el mismo resultado, que trasmiten el texto original que durante siglos se cuidó de conservar intacto.

D’Ors15 respondió a la crítica de Liebs analizando las mismas senten-cias que este autor. Aceptando algunas de las objeciones de Liebs respecto de la opinión de Levy, llega sin embargo a concluir que PS 2,26,10 que no es atribuible a B, como Levy opinaba, sino que es el texto de una interpre-tatio; que PS 1,1a,13 es atribuible, como Levy en parte sostenía, al estrato B, sin que sea necesaria la conjetura de una interpolación justinianea; y que PS 1,1,1 es atribuible a B, en la versión recogida en el Brev, y a A en la versión recogida en Cs. Concluye que la crítica de Liebs no conmueve la teoría de Levy en sus términos generales.

Añade d’Ors que, como acepta el propio Liebs, no se pueden ignorar las peculiaridades del autor de las PS , es decir el estrato A, ni las alteraciones introducidas por los compiladores de Alarico, estrato V, o de Justiniano, estrato D. La diferencia con Liebs estaría respecto de los estratos B y E, pues d’Ors niega la posibilidad de un estrato C. Aclara que las modifi ca-ciones a las PS, igual que las de cualquier otro texto jurídico, “no se van introduciendo «gota a gota» sino en las «nuevas ediciones»... cierto que en cualquier momento un lector puede anotar algo al margen, pero su co-

12 Liebs, “Die pseudopalinischen Sentenzen ”, SZ 112, 1995, pp. 151 y ss. La nueva edición está en “Die pseudopaulinischen Sentenzen II”, SZ 113, 1996, pp. 132 y ss. Re-pite la crítica en la 2a. ed. de Römischen Jurisprudenz in Africa, p. 44.

13 El análisis de la primera fue hecho en Levy, Vulgarization, pp. 26 y ss., y el de las otras dos en Levy, PS , pp. 18 y ss, y 43 y ss.

14 Al analizar las sentencias 1,1a, 13 y 1,1,1 en este trabajo doy cuenta de los argu-mentos de Liebs.

15 D’Ors, “De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae”, BIDR 37-38, 1995-1996.

INTRODUCCIÓN6

rrección o innovación solo se introducirá en el texto cuando aparezca una nueva edición”. Piensa que las ediciones del siglo III (estrato A) se reno-varían a fi nales del siglo IV cuando pudo haber ediciones simultáneas en occidente (estrato B) y en oriente (estrato E).

Me parece poco probable que el texto de las PS se mantuviera sin cam-bios durante dos siglos, máxime que se trató de una obra destinada a la práctica judicial, por lo que necesariamente requería actualizaciones. Liebs reconoce que la obra pudo sufrir alteraciones hechas como glosas al texto original, pero como bien señala d’Ors, esas alteraciones no se fi jan sino en las nuevas ediciones; en esos 200 años debieran hacerse nuevas ediciones de la obra en las que se incorporarían las alteraciones que fueran convenientes para la práctica judicial. Es verdad, como señala Liebs, que Levy escribió cuando estaba en su apogeo la crítica de interpolaciones jus-tinianeas y prejustinianeas, pero aun hoy, no obstante que se ha mo-derado la actitud crítica hacia las fuentes, se sigue reconociendo que en general los libros jurídicos romanos debieron sufrir modifi caciones en las edicio-nes del siglo III (estrato A) y en las posteriores del siglo IV (estrato B); la existencia de este último estrato la aceptan, entre otros, Kaser, Wieacker y Pugliesse.16

En este trabajo, que comencé por sugerencia de Álvaro d’Ors, anali-zo todas las sentencias del Libro Primero de PS, siguiendo el método de Levy. Respecto de cada sentencia procuro determinar su signifi cado (S), que no es una mera traducción literal, sino lo que ella expresa en términos jurídicos. Su origen (O) clásico o posclásico, considerando como clásico también el derecho de la primera mitad del siglo III, es decir el que nos trasmiten los juristas tardoclásicos como Ulpiano, Paulo o Papiniano, que por estar referido al procedimiento cognitorio principalmente, puede ser distinto del derecho que trasmiten los juristas de la etapa clásica central o de la republicana, que estaba referido principalmente al procedimiento formulario. Este análisis es paso previo y necesario para luego proponer el posible autor de la sentencia (Au), es decir el estrato o edición a la que corresponde.

Por medio de este análisis se obtienen, en general, dos resultados. En primer lugar se comprende mejor el contenido de cada sentencia, al re-

16 Kaser, RPR, I, pp. 189 y 190. Wieacker, Texstufen klassischer Juristen, pp. 83 y ss. Pugliesse, “Orientamenti e problemi attuali nello studio delle fonti romanae”, St. Ascarelli, III, pp. 1772 y ss.

INTRODUCCIÓN 7

lacionarla con las otras fuentes jurídicas, principalmente con las del siglo III y del siglo IV, y determinar así, si corresponde al derecho clásico o al posclásico. De esta manera se contribuye al conocimiento de la evolución del derecho clásico en la segunda mitad del siglo III, y especialmente en el modo en que fue recibido en una provincia, que bien pudo ser Numidia, como propone Liebs; como la obra se redacta no para uso específi co de una provincia, sino de todas las provincias y, de hecho, como lo demuestra su trasmisión textual, fue ampliamente usada en provincias de occidente y de oriente, las conclusiones que se alcancen en este análisis pueden ser ilustrativas de la situación del derecho romano en provincias, a fi nes del siglo III.

En segundo lugar, gracias a la identifi cación del carácter clásico o pos-clásico de cada sentencia, se puede luego inferir el posible estrato o edi-ción al que corresponde cada una de las sentencias. De esta manera se puede ir construyendo paulatinamente la historia de la trasmisión tex-tual de esta obra, que puede ser análoga a la historia de la trasmisión textual de otras obras jurídicas romanas. La edición original de las PS (estrato A) apareció en el mismo momento en que se hacían las rediciones de los libros jurídicos clásicos, en el nuevo formato de libro por páginas (codex) que vino a sustituir el formato antiguo en rollo (volumen). Hoy se acepta comúnmente17 que en estas nuevas ediciones se introdujeron mo-difi caciones a los textos clásicos, que posteriormente llegaron a nosotros por medio del Digesto de Justiniano, principalmente. El análisis crítico del contenido de las Sentencias de Paulo, obra que nos llega principalmente por vías diferentes al Digesto, permite identifi car los modos y tendencias con que los editores del siglo tercero trataron los textos jurídicos clásicos, y los que luego usaron los autores de las ediciones posteriores de los siglos IV y V; de esta manera se obtiene una herramienta importante para faci-litar la detección de las peculiaridades del derecho clásico de la primera mitad del siglo III, de los cambios que sufrió en la segunda mitad (estrato A) y de las alteraciones posteriores. Con ello se puede facilitar también la comprensión de los demás textos trasmitidos en el Digesto, que sufrieron

17 Una consideración general sobre la existencia e importancia de las interpolaciones prejustinianeas, puede verse en Pugliese, “Orientamenti e problemi attuali nello studio delle fonti romanae”, cit., idem.; o en Kaser, Las interpolaciones en las fuentes jurídicas romanas, trad. José Ma. Coma y Götz Gallenkamp (título original: “Ein Jahrhundert Interpolationenforschung an den römischen Rechts Quellen”).

INTRODUCCIÓN8

una evolución semejante, de modo que las discrepancias que tienen res-pecto del derecho clásico, pueden no ser atribuibles a interpolaciones de los compiladores, sino a peculiaridades del siglo III, o del estrato A o de los estratos B o E.

Los presupuestos que he seguido para la realización de este trabajo son los siguientes. Concibo las PS como la obra (estrato A) de un autor anó-nimo, hecha a fi nes del siglo III, que aprovecha textos, no sólo de Paulo, sino también de otros juristas tardoclásicos, y de rescriptos imperiales, para confeccionar una obra elemental destinada a la práctica judicial en las provincias del Imperio. El trabajo de este autor anónimo no fue de un mero recopilador de textos, sino que él hace su propia redacción de cada sentencia fundándose en textos del siglo III que le sirven como fuente; podría decirse que su obra consiste en hacer un epítome o resumen de las fuentes jurídicas que considera más autorizadas; en su trabajo demuestra ciertas características propias. Levy18 ha señalado las siguientes: la ten-dencia a abreviar los textos, lo cual le hace perder precisión técnica; a usar términos técnicos propios del procedimiento formulario con un signifi ca-do diferente, más bien relacionado con el derecho sustantivo y referido al procedimiento cognitorio, entonces prevaleciente; a evitar toda referencia al pretor y a los órganos jurisdiccionales propios de Roma y, en vez de ellos, referirse a los gobernadores (Praeses Provinciae) y a los magistra-dos municipales. Liebs19 señala peculiaridades de vocabulario e individua-liza 131 palabras que, de entre toda la literatura jurídica, sólo aparecen en las PS; muestra algunas expresiones peculiares como per dolum en lugar de dolo, y algunos posibles “africanismos”; en cuanto al contenido, señala que el autor de las PS tiende a modifi car el texto que le sirve de modelo para adaptarlo a las relaciones y características propias de su entorno.

Asumo, como también acepta Liebs, que la obra pudo sufrir modifi -caciones al ser incorporada parcialmente al Breviario de Alarico (estrato V), especialmente reducciones, y al ser integrada también parcialmente al Digesto (estrato D).

Considero además que la obra, para ser adaptada a las nuevas condicio-nes y a la legislación imperial, fue sufriendo modifi caciones que fueron consolidadas en nuevas ediciones de fi nes del siglo IV en occidente (estra-to B). Las modifi caciones de este estrato se pueden conocer confrontando

18 Levy, “Vulgarization of Roman Law in Middle Ages”, p. 22 y ss.19 Liebs, Römische Jurisprudenz in Africa, cit., nota 4, pp. 113 y ss., y 117.

INTRODUCCIÓN 9

las sentencias con la legislación imperial del siglo IV. La edición o estrato B pudo circular en las dos partes del Imperio, pues las leyes imperiales eran vigentes en ambas partes, al menos hasta la muerte de Teodosio I (395), y todavía el Código Teodosiano se publica (438) para regir en las dos partes del Imperio. De Dominicis20 ya señalaba que las PS era una obra que refl ejaba la praxis jurídica de fi nes del siglo III del siglo IV y del siglo V, la cual no era esencialmente diferente en oriente y occidente, y que precisamente su carácter práctico hacía necesario que fuera modifi cada en razón de los cambios legislativos. Sin tener en cuenta esas posibles modi-fi caciones, no se puede entender la ley de citas de Teodosio y Valentiniano (CT 1,4,3 [426]) que dice enfáticamente: ordenamos que las PS siempre valgan (semper valere praecipimus); no era posible que el emperador au-torizara de esa manera un texto que ignoraba o contradecía la legislación imperial más reciente.

No descarto totalmente el posible estrato C, aunque lo mantengo como mera hipótesis de trabajo. Tampoco descarto la posibilidad de una edición en parte distinta en oriente (estrato E), sobre todo después de la caída de Roma (476); las sentencias atribuibles a este estrato serían sólo de entre las procedentes del Digesto, pero es difícil su identifi cación, porque, una vez detectada una alteración, resulta problemático distinguir si procede de los compiladores del Digesto (estrato D) o se trata de una alteración previa (estrato E).

En resumen, los posibles estratos que considero son: A (siglo III), B (si-glo IV), C (siglo V en Occidente), E (siglo V en Oriente), V (compiladores visigodos, s. VI) o D (compiladores justinianeos, s. VI).

Para la realización de este trabajo he revisado el análisis que hizo Levy de los títulos 1a 6b, de modo que en el comentario a las sentencias de estos títulos hago siempre referencia a las opiniones de Levy para seguirlas o proponer una opinión distinta. En los restantes títulos hago un análisis original.

El análisis que hago es primordialmente jurídico (Sachforshung) en lo que se refi ere a la determinación del signifi cado y origen de cada sentencia. El análisis para determinar el posible estrato o edición es sobre todo histó-

20 De Dominicis, “Di alcuni testi occidentali delle ‘Sententiae’ rifl ettenti la prassi posclasica”, cit., nota 3, pp. 507-542. Dice que las PS son “la fonte più viva ed autonoma e più genuina dello stato del diritto nella prassi del IVo. y Vo. secolo”, p. 530.

INTRODUCCIÓN10

rico y concretamente de historia textual (Textforschung).21 Cuando ha sido posible detectar la fuente específi ca de alguna sentencia, la propongo en el análisis histórico (Au), de modo que el lector pueda apreciar la evolución del texto original en los sucesivos estratos de PS. Cuando existe una inter-pretatio de la sentencia la comento después de analizar el posible estrato al que pertenece la sentencia, de modo que la interpretatio pueda apreciarse como un último momento de la historia textual de la sentencia.

Al comienzo de cada título, procuro identifi car el tópico (T) o cláusula del Edicto del pretor al que corresponden todas las sentencias y la rúbrica de ese título. Este análisis parte del supuesto de que las PS siguen en ge-neral, como lo propuso Lenel,22 el orden tradicional de los libros llamados Digesta, en los que la primera parte sigue el orden del Edicto del pretor, la cual en las PS comprendería casi toda la obra, desde el primer título hasta el título 5,10, de contrahenda auctoritate, correspondiente al § 290 del Edicto del pretor; en la segunda parte del orden de los Digesta se presenta-ban comentarios a diversas leyes, senadoconsultos y rescriptos imperiales, y correspondería en la PS a los títulos 5,11 a 5,37. Scherillo23 proponía que el modelo para el orden de las PS, en su primera parte, había sido el comentario de Paulo ad Edictum, lo cual explicaría ciertas desviaciones de las PS respecto del orden edictal; Liebs24 propone que las PS se con-formaron según el orden del Código Gregoriano, a su vez fundado en el orden de los Digesta.25 Pero en uno u otro orden, se sigue en principio el orden edictal. La identifi cación de la cláusula edictal correspondiente ayuda a determinar la relación de las sentencias de cada título con las otras fuentes jurídicas romanas.

A continuación opino sobre el origen (O) del título y la rúbrica, consi-derando si es un título (es decir una forma de agrupación de reglas jurídi-cas que se consideran pertenecientes a una misma materia) y una rúbrica clásica, que corresponde a los títulos y rúbricas del Edicto o de los libros

21 Esta distinción entre análisis material y análisis textual, que no son excluyentes sino complementarios, la propone Kaser Las interpolaciones en las fuentes jurídicas romanas, cit., nota 17, p. 46 ss.

22 Lenel, Pal. 1255-1256.23 Scherillo “L’ordinamento delle ‘Sententiae’ di Paulo”, Sudi. Riccobono I, 1931, pp

39 y ss.24 Liebs, Römische Jurisprudenz in Africa, cit., nota 4, p. 11125 Scherillo, op. cit., nota 23, p. 67 n. 81, acepta la posibilidad de que las PS hubieran

seguido el orden del CG.

INTRODUCCIÓN 11

de los juristas clásicos, o si son un título y rúbrica posclásicos. Propongo fi nalmente (Au) la posible atribución del título y la rúbrica a alguna de las ediciones contempladas. Sé que esta atribución es especialmente proble-mática y más falible, dada la inseguridad que se tiene respecto del tenor de las rúbricas, que fácilmente son alteradas, suprimidas o insertadas por los diversos editores.

En este análisis de los títulos y las rúbricas tengo en cuenta la edición crítica o Palingenesia de las PS que ha hecho Liebs,26 en la cual propone una nueva estructura del texto, que comprende nuevos títulos y rúbricas (por ejemplo, en el Libro I, en lugar de los 21 títulos numerados, con algunos duplicados, que presentaban las ediciones anteriores, Liebs pro-pone 33) y una nueva reagrupación de las sentencias. No sé qué tan viable y conveniente sea esta reagrupación, que aunque parece dar mayor con-gruencia lógica a la obra, la separa de las fuentes que nos la trasmiten, y además habida cuenta que sólo se conserva, como el propio Liebs recono-ce, una cuarta parte del original, resulta muy difícil tratar de reconstruir su orden. En todo caso, en el análisis de cada uno de los títulos y rúbricas iré haciendo comentarios precisos a la propuesta de Liebs.

Sigo la edición de las PS hecha por Krüger,27 confrontándola cuando parece conveniente con la de Seckel-Kubler28 y la de Baviera.29 Así como la edición de la IP hecha por Kaser y Schwarz.30

En general, los resultados a los que llegué son los siguientes: analicé las 183 sentencias que contiene el libro primero, y cuando hay varias ver-siones de la misma sentencia, examine cada versión por separado, lo cual dio un total de 190 textos analizados. Hay dos de ellos (1,3,4 y 6) que nos llegan de manera defectuosa e incompleta, por lo que no fueron analiza-dos, de modo que el total de textos es de 188. De éstos, concluí que son de origen clásico la mayoría, 136 sentencias que representan el 72% del total, y de origen posclásico sólo 52 sentencias, que constituyen el 28% restante. En cuanto al estrato o edición al que pertenecen, atribuí 151 sentencias a A (80%), 24 a B (12%), 9 a D (casi 5%), 1 a E (0.5%), y consideré que tres

26 “Die pseudopaulinischen Sentenzen II”, SZ 113, 1996, p. 132 ss. 27 Collectio Librorum Iuris Anteiustiniani II, Berlín, 1878, p. 41 ss. 28 Jurisprudentiae Antejustinianae Reliquias, 6a. ed., II-1, Leipzig, 1908 (reimpr.

1988), pp. 1 y ss. 29 Fontes Iuris Romani Anteiustiniani II, Florencia, 1940, pp. 317 y ss.30 Die Interpretatio zu den Paulussentenzen, Köln-Graz, 1956.

INTRODUCCIÓN12

no eran sentencias sino interpretaciones. El hecho de que el porcentaje de textos atribuidos a A (80%) sea mayor que el de los textos considerados de origen clásico (72%) se explica porque considero que los textos que refl ejan el derecho de la segunda mitad del siglo tercero (tiempo de Dio-cleciano) son posclásicos pero pueden ser atribuidos a A.

No se me esconde la complejidad del trabajo, pues cada sentencia sig-nifi ca un problema específi co que requiere diversos análisis y conclusio-nes. De cada sentencia se puede analizar mucho más de lo que hago aquí. Como el objetivo de este trabajo es determinar el origen clásico o posclá-sico de cada sentencia y proponer el estrato o edición al que pertenece, he limitado el análisis en razón de ese objetivo. Sé que las conclusiones que propongo son, como dice Kaser respecto de las conclusiones de la crítica de textos jurídicos romanos, sólo conjeturas verosímiles o plausibles, pero confío en que sean útiles al lector para entender mejor cada una de las sentencias analizadas.

No puedo terminar sin hacer un reconocimiento a don Álvaro d’Ors, quien no sólo me sugirió el tema, sino que además me impulsó constante-mente a que lo terminara, no obstante las difi cultades que experimentaba para poder hacerlo en México por falta de bibliografía. Agradezco espe-cialmente el apoyo que me brindaron la Dirección General de Asuntos del Personal Académico de la UNAM y el Conacyt para hacer una estancia de investigación en la Universidad de Bonn, donde pude fi nalmente concluir este trabajo.

13

TÍTULO 1a

T. Este título, introducido por los editores modernos, se compone exclusi-vamente de sentencias procedentes del Digesto. Levy simplemente afirma que las sentencias 2 a 30 se refieren a cuestiones de derecho municipal,31 y que por ello podrían coincidir con el título I del Edicto que se refiere a esa materia, y coincide con Schulz en que no es posible conjeturar las rúbricas de PS bajo las cuales aparecían estas sentencias a partir de las rúbricas de los títulos del Digesto de donde han sido extraídas. En cambio, Liebs32

propone una reagrupación de las 30 sentencias en cuatro títulos diferentes, cuyas rúbricas reconstruye presumiblemente a partir de las correspondien-tes de los títulos del Digesto: la actual sentencia 1 correspondería a un título (II) De consiliariis (D 1,22 de officio adsessorum), las sentencias 2 a 9 al título (III) De municipibus et incolis (D 50,1 ad municipalem et de incolis), las sentencias 10 a 24 al título (IV) de honoribus et muneribus(D 50,2 de decurionibus et filiis eorum) y las sentencias 27 a 30 al título (V) De iure rei publicae (D 50,8 de administratione rerum ad civitates pertinentium). La conjetura de Liebs parece razonable considerando las materias a que se refiere cada sentencia.

1,1ª,1 (ex D 1,22,5). Consiliario eo tempore, quod adsidet, negotia tractare in suum quidem auditorium nullo modo concessum est, in alienum autem non prohibetur.

S. Se prohíbe que el consiliarius, que sirve como asesor en algún tri-bunal, trate asuntos propios en el mismo tribunal, aunque lo podría hacer en otro. El consiliariusera un miembro temporal del concilium principiso de algún otro alto consejo imperial. No debe confundírsele, en época clá-sica, con el adsesor, que era un consejero permanente y asalariado. Del

31 Levy, PS, p. 4,32 Liebs, PS, pp. 133 y ss.


JORGE ADAME GODDARD14

consiliariustambién se predica, como en esta sentencia, que adsidet, es decir que aconseja.33

O. Clásico, como sugiere Levy. La regla pudo haberse mantenido en el siglo IV, como lo sugiere que Valentiniano y Valente (CT 2,10,5[370]) señalen la prohibición de que el abogado no puede ser juez en la misma causa, lo que indica que el juez no puede llevar asuntos propios en su tri-bunal, y quizá la prohibición también comprendiera a los consejeros del tribunal. Pero posteriormente Justiniano (CJ 2,51,14 pr) prohibió que los abogados fueran consejeros de los jueces, aun de aquellos ante los que no llevaban sus casos.

Au. A, como sugiere Levy.

1,1ª,2 (ex D 50,1,22 pr) Filii libertorum, libertorumque34 liberti, paterni et patroni manumissoris domicilium aut originem sequuntur.

S. Los hijos de los libertos y los libertos de los libertos tienen el origen y domicilio de su padre o patrono manumisor.

O. Clásico.Levy propone que la sentencia fue interpolada añadiéndosele la frase

domicilium aut, de suerte que originalmente decía que los hijos y los li-bertos de libertos seguían sólo el origen —y no el domicilio—, de su pa-dre o patrono. Su argumentación es que la palabra origo, que en derecho clásico signifi caba el lugar de nacimiento y era el criterio defi nitivo para determinar dónde debía un ciudadano prestar los munera municipalia, en el siglo IV cambió de sentido para signifi car la clase social a la que per-tenecía una persona, debido a que los munera municipalia los prestaban exclusivamente las personas de la clase de los decuriones. Según esto, alguien pudo escribir al margen del texto de la sentencia la frase domi-cilium aut, que posteriormente se incorporó al texto, con la intención de aclarar que la sentencia afi rmaba que era el lugar, y no la clase social, lo que los hijos y los libertos del liberto seguían de su padre o patrono.

Esta argumentación no parece convincente porque en el siglo III, fe-cha probable del estrato A, para determinar en qué lugar debe alguien

33 Levy, PS, p. 3.34 El texto dice libertarumque, pero se ha aceptado la conjetura de Savigny que pro-

pone libertorumque.

COMENTARIO AL LIBRO PRIMERO DE LAS SENTENCIAS DE PAULO 15

prestar los munera municipalia se atiende a los dos criterios que indica la sentencia, al origen o al domicilio.

Ciertamente Levy tiene razón cuando indica que existía en el derecho clásico una distinción entre el origen (permanente) y el domicilio (tem-poral) y que la regla para los hijos y libertos de una persona libre era que seguían el origen de su padre pero no su domicilio. En este sentido es muy claro Ulpiano (2 ad Ed. D 50,1,27 pr) que dice que el manumitido sigue la patria (patria=origo) del manumisor mas no su domicilio.35

Pero desde la perspectiva de defi nir dónde deben cumplirse las cargas municipales, se podía acudir a los dos criterios, al origen o al domicilio e incluso a ambos. Así, en un rescripto del emperador Felipe (CJ 10,39,3) se afi rma que los hijos deben cumplir las cargas municipales en el lugar de origen del padre, siempre y cuando no permanecieran en el domicilio materno donde hubieran nacido; de aquí se infi ere que los hijos podían cumplir las cargas en el lugar de origen del padre o en el domicilio donde hubieren nacido y permanecido. También se hace referencia a ambos cri-terios, pero no de manera alternativa sino acumulativa, en la sentencia 4 de este título que dice que los libertos cumplen las cargas municipales en dos lugares, en el lugar de origen del patrono y en el lugar donde fi jaron voluntariamente su domicilio. Siendo esta la situación de los libertos, es lógico que sus hijos o libertos paguen las cargas municipales, como dice la sentencia que se comenta, en el lugar de origen o de domicilio. La mis-ma línea de razonamiento aparece en una constitución de Constantino (CJ eod. 5 [325]) que dice que quien pretende eludir el cumplimiento de las cargas municipales en la ciudad de origen yéndose a residir a otra ciu-dad, debe cumplir las cargas en ambas, en una por ser la ciudad de origen y en otra por ser la ciudad que escogió por su propia voluntad.

El contenido de la sentencia parece de origen posclásico en tanto que difumina la distinción entre origo y domicilium, y parece prevalecer en ella la consideración administrativa (cumplimiento de las cargas munici-pales) más que la jurídica.

Au. A, que sería responsable de toda la sentencia y refl ejaría la posi-ción de la administración imperial. El texto paralelo de Ulpiano (2 opin. D 50,1,6,3) que dice sustancialmente lo mismo que la sentencia, aunque

35 En el mismo sentido Ulpiano 2 opin. (D 50,1,6,1); 5 de off. proc. (D eod.1,7); Pap-iniano 1 responsorum (D eod.17 pr),


con palabras y sintaxis diferentes, confi rma la atribución de la sentencia al siglo III.

1,1ª,3 (ex D 50,1,22,1). Vidua mulier amissi mariti domicilium retinet exemplo clarissimae personae per maritum factae: sed utrumque aliis intervenientibus nuptiis permutatur.

S. La viuda, habiendo muerto el marido, retiene el domicilio del mis-mo, de modo semejante a como la viuda de un senador mantiene el rango senatorial, pero en ambos casos el statusde la viuda cambia si contrae nuevo matrimonio.

O. Clásico. La mujer casada, de acuerdo con un rescripto de Antoni-no y Vero, adquiría el domicilio de su marido, y ahí debía cumplir las cargas municipales y no en su lugar de origen (Papiro Justo 2 const. D 50,1,38,3). La sentencia añade que la viuda conserva ese domicilio mien-tras no contraiga nuevas nupcias, lo cual, como menciona Levy,36 pudo ser defi nido por otro rescripto.

Au. A, como lo señala Levy, quien también llama la atención sobre el estilo abreviado de la sentencia.

1,1ª,4 (ex D 50,1,22,2) Municipes sunt liberti et in eo loco, ubi ipsi domicilium sua voluntate contulerunt, nec aliquod ex hoc origini patroni faciunt praeiudicium et utrubique muneribus adstringuntur.

S. Los libertos se hacen munícipes del lugar donde ellos voluntaria-mente establecieron su domicilio. Pero esto no deja sin efecto la regla de que siguen el lugar de origen del patrono (sentencia 2), pues quedan obligados a cumplir las cargas municipales en ambos lugares.

O. Clásico. La palabra municeps designa a la persona que participa en las cargas municipales, como lo dice expresamente Ulpiano (2 ad Ed. D 50,1,1,1): et proprie quidem municipes apellantur muneris participes, recepti in civitatem, ut munera nobiscum facerent. Como observa Levy37 en esa denominación caben los nativos del lugar (cives) así como los meros residentes (incolae). Se puede ser munícipe por nacimiento, por

36 Levy PS, p.8.37 Levy PS, p. 9.


adopción o por manumisión (Ulpiano 2 ad Ed. D. eod. pr). La regla que da la sentencia, que los libertos son munícipes del lugar de origen del pa-trón y del lugar donde establecieron su domicilio, parece clásica; ya los hijos de familia tienen una cierta libertad de escoger entre ser munícipes del lugar del domicilio materno o del lugar de origen paterno, aunque no se les acumulan las cargas (CJ 10,39,3 cit.). A los libertos se les da la libertad, pero sin excusarlos de la responsabilidad fi scal en el lugar de origen del patrono manumisor.

Au. A. Levy argumenta que el mismo uso de la palabra municipes con el sentido de ciudadanos o residentes de un lugar, y no, como en la segun-da mitad del siglo IV, para designar a los miembros del orden de los de-curiones es un indicio fuerte de la autoría de A. También se puede añadir la coincidencia parcial de la sentencia con la constitución de Constantino arriba citada (1,1ª,2 sub O) que señala que la persona que pretende eludir las cargas municipales en el lugar de origen estableciendo su domicilio en otro lugar quede obligado a cumplirlas en ambos lugares.

1,1ª, 5 (ex D 50,1,22,3) Relegatus in eo loco, in quem relegatus est, interim necessarium domicilium habet.

S. Quien ha sido castigado con pena de relegación, que le fuerza a per-manecer en un determinado lugar, tiene necesariamente mientras dura la pena (interim) su domicilio en el lugar donde está confi nado y ahí debe cumplir las cargas municipales. El texto supone, como advierte Levy,38 una relegatio in insulam, es decir que el relegado debe permanecer en un determinado lugar, que ordinariamente era una isla, y no una relegación que simplemente le prohíbe entrar en determinada provincia o provin-cias. Como esta pena no implicaba la confi scación de bienes,39 el lugar de confi namiento podía esperar que el relegado cumpliera ahí sus munera.

O. Como afi rma Levy, clásico. La regla concuerda con una afi rmación de Marcelo, citado por Ulpiano (2 ad Ed. D 50,1,27,3) que dice, en un contexto en que se discute la posibilidad de que una persona tenga dos

38 Levy PS, p. 9.39 Ulp. 10 de off. proc. D 48,22,6,4.


domicilios, que el relegado puede tener su domicilio en el lugar donde ha sido confi nado (unde arcetur).40

Au. A.

1,1ª,6 (ex D 50,1,22,4) Senator ordine motus ad originalem patriam, nisi hoc speciliter impetraverit, non restituitur.

S. Un senador del imperio degradado de su rango no puede ser resti-tuido a la ciudadanía de su patria de origen y por lo tanto pierde también las dignidades municipales que hubiera tenido.

O. Clásico.Au. A. Levy hace notar que la palabra originalis era extraña a Paulo

y a los otros juristas clásicos, pero que se usó en tiempo de Diocleciano (CJ 10,40,4) para designar a los nativos (ciudadanos) de un lugar, y que en el siglo IV será sustituida por originarius.

1,1ª,7 (ex D 50,1,22,5) Senatores et eorum fi lii fi liaeque quoquo tempore nati nataeve, itemque nepotes pronepotes et proneptes ex fi lio origini eximuntur, licet municipalem retineat dignitatem.

S. Los senadores, así como sus hijos e hijas, en cualquier tiempo que hubieran nacido,41 y sus ulteriores descendientes, por vía de un hijo, va-rones o mujeres, quedan exentos de las cargas municipales, pero pueden retener los honores municipales.

O. Clásico. Nota Levy que la palabra origose usa en esta sentencia, lo mismo que en 1,1ª,2, en su acepción clásica que indica la municipa-lidad, y que si fuera un texto de época del Dominado habría usado una expresión que hiciera referencia, en vez de al lugar de origen, a la clase u orden de los decuriones, como origini curiali o similar. La regla que da la sentencia coincide sustancialmente con lo que afi rma Hermoge-niano (1 iur. epitom. D 50,1,23 pr), quien dice que si alguien adquiere la

40 La expresión unde arcetur puede entenderse en el sentido de lugar donde se con-fi na al relegado o de lugar de donde se le aleja, pero me parece que debe entenderse en el primer sentido puesto que sería absurdo que pudiera tener su domicilio en el lugar de donde se le aleja.

41 Es decir, sin importar si nacieron antes o después de haber adquirido el padre el rango senatorial.


dignidad senatorial deja de estar obligado a las cargas municipales pero conserva los honores; la sentencia añade que tal privilegio se extiende a los hijos, nietos y bisnietos, lo cual es conforme con el derecho clásico.

Au. A. Levy observa que hay en la sentencia una peculiaridad del estilo de Paulo,42 que es el uso del verbo eximerecon un dativo (origini) en vez del más usual ablativo (origine), como en un rescripto de Diocleciano (CJ 10,39,4). También cabe notar la inconsistencia del texto que se refi e-re a los nietos (nepotes) y bisnietos (pronepotes) sin hacer referencia a las nietas, pero sí a las bisnietas (proneptes).

1,1ª,8 (ex D 50,1,22,6) Senatores, qui liberum commeatum, id est ubi velint morandi arbitrium impetraverunt, domicilium in urbe retinent.

S. Los senadores tenían el deber de residir en Roma, o al menos de tener o alquilar una casa ahí. La sentencia afi rma que si obtenían un per-miso (commeatus) y residían en otra ciudad, conservaban para efectos jurídicos su domicilio en Roma.43

O. Clásico. En el siglo IV, cuando el Senado carece de importancia po-lítica, y existe además del de Roma otro en Constantinopla, no era nece-sario constreñir a los senadores a residir en lugar determinado, por lo que en la primera mitad del siglo V los emperadores Teodosio y Valentiniano admiten expresamente (CJ 12,1,15 [entre 426 y 442]) que podían habitar en cualquier lugar sin necesidad de un permiso especial. La sentencia muestra ser por completo extraña a esta evolución.

Au. A.

42 De acuerdo con VIRII 696.44, sólo es usada por Paulo.43 En un texto de Paulo (41 ad Ed. D 1,9,11) se afi rma que los senadores tienen su

domicilio en Roma, aunque puede considerarse que retienen el domicilio de la ciudad de origen. Sin embargo, como nota Levy (PS, p. 12, n. 54), no parece que esta afi rmación, suponiendo que el texto no fuera interpolado, justifi que que los senadores tenían dos domicilios, pues el libro de donde se extrajo el texto se refería a la bonorum possessio, lo cual hace pensar que se afi rmaba el «domicilio» del senador en la ciudad de origen sólo para justifi car que pudiera ahí pedir la bonorum possessio.


1,1ª,9 (ex D 50,1,22,7) Qui fenus exercent, omnibus patrimonii intributionibus fungi debent, etsi possessionem non habeant.

S. Quienes prestan dinero con interés deben pagar todos los impuestos patrimoniales, aunque no tengan posesiones de bienes inmuebles.

O. Posclásico. En la jurisprudencia de la primera mitad del siglo III se distingue entre las cargas o impuestos personales y las cargas o impues-tos patrimoniales, si bien predomina la idea de que cumplir con las car-gas es un deber personal del ciudadano (munus personale) de contribuir a la cosa pública.44 Ulpiano dice (4 de off. proc. D 50,4,6,3) que hay dos tipos de impuestos, unos personales y otros patrimoniales; aclara (§ 4) que las cargas que gravan el patrimonio (munera quae patrimoniis iniun-guntur, a las que llama intributiones)45 no quedan eximidas por la edad, el número de hijos o por alguna otra prerrogativa que eximiera de las cargas personales, y añade (§ 5) que las cargas que gravan el patrimonio, son también de dos clases: unas gravan a los poseedores aunque no sean munícipes o residentes del lugar, como las que se refi eren a los edifi cios o los campos, y a las que llama intributiones, y otras gravan sólo a los munícipes o residentes en el lugar, a las que llama munera, y que con-sistían en desempeñar alguna función con responsabilidad patrimonial propia en caso de incumplimiento.

La distinción entre cargas personales y patrimoniales continuó en la jurisprudencia de la época de Diocleciano, como lo muestra el libro más representativo del momento, el Epítome de Hermogeniano (1 Epitoma-rum, D 50,4,1) que dice que las cargas civiles son personales o patrimo-niales, y luego explica (§ 3) que las cargas personales se cumplen con trabajo personal y vigilancia y las cargas patrimoniales con el desem-bolso de alguna cantidad. Arcadio Carisio, jurista de la misma época, también afi rma (lib. sing. de muneribus civilis, D 50,4,18) que las cargas civiles son personales o patrimoniales, pero añade una tercera categoría, la de cargas mixtas.

44 Véase Grelle, F., Stipendium vel tributum, Napoli, 1963, pp. 87 y ss. 45 Levy 13 sub M considera que intributionesse refi ere esclusivamente a los impues-

tos sobre posesiones, pero Ulpiano (loc. cit.) llama así a los impuestos patrimoniales en general (munera, quae patrimoniis iniunguntur, vel intributiones talia sunt); también Arcadio Carisio (lib. sing. de muner. civ.D 50,4,18,23) llama tributionesa impuestos pa-trimoniales que no dependen de la posesión de inmuebles.


Al explicar las cargas patrimoniales, Arcadio Carisio (§ 21) dice, al igual que Ulpiano, que son de dos clases, aunque las distingue con un criterio diferente, pues dice que unas se imponen a las posesiones (se en-tiende de inmuebles) y otras a los patrimonios (quaedam ex his muneri-bus possessionibus sive patrimoniis indicuntur), entre las que menciona la prestación de caballos y mulas para el ejército; añade que estas cargas que gravan a los patrimonios las pagan todas las personas aunque no sean ni munícipes ni residentes del lugar donde estén sus bienes; respecto de las cargas que se refi eren a las posesiones, dice que son aquellas estable-cidas por algunas ciudades que tienen la prerrogativa de imponerlas, y que consisten en el pago de una cierta cantidad de trigo en proporción a la extensión del campo poseído.

La distinción que hace Carisio de estos dos tipos de cargas patrimo-niales ya aparece en el texto citado de Ulpiano, pero los criterios para hacerla son diferentes. Ulpiano sigue la idea de que hay unas cargas que se imponen sólo a los munícipes y residentes, y otras sólo a los posee-dores, aunque no sean munícipes ni residentes; su criterio de distinción está más orientado a la persona del contribuyente (munícipe, residente o poseedor) que a la cosa gravada. En cambio, Carisio hace la distinción considerando principalmente el objeto gravado, el patrimonio o la pose-sión de inmuebles.

La regla que da la sentencia de que los que prestan a interés deben cumplir las cargas patrimoniales (intributiones) aunque no tengan pose-siones de inmuebles en el lugar, se entiende en el contexto de esa distin-ción de dos tipos de cargas patrimoniales, las que gravan a los munícipes y residentes (Ulpiano) o los patrimonios (Carisio), y las que gravan a los poseedores de inmuebles aunque no sean munícipes o residentes (Ulpia-no) o a la posesión (Carisio).

La referencia específi ca a los prestamistas indica que hubo alguna dis-cusión en relación con la posible exención de esas cargas. Ulpiano afi rma de modo general que las personas exentas de cargas personales por razón de edad, número de hijos o alguna otra razón no están exentas de las car-gas patrimoniales. Carisio dice que respecto de esas mismas cargas, se decidió por rescripto que las debían pagar los que prestan dinero a inte-rés, aunque fueran veteranos del ejército. La sentencia dice que las deben pagar los prestamistas, aunque no tengan posesiones.


Por esto último, parece que la sentencia está más ligada con la dis-tinción de Carisio, entre cargas patrimoniales que gravan el patrimonio y otras que gravan la posesión. Los prestamistas deben pagar las cargas que gravan el patrimonio, aunque no tengan posesiones de inmuebles en el lugar y, en consecuencia, no tengan que pagar las cargas que corres-ponden a la posesión de inmuebles. Desde este punto de vista, la senten-cia, como difi ere del criterio de distinción de las cargas patrimoniales transmitido por Ulpiano, podría considerarse posclásica, no obstante que Levy la considera clásica.

Au. A, como opina Levy. Es posible que la sentencia, como sugiere Levy, intentara refl ejar el contenido del rescripto citado por Carisio. Es posible que ese rescripto fuera expedido por Diocleciano, pues corres-ponde con su política fi scal de imponer contribuciones por razón del pa-trimonio independientemente de la calidad personal de los contribuyen-tes, presente en una carta dirigida a los gobernadores de provincias (CJ 10,42,10).

Grelle considera que la sentencia es propia del jurista Paulo y que refleja el derecho de la jurisprudencia de la primera mitad del siglo III.46

1,1ª,10 (ex D 50,2,7 pr) Honores et munera non ordinatione, sed potioribus quibusque inungenda sunt.

S. Las magistraturas y los cargos municipales deben imponerse a los ricos, y no según el orden temporal de la fecha de elección. La palabra honores designa las magistraturas municipales, y muneraotros cargos; ambos eran cargos honorífi cos, por lo que resultaba difícil imponerlos a quienes no tenían medios económicos sufi cientes.

O. Clásico. Era lógico que existiera un orden en la atribución de los cargos municipales para no gravar excesivamente a algunas personas. Respecto de las magistraturas municipales, hubo un rescripto de Marco Aurelio y Lucio Vero, citado por Ulpiano (4 de off. proc. D 50,4,6 pr), que señalaba que la regla, establecida por otra disposición imperial, de que para la atribución de las magistraturas se tendría en cuenta la fecha en que se había elegido al candidato a magistrado como decurión, debía observarse considerando además la fortuna de los candidatos, de

46 Grelle, op. cit., nota 44,. p. 89.


modo que sólo se consideraran aquellos que tuvieran bienes sufi cientes. Respecto de otros cargos municipales o munera, el emperador Antonino Caracalla emitió un rescripto (CJ 10,42,1) que señalaba que debían de-sempeñarse por orden y con arreglo a las fortunas. La sentencia dice de manera muy sintética lo que esas dos disposiciones imperiales. La regla de atender a la fortuna de las personas continuó durante el Dominado: los emperadores Arcadio y Honorio (CT 12,1,140 = eod. 148 = CJ 10,32,46 [395-399]) ordenaban que los cargos municipales se discernieran consi-derando los méritos y la fortuna.

Au. A, que abrevia el contenido de los rescriptos citados. Levy hace notar que la palabra ordinatione que aparece en la sentencia es una pe-culiaridad de este texto, pues no se encuentra tal palabra en otras fuentes jurisprudenciales de acuerdo con VIR; añade que cuando aparece la pa-labra en rescriptos del siglo III es para indicar una voluntad imperativa y que en fuentes posteriores aparece con otros sentidos pero no en el de secuencia de personas o cosas. Por eso propone que quizá ordinatione sea una abreviación impropia de ordin(is) ratione. En el citado rescripto de Caracalla se usa con ese sentido la expresión per ordinem.

1,1ª,11 (ex D 50,2,7,1) Surdus et mutus si in toto non audiant aut non loquantur, ab honoribus civilibus, non etiam a muneribus excusantur.

S. El sordo y el mudo que absolutamente no oyen o no hablan están exentos de desempeñar las magistraturas municipales pero no de prestar servicios. Levy47 hace notar que la expresión honores civiles es una pe-culiaridad de esta sentencia, pues lo común era que se califi cara así a los otros servicios a los que se llamaba munera civilia, y especialmente en textos donde se contraponían a los honores. Cabe también notar que en la sentencia anterior, así como en las sentencias 14, 22 y 24 de este título, se contraponen honores y munera, pero sin llevar el califi cativo civilis.

O. Clásico. Los ciudadanos podían ser llamados a desempeñar las ma-gistraturas municipales, que eran consideradas honores, o bien a prestar una variedad de servicios públicos llamados genéricamente munera y que constituían verdaderas cargas que podían ser difíciles de soportar.

47 PS, 14 y 15. Honores civiles es expresión única según VIR I 749.48.


Los juristas tardíos clasifi caban los munera en diversas categorías, de las cuales la más amplia era la distinción entre munera patrimonii, que requerían una erogación en dinero, y los munera personalia que se cum-plían con trabajo,48 y que eran de muy diversa naturaleza, como desem-peñarse como síndico o escribano, o tener a su cargo la conducción y cuidado de camellos o la compra de trigo, cuidar los acueductos o los caballos de circo, reparar las vías públicas, etcétera, y además variaban según cada ciudad y costumbre. En esta situación interesaba mucho co-nocer las causas por las que las personas podían excusarse de prestar tales servicios.

Esta sentencia y las que le siguen refl ejan ese interés por precisar las causas que excusan de honores y munera. Las excusas podían darse por razón de privilegio, edad, insufi ciencia de fortuna, número de hijos, in-capacidad física y otras. En esta sentencia la excusa es la incapacidad física, que sólo excusa de las magistraturas, pero no de los otros servicios municipales.

Llama la atención que la sentencia no permita ninguna excusa de algu-no de los servicios considerados munera, en particular cuando se consi-dera un texto atribuido a Ulpiano (3 opin. D 50,5,2,6) que dice que quien oye poco no está exento de los munera civilia, lo cual permite inferir que quien estaba absolutamente sordo sí estaría exento, al menos de algunos. Hermogeniano (1 iur. epit. D 50,5,11) dice que los munera patrimonii eran difícilmente excusables, porque se consideraban relacionados con el patrimonio, pero podría ser que los sordos o mudos quedaran exentos de algunos munera personalia por razón de su propia incapacidad física.49

Au. A, quien, como es característico de él, por hacer una regla simple omite mencionar diferencias y precisar. Poner el adjetivo civilisal sustan-tivo honores, podría ser, como sugiere Levy una mera trasposición, pero viendo que en otras sentencias no se utiliza ese adjetivo ni para califi car a honoresni a munera, podría haber alguna razón específi ca para usarlo. Papiniano (1 resp. D 50,5,8 pr) tratando de las excusas de los honoresdi-ce que un rescripto de Severo admitió que el número de cinco hijos, que

48 Véase Hermogeniano 1 epit. D 50,4,1, quien menciona esa distinción y porporcio-na una lista de los munera de una y otra clase.

49 Ulpiano 3 opin. D 50,5,2,7 dice que la debilidad del cuerpo excusa de aquellos car-gas que tienen que desempeñarse con el cuerpo, y no con dinero o con consejo de algún hombre prudente.


no excusaba para desempeñar las magistraturas municipales, sí era excu-sa para desempeñar cargos sacerdotales en Asia, lo cual, añade el texto, luego se extendió a las demás provincias. Esta diferencia podía dar lugar a una distinción entre honores civiles y honores consistentes en cargos sacerdotales, que podría estar latente en la sentencia.

1,1ª, 12 (ex D 50,2,7,2) Is, qui non sit decurio, duumviratu vel aliis honoribus fungi non potest, quia decurionum honoribus plebeii fungi prohibentur.

S. Quien no pertenece a la curia municipal, es decir quien no es decu-rio, no puede acceder a la magistratura municipal superior (duumviratus) ni a los otros cargos municipales, puesto que está prohibido que los ple-beyos, es decir los no decuriones, los desempeñen.

O. Clásico. La forma ordinaria de ingreso al orden de los decuriones en época

clásica era la elección, sea elección directa por el pueblo, sea por los magistrados, sea por el mismo cuerpo, ordo, de los decuriones. La más frecuente, que incluso estaba prescrito en la lex Julia municipalis,50 era la elección por medio de los magistrados superiores.51 Ordinariamente los elegidos eran personas que habían sido magistrados o que habían presta-do servicios importantes al municipio; se requería que fueran originarios del lugar pero se admitió también a los residentes (incolae), que tuvieran buena fama, cierta edad y un patrimonio sufi ciente.

Cuando el ingreso al orden de los decuriones es por elección, el ordo decurionumes un grupo limitado pero en principio abierto a cualquier persona que cumpla los requisitos para ser electa. Así todavía lo consi-dera Papiniano (15 resp. D 48,10,13,1 i.f.) quien admite que un plebeyo, aun cuando haya recibido una sanción por haber argumentado un docu-mento falso, puede ser, pasado el castigo, nombrado decurión; también admite (1 resp. D 50,2,6 pr) que los hijos incestuosos puedan ser nom-brados decuriones, y Ulpiano afi rma que sin duda pueden serlo los hijos espurios. Se advierte ya en el tiempo de estos juristas, fi nales del siglo II y primera década del siglo III, una tendencia a relajar los requisitos para

50 Lex Julia minicipalislínea 83, en la edición de Girard (Textes de Droit Romain, 4a. ed., Paris, 1913).

51 Kübler, RE, s.v. decurio col. 2324.


ser decuriones, quizá con el objeto de tener completo el número de decu-riones en cada lugar.52 Por eso Ulpiano afi rma que no es indecoroso para el orden de los decuriones que los hijos espurios ingresen a él porque es de utilidad para el propio orden tener siempre completo el número. En el mismo sentido se pronuncia Calístrato, quien admite que puedan ser nombrados decuriones los comerciantes que hayan sido castigados con azotes, siempre y cuando tengan bienes sufi cientes, si en el lugar hay po-cas personas que pudieran ser nombradas.

Por otra parte, los cargos municipales, los duoviri o duumviri, lo mis-mo que los aediles y los quaestores, aunque en principio podían atribuir-se a cualquier persona, por lo general se asignaban a personas que eran miembros del ordo decurionum. Esta costumbre explica que un rescripto de los divi fratres (Marco Aurelio y Vero, citado por Ulpiano de off. Proc. D 50,4,6,pr) indicara que los decuriones accedían a las magistraturas de acuerdo con un orden temporal basado en el momento de su elección como decuriones; el rescripto no excluye que puedan ser nombrados ma-gistrados municipales otras personas,53 pero presupone que lo común es que se nombraran de entre los decuriones, como está implícito en otros textos de Ulpiano (3 de off. Proc. D 50,3,1, 29 ad Ed. 15,1,3,13).

La regla que expresa la sentencia, en su primera parte (is... non potest) que no puede ser nombrado magistrado municipal (duumvirus) quien no pertenezca al orden de los decuriones, parece expresar de manera simpli-fi cada, sin admitir alguna excepción, la regla común en la primera mitad del siglo tercero, y puede considerarse clásica.

La frase fi nal de la sentencia (quia... prohibentur) que explica la ra-zón de la regla diciendo que está prohibido que los plebeyos accedan a los cargos municipales, considera Levy54 que es posclásica. Él opina que esta frase implica una situación en la que ya no hay decuriones por elec-ción, sino sólo por nacimiento, y que por lo tanto está cerrada absoluta-mente la posibilidad de que un plebeyo pueda ser nombrado decurión y posteriormente acceder a las magistraturas municipales. Como reconoce que una constitución del emperador Juliano, del año 362 (CT 12,1,53,1),

52 Así, Ulpiano 3 de off. Proc. D 50, 2,3,2.53 En este sentido, otro rescripto de Antonino y Lucio Vero (citado por Papir. Just. D

50,1,38 pr), admite que una persona que no es decurión, y que incluso juró no pertenecer al ordo decurionum, pueda ser nombrado duunviro.

54 Levy, PS, p. 16.


admite que los plebeyos con cierto patrimonio puedan ser nombrados decuriones, supone que la sentencia debe refl ejar una situación previa a ese año.

Sin embargo, parece que tal posibilidad —que era abiertamente admi-tida en la primera mitad del siglo tercero, como lo demuestran los textos antes citados— subsistió en la primera mitad del siglo IV, según se ve una inscripción funeraria en la tumba de un segador que fue decurión y posteriormente duunviro.55

La posibilidad de que un plebeyo con bienes sufi cientes pudiera ser nombrado se vuelve a mencionar en leyes (CT 12,1,96 [383] y 133 [393]) de la segunda mitad de ese siglo, y no como una oportunidad de ascen-so social, sino más bien un modo para que el gobierno asegure que las personas con patrimonio asuman las cargas municipales y no pretendan excusarse por su origen plebeyo.

Por otra parte, la conversión del ordo, en todo el Imperio, en un cuer-po cerrado al que se ingresa por nacimiento y no por elección, es algo que no se produce, como supone la conjetura de Levy, antes del año 362 después de Cristo. Hay una constitución de Constantino del año 329 (CT 12,1,7) que ordena que en Cartago los hijos de los decuriones mayores de 18 años se agreguen al ordo y desempeñen las cargas correspondientes, pero el mismo hecho de que el emperador ordene esto demuestra que el ser decurión no lo adquieren los hijos por el solo nacimiento. Es hasta fi nales del siglo IV y principios del siglo V cuando hay constituciones imperiales que ya refi eren abiertamente que el ser decurión, y las cargas correspondientes, se adquieren por nacimiento: así una constitución de Arcadio y Honorio del año 396 (CT 7,21,3) que se refi ere a quienes tie-nen deberes de desempeñar las cargas municipales por nacimiento (con-dicione nascendi), a los cuales también están obligados sus hijos; u otra de Honorio y Teodosio (CT 16,5,48 [410]) que se refi ere a las personas obligadas a desempeñar cargos municipales por razón de su origen cu-rial (curialis origo vel ordinum); otra más de Honorio y Teodosio (CT 12,1,178 [415]), ya abiertamente afi rma como regla general que todos los descendientes de familias curiales están obligados por las cargas corres-pondientes a su rango.

55 Véase Seyfarth, W. Soziale frwqgen der späturömischen Kaiserzeit im Spiegel des Theodosianus, Berlín, 1963, p. 111.


Coincido con Levy en que la frase fi nal de la sentencia sea de origen posclásico. Pero me parece que se origina, no porque llegara a haber una situación en el siglo IV en el que el orden de los decuriones estuviera absolutamente cerrado a los plebeyos, sino por una simplifi cación de una regla que señalaba que los plebeyos, en general, no podían acceder al or-den de los decuriones ni a las magistraturas municipales.

Por otra parte, la distinción entre decuriones y plebeyos se manifi es-ta abiertamente en los juristas tardoclásicos. Así, Papiniano (15 resp. D 48,10,13,1), cuando dice que un plebeyo puede ser nombrado decurión; Calístrato (4 de cognit. D 22,5,3 pr) que señala que respecto de los tes-tigos debe examinarse su persona, si, entre cosas, son decuriones o ple-beyos; y Ulpiano (10 de off. Proc. D 48,19,9,11-15) que señala penas distintas según que el delincuente sea decurión o plebeyo. No resulta extraño entonces que la sentencia manifi este esa distinción.

Au. A. Levy56 admite que la primera frase era de A, y observa que un indicio de ello es la presencia de la palabra clásica duunviratus que era ya poco usada en el mismo siglo III. Pero opina que la segunda frase (quia... prohibentur) cambia radicalmente el sentido de la regla enunciada en la primera frase, porque él interpreta que la segunda frase excluye a los ple-beyos de acceder no sólo a las magistraturas sino también al mismo ordo decurionum. En su opinión, esta segunda frase refl eja el cambio que se operó en el ordo cuando su ingreso dejó de ser electivo y se convirtió en un derecho, o más bien carga, que se adquiere por nacimiento, de modo que los plebeyos ni pueden ingresar al ordo ni ser electos magistrados, por lo que sería una frase atribuible a B.

No me parece convincente la conjetura de Levy, porque la frase fi nal de la sentencia no tiene por qué interpretarse en el sentido de que el in-greso al ordo decurionum se ha reservado a los hijos de los decuriones. La frase sólo afi rma que los plebeyos, por no ser decuriones, no pueden acceder a las magistraturas, pero no afi rma, ni tiene por qué interpretarse en el sentido de que les impide el acceso al ordo.57 Levy no argumenta al respecto, sólo dice que como la sentencia excluye a los plebeyos de los decurionum honoribus obviamente (obviously) los excluye también del ordo decurionumy de las magistraturas.

56 Levy, PS, p. 17.57 Kübler, RE s.v. decurio col. 2344, quien todavía seguía la opinión de que las PS

eran obra original del jurista Paulo, daba también esa interpretación.


Me parece más bien que la frase puede explicarse como una simplifi -cación, típica de A, de una regla general consuetudinaria que indica que ordinariamente los plebeyos no pueden acceder al orden de los decurio-nes, pero que no los excluye absolutamente.

1,1ª,13 (ex D 50,2,7,3) Ad decurionatum fi lii ita demum pater non consentit, si contrariam voluntatem vel apud acta praesidis vel apud ipsum ordinem vel quo alio modo contestatus sit.

S. Se entiende que el padre de familia no consiente que su hijo sea nombrado decurión, y en consecuencia que no quedará obligado por las responsabilidades que adquiera su hijo en su desempeño público, cuando manifi esta y registra su voluntad ante las ofi cinas del gobernador (apud acta praesidis), o ante el propio grupo de decuriones o si de algún otro modo formal declara su voluntad contraria.

La regla presupone, o presume, que el padre siempre consiente el nombramiento de su hijo, por lo que cuando quiere oponerse tiene que manifestar formalmente su voluntad contraria.

O. Postclásico.En derecho clásico, el nombramiento de un hijo de familias como de-

curión no requería el consentimiento paterno (Paulo 1 respons. D 50,1,21 pr i.f.; Ulpiano opin. D 50,4,3,4; CJ 10,32,5 [286]). Pero como el hijo no tenía patrimonio propio, era necesario que el padre asumiera las deudas que el hijo contrajera con ocasión del desempeño de un cargo público. En términos generales, cualquier padre de familia podría ser demandado por las deudas que contrajera su hijo, aun sin la voluntad del padre, con la acción de peculio, que limitaba la responsabilidad del padre hasta el límite del valor del peculio del hijo. En este sentido, Juliano (citado por Ulpiano 36 ad Ed. D 27,8,1,17) dice que el padre del hijo que incurrió en responsabilidad desempeñándose como magistrado, por no haber cui-dado que el tutor que nombraba para un pupilo diese la garantía de que conservaría el patrimonio del pupilo (la cautio rem salvam fore), puede ser demandado con la acción de peculio; aclara Juliano que no importa que el padre haya dado o no su voluntad para que el hijo fuera decurión,58 pues en ambos casos se le demandaría con la acción de peculio, es decir

58 Así, en el texto de Ulpiano arriba citado, se dice que Juliano afi rma que para dar la acción de peculio contra el padre no importa si dio su voluntad o no para que el hijo


que aunque el padre diera su voluntad para que el hijo fuera decurión, no se asimilaría el caso al supuesto en que el padre da un iussum para que el hijo contraiga una deuda, en cuyo caso el padre respondería por el total (in solidum) con la actio quod iussu. En otro texto, el mismo Ul-piano (29 ad Ed. D 15,1,3,13) cita una respuesta de Papiniano (tomada de 9 quaest.) que, contemplando el mismo caso, da la misma solución, la acción de peculio, e igualmente enfatiza que no se da una acción distinta aunque el padre haya consentido que su hijo fuera decurión.

Por otra parte, Paulo (1 ad Ed. D 50,8,9) cita otra respuesta de Julia-no en la que afi rma que el padre que consintió al decurionato de su hijo puede ser demandado in solidum por lo que la ciudad pierda a causa de la gestión del hijo magistrado. Esta respuesta diferente del mismo Juliano se debe a que el caso es distinto; en los dos primeros textos se cuestio-na específi camente la responsabilidad del hijo magistrado, y por consi-guiente del padre, porque el primero no exigió al tutor que nombró la garantía por su desempeño; sería ésta una responsabilidad que le exigiría el pupilo o su familia, y la respuesta es que el padre responde sólo en la medida del peculio. En este otro texto se habla, sin especifi car el caso, de la responsabilidad del hijo por lo que perdió la ciudad, y se dice que el padre responde por todo.

Resulta de estos textos de Paulo y Ulpiano, que en el derecho tardo-clásico se puede demandar al padre del hijo magistrado con la acción de peculio, aunque aquél no hubiera consentido al nombramiento de su hijo, puesto que su responsabilidad se limitaba al peculio que había conferido al hijo, de modo que el padre pagaría con los bienes del peculio que ya eran prácticamente del hijo. Pero para reclamarle al padre responsabili-dad por el total (in solidum) es necesario que éste hubiera dado su con-sentimiento al nombramiento del hijo.

En un rescripto de Diocleciano (CJ 10,32,5 [286]) se le dice al padre que, si no dio su consentimiento para que su hijo recibiera un cargo pú-blico, no puede demandársele responsabilidad por la gestión del hijo, no obstante que el hijo sí puede ser nombrado sin necesidad del consenti-miento paterno; en otro rescripto del mismo emperador (CJ 10,62,4,1) se dice lo mismo al padre de un hijo que fue nombrado curador de una ciu-dad sin consentimiento paterno. En conformidad con esta doctrina está

fuera nombrado decurión (et ait Julianus, in patrem de peculio dandam, sive voluntate eius fi lus Decurio factus sit, sive non).


un texto un texto supuestamente de Ulpiano59 (3 opino D 50,4,3,5) que señala que si el padre no consintió al nombramiento de su hijo, no res-ponde por las deudas que éste contraiga por el desempeño de su cargo. En este régimen ya no hay una distinción entre la responsabilidad limitada del padre, exigible por la acción de peculio, que la tiene por haber dado un peculio al hijo y aunque no hubiera consentido a su nombramiento, y la responsabilidad total, in solidum, cuando consiente al nombramiento de su hijo, quizá exigible por la actio quod iussu, como si el consenti-miento paterno equivaliera a la autorización (iussum) a las deudas que contrajera el hijo en el desempeño de su cargo; la única distinción que se contempla en el régimen de Diocleciano es entre responsabilidad total, si consintió el cargo, o exclusión de responsabilidad, si no consintió.

La regla que da la sentencia puede interpretarse en relación con el régimen de responsabilidad paterna indicado en los rescriptos de Dio-cleciano, que dicen que el padre no es responsable si no da su consenti-miento al nombramiento, por lo que interesa saber cómo puede el padre probar que no ha consentido. La sentencia explica que esto se demuestra si el padre manifestó su voluntad contraria por escrito ante el gobernador (apud acta praesidis) o ante el orden de los decuriones (apud ipsumn or-dinis), o de algún otro modo (vel quo alio modo).

Por eso se puede decir que la sentencia es posclásica, porque refl eja el régimen paterno de responsabilidad establecido por Diocleciano, distinto del que es vigente en tiempos de Paulo y Ulpiano.

Au. A.Levy adscribe la sentencia, salvo la frase fi nal, al estrato B, porque in-

terpreta la sentencia en el sentido de que refl eja un régimen en el que el padre es en principio responsable por las deudas del hijo nombrada ma-gistrado, y sólo se libra de esa responsabilidad cuando manifi esta su opo-sición de modo formal. Este régimen, conjetura Levy, que debió hacerse por medio de alguna constitución imperial, que no conocemos, pero que tendría el mismo objetivo que las constituciones recogidas en CT 12,1 que procuran crear nuevos deudores al fi sco.

Pero me parece que la sentencia se entiende cabalmente si se relaciona con el régimen creado por Diocleciano, que no presupone que el padre es

59 Se trata, como las PS, de la obra de un compilador posclásico, que para componerlo posiblemente extrajo y resumió textos del comentario de Ulpiano ad Edictum. Véase Schulz, History, p. 182.


responsable en términos generales, sino que es responsable sólo cuando consiente, por lo que le conviene saber cómo puede dejar clara su opo-sición y quedar sin responsabilidad. El régimen no presume la respon-sabilidad del padre, sino, cuando más, presume que el padre consiente, salvo que manifi este su oposición. No es necesario entonces conjeturar la existencia de una constitución imperial, que no conocemos, y que haya establecido la presunción de responsabilidad del padre.

La frase fi nal de la sentencia (vel quo alio modo), Levy la atribuye a D, porque le parece que no puede provenir de la misma mano el que la oposición al nombramiento tenga que hacerse de un modo formal, ante los registros del gobernador (apud acta praesidis) o ante el mismo grupo u orden de decuriones (apud ordo), y que al mismo tiempo admita que pueda hacerse por cualquier otro modo. Él opina que esta frase fi nal es congruente con la interpolación que hace Justiniano en D 50,1,2 pr, para hacer al padre responsable, como si fuera un fi ador (fi deiussor) de las deudas de su hijo decurión, salvo que el padre manifestara su oposición al nombramiento, pero sin especifi car una manera formal de declarar tal oposición.60

Parece cierto que ese régimen de responsabilidad del padre como fi a-dor de las deudas que su hijo contrajera en el desempeño de un cargo pú-blico sea una interpolación, porque el padre, en el derecho tardoclásico, responde sólo por las deudas del hijo sometido a su potestad —y no por la del hijo emancipado—,61 como si fueran deudas propias, y no como fi ador de una deuda ajena. Pero la posibilidad de que el padre manifes-tara su oposición al nombramiento de su hijo, no tiene por qué haberse cambiado con ese nuevo régimen.

La frase de Ulpiano, en el citado texto interpolado por Justiniano, que se refi ere a la forma de oposición al nombramiento, dice que se entien-de que el padre consiente al nombramiento de su hijo si estando pre-sente cuando se le nombró no contradijo el nombramiento (si presens

60 En un rescripto de Severo y Antonino (CJ 10,62,1) se dice que el padre responde de las deudas de su hijo si consintió al decurionato; la frase fi nal que explica que el padre consiente si no declaró ante testigos su oposición al nombramiento, por su carácter pe-dagógico de explicación del término consentire, no parece que sea del texto original del rescripto sino más bien un añadido posterior posiblemente también de Justiniano.

61 Véase el rescripto de Severo y Antonino (CJ 10,62,1), donde dice que el padre no se obliga por haber consentido el nombramiento de su hijo emancipado, sino só lo por consentir el de que tiene bajo su potestad.


nominationi non contradixit). En un rescripto de Severo y Antonino (CJ 10,62,1), se dice que se entiende que el padre consiente si no testifi ca su oposición al nombramiento. En este texto ya no se exige que el padre esté presente al momento del nombramiento, sino que puede hacer constar su oposición en cualquier otro momento previo mediante testigos.

Me parece que la sentencia no exige un modo formal de oposición, sino que presenta dos modos concretos de hacerlo, por escrito ante el gobernador (lo cual podría ser una manera de “testifi car” su oposición, conforme alo que dice el rescripto de Severo y Antonino) o ante el orden de los decuriones (que quizá equivale a manifestar su oposición al mo-mento del nombramiento, como dice el texto de Ulpiano citado), y deja abierta cualquier otra posibilidad, porque no contempla un régimen en el que se presuma la responsabilidad solidaria del padre, sino uno en el que, cuando más, se presume su consentimiento. Considero en consecuencia que la frase fi nal también es de A.

1,1ª,14 (ex D 50,4,16 pr) Aestimationem honoris aut muneris in pecunia pro administratione offerentes audiendi non sunt.

S. No deben ser escuchados quienes pretendan quedar exentos de una responsabilidad pública (munus, honor) a cambio de entregar una canti-dad de dinero.

O. Clásico. Como señala Levy,62 hubo varios rescriptos en los que, en diferentes situaciones, se resolvió que no podía sustituirse una obligación de hacer alguna obra con el pago de una cantidad de dinero. Ulpiano (2 fi -deicomissorum, D 32,11,25) cita un rescripto de Marco Aurelio en el que decidió que quien había sido gravado por un fi deicomiso con el encargo de realizar una obra en favor de la república, no podía liberarse entregan-do una cantidad de dinero, pues él mismo tenía que hacer la obra enco-mendada por el testador. Papiro Justo (2 constitutionibus, D 50,12,13 pr) cita otro rescripto de los emperadores Antonino y Vero en el que resuel-ven que quienes hicieron una promesa pública (pollicitatio) de realizar una obra, deben ser compelidos a ejecutarla y no a pagar una cantidad de dinero. El emperador Caracalla emitió otro rescripto (citado por Modes-tino 11 pandectarum D h.t. 12,1) en el que resuelve que quien prometió

62 Levy, PS, pp. 22-23.


hacer una obra a fi n de no asumir alguna carga pública, quedaba obligado a realizar la obra y además a asumir el cargo. En la sentencia el supuesto es ligeramente diferente a este último, pues se contempla la obligación de dar una cantidad de dinero —y no la de realizar una obra— para eludir una responsabilidad pública, pero la solución en ambos casos se funda-menta en la necesidad de hacer cumplir las responsabilidades públicas.

Au. A, quien, como sugiere Levy, pudo fundarse en algún rescripto semejante a los arriba citados. La regla de no sustituir la prestación en especie con una compensación pecuniaria se entiende perfectamente en una situación económica infl acionaria, como la del siglo III, y también en un momento en que las personas procuran evitar las cargas públicas. La misma regla, aunque en forma todavía más general y abstracta, se vol-verá a emitir en el año 370, por los emperadores Valentiniano, Valente y Graciano (CT 14,3,12= CJ 10,48,9), quienes disponen que ninguna fun-ción pública personal puede valorarse en dinero.

1,1ª,15 (ex D 50,4,16,1) Qui pro honore pecuniam promisit, si solvere eam coepit, totam praestari operis inchoati exemplo cogendus est.

S. Quien hizo una promesa, por razón de adquirir un cargo municipal (pro honore), si comenzó a pagarla, queda obligado a pagarla íntegra-mente, de modo análogo a quien queda obligado a ejecutar íntegramente una obra que hubiera prometido hacer y ha comenzado a ejecutar.

O. Clásico. Quien hacía una promesa pública (pollicitatio) de pagar o hacer algo por razón de un cargo municipal (ob honorem) ya obtenido o que iba a conferírsele, quedaba obligado a cumplirla, según nos informa Ulpiano (libro singularis de offi cio Curatoris reipublicae, D 50,12,1,1). También era obligatoria, según Marciano (3 Institutiones, D h.t. 4), la pollicitatio que se hacía en atención a alguna calamidad pública padeci-da por alguna ciudad, como un terremoto, incendio o ruina; en el mismo sentido, Paulo (1 de offi cio Proconsulis, D 50,12,7). Pero advierte Ulpia-no (loc. cit. § 1) que la pollicitatio es exigible sólo si se prometió ob ho-norem o por alguna otra justa causa (vel ob aliam iustam causam), pues si se prometió sine causa entonces no obliga. Me parece que la promesa hecha con el fi n de obtener un cargo público, si éste, en la terminología de Ulpiano, no le fuera conferido (decretum) al promitente o no estuvie-


ra resuelto que se le conferiría (decernendum), podría considerarse una promesa sine causa y por tanto no exigible.

Hubo casos en los que, por medio de rescriptos, se hicieron exigibles pollicitationes sin causa. Informa Ulpiano (§ 2) que pudo exigirse el cum-plimiento de una pollicitatio sin causa, cuando el promitente que había prometido hacer una obra ya había empezado a realizarla.63 Esta solución luego se extendió al caso de quien había prometido una cantidad de dine-ro para realizar una obra pública, si la ciudad favorecida, confi ando en la promesa, había empezado por su cuenta a hacer la obra (§ 4), y también al de quien prometió dar unas columnas, si la ciudad había iniciado, por cuenta suya o de particulares, las obras para aprovecharlas (§ 5). En esta línea de extensión progresiva de la obligatoriedad de una pollicitatio sin causa a nuevos casos, hubo otro rescripto, de Antonino Caracalla (citado por Ulpiano 5 de offi cio Proconsulis D h.t. 6,1) que dice sustancialmente lo mismo que la sentencia: que si uno hizo una promesa ob honorem de dar una cantidad de dinero y comenzó a pagarla, queda obligado a com-pletar el pago, como si se tratara de la promesa de hacer algo que ya ha comenzado a ejecutarse.

Au. Como afi rma Levy, A, que refi ere el contenido del rescripto de Ca-racalla. La sentencia, lo mismo que el rescripto de Caracalla, deben de referirse al supuesto de una promesa no exigible, sine causa. El rescripto se refi ere expresamente a una promesa ob honorem,64 por lo que cabe en-tender que el honorni le fue conferido (decretum) al promitente ni debe conferírsele (decernendum). La sentencia se refi ere al mismo supuesto, pero con la variante pro honore, en vez de ob honorem, que quizá dejara ver claramente que la promesa se hizo en vista de alcanzar un honor y no de uno ya alcanzado.

63 Confróntese con Paulo D 50,12,7, quien dice que la promesa de hacer algo, hecha por razón de alguna calamidad, obliga siempre, aunque no se haya comenzado la obra.

64 Mommsen en su editio maior añade la partícula non antes de honorem, porque le parece que si la promesa era ob honorem tendría que ser obligatoria, independiente-mente de que se hubiera comenzado a pagar o no; pero me parece, siguiendo a Ulpiano D 50,12,1,1, que la pollicitatio ob honorem exigible es la que se refi ere a un honorem decretum vel decernendum, por lo que no es necesario insertar la palabra non en el texto del rescripto.


1,1ª,16 (ex D 50,4,16,2) Invitus fi lius pro patre rem publicam salvam fore cavere non cogitur.

S. No puede obligarse a un hijo a que otorgue a la ciudad una caución por las obligaciones que pudiera contraer su padre con ella, a causa, se entiende, de su gestión de un cargo público.

O. Clásico. El padre que consentía que su hijo asumiera un cargo pú-blico se hacía responsable in solidum de las deudas que su hijo contra-jera con la ciudad con ocasión del desempeño de su cargo.65 En cambio, el hijo emancipado no tenía ninguna responsabilidad por las deudas que contrajera su padre con la ciudad con ocasión del desempeño de un cargo público. Papiniano (1 Responsorum D 50,8,5,2) afi rma esto expresamen-te y añade que la situación era la misma si el padre, antes de ser nombra-do curador de la ciudad (curator reipublicae), hubiera dado en donación una parte de sus bienes a su hijo emancipado. De aquí se infi ere, que si el padre hacía donación a su hijo después de haber recibido el cargo, con lo cual podría estar tratando de dejar sus bienes a salvo de responsabili-dades, podría forzarse al hijo a que otorgara garantía.

Au A, como sugiere Levy,66 quien también hace ver que la generali-zación que hace la sentencia es incorrecta en tanto que parece excluir absolutamente que el hijo pueda ser forzado a dar caución por su padre, y hace notar el pleonasmo invitus... non cogitur.

1,1ª,17 (ex D 50,4,16,3) Defensionem rei publicae amplius quam semel suscipere nemo cogitur, nisi id fi eri necessitas postulet.

S. Nadie está obligado a asumir la representación judicial de la ciudad más de una vez, a no ser que ello sea necesario.

O. Clásico y derecho provincial.Levy opina que la sentencia es clásica en lo que se refi ere a la afi rma-

ción general de que la representación o defensa judicial de una ciudad no puede encargarse a una persona más de una vez (Defensionem... cogitur). Su argumentación es que en derecho clásico, la representación judicial

65 Véase supra ad PS, 1,1,13 sub O.66 Levy, PS, p. 24.


de una ciudad se daba para negocios específi cos67 y se consideraba nula una representación general para defender cualquier controversia que pu-diera surgir, como se colige de Paulo 9 ad Edictum, D 3,4,6,1. Los repre-sentantes de las ciudades no tenían un cargo público, se les llamaba acto-res o defensores y a veces se especifi caba su encargo, para distinguirlos de los representantes de otras corporaciones, llamándolos defensores rei publicae o rerum publicarum (Gordiano CJ 1,50,1 [240]; Ulpiano 1 de apellationibus D 49,4,1,13).68 Asumir la defensa judicial de una ciudad se consideró uno de los deberes públicospersonales (munera personalia) a los que estaban obligados los ciudadanos de un municipio.

La sentencia excluye que pueda forzarse a una persona que ya se en-cargó de una causa a asumir otra. Esto, como bien advierte Levy, sobre-pasa la vacatio o exención temporal de cargos públicos que gozaba un ciudadano después de haber desempeñado un cargo, la cual era por lo general de tres años, para contraer un cargo público distinto al desempe-ñado, o de cinco años para contraer un cargo igual al desempeñado (Gor-diano CJ 10,41,2). No obstante, Levy piensa que la regla general que da la sentencia es clásica.69

Por mi parte no veo qué razón pueda haber para que un ciudadano, por haber asumido la defensa de la ciudad para un caso específi co, reciba una inmunidad para que no se le se encargue cualquier otra defensa en el fu-turo, cuando en los demás munera se genera sólo una vacatio temporal.70 Me parece que la sentencia más que a una exención absoluta de todo en-cargo futuro de defender a la ciudad, se refería a una exención temporal de no encargar, a quien ya asumió una defensa, otra más al mismo tiem-

67 Véase Arcadio Carisio (l. singulari de muneribis civilibus, D 50,4,18,13) quien ha-bla de los defensores como aquellos quienes se les encomienda actuar en una cierta causa (ad certam causam agendam), a diferencia de los síndicos, introducidos durante el siglo IV, a quienes se da una representación general.

68 En el siglo IV (por primera vez el año 364, véase CJ 1,55 De defensoribus civita-tum) se establece un nuevo funcionario llamado defensor civitatis, que fue una especie de protector de pobres que llegó a tener funciones jurisdiccionales, policiales y de su-pervisión administrativa; no tenían ninguna relación, salvo el nombre, con el antiguo representante judicial de la ciudad.

69 Levy, PS, p. 25, pero cita en nota la autoridad de von Premerstein, SZ 48, p. 487.70 Kübler, RE s.v. munus (16 col.649) al referirse a los diversos tipos de vacatio e in-

munitas respecto de los cargos públicos no se refi ere a esta sentencia, ni hace referencia a exención especial alguna respecto del cargo de representación judicial de la ciudad.


po. Esto sería congruente con la regla que da Modestino (7 regularum D 50,5,14,1) de que no se pueden ejercer al mismo tiempo dos encargos. Interpretada en este sentido, la sentencia resulta conforme con el derecho clásico.

En contraste con la representación para casos específi cos, hubo un tipo de representante general para todos los asuntos de la ciudad llamado síndico (syndicus).71 Un representante así no sería necesario más que en aquellas ciudades de cierta importancia económica y política, y suponía la superación de la limitación de la representación a solamente las causas existentes. Levy afi rma que no hay seguridad de cuándo se introdujo este representante general, aunque nota que en los papiros aparece desde el siglo III y advierte, con razón, que las condiciones de cada lugar jugarían un papel importante para que hubiera o no tal tipo de representantes ge-nerales. La frase fi nal de la sentencia (nisi... postulet) sería, según Levy,72 una referencia a esta nueva forma de representación general de las ciuda-des, en la que a una misma persona se le encarga al mismo tiempo de la defensa de varios asuntos. Por eso él opina que esta frase es posclásica, aunque quizá fuera más claro decir que refl eja el derecho provincial.

Au. Como bien afi rma Levy, la afi rmación principal contenida en la frase Defensionem... cogitur puede atribuirse a A.

Levy opina que la frase fi nal (nisi... postulet), que parece indicar una referencia velada a los síndicos que pudiera haber allí donde las condi-ciones o costumbres locales (o la necesitas) lo exigieran, debió de ser in-troducida por B, y descarta que pudiera haber sido por los compiladores del Digesto (D) porque en su opinión ellos habrían hecho una referencia expresa al síndico, del mismo modo que lo hicieron en otros textos que interpolaron, como D 50,4,1,2 donde explican la expresión defensio ci-vitatis con este añadido id est ut syndicus fi at; o en D h.t. 12,13 donde dicen que los defensores son los que los griegos syndicos apellant; o en D 3,4,6,1 donde los compiladores, después de un texto de Paulo que dis-cute si un representante electo por la corporación municipal tenía o no capacidad para actuar, añaden que hoy (hodie) estos asuntos se gestionan per syndicos.

71 Levy, PS, pp. 25 y 26. Por otra parte, se introdujo, antes del año 365, un nuevo cargo denominado defensor civitatis (CJ 1,55), que no era un representante judicial sino una especie de procurador de la población pobre.

72 Levy, PS, p. 26.


Sin embargo, como la posibilidad de que exista un síndico o represen-tante general en algunas ciudades que lo requieran, ya existe en el siglo III, me parece que la frase fi nal puede provenir también de A, quien refl e-ja la situación de algunas provincias.

1,1ª,18 (ex D 50,5,10 pr) Ab his oneribus, quae possessionibus vel patrimonio indicuntur, nulla privilegia praestant vacationem.

S. Ningún privilegio presta exención de los cargos que son impuestos a las posesiones o al patrimonio. Se refi ere a las cargas públicas impuestas en consideración a la riqueza patrimonial (munera patrimonii), en oposi-ción a las impuestas en razón de las personas (munera personalia). Las razones que podían excusar a las personas de ciertas cargos personales, como el número de hijos, la profesión, la edad u otras, no servían para excusar de las cargas patrimoniales.

O. Clásico. Los emperadores, desde Antonino, y luego Alejandro, Va-leriano, Caro y Diocleciano (CJ10,42,2 y ss), establecieron que respecto de los impuestos patrimoniales no había exenciones.73 Ulpiano (4 de off. proc. D 50,4,6,4) recoge esas disposiciones cuando afi rma que los im-puestos patrimoniales son de tal naturaleza que no se excusa de ellos por la edad, el número de hijos o por cualquier otra de las causas que eximen de los impuestos personales. También Carisio (de muneribus civilibus D h.t. 18,24) se refi ere a ello pero con otras palabras diciendo que de los impuestos patrimoniales no quedan exentos ni los veteranos, ni los mili-tares, ni el que esté amparado por algún privilegio, ni el pontífi ce.

Au. A. Levy incluso propone que la fuente de la PS fuera un texto de Paulo semejante al citado de Ulpiano. Pero me parece que la sentencia está más cercana al texto citado de A. Carisio. La sentencia se refi ere a los impuestos quae possessionibus vel patrimonio indicuntur al igual que Arcadio Carisio (§ 21) (possessionibus sive patrimoniis indicuntur), mientras que Ulpiano se refi ere a los impuestos que gravan los patrimo-nios o intributiones (munera quae patrimoniis iniunguntur vel intribu-tiones). Dado que Arcadio Carisio y A podrían ser contemporáneos, es posible conjeturar que la sentencia se fundamenta en el texto de Carisio, o que éste se fundamenta en aquélla, o suponer una fuente común de am-

73 Respecto de estos impuestos, véase supra ad PS, 1,1a,9.


bos. En cualquier caso, la sentencia refl ejaría la situación en tiempo de Diocleciano.

Cabe notar que la expresión que usa la sentencia para referirse a los impuestos patrimoniales, onera, a diferencia de Ulpiano (loc. cit) y de Carisio que los llama (loc. cit) munera patrimoniorum, es una expresión que aparece en dos rescriptos, uno de Alejandro (CJ10,42,3) y otro de Diocleciano (CJ h.t. 6), y que se encuentra también dos veces en una obra similar a PS, las Opiniones atribuidas a Ulpiano74 (D 49,18,2,1 y 50,4,4,2). Esto sugiere una cercanía de PS y las Opiniones con las dispo-siciones imperiales.

Además, el uso en la sentencia de la palabra privilegium en el sentido de exoneración de un impuesto aparece también en otras obras contem-poráneas de PS, la citada de A. Carisio, y en los Iuris epitomarum libri vi de Hermogeniano (D 50,5,11), donde al igual que la sentencia se afi rma que ningún privilegio (nec ullum privilegium) exonera de esos cargos, pero con la advertencia de que el Príncipe puede conceder exenciones. La sentencia omite esa advertencia, lo cual hace que su afi rmación de que no hay exención alguna posible, resulte imprecisa y contradictoria con lo que afi rma la sentencia 20 de este título que habla de las exenciones que tenían, respecto de algunas cargas de este tipo, los militares y los profe-sores de artes liberales.

La referencia que en el análisis de esta sentencia se ha hecho a otras obras contemporáneas: Opiniones atribuidas a Ulpiano, Iuris epitoma-rum libri vi de Hermogeniano y de muneribus civilibus de A. Carisio, parece sugerir la existencia de elementos comunes en esas obras, que refl ejan el derecho del tiempo de Diocleciano.

74 Santalucia, B., I libri opinionum di Ulpiano, 2 vols., Università di Genova, 1971. Hace un análisis detallado e interesante de la obra. Concluye que la obra fue escrita en tiempo del régimen de Alejandro Severo, por el jurista Ulpiano que entonces fue Prefecto del Pretorio, y que contiene reglas o principios que Ulpiano formuló a partir de las cons-tituciones imperiales. De su análisis, lo que me parece más convincente es que la obra se basa en las constituciones imperiales y que, por eso mismo, tiene un lenguaje diferente al de las obras de jurisprudencia, pero no me parece muy probable la autoría de Ulpiano, dado el carácter elemental de la obra, así como la falta de citas a sus fuentes. Me parece una obra, por su estilo, simplifi cador y epitomizador, así como por su título, semejante a las Sentencias de Paulo: la obra de un compilador anónimo, que falsamente la atribuye a un jurista ilustre, que procura formular reglas generales, sencillas, a partir de textos de constituciones imperiales y textos jurisprudenciales que nunca se citan.


1,1ª,19 (ex D 50,5,10,1) Corpus mensurarum frumenti iuxta annonam urbis habet vacationem: in provinciis non item.75

S. La corporación de medidores76 de trigo que ayuda al servicio de abasto de trigo de la ciudad de Roma (servicio comúnmente llamado annona) tiene exención de prestar las cargas municipales, pero en las provincias es de otro modo.

O. Clásico, como opina Levy. Dada la importancia social y política del servicio de abasto de trigo

para la ciudad de Roma, los emperadores concedieron exenciones fi sca-les a quienes colaboraban con dicho servicio. Calístrato menciona (1 de cognitionibus D 50,6,6,3) que dos grupos de personas que ayudan al ser-vicio de abasto de trigo de la ciudad de Roma, los negotiatores (los que compran y venden el trigo en la plaza del pueblo romano) y los navicu-larii (dueños de naves que transportaban el trigo) estaban exentos de los cargos públicos. La exención requería, como consta ya en un rescripto de Adriano (citado por Calístrato § 5) que se ayudara específi camente a la anona de Roma y no a la de otra ciudad. En principio, la exención parece haber sido concedida individualmente a las personas que efectivamente ayudan a ese servicio, de modo que no bastaba con ser navicularius o ne-gotiator para gozar de ella; así en un rescripto de Marco Aurelio y Lucio Vero citado por Calístrato (§ 6) se dice que aquellos navegantes o nego-ciantes que no colaboran efectivamente con la anona de Roma no tienen la exención fi scal. Posteriormente, cuando la incorporación a los colegios o corporaciones se vuelve forzosa, lo cual sucede a partir del siglo III, los colegios como tales llegan a gozar de la inmunidad fi scal.77

La sentencia está en sintonía con ese privilegio que se otorgaba a los negotiatores y navicularii que colaboraban con la anona de Roma, aun-que se refi ere a un ofi cio diferente, el de medidores de trigo, el cual tam-bién podría haber tenido tal privilegio. Paulo (libro singulari de excusa-tionibus D 27,1,26) cita un rescripto de Marco Aurelio y Cómodo que se

75 El texto conservado en el Digesto dice non idem, pero Haloander, a quien sigue Krüger en su edición de las PS, conjetura que debe decir non item.

76 Literalmente el texto dice que el cuerpo “de las medidas de trigo”, pero ya Haloan-der conjeturó, y se le ha seguido, que en vez de corpus mensurarum debe leerse corpus mensorum.

77 Levy, PS, p. 30.


refi ere a este ofi cio de medidores de trigo (mensores frumentarii), aun-que para darles el derecho de excusarse de desempeñar alguna tutela que les correspondiera.

La sentencia se refi ere a una inmunidad otorgada al cuerpo o colegio de medidores de trigo; el nombre del colegio que menciona la sentencia, el corpus mensorum frumenti, no aparece en otras fuentes jurídicas, pero hay fuentes epigráfi cas que se refi eren al mismo colegio con nombres similares,78 por lo que no parece razonable dudar de su existencia. Si bien la redacción de la sentencia parece indicar que contempla una in-munidad otorgada al cuerpo mismo, y no a los mensores en particular, esto puede deberse, como sugiere Levy, a una forma de expresión algo vaga, semejante a la de Calístrato (§ 12) que no obstante afi rmar que al-gunos colegios se les concede inmunidad, luego precisa que no se les da a todos los que se incorporan al colegio, sino sólo a los que desempeñan el servicio.

La frase fi nal de la sentencia advierte que respecto del servicio de trigo en las provincias, la situación no era igual. La práctica munici-pal era encargar la anona a curadores especiales (curatores annonae o frummenti) supervisados por los decuriones; el desempeñar ese cargo era considerado un munus personal que traía aparejada la exención de otros cargos municipales,79 de modo que para tener la exención en provincias era necesario desempeñar el munus de curador de la anona, mientras que con la sola colaboración efectiva a la anona de Roma, en alguna de las profesiones u ofi cio señalados,80 bastaba para tenerla.

Au. A, como propone Levy. La redacción vaga, que no precisa que sólo tienen la exención los

que efectivamente trabajan, es característica de este estrato, así como la tendencia a abreviar el texto que en esta sentencia se manifi esta formal-mente en la segunda frase donde por elipsis dice iuxta annonam en vez de iuxta curam annonae.

78 Levy, PS, p. 28.79 Véase Paulo 1 responsorum D 50,1,21; Ulpiano 2 opinionum D 50,4,3,12; Hermo-

geniano 1 epitomarum D eod. 1,2; Carisio de muneribus civilibus D eod. 18,3, 5 y 8.80 Véase Calístrato 4 de cognitionibus D 27,1,17,3 donde advierte que las corpora-

ciones o colegios que tienen exoneración de cargas municipales no por eso tienen excusa para desempeñar tutelas, sino sólo si expresamente se les ha dado este privilegio.


1,1ª,20 (exD 50,5,10,2) Angariorumn praestatio et recipiendi hospitis necessitas et militi et liberalium artium professoribus inter cetera remissa sunt.

S. Los militares y los profesores de artes liberales están exentos, entre otras cargas, de la de proporcionar caballos para servicios públicos, por ejemplo para el correo, y de la de alojar a los soldados. La exención se da no obstante que estas cargas (munera) eran consideradas gravámenes al patrimonio los cuales no eran dispensables, según lo que dice la sentencia 18 de este título.

O. Clásico, como afi rma Levy.La sentencia se refi ere a dos cargas diferentes y a dos grupos de perso-

nas exentas de ellas. La angariorum praestatio (a la que Hermogeniano 1 iuris epitomarum D 50,5,11 llama angariarum exhibitio y Arcadio Ca-risio liber sing. de muneribus civilibus D 50,4,18,4: angariarum praebi-tio) consiste en proporcionar caballos para el servicio público de correo o carga; pero con el nombre de angaria también se designa el servicio de transporte81 y el verbo derivado de ella, angario, se usa en el sentido de requisar otras cosas, por ejemplo requisar naves (naves angariari) en Ulpiano 4 de offi cio Proconsulis (D 49,18,4,1).82 Esta polisemia podría explicar que Carisio ( loc. cit) diga en el parágrafo 4 que la angaria es una carga personal y en el 21 que es patrimonial. La otra carga denominada recipiendi hospitis necessitas (llamada hospitis suscipiendi munus por Hermogeniano loc. cit. y munus hospitis in domo recipendi en 2 Opinio-nes atribuido a Ulpiano, D 49,18,3,14) consiste en alojar a los soldados, y era considerada, en este último texto, como una carga patrimonial (Ar-cadio Carisio loc. cit § 29 dice que era una prestación de la cual nadie estaba exento, salvo los militares y los veteranos).

81 En Arcadio Carisio lib., sing. de muneribus civilibus D 50,4,18,21 y 29, en un con-texto donde se habla de proporcionar caballos o mulas para el ejército (agminales equi, vel mulae), caballos de posta o de viaje (atque veredi), la palabra angariae podría tener un sentido restringido, como el de caballos para carga de equipaje (así lo entiende García del Corral en su versión española del Digesto donde traduce angariae por «bagaje») o un sentido diferente pero conexo como el de transporte (tal como lo entiende la traducción del Digesto de d’Ors y otros).

82 En la Vulgata de San Jerónimo (Mt. 27,32; Mc 15,21) la acción de los soldados que exigen que Simón de Cirene ayude a cargar la Cruz de Cristo se nombra con ese verbo: angariaverunt, angariant.


La exención de los militares en activo de estas dos cargas está corro-borada por otras fuentes. Ulpiano (23 ad Ed. D 50,5,13,1) afi rma que los militares tenían una exención amplia (vacatio plenius) de las cargas municipales, lo cual repite con otras palabras el autor de las opiniones atribuidas a Ulpiano (2 opiniones D 50,4,3,1). Arcadio Carisio (loc. cit. § 29) dice expresamente que los militares en activo y además los vete-ranos están exentos, entre otras cargas, de la de alojar a las tropas.83 No he encontrado un texto que expresamente los exente de la prestación de angarias, pero pudo haber quedado comprendida ésta en la exención ge-neral.

Respecto de los profesores de artes liberales, Arcadio Carisio (lib. sing. de mun. civ. D 50,4,18,30) cita que rescriptos de Vespaciano y Adriano habían excento de las carga de recibir huéspedes a los gramáticos, ora-dores, médicos y fi lósofos. Antonino Pío, sucesor de Adriano, dispuso en una epístola, citada por Modestino (2 excusat. D 27,1,6,8, en griego), que confi rmaba la excención a los fi lósofos, retóricos, gramáticos y médicos, del cargo de recibir huéspedes y de otras específi cas, y en general de ser forzados a cualquier servicio.

Au. A, como sugiere Levy. Es notable que la sentencia no se refi era a los veteranos, sino sólo a los militares, quizá porque comprende ambos en la palabras milites; también cabe notar que en vez de referirse es-pecífi camente a los gramáticos, retóricos, etcétera, usa una designación general para comprenderlos todos, la de profesores de artes liberales. Ambas parecen ser características propias del estilo de A, que tiende a la generalización y abreviación.

1,1ª,21 (ex D 50,5,10,3) Auctis post apellationem medio tempore facultatibus paupertatis optentu non excusantur.

S. Si alguien que se había rehusado a cumplir un cargo o carga pública argumentando su pobreza, hubiera adquirido después bienes sufi cientes, no podrá excusarse de cumplirla.

O. Clásico, según Levy. Pero me parece que es posclásico, por lo que abajo se explica.

83 Los veteranos tenían menos exenciones: Papiniano 36 quaestiones D 50,5,7; Ulpia-no 4 de offi cio proconsulis D 49,18,4.


La insufi ciencia de bienes ya era considerada en tiempo de Marco Aurelio y Lucio Vero (rescripto citado por Ulpiano de excusationibus, liber singularis D 27,1,7) como una excusa válida para desempeñar una tutela.84 Considerada ésta uno de tantos munera que puede exigir la ciu-dad, era natural que la excusa pudiera extenderse a otros munera que implicaran una carga patrimonial. Si bien el texto de Ulpiano podía refe-rirse exclusivamente a la excusa para el cargo de tutela, su formulación abstracta podía permitir que se interpretara en el sentido de excusa para cualquier cargo municipal. Así lo consigna el autor de las Opiniones atri-buidas a Ulpiano (2 Opiniones D 50,4,4,2) cuando dice que los pobres no están obligados a las cargas patrimoniales, pero sí a prestar los servicios que pueden hacer con su trabajo corporal. El mismo autor (loc. cit. pará-grafo 1) señala que la excusa por falta de bienes no es perpetua, de modo que si alguno adquiere bienes después de haber rehusado un cargo, a su tiempo deberá juzgarse si ya es idóneo para cumplirlo.

La sentencia se refi ere a esta situación con la particularidad de que quien rehusó el cargo, y posteriormente se enriqueció, había interpuesto un procedimiento, llamado appellatio, para que se juzgara de la licitud de su excusa; la sentencia afi rma que no obstante que hubiera ganado la appellatio la excusa ya no le sirve. Es posible, como afi rma Levy,85 que esta decisión se hubiera dado originariamente en un rescripto, que supon-go sería de Diocleciano, porque no hay una fuente de la primera mitad del siglo III que coincida con esta regla que establece una exención general por pobreza, cuando los textos tardoclásicos atestiguan sólo la exención respecto de la tutela. La generalización de la exención debió hacerse des-pués de que se estableció la diferencia entre munera personales y munera patrimoniales, que aparece ya en textos de Ulpiano.86 Por eso considero que la sentencia es de origen posclásico.

Au. A, como conjetura Levy. El hace esta atribución, considerando, por una parte, que la palabra

obtentu para indicar excusa fue raramente usada por los juristas romanos pero es frecuente en decisiones imperiales, especialmente del tiempo de Diocleciano. Y por la otra, haciendo ver que el procedimiento para hacer valer la excusa respecto de un cargo público se denomina appellatio to-

84 Esto también lo señala PS 2,27,5, y Paulo ad municipalem, lib. singFV243.85 Levy, PS, p. 32.86 Véase supra ad 1,1a, 9.


davía en el siglo III, como se muestra en el libro segundo de las Opinio-nes atribuidas a Ulpiano (D 50,5, pr y 1),87 en tanto que Constantino dis-pone (CT 11,30,12), en el año 323, que el procedimiento de impugnación del nombramiento a un cargo municipal no se llame appellatio, pues este término debe reservarse para causas más importantes, sino querimonia.

Me parece destacable la cercanía de esta sentencia, como otras de este título, con el libro de las Opiniones atribuidas a Ulpiano, especialmente con el fragmento en D 50,4,4,1.88

1,1ª,22 (ex D 50,5,10,4) Defensores rei publicae ab honoribus et muneribus eodem tempore vacant.

S. Los representantes de las ciudades están exentos de los cargos y cargas municipales mientras desempeñen su encargo.

O. Clásico, como lo indica Levy. La representación de una ciudad constituía un munus89 y por lo tanto mientras se desempeñaba se tenían exención respecto de otros cargos y cargas municipales, de conformidad con la regla general que transmite Modestino (7 regularum D 50,5,14,1) de que no se puede tener dos cargos personales al mismo tiempo.

Au. A que propone una regla en una forma sintética que puede gene-rar confusión, pues por su literalidad se refi ere a exención de todos los honores (cargos) y munera (cargas) municipales, cuando parecería que su sentido es sólo excluir los cargos y cargas personales, pero no las pa-trimoniales.90

1,1ª,23 (ex D 50,5,12 pr) Legato, qui publicum negotium tuitus

87 Levy cita otros dos textos que, en mi opinión, se refi eren a otro tipo de apelación: Papiniano D50,5,8,5 que trata de uno que apela al Príncipe y se entiende que queda eximido de los cargos y cargas muncipales mientras va a Roma a defender su causa; y Marciano D 50,4,7,1 que dice que quien ha sido nombrado para un cargo, si es impugna-do su nombramiento por otro mediante una apelación, debe abstenerse de desempeñar el cargo.

88 Santalucia, I libri opinionum di Ulpiano vol. 2, Génova, 1971, p. 148, considera también el texto de las Opiniones como una generalización de la excusa por pobreza respecto del cargo de tutela. Cita la sentencia como si fuera de Paulo.

89 Véase supra 1,1ª,17.90 Ibidem,1,1ª,18.


sit, intra tempora vacationis praestituta rursum eiusdem negotii defensio mandari non potest.

S. A quien se le ha enviado como representante municipal para gestio-nar un negocio público, no se le puede volver a encomendar la defensa del mismo asunto, dentro del tiempo que goza de exención de cargos y cargas.

O. Clásico, como indica Levy. El encargo que se hacía a un munícipe de ir a otro lugar, principalmen-

te a Roma, para gestionar algún asunto de la ciudad, era una carga muni-cipal llamada munus legationis (Marciano 12 institutionum D 50,7,5,5). Quien la desempeñaba gozaba, al término, de una exención de todos los cargos y cargas municipales durante un bienio91 y, consecuentemente no se le podía encargar ninguna otra legación, aun cuando fuera sobre el mismo asunto que había gestionado.92 Esto es lo que dice la sentencia, la cual, como bien señala Levy, parece haber sido compuesta a partir de un texto de Paulo (1 responsorum D 50,7,9 pr) que dice sustancialmente lo mismo.

Au. A. La correspondencia de la sentencia con el texto citado de Paulo ha permitido a Levy hacer una análisis del modo de trabajar de A respecto del texto original en el que se funda. Para mayor claridad presento aquí en columnas paralelas ambos textos:

Ps 1,1ª, 23Legato, qui publicum negotium tuitus sit, intra tempora vacationis praesti-tuta rursum eiusdem negottii defensio mandari non potest.

Paulo 1 responsorumRespondit eum, que legatione func-tus est, intra tempora vacationis praefi nita non oportere compelli rursum ad defensionem publicum negotium, etiamsi de eadem causa litigetur.

91 Sin embargo, Diocleciano (CJ 10,65,3) señaló que el bienio sólo correspondía a los que desempeñaban legaciones de ultramar (transmarina), y no los que provenían de un lugar cercano.

92 Papiniano (1 responsorum D 50,7,8 y 14) se refi ere a esta exención en los casos en que un hijo desempeña una legación confi ada a su padre, o un extraño voluntariamente desempeña una legación encomendada a otro, para indicar que la exención corresponde a quien se había encomendado la legación y no a quien efectivamente la desempeñó.


Levy hace notar las siguientes divergencias de A respecto de su fuen-te: i) no indica que la regla proviene de un responsum de Paulo; es una característica de A, manifi esta en lo que se nos conserva de las PS, el no citar ningún responsumni rescriptos.

ii) Ausa la palabra legatus para indicar la persona a quien la ciudad le encomienda una representación, en lugar del giro que usa Paulo: qui legatione functus est. Levy opina que los juristas clásicos preferían usar giros semejantes (legatione fungi, legationem suscipere, in legationem esse) y reservaban la palabra legatus, sin más determinaciones, para sig-nifi car el enviado a un asunto internacional; para referirse a los enviados por las ciudades a Roma los califi caban de alguna manera, como legatus municipalis (Ulpiano 8 ad Sabinum D 50,7,1) o legatus creatus a patria suae (Escévola 1 digestorum D h.t. 12). En cambio, para los epitomiza-dores del siglo III (aparte de esta sentencia, de 1,1ª,25, Ulpiano 2 opi-nionum D 50,7,2 pr y 2, Escévola 1 regularum D h.t. 6 pr y 1), que están atentos principalmente a las condiciones de las provincias, la palabra legatus sin más califi cativo designaba el enviado municipal a Roma. Sin embargo, la palabra legatus aparece con el mismo sentido también en Marciano 12 institutionum D 50,7,5,1 y 4, que es una obra que parece ha-ber sido compuesta en tiempo del emperador Caracalla o poco después,93 por lo que quizá su uso no sean tan característico de los epitomizadores de la segunda mitad del siglo III.

iii) A expresa que el legatus debe tener encargado un publicum nego-tium. Esto lo hace, como bien señala Levy, para diferenciarlo del legado que voluntariamente asumía una legación por conveniencia propia (libe-ra legatio, Ulpiano 74 ad Ed. D 50,7,15), el cual lógicamente no recibía una exención. Este énfasis en que el negocio fuera público, opina Levy que es comprensible si la intención de A era hacer una regla general a partir de la respuesta de Paulo.

iv) Dice la sentencia que no se puede, mientras dura el tiempo de exen-ción, encargar al legado la defensa del mismo asunto (eiusdem negotii defensio), en tanto que en la respuesta de Paulo se expresa que no puede encargársele la defensa de ningún negocio público, aunque se trate del mismo que él había previamente gestionado (ad defendendum publicum negotium, etiamsi de eadem causa litigetur). La expresión abreviada de la sentencia resulta torpe, porque podría interpretarse en el sentido de que

93 Schulz, History, p. 172.


sólo está exento en caso de que se le encomiende la defensa del mismo negocio.

v) La sentencia dice impropiamente que no puede encargarse o man-darse (mandari non potest) una defensa durante el tiempo de exención, siendo que si el munícipe quería libremente asumirla podría hacerlo; en cambio, Paulo dice con precisión que no puede compelerse a que la des-empeñe (non oportere compelli).

Todas estas divergencias denotan el interés de A por elaborar, a partir de sus fuentes, máximas breves, sin cuidar sufi cientemente de su claridad y exactitud.

1,1ª,24 (ex D 50,5,12,1) Comites praesidium et proconsulum procuratorumve Caesaris a muneribus vel honoribus et tutelis vacant.

S. Los miembros de las comitivas de los gobernadores de las provin-cias, a los que se refi ere con los nombres de praeses, proconsul, procua-tor Caesaris, están exentos de cargas y cargos municipales y también de desempeñar tutelas.

O. Clásico, como señala Levy. Aparte de la comitiva imperial, exis-tían, en la etapa tardoclásica, comitivas de los gobernadores de provin-cias. Ulpiano (9 de offi cio Proconsulis, D 48,19,6,1) se refi ere a la co-mitiva de un proconsul, Papiniano (4 responsorum D 1,22,4) a la de un legatum Caesaris, y Modestino (9 regularum D 4,6,32) sugiere que po-dría haberla de un procurator Principis. La sentencia ya no menciona al legatus, porque con este nombre se refi ere al enviado por una ciudad para gestionar asuntos en Roma (como en la sentencia anterior) e intro-duce el nombre de praeses. Este término, que Macro (1 de off. Praesidis) concebía como un término general que incluía a los proconsules, legati Caesaris y a cualesquiera regentes provincias, fue el que prevaleció en la reforma administrativa de Diocleciano, en la cual se llamaba praesesa los gobernadores de casi todas las provincias y sólo tres de ellos, de los cien que aproximadamente eran, seguían llamándose proconsules.94

94 Levy, PS, p. 115 n. 556. El uso en esta sentencia y en otras de la palabra proconsul, Liebs, RJA, p. 56, lo considera un indicio de que las PS fueron escritas en la provincia proconsular de Numidia.


Los gobernadores se consideraban, respecto de su ciudad, como au-sentes por causa de la república, como atestigua Modestino (loc. cit.), y de ahí que pudieran estar exentos de los cargos y cargas municipales mientras duraba su ausencia, de acuerdo con lo que dice Neracio (1 mem-branarum D 50,5,4). Parece que los miembros de las comitivas también llegaron a considerarse ausentes por causa de la república. Modestino se refi ere expresamente sólo a las miembros de las comitivas de los legati ‘Caesaris’; Hermogeniano (2 iuris epitomarum D 27,1,41,2), contempo-ráneo de A, se refi ere a todos los comites de los ausentes por causa de la república, con la sola limitación de que su número no exceda del esta-blecido, y los consideran exentos de prestar tutela. La sentencia parece corresponder a esa extensión, en favor de los miembros de las comitivas de los gobernadores, de las exenciones de cargos municipales y tutelas que éstos tenían en cuanto ausentes por causa de la república.

Au. Como señala Levy, A. Él sugiere que el término post quem lo mar-caría la desaparición de los legati Caesaris (a los que todavía se refi ere Modestino, primera mitad del siglo III) y el término ante quemel esta-blecimiento de nuevas comitivas por el emperador Constantino, quien estableció unos comites provinciarum que estaban por encima de los go-bernadores (CT 9,1,1 [316] va dirigido ya a un comes hispanorum), y, por otra parte, admitió que hubiera personas de entre los miembros de las comitivas, que estaban sólo a título honorífi co y que, por lo tanto, sí estaban obligadas a los cargos y cargas municipales. El texto citado de Hermogeniano, que limita la exención a los miembros de las comi-tivas que no excedan del número establecido, podría indicar esa situación en que unos están exentos y otros no. A no hace ninguna precisión, con lo que demuestra una vez más su tendencia a generalizar a expensas de la precisión.

El tratar en un mismo texto de la exención de los cargos y cargas mu-nicipales junto con la de la tutela, corresponde a la visión tardoclásica de la tutela como un cargo público.

1,1ª,25 (ex D 50,7,11 pr) Legatus antequam offi cio legationis


functus sit, in rem suam nihil agere potest, exceptis his, quae ad iniuriam eius vel damnum parata sunt.

S. El enviado (legatus) de una ciudad a Roma no puede actuar judi-cialmente en asuntos propios antes de que haya terminado su encargo, salvo en aquellos que pueden causarle daño o injurias. El signifi cado de la última frase es ambiguo, pero algo se esclarece con la consideración, que se hace abajo, acerca de algunas reglas semejantes existentes en el derecho clásico.

O. Clásico, como apunta Levy.Escévola (1 digestorum D 50,7,13) menciona que un senadoconsulto

prohibía al legado, mientras no concluyera su encargo, obligarse (ob-stringi) en negocios (negotiis) o en cosas privadas (privatis rebus). No dice aquí que fueran necesariamente negocios suyos. El contenido de esa prohibición se esclarece un poco al considerar el caso que le proponen al jurista: un legado que, habiendo aceptado la legación y llegado a Roma, compra una casa ubicada en su ciudad de origen; Escévola respondió que no había violado la prohibición, y aunque no explica la razón, puede conjeturarse que por el hecho de que la casa se encuentra en su ciudad de origen. Conjeturo que tal senadoconsulto tendría la fi nalidad de impedir que los legados se interesaran en negocios privados que podrían quitarles tiempo para desempeñar la legación o motivarlos a que no defendieran adecuadamente los intereses que debían proteger. Puede ser que Paulo (1 responsorum D h.t. 9,2) se refi riera a esta misma prohibición cuando dice que el legado no puede interponerse (se interponere) ni en nego-cios (utiliza la palabra negotia, lo mismo que Escévola cuando refi ere el senadoconsulto) ajenos (se entiende distintos de los que son objeto de la legación) ni en propios. De estos dos textos, que designan la ac-tividad prohibida con la palabra genérica negotia, puede inferirse que el senadoconsulto prohibía cualquier clase de gestión de negocios propios o extraños a la legación, y no sólo el actuar judicialmente como actor o demandado. Hay un texto de Paulo en que se refi ere a ambas cosas de manera muy signifi cativa. Dice Paulo (lib. sing. de iure libellorum D h.t. 12,1) que aunque el legado no puede cuidar de sus propios negocios (suum negotium curare non potest), se le permitió a uno, por rescripto de Antonino, que demandara y defendiera en la causa (et instruere et defen-dere causam) de una pupila suya, máxime que el cotutor estaba ausente.


Como complemento de la prohibición de que los legados gestionaran negocios propios, fue necesario establecer reglas jurisdiccionales sobre la posibilidad de demandarlos mientras cumplían su misión. Ulpiano (3 ad Ed. D 5,1,2,) dice (§ 3) que los legados, entre otros, tienen el derecho de ser juzgados en su ciudad de origen mientras desempeñan la legación, e incluso respecto de aquellos negocios que contrajeron en Roma antes de la legación, por lo que deben ser demandados, mientras desempeñen la legación, en su domicilio de origen y no en Roma (§ 4), lo cual fue confi rmado por un rescripto; pero si hubieran contraído obligaciones en una provincia distinta de la suya, podrían ser demandados en esa provin-cia (§ 5). De este modo, se protegía a los legados respecto de eventuales demandas en Roma. Si querían demandar en Roma, podían hacerlo, pues no perdían el derecho a demandar, pero si lo hacían, según refi ere el mis-mo Ulpiano, tendrían que aceptar las demandas que otros entablaran en su contra, salvo que los primeros hubieran demandado por causa de al-guna injuria, hurto o daño que hubiesen sufrido, en cuyo caso no perdían el privilegio de defenderse sólo en su ciudad de origen (§ 5); de no ser así, según explicaba Juliano, se facilitaría que los que injurien a los lega-dos queden impunes o que puedan ellos someter a su jurisdicción a los legados.

Modestino (7 regularum D 50,7,16) presenta una regla diferente cuan-do afi rma que el legado no puede demandar en asuntos propios (libe-llum... de aliis suis negotiis non potest) a menos que cuente con permiso del príncipe. El texto parece refl ejar una confusión entre la prohibición, proveniente del senadoconsulto, de realizar negocios privados y la limi-tación de la capacidad procesal. El resultado es que el legado, así como no tiene derecho de realizar negocios privados, propios o ajenos, tam-poco tiene derecho de demandar en causas suyas. Esto contrasta con la detallada relación que hace Ulpiano, en el texto arriba citado, cuando dice que los legados pueden demandar y ser demandados en sus lugares de origen, pero no pueden ser demandados en Roma, salvo que ellos demanden primero en Roma. Modestino, en cambio, señala una prohibi-ción general de demandar, se entiende que en Roma que es el lugar donde cumplen la legación, pero no dice que pudieran demandar en sus lugares de origen.

Puede ser que esta limitación general a la capacidad de demandar de los legados municipales ya se diese en la primera mitad del siglo III, pues parece implícita cuando Paulo (3 responsorum D 50,7,10) responde que


el legado “puede” ejercitar acción (posse...experiri) respecto de algún daño que haya sufrido mientras desempeña la legación, lo cual parece implicar que en general “no puede” demandar.

La sentencia me parece que refl eja esa limitación de la capacidad pro-cesal de los legados municipales y señala que el legado no puede deman-dar en asuntos propios (in rem suam nihil agere potest), salvo algunas excepciones, como las causas de injuria o daño.

Au. A, que formula una regla general, semejante a la de Modestino.Levy sugiere que la sentencia condensa, en una frase breve, las dos

limitaciones que tenían los legados: la de no interesarse en asuntos priva-dos ajenos a la legación, y la de no demandar en Roma, salvo el caso de sufrir alguna injuria, o daño. Por eso propone que la sentencia tuvo como fuentes dos textos de Paulo. Uno (1 responsorum D h.t. 9,2) el que dice que el legado no debe inmiscuirse (se interponere) en negocios propios o ajenos distintos de los encomendados; y el otro (3 responsorum D. h.t. 10) el que dice que puede demandar en caso de haber sufrido un daño.

Como me parece que la sentencia se refi ere únicamente a la limitación de la capacidad procesal, y no a la prohibición para contratar en negocios privados, propios o ajenos (ni siquiera usa la palabra negotia, como los otros textos ya citados que se refi eren a esta limitación), considero que la fuente posible sería sólo el último texto citado. Sin embargo, en este último texto no se hace referencia a la posibilidad, que contempla la sen-tencia, de demandar por injurias.

La regla general que propone la sentencia, la prohibición de demandar salvo excepciones, concuerda en su intención con la prohibición general que propone Modestino (7 regularum D h.t. 16), aunque difi ere respecto de las excepciones, que no son el demandar por daño o injurias, sino el de hacerlo con el permiso del príncipe. Esta excepción, por ser formal sin precisar las causas por las que pudiera darse el permiso del príncipe, parece más amplia que la que indica la sentencia que señala dos causas específi cas. Quizá lo que ocurría es que el legado que quisiera demandar tenía previamente que solicitar el permiso ante un funcionario imperial, alegando alguna causa, y la sentencia mencionaba las causas más co-munes.


1,1ª,26 (ex D 50,7,11,1) Si quis in munere legationis, antequam ad patriam reverte‘re’tur, decessit, sumptus, qui profi ciscenti sunt dati, non restituuntur.

S. Si el legado municipal muriera antes de regresar a su patria, sus herederos no tendrán que restituir el dinero que, en concepto de viático, hubiese recibido al salir de ella.

O. Clásico, como propone Levy. El legado podía desempeñar la legación gratuitamente o cobrando al-

guna cantidad, en cuyo caso su estipendio se denominaba legativum o viaticum.95 Lógicamente, si el legado no cumplía su encargo, tendría que devolver la cantidad recibida. La sentencia dice que la cantidad no deben restituirla los herederos si el legado murió mientras desempeñaba la ges-tión. Es una solución semejante a la que dio Severo, mediante rescripto, (citado por Ulpiano 8 de omnibus tribunalibus D 50,13,1,13) al caso de un abogado que falleció antes de terminar la causa encomendada, en que el emperador prohibió que se exigiera la cantidad recibida a los herede-ros porque no estuvo de parte del abogado el no defender la causa (per ipsum non steterat quominus causam ageret).

Au, como sugiere Levy, A.

1,1ª,27 (ex D 50,8,7 pr) Decuriones pretio viliori frumentum, [quod] ‘quam’96 annona temporalis est, patriae suae praestare non sunt cogendi.

S. La curia municipal no está obligada a vender el trigo a los ciuda-danos a un precio inferior al del suministro ofi cial de trigo en ese mo-mento.

O. Clásico, como sugiere Levy.Correspondía a cada ciudad proveer el suministro de trigo, para lo cual

se nombraban algunos curatoresespeciales. Los emperadores Antonino y Vero dieron un rescripto (citado por Papirio Justo 1 de cognotionibus D 48,12,3 pr y por Marciano 1 de iudiciis publicis D 50,1,8) por el que indi-

95 Véase Arcadio Carisio liber sing. de muneribus civilibus D 50,4,18,12; Ulpiano 2 opinionum D 50,7,3.

96 Levy, PS, a.h.l., siguiendo a Studemund, propone que quod en vez de quam pudo ser error de un copista al interpretar la abreviatura q.


caron que los decuriones no debían vender el trigo a sus ciudadanos a un precio inferior al que señala el suministro ofi cial (quam annona exigit).

Au. A, como sugiere Levy.La sentencia parece más cercana a la versión del rescripto según Mar-

ciano, que también se refi ere expresamente a los decuriones y habla de praestare frumentum (en vez de vendere) que a la de Papirio Justo. La sentencia tiene la peculiaridad de usar el adjetivo temporalis que no se encuentra en el texto del rescripto según las transcripciones citadas.

1,1ª,28 (ex D 50,8,7,1) Nisi ad opus novum pecunia specialiter legata sit, vetera ex hac refi cienda sunt.

S. Si se legara a una ciudad una cantidad de dinero, ésta debe em-plearse en la reparación de los edifi cios existentes, a no ser que se legara específi camente para hacer una obra nueva.

O. Clásico, como propone Levy.La regla principal que propone la sentencia, que el dinero recibido por

legado para construcción de obras debe aplicarse a la reparación de obras ya existentes, es más bien una regla de administración del dinero, que supone que la ciudad puede disponer libremente del dinero legado para obras, salvo que el dinero haya sido legado específi camente (specialiter) para la construcción de una obra nueva.

Parece que los juristas discutieron acerca de la libertad de disposición que tendría la ciudad respecto del dinero legado para obras. El jurista AburnioValente, posiblemente miembro del consejo de Antonino Pío,97 refi ere (2 fi deicomissorum D 50,8,6) que el dinero legado a un municipio para cierto fi n, no debe usarse para otra cosa; sin embargo, este jurista reconocía que si el dinero legado no era sufi ciente para realizar la obra prevista, a causa de los descuentos que podrían darse por aplicación de la ley Falcidia, se podría aplicar el dinero a lo que resultara más convenien-te para la ciudad; análogamente, si se dejaran varias sumas para varias obras específi cas, y no alcanzara para todas las obras, la ciudad podría elegir qué obra realizar; o bien si se hubiera legado dinero para organizar cacerías o espectáculos públicos, como éstas eran fi nalidades prohibidas por el Senado, entonces la ciudad podría gastarlo en lo que le pareciera

97 Schulz, History, p. 105.


mejor. Es verosímil, como A. Valente era miembro del consejo imperial de Antonino Pío, que su opinión refl eje el contenido de un rescripto del mismo emperador que refi ere Calístrato (2 cognitionibus D 50,10,7 pr). Él afi rma que, por disposición de un rescripto de Antonino Pío, el dinero legado a una ciudad para obras nuevas (en plural opera nova) debe mejor aprovecharse para reparar las obras existentes, si en la ciudad hay obras sufi cientes y no hay dinero para repararlas.98 Un texto de Ulpiano (10 dis-putationum D 50,8,1) hace una afi rmación general que parece formulada para zanjar una discusión: lo que se deja a una ciudad para cierto fi n no puede utilizarse para otros fi nes, lo cual concuerda con la primera parte de la opinión de Valente, pero ya no dice nada sobre casos en los que el dinero queda a la libre disposición de la ciudad.

La sentencia es una síntesis de ambas reglas: si el legado es de objeto específi co, se respeta la voluntad del testador, pero si es genérico se des-tina a la reparación de las obras existentes. El origen de estas reglas pudo ser el rescripto de Antonino Pío citado por Calístrato.

Au. A, como también lo indica Levy.

1,1ª,29 (ex D 39,2,46 pr) Ad curatoris rei publicae offi cium spectat, ut dirutae domus a dominis extruantur.

S. Corresponde al curator rei publicae compeler a los propietarios a que reconstruyan sus casas arruinadas.

O. Clásico, como propone Levy.Desde tiempo del emperador Trajano se confi rió al curator rei publi-

cae el cuidado general de los inmuebles propios de la ciudad, así como el de los de propiedad particular en tanto afectaran la vida de la comuni-dad.99 Este funcionario estaba subordinado al gobernador de la provincia, por lo que cuando el seudo Ulpiano (3 Opinionum D 1,18,7) afi rma que el gobernador de provincia (praeses provinciae) compelerá a los dueños

98 Levy opina (PS, p. 39) que este texto está interpolado para hacerlo refl ejar la ten-dencia de que la voluntad imperial (pública) prevalece respecto de la voluntad (privada) del testador; pero la solución de Calístrato de dejar el dinero legado a la libre administra-ción de la ciudad, puede entenderse porque se trata de un legado, no para un fi n especí-fi co, sino destinado genéricamente a obras nuevas (opera nova), lo cual haría razonable que la ciudad tuviera el derecho de especifi car qué obras y que el emperador Antonino hubiera dispuesto que mejor se destinara a la reparación de las ya existentes.

99 Levy, PS, p. 40 n. 190.


a que reparen sus edifi cios dañados, no está en contradicción con lo que afi rma la sentencia; si el propietario se rehusaba a repararlo, el gobernan-te proveía a la reparación, se entiende que con cargo al propietario.

Es distinto este deber de los propietarios, del munus personale que po-día imponerse a los ciudadanos, a quienes se llamaba curatores operum publicorum, consistente en construir o reparar edifi cios públicos (Ulpia-no 3 opinionum D 50,4,4,pr, Arcadio Carisio lib. sing. de muneribus ci-vilibus D h.t. 18,10).

El deber de los propietarios de reparar sus edifi cios arruinados fue considerado un munus personale

Au. A, como siguiere Levy.El curator rei publicae, a cuyo ofi cio Ulpiano destinó un libro (lib.

singularis de offi cio curatoris rei publicae), todavía fue conocido por Diocleciano quien en un rescripto (CJ 7,21,7) considera la competencia de este funcionario en relación con la del gobernador. A partir de Cons-tantino ya no aparece mención del curator rei publicae en CJ ni en CT. La sentencia, por lo tanto, debió de redactarse cuando tal funcionario era un elemento activo del gobierno provincial, es decir, en tiempo de Dio-cleciano.

1,1ª,30 (ex D 39,2,46,1) Domum sumptu publico extructam, si dominus ad tempus pecuniam impensam cum usuris restituere noluerit, iure eam res publica distrahit.

S. Si el propietario a quien se ordenó que reparara su edifi cio no lo hiciera, la ciudad se encargaría de repararlo, y el propietario tendría que pagar el dinero gastado en ello más los intereses; si no pagara, la ciudad podría vender el edifi cio y cobrarse con el precio obtenido.

O. Clásico, como propone Levy.Por una oratiodel emperador Marco Aurelio (citada por Papiniano 3

responsorum, a su vez citado por Ulpiano 31 ad edictumD 17,2,52,10), se concedió al copropietario de un inmueble que lo reparaba a su costa el poder exigir del copropietario la parte proporcional de los gastos más los intereses (sin precisar la taza), o, si no le pagaba en el plazo de cuatro meses, poder quedarse con el dominio pleno del inmueble.100 En un res-

100 Se hace referencia a la solución prevista en esta oratio como un precedente antiguo, en un rescripto del emperador Felipe del año 245 (CJ 8,10,4).


cripto del emperador Felipe (CJ 8,10,4 [224]) se da esta misma solución haciendo referencia a que ya estaba establecida desde antiguo y se preci-sa que los intereses debidos son del uno por ciento.

Si bien la sentencia se refi ere a un supuesto diferente, el que la ciudad, y no el copropietario, repare un edifi cio, la solución que se dio en favor del copropietario, la apropiación del edifi cio, con mayor razón, como su-giere Levy, debió de darse a la ciudad.

Au. A, como sugiere Levy. Él hace notar dos diferencias entre el texto de la sentencia y el de la oratio de Marco Aurelio citada. Una es que la sentencia no hace referencia a la taza de interés, en contraste con la ora-tio que indica (en la referenciato de Felipe arriba citado) la centisimae usurae (1%), y la otra que no menciona el plazo de cuatro meses para pagar lo gastado sino sólo un plazo incierto ad tempus. Opina Levy que la referencia a la taza de interés pudo ser suprimida por Justiniano (D), quien estableció una política respecto de los intereses, que puede verse en CJ 4,32,26,1 y ss. (528), en la que califi ca como exagerada esa taza de interés y, consecuentemente, alteró los textos clásicos compilados en el Digesto que hacían referencia a ella, tal como lo hizo en el citado texto de Papiniano donde escribió certas usuras en vez de centisimae usurae. En cambio, opina que la supresión de la limitación del plazo a cuatro meses podía deberse a que el plazo variaba en cada provincia. Me parece que esta misma razón podría explicar que la versión de A de la sentencia tampoco hiciera referencia a la taza de interés, por lo que no haría falta conjeturar una supresión de parte de D.

59

TÍTULO 1

De pactis et conventis

T. La rúbrica se menciona de manera variable en Cs: de pactis et conven-tionibus vel transactionibus (4,3), de transactionibus (4,6) o simplemente de pactis (7,4). Liebs101 propone que la rúbrica original rezaba, como dice Cs 4,3: De pactis et conventis vel transactionibus. Pero me parece, como a Levy,102 que no hay manera de establecer que esa era la rúbrica original, pues si bien hay varias sentencias que se refieren a la transacción, comen-zando con la primera, el contenido de las mismas indica una confusión entre pacto y transacción, de suerte que no hacía falta especificar esa dife-rencia en la rúbrica.

Corresponde al § 10 del Edicto, cuya rúbrica, según Lenel, quien la reconstruye a partir del comentario de Ulpiano a la misma (Ulp. 4 ad Ed.D 2,14,1; 5 y 7, principalmente), rezaba de pactis et conventionibus. El texto de la rúbrica edictal no se nos ha transmitido literalmente, pero Le-nel lo conjetura a partir de que Ulpiano, comentando la rúbrica, analiza dos palabras: pactio (de donde procede pactum) y conventio. Parece más probable, como sugiere Álvaro d’Ors,103 que la rúbrica original dijera de pactis conventis, de modo que no se tratara de dos figuras diferentes, los pactos y las convenciones, sino que únicamente se refiriera a los pactos convenidos. Esto tiene sentido por la ubicación de este título en el Edicto, entre la editio actionis y la in ius vocatio, donde interesaba tratar preci-samente de la posible solución de la controversia mediante el prototipo de los pactos, la transacción. El comentario de Ulpiano sobre la conven-tio sería una especie de excurso a propósito del calificativo conventisreferido al pactum. Abona esta conjetura Valerio Probo quien transmite

101 Liebs, PS, p. 136.102 Levy, PS, p. 42.103 D’Ors, A., “«Conventiones» y «contractus »”, AHDE, 1976, pp. 130 y 131.



p.c. como una abreviatura contenida en el Edicto que signifi caba pactum conventum. Las rúbricas del Digesto (2,14) y del Código (2,3) dicen so-lamente de pactis.

El hecho de que la conventio se fuera convirtiendo, como dice Ulpia-no, en una categoría general (verbum generale) pudo justifi car que poste-riormente la rúbrica del título se refi riera, como en PS, a dos instituciones distintas.

O. Levy propone que la rúbrica es clásica. Pero más bien parece pos-clásica por la sustantivación del califi cativo conventis. El hecho de que en Cs se den como propias de PS otras rúbricas parece indicar que el autor de esta colección usa varios manuscritos (o ediciones)104 de PS. La palabra transactio no aparece en ninguna rúbrica clásica. Por vez prime-ra ocurre en alguna rúbrica de los códigos Gregoriano y Hermogeniano, según lo reporta Cs 9,15 y 6,19 respectivamente.

Au. Como señala Levy, A.

1,1,1 (ex Cs 4,4,) De his rebus pacisci possumus, de quibus transigere licet: ex his enim pacti obligatio solummodo nascitur.

S. La sentencia en su primera parte (De his... licet) afi rma que se puede pactar respecto de aquellas cosas que se puede transigir. La segunda par-te (ex... nascitur) parece dar una explicación de lo afi rmado inicialmente, según la cual, sólo es posible pactar de las cosas transigibles, porque solo cuando se pacta respecto de esas cosas surge una obligación. En esta ex-plicación está implícita la idea de que es esencial al pacto generar una obligación.

O. Posclásico, como afi rma Levy. La primera parte de la sentencia su-pone una confusión entre la transactio y el pactum.

En el derecho antiguo, el pacto era un convenio por el cual el autor de un delito evitaba la pena mediante el pago de una cantidad de dinero. De ahí que en época clásica el pacto continuara siendo un convenio por el que se evitaba una agresión procesal a cambio de alguna prestación. El prototipo de los pactos en derecho clásico fue la transactio, por la que se solucionaba un confl icto sin necesidad de juicio: el actor renunciaba al ejercicio de su acción a cambio de alguna prestación del demandado,

104 Según sugiere D’Ors, A., “De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae”, BIDR 37-38, 1995-1996, p. 21.


que podría ser un pago efectivo o incluso una promesa. El efecto de la transacción era meramente generar una excepción, a favor del deman-dado, contra quien intentara ejercer la acción a la que había renunciado. Si el demandado, en vez de dar una prestación efectiva prometía dar o hacer algo, quien había renunciado a su acción para dirimir el confl icto tenía sin embargo una acción para reclamar el cumplimiento de la pro-mesa, pero esta acción no era efecto de la transacción, del pacto, sino de la promesa.

El pacto que tuvo este origen se usó, ya en derecho clásico, para otros fi nes. Como consistía principalmente en la renuncia al ejercicio de una acción, suponía siempre la existencia de una obligación previa. Por un pacto podía, entre otras cosas, fi jarse o modifi carse el plazo o el lugar para el pago de una deuda, o modifi car la posición jurídica del acreedor prendario en relación con la cosa pignorada; en éstos y otros casos, el efecto del pacto era darle al demandado una excepción de pacto en con-tra del actor que, por ejemplo, exigía el pago antes del plazo pactado o en lugar diferente del pactado. Por medio de pactos también se podía de-terminar el contenido de las obligaciones bilaterales o contractuales, en cuyo caso, el cumplimiento del pacto era exigible por la acción contrac-tual correspondiente, por ejemplo, exigir el pago del precio al comprador con la acción de compra en el lugar pactado.

Respecto de una controversia resuelta por medio de una sentencia, llegó a cuestionarse de si podía hacerse una transacción, de modo que el actor renunciara a la acción ejecutiva a cambio de alguna prestación efectiva del demandado. Un rescripto de Septimio Severo y Caracala, citado por Ulpiano (43 ad Sab. D 12,6,23,1), resolvió que tal transacción era nula, y que lo que se dio por la transacción podía retenerlo quien lo recibió pero deduciéndolo (compensándolo) de lo que podría exigir con la acción ejecutiva. Sin embargo, el propio Ulpiano señalaba que si la sentencia, respecto de la cual se hizo la transacción, era apelable o de va-lidez dudosa, la transacción valía, y de esta observación interpretaba que el rescripto sólo se aplicaba cuando se transigía de una sentencia fi rme (de sententia indubitata). En otros lugares Ulpiano (7 disputationum D 2,17,7 pr y 4 ad Edictum D 2,15,7 y 11), ya sin referencia al rescripto, da la misma opinión de que la sentencia apelable sí puede ser objeto de transacción, y lo mismo implica un texto de Papiniano (1 responsorum D 2,14,40,1).


Pero también existía, en el siglo tercero, la posibilidad de que los li-tigantes convinieran algo respecto de una sentencia defi nitiva. Se podía, por ejemplo, convenir, como atestigua Ulpiano (58 ad Ed. D 42,1,4,4) que el demandado diera una garantía de que cumpliría la sentencia, sin que el otorgamiento de la garantía extinguiera la acción ejecutiva. En un res-cripto de Alejandro Severo (CJ 2,3,8 [222]) se trata de un pacto105 que hicieron los litigantes respecto de una sentencia, por el cual el litigan-te vencido engañó a la parte vencedora para que diera una garantía de que no reclamaría nada respecto de ciertos esclavos (cavere nullam se controversiam de servis moturam). El emperador resolvió que tal pacto (pactum) hecho de mala fe era nulo y que si con base en esa convención (conventione) se demandara a la mujer que garantizó que no demandaría respecto de los esclavos, el juez la absolvería. En este caso, no hay una renuncia completa a la acción ejecutiva sino sólo a la reclamación de ciertos esclavos, que posiblemente fueran como accesorios de una cosa principal que se reclamaba, y como no se extingue la acción se precisa de una caución o garantía de que no se demandarán los esclavos. Así mismo era posible, como testimonia Ulpiano en el libro 58 de su comen-tario ad Edictum (D 39,5,17), que el actor favorecido con una sentencia defi nitiva renunciase por liberalidad al ejercicio de la acción ejecutiva, lo cual podía formalizar haciendo una estipulación novatoria (stipulatio Aquiliana), que extinguía la obligación defi nida en la sentencia y hacía nacer una obligación de pagar una cantidad, y luego extinguiendo esta obligación estipulatoria por medio de una acceptilatio; de esta manera se extinguía por completo la acción ejecutiva. El mismo Ulpiano, al comen-tar el Edicto del pretor en el título de pactis (4 ad Ed. D 2,14,7,13) hace la afi rmación general de que es válido el pacto de no ejercer la acción ejecutiva, es decir, el pacto respecto de una sentencia defi nitiva.

Atendiendo estas prácticas, Ulpiano (50 ad Ed. D 2,15,1) hace una contraposición entre la transacción, que se hace respecto de un asunto no resuelto judicialmente (de re dubia et lite incerta neque fi nita) y el pac-to, que puede hacerse respecto de una sentencia defi nitiva (rem certam et indubitatam). Ulpiano nota otra diferencia entre la transacción sobre un litigio pendiente y el pacto sobre una sentencia: la transacción supo-

105 En el mismo texto se alude a lo hecho como un pactum o una conventio, lo cual hace ver que ya no se perciba una diferencia clara entre estas palabras.


ne que quien renuncia a la acción recibe algo a cambio,106 mientras que quien pacta y extingue la acción ejecutiva lo hace por causa de donación (donationis causa).

Todavía a fi nes del siglo III, en un rescripto de Diocleciano (CJ 2,4,32 [294-305]) se afi rma que es doctrina segura que sobre la sentencia defi ni-tiva no se puede transigir (super iudicato frustra transigi, non est opinio-nis incertae), pero admite que se extinga la acción ejecutiva por medio de la estipulación aquiliana seguida de la acceptilación. En el mismo sentido de admitir la transacción sólo respecto de litigios no resueltos, se manifi estan otros dos rescriptos de Diocleciano recogidos en Cs 4,11 [293] y 9,18 [294]). En el primero se dice que la transacción no elimina la acción ejecutiva si el asunto ya estaba decidido y en el otro se declara en general que la transactio hecha respecto de un litigio no resuelto (de dubia lite) es válida.

De acuerdo con esta doctrina que distingue entre la transacción de asuntos dudosos y el pacto respecto de sentencias defi nitivas, no se en-tiende la afi rmación de la sentencia de que se puede pactar respecto de lo mismo que se puede transigir. La confusión entre ambas fi guras (cuya distinción no es fácil pues la misma transacción es un pacto) no es exclu-siva de este fragmento de PS. En varios rescriptos del siglo III, se habla de un pacto de transacción (CJ 2,4,7 [238]: transactionis placitum, Cs 4,11 pactum transactionis [294]) y en otros se usan indiferentemente las dos palabras para referirse a una transacción (CJ 2,4,10 [244], 11 [255], 13 [259] y 20 [293]). La cercanía entre los dos términos hacía previsible su equiparación. Ya en un rescripto de Diocleciano (CJ 2,2,18 [293]) se igualan los dos términos donde se dice que es lícito transigir o pactar (transigere vel pacisci) respecto de un crimen capital (excepto respec-to del adulterio), y que no es lícito transigir respecto de otros crímenes públicos (excepto el de falsedad); puede ser que aquí los dos términos conserven su sentido específi co, y que en la primera frase se afi rme que es lícito transigir antes de sentencia y pactar después de ella en crímenes capitales, y que respecto de otros crímenes sólo es lícito transigir antes de la sentencia; pero ya hay una equiparación formal de ambos términos. En el siglo IV se consumará la confusión entre ambas fi guras.

106 Véase Diocleciano CJ 2,4,38 [294-305] que dice que no hay transacción si no se dio, se dejó retener o se prometió algo a cambio.


Levy107 opina que la confusión es evidente a partir de que se prohíbe cualquier pacto respecto de una sentencia defi nitiva, ya que entonces sólo se puede pactar respecto de un asunto no concluido, lo cual es lo mismo que transigir. Esta regla aparece en una decisión de los empera-dores Valente y Valentiniano, el año 365, recogida en Cs 9,1, en la que resuelve el caso, similar al del rescripto de Alejandro Severo (CJ 2,3,8 [226]) arriba examinado, de una mujer que fue coaccionada para hacer un pacto después de dictada la sentencia, y los emperadores resuelven que el pacto es inválido, no porque fuera coaccionado (como resolvió Alejandro Severo en el siglo tercero), sino porque no es lícito, conforme al orden jurídico, hacer un pacto después de la sentencia (post sententiam pacisci non licere iuris ordine precavetur). Esta nueva regla pudo haber-se generado, opina Levy, en relación con casos en que los deudores del fi sco querían hacer algún arreglo después de la sentencia en vez de apelar judicialmente y a los que se les castigó severamente por ello (Constanti-no CT 11,34,1 [331] y CT 11,30,17 [331]), o en relación con una disposi-ción de economía procesal de que no se reabrieran los litigios terminados por sentencias o transacciones (Constantino CT 2,9,1 [352]).

En una constitución imperial de Arcadio y Honorio (CT 2,9,3 [395]) se manifi esta plenamente la confusión: ahí se habla de un mayor de edad que pretende apelar ante un juez o suplicar ante el emperador contra pactos o transacciones (pacta vel transactiones) que hubiera hecho libre-mente; aquí se trata de un arreglo antes de una sentencia defi nitiva, pues-to que se contempla la posibilidad de apelarla, arreglo que en el siglo III sería claramente una transacción, pero aquí se le llama indistintamente pacto o transacción.

La otra parte de la sentencia, la que explica que sólo se puede pactar de las cosas transigibles porque únicamente de este tipo de pactos resulta una obligación, es claramente posclásica, y opuesta a la doctrina común, que todavía en el siglo III recoge Ulpiano (4 ad Ed. D 2,14,7,4), de que el pacto no produce obligación o acción sino sólo excepción (nuda pac-tio obligationem non parit, sed parit exceptionem) y que se mantiene a fi nales del mismo siglo en un rescripto de Diocleciano (CJ 2,4,28 [294]: ex pacto non potuit nasci actio).108

107 Levy, PS, p. 44 s.108 Otros textos de Diocleciano que mantienen la misma regla: CJ 2,3,21; 28. 2,4,28.

4,65,27. Cs 4,9.


La idea de que el pacto genera una obligación o acción pudo irse for-mando a partir de los casos en que se hacía una transacción en la que el demandado, en vez de dar efectivamente algo, se obligaba mediante una promesa a dar o hacer algo en determinada fecha, o cuando prometía pagar una pena (estipulación penal) en caso de no respetar lo pactado, como ocurre en varios rescriptos del siglo III (CJ 2,3,7 [213]; 14 [241]; 2,4,17 [293]). En tales casos, como la promesa era en cierto modo causa-da por el pacto, se podía fácilmente pensar que la obligación de cumplir la promesa derivaba del pacto y que éste, en consecuencia, producía la obligación.

Un paso más en esta dirección pudo darse cuando se concedió acción, aunque no hubiera estipulación, a quien había sufrido una pérdida porque la otra parte de un pacto hubiera incumplido lo convenido. Así lo dispone un rescripto del emperador Alejandro Severo (CJ 2,4,6,1 [230]), a quien se presentó el caso de una madre que había pactado con su adversario que renunciaría a la impugnación del testamento a cambio de que se le diera una parte de los bienes de la herencia; como la madre no recibió esa porción de bienes, sus hijos pedían que se les entregara, a lo cual el em-perador respondió que podían demandar al adversario con la acción de la estipulación, si es que él había prometido pagar una pena en caso de no cumplir lo convenido, pero que aun en el caso de que no hubiera hecho la promesa, los hijos podrían demandar su interés con una acción útil. En otro rescripto de Diocleciano (CJ h.t. 33,1 [294]) se trata de alguien que transigió a cambio de recibir un predio, que posteriormente resultó gravado o en copropiedad, y el emperador le responde que use la acción por lo estipulado, si es que hubo estipulación penal, o que, en todo caso, reclame con una acción “civil”. En otro rescripto de Diocleciano (CJ h.t. 19 [293]) se trata de un caso en que un demandado que sustrajo un docu-mento probatorio, con el que su contraparte podía haber ganado una deci-sión judicial, y gracias a esa sustracción logró que el actor consintiera una transacción; el emperador decide que el actor, si la acción fue extinguida totalmente por la transacción, pueda demandar con la acción de dolo. En estos tres textos resulta que excepcionalmente el pacto o transacción da lugar a una acción sin que mediara una estipulación. Ciertamente que los dos primeros textos citados, como bien advierte Levy,109 han sido con-siderados interpolados puesto que ambos dicen que la acción procede a

109 Levy, PS, p. 48, nn. 228 y 229.


causa de las palabras prescritas (praescriptis verbis), lo cual es típico de Justiniano; pero puede ser que la interpolación se reduzca a la inserción de esa expresión y que la concesión de alguna acción, llamada utilis en el primer rescripto citado y civilis en el segundo, estuviera ya en el texto original, puesto que hubo casos en que el pretor, en época clásica, conce-día acciones (in factum) para hacer efectivo un convenio que por sí mis-mo no obligaba, como en la permuta y en la datio in aestimatum.110 En todo caso, en el último rescripto citado no hay referencia a las palabras prescritas y sí se concede una acción diferente, la acción de dolo.

La regla de que el pacto o transacción válido produce acción está cla-ramente implícita en una constitución de Graciano, Valentiniano y Teo-dosio de fi nes del siglo IV (CT 2,9,2 = CJ 2,4,40[381]). Allí se habla de un pacto o transacción escrita (pactum vel transactio scripta) que se hizo conforme a las antiguas formalidades jurídicas (estipulación aquiliana y acceptilación) y que adquirió así fi rmeza jurídica (fi rmitas iuris innexa est). Esto hace que si una parte no cumple el pacto, la otra pueda exigirle a su elección, o el cumplimiento conforme a lo prescrito por las leyes, o el pago de una pena y la restitución de lo que hubiera recibido por tal pacto. Aquí subyace la idea de que el pacto válido produce acción. Lo mismo en otra constitución de los emperadores Arcadio y Honorio (CT 2,9,3 = CJ 2,4,41 [395]) en la que se considera un pacto o transacción he-cho por un mayor de edad, libremente y confi rmado con invocaciones a Dios o al emperador, que posteriormente no quiere cumplir y lo impugna judicialmente; el emperador resuelve que tal persona pierda la acción que pudiera haber obtenido por el pacto, pague la pena por incumplimiento y restituya todo lo que hubiera obtenido a causa de tal pacto. Esto implica que el pacto da acciones a ambas partes, y quien incumple el pacto pierde la acción que hubiera podido tener y puede ser atacado con acciones que le exijan el pago de una pena y la restitución de lo recibido.

La PS coincide materialmente con esta doctrina. No distingue, como las constituciones citadas, entre pacto o transacción, y afi rma que del pacto válido nace una acción.

Au. B, como opina Levy,111 ya que coincide materialmente con las constituciones arriba citadas de fi nales del siglo IV. La doctrina clásica respecto del pacto está recogida en otra sentencia (2,14,1), de A, que dice

110 Véase D’Ors, DPR § 395.111 Levy, PS, p. 49.


que del pacto no nace obligación (ex nudo enim pacto inter cives Roma-nos actio non nascitur).

(ex Cs 4,4). 1,1,2 In bonae fi dei con-tractibus pactum conventum alio pacto disolvitur, et licet exceptionem pariat, replicatione tamen excludi-tur.

(ex Brev.) Omne pactum posteriore pacto dissolvitur, licet pariat excep-tionem.

Esta sentencia ofrece una buena oportunidad para conocer la evolu-ción de un texto jurídico. Es posible que la fuente de la sentencia sea, como sugiere Levy, Paulo 3 ad Ed. D 2,14,27,2. La sentencia, en la ver-sión que transmite la Consultatio, viene a ser una primera abreviación de este texto; la versión que da el Breviarum Alarici es una abreviación de la sentencia, que recibe posteriormente una nueva redacción en la Interpre-tatio.

S. En la versión de Cs, el signifi cado es que en el ámbito de los contra-tos de buena fe, un pacto puede ser extinguido por un nuevo pacto, y que aun cuando el primer pacto produce una excepción, ésta se supera por la réplica que produce el segundo. La versión del Brev. dice más general-mente que todo pacto posterior supera al anterior, ya sin hacer referencia al ámbito de los contratos ni a la réplica, pero conservando la mención de la excepción.

O. Levy112 sugiere que la fuente de la sentencia es el texto de Paulo arriba citado (3 ad Ed. D 2,14,27,2). Ahí, en sede del edicto de pactis, el jurista discute los efectos que tiene el pacto que se conviene después de otro. Distingue varios supuestos. El primero es el de un pacto de no de-mandar, al que sigue otro por el que se pacta que sí se demandará. Dice Paulo que el pacto posterior invalida el primero, pero no ipso iure, como en cambio sucede en las estipulaciones que se deshacen por una accep-tilatio, pues el primer pacto producirá una excepción, la cual se supera por medio de una réplica (replicatio). Esto último aparenta ser lo que el compilador de las sentencias quiso expresar en la frase fi nal (et licet ex-ceptionem... replicatione tamen excluditur).

112 Levy, PS, p. 49.


Prosigue Paulo refi riendo el caso de uno que pacta que no demandará por la acción de injurias; en este supuesto, el pacto elimina la acción, por lo que no se puede posteriormente pactar que sí demandará con la acción de injurias, porque esta acción, dice Paulo, nace de la injuria, y no del pacto

Añade Paulo que lo mismo sucede en los contratos de buena fe: si se pacta que se extingue por completo la obligación de una de las partes, como la de comprar, se entiende que el contrato ha sido deshecho, por lo que no puede un nuevo pacto resucitar la obligación. En cambio, si se hace un pacto que modifi ca alguna obligación puede otro posterior anu-lar el primero y hacer que el contrato vuelva a su estado original. Respec-to de estos casos de contratos no habla Paulo de excepción ni de réplica, porque en este ámbito los pactos tienen efecto ipso iure.

En la sentencia conservada en Cs se pierde esa distinción del efecto de los pactos, según se refi eran a obligaciones de derecho estricto o de bue-na fe. La sentencia inicia haciendo referencia a los contratos, pero da una regla que se refi ere a las obligaciones de derecho estricto.113 Se nota que el compilador de la sentencia, movido por su interés de abreviar, pasa por alto la necesidad de distinguir el efecto de los pactos según el tipo de las obligaciones. Sin embargo, podría considerarse, como lo hace Levy,114 que la sentencia en esa versión es de origen clásico.

No obstante, la expresión contratos de buena fe (bona fi dei contrac-tibus) no es una expresión clásica. En derecho clásico se distingue entre acciones o juicios de buena fe (bonae fi dei iudiciis) y acciones o juicios de derecho estricto, y como todos los contratos dan lugar a acciones de buena fe, no tiene caso distinguir entre contratos que generan acciones de buena fe y contratos que generan otro tipo de acciones. La expresión contractus bonae fi dei se generalizó, como opina d’Ors,115 a causa de la infl uencia de Gayo, quien sostuvo que todo convenio es un contrato, por lo que fue necesario distinguir entre los contratos de buena fe (anterior-mente todos los contratos) y los “contratos” de derecho estricto, como

113 Así también Knütel, R., “Die Inhärenz der exceptio pacti in bonae fi dei iudicium”, SZ, 84, 1967, p. 152.

114 Levy, PS, p. 49.115 D’Ors, A., “De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae”, BIDR, 37-38,

1995-1996, pp. 11 y ss. También considera posclásica esa expresión, Carcaterra, A., In torno ai bonae fi dei iudicia, Napoli, 1964, pp. 190 y ss.


las estipulaciones y los préstamos. La presencia de esta expresión en la sentencia, lo mismo que en el texsto citado de Paulo, puede indicar la in-fl uencia de Gayo a fi nes del siglo III.

La versión de la sentencia que conserva el Breviario, suprime la refe-rencia a los contratos y a la réplica simplemente da una regla abstracta que dice que el pacto posterior modifi ca el anterior, aunque el primero produzca excepción. De acuerdo con Levy,116 esas supresiones respon-den a la constitución de Constancio y Constante (CJ 2,57,1 [342]) que suprimió el procedimiento formulario y sus tecnicismos, de modo que ya no hacía falta distinguir entre acciones de buena fe y de derecho estricto, entre excepciones y réplicas. La alusión a la excepción que quedó en la sentencia parece simplemente un eco de lo que decía la primera versión. Esta versión es de origen posclásico.

Au. De acuerdo con Levy, en que la versión de Cs es de A, que supo-ne una simplifi cación, pero no un apartamiento o rechazo de la doctrina clásica, y que la versión conservada en el Breviario es de B, elaborada en respuesta a la supresión del procedimiento formulario y ajena ya a la doctrina clásica.

Liebs,117 en cambio, como niega la existencia del estrato B, propone que la versión del Breviario es propia de sus compiladores, quienes su-pone que actuaron con libertad respecto de los textos que compilaban, de modo que pudieron modifi car la sentencia conservada en Cs, elimi-nando la referencia a los contratos y a la réplica, pero preservando la palabra exceptio que, en su opinión, tenía todavía un signifi cado material para ellos.118 Sin embargo, me parece que la explicación de Liebs no es creíble. En primer término porque, como opina d’Ors, “no es propio del estilo de los compiladores alaricianos el alterar los textos conservando una interpretatio que va más allá de su propia innovación; lo habitual en ellos es lo contrario: conservar el texto originario, pero aclarar su sentido con una interpretatio más adecuada a la comprensión contemporánea”.119

116 Levy, PS, p. 50.117 Liebs, PS, p. 136. 118 Para hacer esta afi rmación, Liebs cita dos sentencias (PS 2,2,3 y 2,11,3), pero éstas

sólo se conservan en el Digesto, de modo que no puede afi rmarse que fueron conocidas por los compiladores del Brev.

119 D’Ors, “De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae”, BIDR, 37-38, 1995-1996, p. 9.


Además, como se explica abajo, el contenido de la propia interpretatio no se explica en relación con la sentencia conservada en Cs, por lo que debió de ser una explicación del texto de B conservado en el Breviario.

La interpretatio dice: Si de una re inter ipsas personas duae pactiones fi ant, posteriore valebit. Conserva de la sentencia la regla general de que el pacto posterior anula al anterior, ya sin ninguna referencia a la excep-tio, e introduce la aclaración de que se trate de dos pactos hechos por las mismas personas y respecto de la misma cosa. Esta aclaración pudo ser pertinente para el intérprete que tiene a la vista la sentencia conservada en el Breviario que solo dice que el pacto posterior supera al anterior, pero sería claramente innecesaria respecto de la sentencia conservada en Cs que se refi ere expresamente a los pactos celebrados respecto de con-tratos, por lo que se entiende que son respecto del mismo contrato y los mismos contratantes. La eliminación de la palabra exceptio es congruen-te, como lo señala Levy,120 con el hecho de que ya no tiene signifi cado material en las fuentes occidentales del siglo V y que la palabra misma no se encuentra en ninguna de las interpretationes que conocemos.121

1,1,3 Pacto convento Aquiliana sti-pulatione subici solet. sed consultius est huic poenam quoque subiunge-re, quia recisso quoquo modo pacto poena ex stipulatione peti potest. 121

(Ex D 2,15,15) Pacto convento qui-dem Aquiliana stipulatio subici solet. Sed consultius est huic poenalem quo-que stipulationem subiungere, quia re-cisso forte pacto poena ex stipulatu peti potest.

S. Al hacer un pacto que ponía fi n a un litigio (transactio) o cancelaba una deuda, se hacía una estipulación Aquiliana para que la deuda, que podía ser la defi nida en una sentencia apelable, se novara en obligación verbal (verbis) que luego se cancelaba mediante acceptilatio. Como la cancelación de la obligación por este medio era defi nitiva, y quien can-celaba lo hacía al recibir algo a cambio que podía ser la entrega efectiva de una cosa o el convenio informal de dar o hacer algo, se procuraba, en este último caso, asegurar el cumplimiento del convenio con una prome-sa formal de pagar una pena (stipulatio poenae) en caso de no cumplir lo convenido.

120 Levy, PS, p. 51.121 La sentencia no está en el códice principal M —Monacensis D 2— pero sí en el

segundo L —Parisiensis 4403— y en el A —Aurelianiensis 207—.


O. Clásico.Levy122 separa dos partes de la sentencia. La primera (Pacto... subiun-

gere) es la que dice que al pacto suele añadirse la estipulación Aquiliana aunque es más seguro añadirle también una estipulación penal; esta parte sería de origen clásico. La segunda parte (quia recisso pacto... potest), que explica que la utilidad de la estipulación penal es que, en caso de que se deshiciera el pacto, pueda exigirse la pena, sería de origen posclásico. El fundamento de Levy es que la segunda frase es incomprensible, pues-to que si el pacto hubiera sido rescindido, la estipulación penal, que es parte del pacto, no podría ser exigible. En su opinión, la frase fi nal sólo podría entenderse por alguien que concibe que el pacto genera por sí mismo una obligación, como quien redactó la frase fi nal de la sentencia 1 de este título.

Me parece, en cambio, que el contenido de la sentencia es conforme con el derecho clásico del siglo III, si se entiende referida al pacto por el que se resuelve un litigio y se cancela la obligación base de la acción, mediante una estipulación aquiliana seguida de acceptilación. En este caso, el efecto de este convenio no es sólo el típico de la transacción, esto es el otorgamiento de una excepción al demandado que le permitirá de-fenderse si el actor ejerce posteriormente la acción, sino que el efecto del convenio es anular la obligación base de la acción y por lo tanto extinguir por completo la acción. A este tipo de convenio se refi eren rescriptos de Alejandro Severo (CJ 2,4,3 [223] y 4 [226]) y de Diocleciano (CJ 2,4,15 [290] y 32 [294]). Para convenir de este modo, es aconsejable (consultius como dice la sentencia) que el actor se asegure de que la otra parte cum-plirá lo convenido, sea mediante una estipulación de hacer lo convenido, sea una estipulación de pagar una pena si no lo hace. Parece que llegó a preferirse la garantía de la estipulación penal, según dice un rescripto de Diocleciano (CJ 2,4,37 [294]), que señala como algo establecido que si no se cumplen las “promesas de una transacción” se puede exigir la pena comprendida en una estipulación. En mi opinión, la sentencia refl eja, de modo abreviado, ese convenio que pone fi n al litigio cancelando la ac-ción y dando al actor la posibilidad de exigir el pago de una pena si la otra parte incumple lo convenido.

La frase fi nal rescisso pacto... me parece que no tiene ningún sentido si se entiende que el pacto fue rescindido por un nuevo pacto o por deci-

122 Levy, PS, pp. 51 y 52.


sión judicial, ya que la estipulación penal sólo cabe exigirla si se incum-ple el pacto, mientras que si éste se rescinde por un nuevo pacto no hay incumplimiento ni puede exigirse la pena, y si se rescinde por decisión judicial tampoco podrá exigirse la pena por incumplimiento de un pacto que ya fue rescindido. Me parece que Levy acierta en cuanto señala la difi cultad para entender dicha frase, pero la solución que propone, que se trata de una frase añadida en el siglo IV en un ambiente en que el pacto produce acción por sí mismo, no resuelve el problema del sentido de la frase, pues lo mismo da que el pacto produzca excepción o acción, ya que una vez rescindido, es absurdo exigir la pena por su incumplimiento.

Me parece que la difi cultad se disuelve si se entiende que la frase res-cisso pacto... signifi ca, no que el pacto ha sido rescindido, sino quebran-tado o incumplido, como si dijera recesso pacto... Abona esta conjetura un rescripto de Diocleciano (CJ 2,4,39 [294]) donde aparecen los dos verbos; primero dice que quien convino un pacto (transacción), aunque se arrepienta inmediatamente después de haberlo hecho, no puede res-cindirlo (rescindit... non potest), y luego, el emperador dirigiéndose a quien le hizo la consulta, le dice que quien lo persuadió de que era lícito, pasado cierto tiempo, apartarse del pacto (a transactione recedi) afi rmó algo falso. Aquí parece que la misma acción de no cumplir el pacto se designa con uno y otro verbo, por lo que permite pensar que la sentencia cuando dice recisso pacto signifi ca que el pacto ha sido incumplido.123 Otro indicio del siglo III a favor de esta interpretación de la sentencia, es un texto de Hermogeniano (1 iuris epitomarum D 2,15,16), autor con-temporáneo del compilador de las PS, que dice que quien deja de cumplir (fi dem... rupit) una transacción, no solamente se le impide, mediante una excepción, renovar el litigio, pues además se le exige pagar una pena si es que hizo la estipulación correspondiente. El contenido esencial es el mismo que la sentencia si se entiende que ésta se refi ere al incumpli-miento de lo pactado, no a su rescisión.124

123 En otro rescripto de Diocleciano (CJ 2,4,17 [293]) se expresa el incumplimiento del pacto con otra frase equivalente a “apartarse de lo convenido”: de conventione res-iluisse.

124 El verbo rescindo para indicar la acción del juez de anular un pacto o transacción ya no aparece en la única constitución imperial que se nos conserva, posterior a Diocle-ciano, que indica que un juez anula un pacto o transacción: CJ 2,4,42 [469], en la que la acción de anular se expresa con las palabras retractari praecipimus.


Parece que el caso previsto en la sentencia de uno que se aparta de la transacción e intenta un proceso judicial preocupó a los emperadores, por lo que Constantino (CT 2,9,1 [319]) declaró terminantemente que no permitiría que se reiniciaran los litigios terminados por una transacción. Posteriormente, los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio (CT 2,9,2 [381] = CJ 2,4,40) establecieron que quien incumplía una transac-ción tendría que pagar una pena por incumplimiento, aunque no se hubie-ra hecho una estipulación penal.

Au. De toda la sentencia que transmite Brev., A, y no parece probable, según lo arriba visto, la opinión de Levy de que B añadió la frase fi nal. La sentencia mantiene la distinción entre la estipulación Aquiliana y la estipulación penal, las cuales se habrán de confundir en el siglo V.125

La versión que da el Digesto tiene algunas variantes respecto de la que transmite el Breviario. La versión del Digesto refuerza la afi rmación de que al pacto suele añadirse una estipulación aquiliana añadiendo la pala-bra quidem (ciertamente, en verdad). En vez de decir que es conveniente añadir una pena (poenam), dice que es conveniente añadir una estipula-ción penal (poenalem stipulationem). Al referirse al pacto incumplido, en vez de decir que se incumple de cualquier manera (rescisso quoquo modo), dice si quizá se incumpliera (rescisso forte). Finalmente, para expresar cómo se reclama la pena, en vez de decir que se pide por causa de la estipulación (ex stipulatione), dice que se pide por lo estipulado (ex stipulatu) haciéndose así eco de los textos clásicos que se referían a la acción para reclamar una estipulación de objeto incierto (actio ex stipulatu).126

Son variantes que demuestran una intención de mejorar el estilo jurí-dico del texto sin alterarlo, esto es una intención clasicista. Podrían las variantes atribuirse a D, como lo hace Levy,127 pero más parecen obra previa de E, de suerte que los compiladores del Digesto simplemente colocaron un texto previamente “mejorado” por los juristas cultos de las

125 En opinión de Levy, VR, p. 133, que infi ere que esta confusión se da a partir de CT 2,9,2 [381], que prescribe que se exija la pena aunque no se haya estipulado.

126 Es interesante la confrontación entre un rescripto de Alejandro Severo (CJ 2,4, 6 [230]) que utiliza la expresión ex stipulatu actio competit con otro de Diocleciano (CJ 2,4,33 [290]) que, al igual que la sentencia transmitida por el Brev., dice ex stipulatione... agere.

127 Levy, PS, p. 53.


escuelas de Beirut o Constantinopla. Me parece más probable esta con-jetura, porque me cuesta aceptar que los compiladores del Digesto, con la ingente tarea que tenían, se detuvieran a hacer mejoras estilísticas y de precisión jurídica en textos que no les interesaba cambiar su sentido.

1,1,4. Neque contra leges neque contra bonos mores pacisci possumus (= Cs 4,7 = Cs 7,4).

S. El pacto contrario a las leyes o a las buenas costumbres es nulo.O. Es clásica la regla de que el pacto contra las leyes no produce efec-

to, como consta en el Edicto del pretor, cuyo título De pactis conventis (Lenel § 10) contenía la cláusula que decía que el pretor no daría efecto a los pactos hechos con dolo (dolo malo), ni a los que contravinieran o defraudaran las leyes, plebiscitos, senadoconsultos, decretos o edictos imperiales. Lo que no aparecía en el Edicto era la referencia a los pactos contra las buenas costumbres (contra bonos mores). Es posible que a partir de la referencia al dolo se haya ido ampliando el supuesto, como lo sugiere Levy,128 y se fueran incluyendo otros casos además del enga-ño.129 En este sentido, Paulo (3 ad Ed. D 2,14,27,4) dice que los pactos que contienen una causa torpe (turpem causam continent) no deben res-petarse, y luego menciona varios tipos de estos pactos en los cuales no hay propiamente engaño a otra persona sino una especie de defraudación del interés público, como el pacto de no demandar por un robo o una in-juria, con el cual se evita que el delincuente sufra la pena, lo cual parece contrario al interés público. Cuando Ulpiano comenta el signifi cado de la expresión dolo malo en el Edicto (4 ad Ed. D 2,14,7,14), después de discu-tir supuestos en que vale y no vale un pacto, concluye de modo general que valen los pactos que se refi eren a cosas privadas y no valen los que versan sobre cosas públicas. Estos textos hacen pensar que los pactos que lesionaban el interés público se llegaron a considerar hechos dolosamen-te y por lo tanto sin valor.

Ulpiano parece haber dado un paso más. En el § 16 del texto arriba citado da una nueva regla general, según la cual no vale el pacto que se aparte de o resulte extraño al derecho común (a iure communi remotum

128 Levy, PS, p. 54.129 En rescripto de Alejandro Severo, CJ 2,3,8 [222] (=Cs 9,11= Cs 1,8) se habla de

un pacto hecho con mala fe (mala fi de), pero se refi ere a un supuesto de engaño.


est). Puede ser que esta regla sea un desarrollo de la que impide efectos a los pactos que versen sobre cosas públicas, motivado por la considera-ción de que hay ciertas reglas jurídicas, o “derecho común”, cuyo incum-plimiento se considera una lesión del interés público. Pero el contenido de la nueva regla es más amplio que la precedente, pues pueden ser extra-ños al derecho común pactos que se refi eren a las cosas privadas.

D’Ors hace ver130 que fue una política de Diocleciano el tratar de man-tener, por medio de sus rescriptos, la integridad del derecho romano fren-te a las costumbres jurídicas provinciales. Con ese fi n utilizó la expresión buenas costumbre (boni mores) para signifi car los principios jurídicos romanos reconocidos que debían cumplirse por todos los habitantes del imperio y prevalecer respecto de las (malas) costumbres provinciales. En esto es muy signifi cativo un rescripto de Diocleciano, recogido en Cs 4,10 como proveniente del Código Hermogeniano, mas no en el Códi-go de Justiniano, que dice que no vale el pacto hecho contra las buenas costumbres o contra las leyes (neque contra bonos mores neque contra leges). Las buenas costumbres signifi can aquí, no ciertas reglas de mora-lidad personal, sino un ordenamiento normativo no escrito que comple-menta el ordenamiento escrito en las leyes.131 La dicotomía entre las le-yes (derecho escrito) y la costumbre (derecho no escrito) se generalizará en el siglo IV e infl uirá en los compiladores justinianeos que interpolarán textos clásicos introduciendo la expresión boni mores con ese sentido normativo de derecho no escrito.132

La sentencia usa la expresión boni mores con ese sentido normativo que le dio Diocleciano, distinto del sentido de moralidad personal que tuvo en época clásica. Por ello, cabe afi rmar que el origen de esta expre-sión en la sentencia es posclásico.

130 D’Ors, “De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae”, BIDR, 37-38, 1995-1996, p. 16.

131 Kaser, SZ 60, 1940, p. 144 y ss. sostiene que los juristas clásicos ya consideraban las “buenas costumbres” como fuente jurídica normativa; me parece que esto se puede afi rmar respecto de la costumbre en general, pero no de las “buenas costumbres”.

132 Por ejemplo, CJ 2,3,6 que incluye la frase contra bonos mores, que no está en la versión que transmite Cs 1,7.


Au. La sentencia me parece, como a Levy,133 atribuible al estrato origi-nal, A, ya que coincide con el rescripto de Diocleciano arriba citado (Cs 4,10), el cual pudo ser incluso su fuente, como sugiere Liebs.134

La IP dice: Si inter aliquos conveniat aut de admittendo crimine vel inferenda violentia vel faciendo quod lex aut honestas prohibet, aut de rebus alienis, aut si de bonis viventis aliquid paciscantur, haec pacta valere non possunt.

Esta interpretatio, como bien advierte Levy,135 se refi ere a la regla general que da la sentencia sólo en la frase que dice que es nulo el pacto de hacer lo que la ley o la honestidad prohíben (faciendo quod lex aut honestas prohibet). Las restantes frases son ejemplos de pactos nulos, que Levy agrupa en tres: los que se refi eren a la comisión de un delito (de admittendo crimine vel inferenda violentia), los que se refi eren a co-sas ajenas —que Levy entiende referidos a cosas de una herencia ajena, es decir de una herencia que no pertenece a las personas que pactan— y los que se refi eren a los bienes que integrarán la herencia de una persona viva.

Levy sugiere que el intérprete pudo basarse en alguna lista conocida de pactos inválidos, como la que hubo en Beirut (Thalelaios en CJ 2,3,6, Basílica, Heimbach I, 646). Señala que en occidente (GE 2,9,18 e IT 8,12,1), los pactos de cometer delitos eran comúnmente tenidos por nu-los, y que los pactos respecto de una herencia ajena o propia también se consideran nulos en la Lex romana burgundionum (38,3); previamente Diocleciano había dado rescriptos contra ese tipo de pactos (CJ 5,14,5 [290] y 8,38,4 [293]) y luego Constantino (CT 2,24,2[327]), de modo que cuando Justiniano los reprueba (CJ 2,3,30,3-4) refi ere que es una prohibición antigua. Es también posible, como sugiere d’Ors,136 que hu-biera en la sentencia una lista semejante de pactos nulos, como lo sugiere la sentencia 1,1,7.137

133 Levy, PS, p. 54134 Liebs, PS, p. 136. 135 Levy, PS, p. 55.136 D’Ors, “De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae”, BIDR, 37-38, 1995-

1996, p. 19.137 Cfr. PS 3,4b,2 que señala una regla general que prohíbe las condiciones testamen-

tarias contra las leyes o las buenas costumbres y añade luego una serie de ejemplos de condiciones de ese tipo.


Aparte de las referencias a pactos nulos, llama la atención que la IP sustituya la referencia a las buenas costumbres con la palabra honestidad (honestas) que vuelve a dar un sentido de moralidad personal, quizá una moral común como podría ser entonces la moral cristiana.

1,1,4ª. (ex Cs 7,5) Pactum contra ius aut constitutiones aut senatus consulta interpositum nihil momenti habet.

S. Es nulo el pacto acordado en contra del derecho (en mi opinión se refi ere al derecho anterior al siglo tercero) o de las constituciones impe-riales o de los senadoconsultos.

O. Levy138 opina que es de origen posclásico, y específi camente del siglo V. Él afi rma que la fuente remota del texto podía ser el Edicto del pre-tor (Lenel § 10) en el que se declaraba que no tenían efecto los pactos realizados contra las leyes, los plebiscitos, los senadoconsultos, los edic-tos o los decretos del príncipe (leges, plebiscita, senatusconsulta, edicta, decreta principum), pero que el señalar como nulos los pactos hechos contra el derecho o las constituciones imperiales (contra ius aut consti-tutiones) debió darse en la época en que se suele contraponer el ius a las constitutiones; esto, sigue diciendo Levy, ocurre aparentemente por vez primera en una constitución de Valente, Graciano y Valentiniano del año 378 (CJ 7,65,5 = CT 11,36,25), donde se dice que ha sido prohibido, por el derecho (iure) y las constituciones imperiales (constitutionibus) apelar de la ejecución de una sentencia; añade que la contraposición entre ius y leges (ya no constitutiones) se da sobre todo en textos de los siglos V y VI, y que posiblemente la fuente próxima de la sentencia sea la novela 9 de Teodosio II (= CJ 1,14,5) [439] la cual fue extendida a occidente por la novela 26 de Valentiniano del año 448. Esta ley, a propósito de unos magistrados municipales (curiales) que arrendaron unos fundos ajenos en contra de la ley que les prohibía hacerlo, resuelve que ese contrato es nulo, reitera que ellos no tienen facultades para celebrar ese tipo de con-tratos, y añade una disposición general según la cual es nulo todo pacto, convención o contrato que se haga en contra de una ley que les prohíbe contratar (lege contrahere prohibente); además, dice la ley, que esta dis-

138 Levy, PS, p. 57.


posición se aplicará también para toda interpretación de leyes antiguas o nuevas (ad omnes etiam legum interpretationes, tam veteres quam no-vellas). A Levy le parece que el autor de la sentencia pudo tomar de esa novela la afi rmación de que el pacto contra las leyes es nulo, y que la referencia a los pactos contrarios al derecho (ius) la elaboró como una forma de sintetizar lo que dice la novela imperial respecto de la interpre-tación de las leyes.

La opinión de Levy no me parece convincente, porque la oposición que dice él fue común en los siglos V y VI fue entre ius y leges, y no ius/constitutiones, como aparece en la sentencia, y porque no parece claro que la sentencia provenga de la novela citada, la cual se refi ere directa-mente a un contrato hecho en contra de una ley prohibitiva, y a partir de ello afi rma que el pacto contra la ley es nulo, y no dice que el pacto con-tra el derecho sea nulo. Otro indicio en contra de la conjetura de Levy es que esta sentencia no se haya conservado en el Breviario, pues si fuera real esa supuesta versión de la sentencia posterior a las novelas de Teo-dosio y Valentiniano (posterior al año 488 que es según Levy el térmi-no post quem) estaría muy próxima a la compilación del Breviario (año 506), por lo que cabría esperar que fuera ahí recogida.

Por otra parte, debe considerarse el rescripto de Caracala del año 213 (CJ 2,3,6) que también se recoge en Cs 1,7 como procedente del Código Gregoriano. Ahí se dice que los pactos contra las leyes, las constitucio-nes o las buenas costumbres (contra leges, constitutionesque vel contra bonos mores) son nulos. La mención de las buenas costumbres aparece en la versión del CJ pero no en la de Cs, por lo que cabe suponer, como hace d’Ors,139 que es una interpolación. En este rescripto aparece la con-traposición entre las leges, que posiblemente se refi era en general a las fuentes antiguas que mencionaba el edicto (leyes comiciales, plebisci-tos, senadoconsultos y edictos), y las constitutiones que van formando el derecho nuevo y en las que podían caber la otra fuente que mencionaba el Edicto, los decretos imperiales. La sentencia hace una contraposición semejante entre las fuentes antiguas (los senadoconsultos, expresamente mencionados y de gran importancia en el siglo I y en la primera parte del II, y el ius, palabra con la que se alude a las otras fuentes antiguas), y el derecho nuevo signifi cado en las constitutiones. Desde esta perspectiva,

139 D’Ors, “De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae”, BIDR, 37-38,1995-1996, p. 15.


la sentencia parece tener su origen en el siglo III, aunque su contenido (una regla general abstracta) sea posclásico.

Au. Levy opina que es el estrato C de fi nales del siglo V, pero discrepo de ello por las razones mencionadas arriba y me parece más probable el estrato A pues se corresponde con las tendencias jurídicas de Diocleciano. La palabra senadoconsultos (senatus consulta) indica que la sentencia se compuso a partir de un texto clásico, posiblemente un comentario al edic-to de pactis conventis, pues en época de Diocleciano esa fuente jurídica carecía ya de importancia. También pudo infl uir en su composición el citado rescripto de Caracala, procedente del Código Gregoriano.

Esta sentencia y la precedente, ambas referidas a los pactos nulos podían ser, en época de Diocleciano (estrato A), en cierto modo com-plementarias, pues, por una parte, pueden proceder de fuentes diver-sas: la sentencia 4 de un rescripto de Diocleciano recogido en el Código Hermogeniano, y la sentencia 4ª del rescripto de Caracala recogido en el Código Gregoriano; por otra parte, declaran nulos los pactos por causas en parte también diversas: la sentencia 4 señala que son nulos los pactos contra las leyes (leges ) o las buenas costumbres (boni mores, entendidas como costumbre normativa) y la 4ª, los que contravienen el derecho an-tiguo (ius y senatus consulta) o el nuevo derecho creado por los empera-dores (constitutiones).

La referencia de esas dos sentencias a textos extraídos de los códigos Gregoriano y Hermogeniano sugiere que en la composición del estrato A, el compilador tenía a la vista ambos códigos con cuyo contenido intenta-ba “actualizar” los textos doctrinales de Paulo y de otros autores.140

1,1,5 De rebus litigiosis et convenire et transigere possumus.141

S. Es posible transigir o convenir respecto de los casos litigiosos, esto es de los que no hayan sido resueltos por una sentencia inapelable.

O. Levy142 opina que parece de origen posclásico porque entiende que el sentido más probable de la sentencia es que se puede transigir o conve-

140 Liebs, RJA, pp. 111 y ss., considera que el orden de PS depende del que seguían CG y CH.

141 No está en el códice principal M —Monacensis D 2— pero sí en el segundo, L —Parisiensis 4403— y en el A —Aurelianiensis 207—.

142 Levy, PS, p. 58.


nir respecto de casos litigiosos pero que no se puede transigir ni convenir respecto de casos ya resueltos por sentencia defi nitiva. Considera por eso que esta sentencia es como un complemento de la sentencia 1, y hace notar que los mismos manuscritos del Brev. que conservan la sentencia 1 son los que conservan también esta otra.

Sin embargo, esta sentencia 5 puede entenderse, según admite Levy también como posible, en el sentido clásico de que es admisible tran-sigir o convenir respecto de asuntos litigiosos, sin que ello implique la negativa a convenir respecto de asuntos resueltos por una sentencia de-fi nitiva. Admitiendo este sentido, la única novedad que presentaría la sentencia respecto del derecho clásico sería la equiparación entre tran-sigir o convenir, cosa que ya ocurre en la primera mitad del siglo terce-ro. En Ulpiano (4 ad Ed. D 2,14,1,3) se lee que la palabra conventio es general y que algunas convenciones se hacen para contraer un negocio y otras para transigirlo (conventio transigendi causa), de modo que re-sultaba natural decir que la transactio era una conventio o que transigir es convenir. Como la transactio se entendía también como un pactum, y en la doctrina clásica es el prototipo de los pactos, se dio asimismo una equiparación entre convenire-conventio y paciscere-pactione-pactum. Paulo (3 ad Ed. D 2,14,4 pr y 1) utiliza sin diferencia específi ca ambas expresiones cuando afi rma que hay convenciones (conventiones) tácita-mente acordadas, de lo que concluye que un mudo puede pactar (pacisci potest).143 En rescriptos de Diocleciano también se manifi esta este uso de las palabras conventio, pactum, transactio con el mismo signifi cado de arreglo extrajudicial de un caso litigioso: en CJ 2,4,13 [290] habla de pacto o transacción, en el § 15 habla de un pacto (se entiende por el que se soluciona una controversia) que es convención y en el § 17 de una transacción o convención.

De acuerdo con lo anterior, la sentencia sería de origen clásico.Au. Considerando que la sentencia corresponde a la doctrina presente

en los rescriptos de Diocleciano citados, cabe considerar que es de A, y no de B como propone Levy.

143 La formación de la palabra conventio como una categoría general que incluye los pactos, transacciones, contratos y cualquier otra obligación, quizá sea del siglo tercero. Véase supra el comentario a la rúbrica de este título, sub T. Revisando los títulos del Digesto sobre los pactos (D 2,14) y las transacciones (D 2,15) y los del Código (CJ 2,3 y 2,4) se encuentran numerosos párrafos donde se presenta este uso no diferenciado entre conventio, pactum, transactio.


La relación entre esta sentencia y la primera de este título, las que, como advierte Levy, aparecen juntas en los códices que las contienen, me parece que puede ser explicada por los diversos estratos a los que pertenecen. Esta sentencia y la siguiente (§ 5ª), que completa el sentido de la primera, podrían ser del estrato A: la sentencia 5 afi rma que es lícito transigir y convenir (o pactar) respecto de asuntos litigiosos, y la sen-tencia 5ª añade que no es lícito pactar (o convenir) de una cosa juzgada, salvo por causa de donación. En cambio, la sentencia 1, que dice que sólo se puede pactar respecto de lo que es lícito transigir porque sólo de ello resulta una obligación de pacto, y que da un sentido totalmente diferente al de las sentencias 5 y 5ª, es atribuible a B. Podría ser que B compusiera la sentencia 1 teniendo a la vista las sentencias 5 y 5ª.

1,1,5ª Post rem iudicatam pactum, nisi donationis causa interponatur, servari non potest (= Cs 4,6. 7,6).

S. Respecto de un asunto decidido por una sentencia defi nitiva, no puede hacerse pacto o transacción alguna, salvo que el acreedor quiera remitir por donación o liberalidad el pago de la sentencia.

O. Levy144 opina que la sentencia es posclásica y que constituye un paso intermedio entre la doctrina clásica, que permite el pacto aun res-pecto de una sentencia defi nitiva, y la doctrina posclásica del siglo IV en occidente, que prohíbe todo pacto respecto de una sentencia. Él sólo considera el texto de Ulpiano (50 ad Ed. D 2,15,1 que contiene una afi r-mación general según la cual se puede transigir de un asunto dudoso (de re dubia et lite incerta), y que si se pacta respecto de un asunto ya de-cidido judicialmente (rem certam et indubitatam), en realidad se remite por donación (es decir sin recibir nada a cambio), la deuda defi nida en la sentencia. Levy opina que la afi rmación de que el pacto respecto de una sentencia era necesariamente gratuito es una tontería (foolish asser-tion) ajena a Ulpiano y a los compiladores, y cita en apoyo a Mitteis y Prinsheim.

Sin embargo, después del rescripto de Septimio Severo y Caracala, citado por Ulpiano (43 ad Sab. D 12,6,23,1) arriba citado,145 que dispone

144 Levy, pp. 59 y 60.145 Supra ad 1,1,1 sub O.


que si se hace una transacción respecto de una cuestión resuelta por sen-tencia defi nitiva, la transacción no vale, de modo que el actor puede exi-gir el pago de la sentencia y el deudor que dio algo por ello sólo puede pedir que se compense lo dado, podría preguntarse si vale el acto por el que el acreedor renuncia a la acción ejecutiva sin recibir nada a cambio. Como el rescripto no contempla ese supuesto, podría afi rmarse que si el actor liberalmente (es decir donationis causa) pacta que no reclamará la sentencia, tal pacto es válido, como lo afi rma ese texto de Ulpiano. Otro texto del mismo jurista (53 ad Ed. D 39,5,17), dice que si se hace una estipulación aquiliana respecto de la deuda defi nida en una sentencia y luego esa estipulación se cancela donationis causa por medio de una aceptilación, el deudor queda liberado, es decir que vale ese pacto no obstante el rescripto citado.

Ciertamente que la afi rmación general de la sentencia de que todo pac-to respecto de una cuestión decidida judicialmente no vale salvo que haya sido hecho donationis causa puede parecer extraña al derecho clásico, pero no lo es si se pone en relación con la prohibición de transigir respec-to de una cuestión decidida por sentencia, pues entonces es una forma de afi rmar que no todos los pactos respecto de cosa juzgada son inefi caces. En el mismo sentido está un rescripto de Diocleciano (CJ 2,4,32 [294]) que afi rma primero que no vale la transacción respecto de una sentencia fi rme y agrega (interpretado a contrario) que sí vale el pacto si se hace una estipulación aquiliana y la acceptilación consecuente respecto de la deuda defi nida en una sentencia. Si la intención del rescripto prohibitorio de Severo y Caracala era que el actor no negociara con la sentencia, la admisión de que hiciera un pacto donationis causa no lo violaba.

Podría entonces decirse que el contenido de la sentencia es de origen tardoclásico.

Au. Levy146 la atribuye al estrato C, considerando que en parte modi-fi ca la sentencia 1,1,1 que atribuyó al estrato B. Añade que la sentencia debe ser posterior a la constitución de Valente y Valentiniano, recogida en Cs 9,1, del año 365, la cual dice enfáticamente que no vale el pacto respecto de una sentencia. Pero me parece más probable atribuir la sen-tencia al estrato A, entendida como complementaria de la sentencia pre-via que afi rma que es lícito transigir respecto de asuntos litigiosos, ya que transmite una salvedad a la regla defi nida en el rescripto de Severo

146 Levy, PS, pp. 60 y 61.


y Caracala, misma que se recoge también en otros textos del siglo III: los de Ulpiano y el rescripto de Diocleciano citados. Atribuida la sen-tencia al estrato A, ésta no contradiría la citada constitución de Valente y Valentiniano, sino que esta constitución ignora o deroga la salvedad contenida en la sentencia. La formulación de la afi rmación contenida en la sentencia como una regla general de que todo pacto respecto de una sentencia se entiende hecho donationis causa es una simplifi cación típica del estilo epitomizante de A.147

La interpretatio dice: Post rem iudicatam pactio inter eos, qui litigav-erunt, tunc obtinen fi rmitatem, si de summa, quam iudicio constat ad-dictam, ab eo qui vicit aliquid concedatur. Como dice Levy,148 esta frase no es una mera paráfrasis del texto original, pues afi rma, a diferencia del texto principal que considera como regla general la nulidad, que el pacto respecto de una sentencia es válido si cumple cierto requerimiento, esto es que el actor triunfante ceda algo de lo que ganó (aliquid concedatur). Opina el mismo autor que la interpretatio implica un cierto regreso a la regla clásica de que era posible pactar respecto de sentencias, al admitir el pacto siempre que el actor ceda algo, pero no dice el texto que tenga que ser por causa de donación, por lo que podría parecer que también vale el pacto si el actor cede en todo o en parte la sentencia a cambio de algo que le dé el deudor. Añade que la nueva regla no cubriría pactos en los cuales el actor no cede algo, sino que sólo admite el pago en varias exhibiciones o fi ja un nuevo plazo para pagar.

Me parece que la interpretación que hace Levy del contenido del texto es correcta, pero dudo que haya una intención de volver a un régimen más libre de los pactos respecto de una sentencia; quizá sólo sea que el intérprete ignore el contenido técnico de la expresión donationis causa y lo traduzca como el conceder algo, sin darse cuenta de que está modifi -cando el contenido del texto original.

147 El texto de Ulpiano 50 ad Edictum (D 2,15,1) que hace una afi rmación general semejante podría ser una frase original simplemente separada de su contexto, o quizá una generalización introducida por el editor (A) de ese libro de Ulpiano.

148 Levy, PS, p. 61.


1,1,6 (ex Cs 4,3) Functio dotis pacto mutari non potest, quia privata conventio iuri publico nihil derogat.

S. El régimen de la dote prescribía que una vez concluido el matrimo-nio por divorcio, la mujer podía recuperar la dote entregada al marido, el cual tiene cierto plazo para devolverla, una limitación de su responsabili-dad en la medida de su solvencia actual (“benefi cio de competencia”), y puede retener los frutos y hacer algunas retentiones por causa de los hijos o de la conducta de la mujer; si el matrimonio terminaba por muerte de la mujer, el marido conservaba la dote si la había constituido la mujer (dote adventicia) o la devolvía al padre constituyente (dote profecticia) sin derecho de hacer retentiones; y si terminaba por muerte del marido, la mujer podía reclamar de los herederos de éste sin que puedieran hacer retentiones; además, el marido podía hacer otras retentiones a causa de: las donaciones que hubiera hecho a su mujer (retentio propter res do-natas), las cosas que la mujer sustrajera de la dote (retentio propter res amotas) y los gastos útiles y necesarios que el marido hiciera respecto de la dote. La sentencia expresa de manera general que este régimen de la dote no puede ser modifi cado por pactos, ya que se considera que es de derecho público.

O. Clásico, como lo reconoce Levy.149 Él opina que la sentencia puede derivar de Paulo (7 ad Sab. D 23,4,5) donde afi rma, de modo general, que no se puede convenir que el marido renuncie a la actio de moribus por la que, a causa de la mala conducta de la mujer, puede exigir la re-tención de ciertas partes de los bienes dotales, ni que por ella exija más o menos de lo establecido, por la razón de que los pactos privados no pueden eliminar la coerción pública (ne publica coercitio privata pac-tione tollatur); luego precisa (§§ 1 y 2) que no se puede pactar que el marido no retendrá lo debido por las cosas donadas a la mujer, o por las cosas sustraídas por ella, o por los gastos hechos por el marido en favor de los bienes dotales. Señala Levy que la sentencia oscurece la regla por la abreviación de la misma y no señala que se esté refi riendo a las reten-tiones que podía hacer el marido.

149 Levy, PS, p. 62.


La sentencia también conviene relacionarla, como sugiere Arico,150 con este otro texto de Paulo (35 ad Ed. D 23,4,12,1), donde dice, respecto de los pactos que se hacen sobre los bienes dotales, que unos se refi eren a materias que pueden convenirse libremente (ad voluntatem), y otros se refi eren al régimen propio de la dote (ad ius), por ejemplo lo relativo al momento de pedir la restitución o al modo cómo debe restituirse, que son pactos que no siempre deben ser respetados.

En mi opinión, la sentencia se refi ere a todo el régimen de la dote (functio dotis) y no sólo a las retenciones que el marido puede hacer, por lo que me parece más cercana al texto de Paulo recientemente citado. En todo caso, es claro que la sentencia ofrece una abreviación de un régimen complejo.

La razón de la nulidad del pacto, que el pacto privado no puede dero-gar el derecho público, es, como dice Levy, una razón conocida por los juristas clásicos, y que en un texto de Ulpiano (30 ad Ed. D 50,17,45,1) se repite casi con las mismas palabras: privatorum conventio iuri publi-co non derogat. Sin embargo, cabe notar que no era necesario califi car al derecho de publicum para afi rmar que era inderogable. En el texto de Paulo sobre la validez de los pactos dotales se dice que los que se refi eren ad ius, sin agregar el califi cativo de publicum, no siempre se observaban. Quizá al adjetivo publicum vino a tener sentido para señalar la absoluta inderogabilidad de ciertas reglas establecidas.

Es interesante que esta sentencia no diga que el pacto es nulo por ser contrario a las buenas costumbres, a diferencia de lo que dice otro tex-to de Ulpiano (26 ad Sab. D 24,3,15,1), en donde cita a Pomponio (15 ad Sab.), el cual rechaza el pacto por el que el marido se compromete a responder totalmente por la dote, es decir sin limitación de su solvencia actual, y luego Ulpiano aparentemente dice que ese pacto es contrario a las buenas costumbres; D’Ors151 sugiere que la referencia a las bue-nas costumbres es una interpolación. Esta sentencia parece confi rmar esa conjetura, pues no dice que el pacto que cambia la dote es contrario a las buenas costumbres, no obstante que la sentencia 4 de este título —tam-bién procedente de Cs— afi rma que es ilícito el pacto contra las buenas costumbres, sino que contraría el derecho público. Puede ser que el cri-

150 Arico, A., ‘Ius publicum’- ‘Ius privatum’ in Ulpiano, Gaio e Cicerone, p. 525, n. 144.

151 “De nuevo sobre los estratos de las Pauli Sententiae”, BIDR, 37-38,1995-1996, p. 18.


terio de no contradecir el derecho público, que se entiende en el contex-to del derecho de los ciudadanos romanos que no pueden contradecir el derecho público, se transformara en el de no contradecir las buenas costumbres, entendiéndose por éstas el ordenamiento jurídico romano en oposición a las costumbres (malas) provinciales.152

Au A, como sugiere Levy.153 Esto no contradice la atribución a A de la sentencia 4 de este título, que señala en forma abstracta que es ilícito el pacto contra las buenas costumbres, porque pudo ser que el criterio general de ilicitud se defi niera en época de Diocleciano y que su apli-cación a casos concretos se fuera dando con posterioridad, de modo que la interpolación arriba referida del texto de Ulpiano consistió en aplicar a ese pacto en concreto un criterio (el de no contradecir las buenas cos-tumbres) que se había elaborado antes.

1,1,7 (ex Cs 4,7.) De criminibus propter infamiam nemo cum adversario pacisci potest.

S. No se puede pactar en los procesos criminales,154 porque ello im-plica practicar una conducta castigada.

O. Clásico, como apunta Levy.155 Él dice que tales pactos implicaban que se condenara a una persona inocente (calumnia) o que se encubrie-ra a un culpable (prevaricatio), y que por tal razón el pretor no los tenía como válidos. Sin embargo, cuando el pretor se refi ere en su edicto a la calumnia y a la prevaricatio, lo hace en el edicto sobre las personas a quienes, por ser tachados con nota de infamia (infames) se les prohíbe pos-tular por otras ciertas personas (Lenel § 16: qui nisi pro certis personis ne postulent); ahí el pretor dice (véase Juliano ad Edictum D 3,2,1) que son infames los que hubieren sido condenados en juicio por calumnia o por prevaricación, pero no dice que el pacto que hubieran hecho y que los

152 Ibidem, pp. 16-18.153 Levy, PS, p. 62.154 Sucede algo distinto respecto de los juicios para conocer de delitos privados, que

siendo actos ilícitos que afectaban más el interés privado que el público, aceptaban que, una vez cometido el delito, se pactara respecto de ellos, como refi ere Paulo 3 ad Ed. (D 2,14,27,4), aunque se consideraba nulo el pacto de no demandar respecto de un delito futuro.

155 Levy, PS, p. 63.


llevó a comportarse así sea nulo. También dice el Edicto que reciben nota de infamia, y la consiguiente inhabilitación para postular aquellos que hubieren sido condenados o hubieren pactado respecto de una acusación de hurto, robo con violencia, injuria, dolo malo o fraude, pero no dice que el pacto sea inválido, y los comentarios de esta disposición (véase Paulo 5 ad Ed. D 3,2,5. Ulpiano 6 ad Ed. D eod. 6,3) aclaran que el reo que pac-ta se considera condenado y por eso se hace infame, pero no el acusador, y que se hace infame el que da dinero al acusador para que se desista de la acusación, pero no el que ruega que le perdonen. Esto hace ver que no es el Edicto la fuente de la regla, que da la sentencia, que prohíbe pactar respecto de procesos criminales.

La sentencia parece más ligada con el senadoconsulto Turpillianum (61 d.C.), que castigó a quienes acusaban de crímenes falsos (calumnia), u ocultaban crímenes verdaderos (praevaricatio) o se desistían por com-pleto de una acusación (tergiversatio). El acusador que pactaba y se de-sistía de la acusación incurría en una conducta sancionada por el senado-consulto y se hacía merecedor de la pena correspondiente, y lo mismo el que pactaba que, en vez de desistirse, facilitaría las cosas al reo para que saliera absuelto. En estos supuestos, el mismo pacto podría considerarse como opuesto al senadoconsulto156 y por lo mismo inválido. Ulpiano (8 disputationum D 48,21,1) refi ere que los emperadores resolvieron que no se castigaría a quien pactara respecto de un crimen capital, porque enten-dieron que no debía castigarse a quien procuraba salvar la vida de un pa-riente acusado. Un rescripto de Diocleciano (CJ 2,4,18 [294]) transmite también esa decisión aunque con más matices: afi rma que es lícito pactar respecto de crímenes capitales, pero no del adulterio, y reitera que no es lícito pactar respecto de crímenes que no fueran castigados con pena de muerte o capital, salvo el crimen de falsedad.

Au. A, como opina Levy. Él hace notar que la frase propter infamiam resulta extraña, porque la infamia misma no era, de acuerdo con el Edicto del pretor, la causa de que el pacto sea nulo, pero explica que podría ser un resultado de la tendencia epitomizante de A. Me parece que como el Edicto del pretor se refería a la calumnia y a la praevaricatio a propósito de la infamia y el senadoconsulto se refería también a calumnia y pre-varicatio, pudo la palabra infamia servir para designar los actos casti-

156 Véase la sentencia 1,1,4ª: pactum contra... senatusconsulta interpositum nihil mo-menti habet.


gados por el senadoconsulto. Así aparece en un rescripto de Gordiano (CJ 9,45,2 [239]) donde dice que quien se desistió de una acusación es tachado de infamia (infamia notando) y castigado conforme a un juicio cognitorio o extraordinario (extra ordinem... puniendo). La sentencia cuando afi rma que la invalidez del pacto es por causa de infamia (propter infamiam) podría estar indicando, como en el citado rescripto, la con-ducta castigada por el senadoconsulto, que lógicamente causa también la nulidad del pacto.

89

TÍTULO 1b

T. Se puede conjeturar, sobre todo por la primera sentencia que se ha colo-cado en este título, que en la obra original hubo uno que se refería al título edictal (V) sobre la citación a juicio (de in ius vocando) y específicamente a la clasúsula edictal que ordenaba que los citados a juicio comparecieran o dieran un fiador (Lenel § 11): in ius vocati, ut eant, aut vindicem dent. Liebs conjetura que este título llevaba originalmente la rúbrica de in ius vocatio.157

1,1b,1 (ex D 2,4,6). Parentes naturales in ius vocare nemo potest: una est enim omnibus parentibus servanda reverentia.

S. No se puede citar a juicio a los ascendientes naturales, ya que a todo tipo de ascendientes, por parentesco civil o por cognación, se les debe la misma reverencia.

O. Como afirma Levy,158 es clásico. La cláusula correspondiente del Edicto, que reproduce Ulpiano (5 ad Edictum D 2,4,4,1), señalaba la pro-hibición general de citar a juicio a los padres (parentes), salvo que el pre-tor lo permitiera. En sus comentarios al Edicto,159 los juristas explicaron que la palabra comprendía todos los ascendientes, de uno y otro sexo, y a los que habían engendrado en unión legítima o en unión ilegítima.160

Esto último explica que la sentencia diga que a todos los ascendientes se

157 Liebs, PS, p. 135. 158 Levy, PS, p. 64.159 Ulpiano 5 ad Ed. D 4,2,4,2 y 3, quien cita opiniones de Pomponio, Casio, Labeón,

Severo.160 No sucede lo mismo con los hijos adoptivos, quienes aunque no pueden demandar

a su padre adoptante, sí podrían hacerlo respecto de sus ascendientes, que no se conside-ran ascendientes del adoptado. Véase Ruggeri, Russo, La datio in adoptionem, Milano, 1990, p. 374.



les debe la misma reverencia. Sin embargo, la sentencia no indica que se les podría citar con permiso del pretor.

Au. Como afi rma Levy,161 A. Los juristas clásicos como señala Levy, no usan la palabra reverentia, la cual, en cambio, aparece en rescriptos de emperadores del siglo III.162 Por su contenido, la sentencia es muy parecida a un texto de Modestino que señala una regla general de que no puede citarse a juicio a todas aquellas personas a las que se debe reve-rencia (eas personas, quibus reverentia praestanda est), salvo con auto-rización del pretor.

1,1b,2 (ex D 37,14,19). Ingratus libertus est, qui patrono obsequim non praestat vel res eius fi liorumve tutelam administrare detractat.

S. Es ingrato el liberto que no rinde al patrono el obsequio debido, esto es la prestación de ciertos servicios, o elude administrar el patrimonio de su patrono o la tutela de los hijos de éste.

O. Clásico, como afi rma Levy.163

El liberto debía al patrono la realización de los servicios que entre ellos hubieren convenido, que serían jurídicamente exigibles si el liberto juraba o prometía que los prestaría. Para exigir estos servicios, el Edicto daba al patrono una acción civil (Lenel § 140).

Independientemente de la obligación de prestar servicios, el liberto debía gratitud al patrono (obsequium), lo cual en principio era un deber moral u offi cium, personal.164 Cuando el liberto no cumplía este deber se le consideraba ingrato.

La determinación de que un liberto es ingrato conllevaba consecuen-cias negativas para él. Es posible que ya desde la Lex Aelia Sentia (del año 4 d.C.), se hubiera introducido el proceso criminal contra el liberto ingrato (accusatio liberti ingrati).165 Doscientos años después, Ulpiano

161 Levy, PS, p. 64.162 Gordiano (CJ 6,6,5 [240]) y Diocleciano (CJ 6,3,12 [293]) que se refi eren a la

reverentia debida por los libertos a los patronos.163 Levy, PS, p. 65164 Ulpiano 34 ad Sab. D 38,1,9,1 contrapone los servicios (operae) que puede prestar

el liberto incluso a otra persona por encargo del patrono, de los servicios offi ciales que sólo pueden deberse y prestarse al patrono.

165 D’Ors, DPR, p. 214, n. 3.


(9 ad offi cium proconsulis, D 37,14,1) dice que los gobernadores de pro-vincias deben atender diligentemente las querellas de los patronos contra sus libertos, porque conviene que el liberto ingrato (ingratus libertus) no quede impune. Modestino, discípulo de Ulpiano, dice (liber singularis de manumissionibus, D h.t. 7,1) que en mandatos imperiales se impuso a los gobernadores de provincias atender las querellas de los patronos e imponerles a los libertos penas según lo que hubieran hecho, y añade que al liberto ingrato se le impone como pena el quitarle parte de sus bienes para dárselos al patrono o la pena de azotes.

Con la introducción de la acción criminal se inició una evolución en el sentido de que el liberto estaba obligado jurídicamente con el patrono, no sólo a prestar los servicios determinados que hubiera prometido, sino también otros servicios que antes de la acusación criminal se conside-raban sólo moralmente debidos o como “obligaciones naturales” y que se empiezan a considerar deberes jurídicos sancionados por la acción criminal.

Carla Massi Doria166 señala que esa evolución se nota ya en el tiempo de los Severos y cita, entre otras fuentes, un texto de Calístrato (3 ed. mon. D 38,1,38), quien dice que hay ciertos servicios que se consideran impuestos (impositae operae intelliguntur), es decir que el liberto los debe aunque no los hubiera prometido expresamente, y que son, en ge-neral, aquellos servicios que no sean contrarios a su dignidad ni pongan en riesgo su vida, como (§ 1) prestarle los servicios correspondientes al ofi cio con que el liberto se gana la vida, o administrar los negocios del patrono. En cambio, si el liberto había pagado a su patrono para que lo manumitiera, según dice un rescripto del emperador Alejandro (CJ 6,3,7 [224]), no le debe servicios ni puede ser castigado por no rendirlos como si fuera ingrato.

La sentencia aparece entonces como un texto que refl eja esa evolu-ción que considera que el liberto está obligado jurídicamente a prestar determinados servicios aunque no los hubiera prometido. Por eso dice que el liberto debe el obsequium, término general que podía comprender diversos servicios, entre otros el de vivir en casa del patrono o cerca de él, pero también la administración de los negocios del patrono o de la tutela de los hijos.

166 Massi Doria, C., “Impudicitia, offi cium e operae libertorum”, SZ, 110, 1993, p. 101.


La ubicación de la sentencia en este título podría explicarse porque el liberto que gestionaba los negocios del dueño no podía reclamarle los gastos erogados con la acción de gestión de negocios, como lo dice ex-presamente un rescripto de Caracala (CJ 2,18,5 [203]).167

Au. A, como conjetura Levy, añadiendo que el uso del verbo detracto o detrecto con el sentido de rehusar, se da en rescriptos de emperadores del siglo III como el de Felipe (CJ 8,10,4 [245]) que se refi ere al co-propietario que rehúsa (detrecta) contribuir a los gastos comunes; el de Caro, Carino y Numeriano (CJ 2,55,2 [283]) que se refi ere a quien rehusó (detrectavit) presentarse ante el árbitro no obstante el compromiso asu-mido, y el de Diocleciano (CJ 8,27,9 [287]) referente a los deudores que rehúsan el pago (debitoribus detrectantibus solutionem).

La sentencia no indica la pena contra el liberto ingrato, lo cual abona la conjetura de que es de A, ya que posteriormente Constantino dispuso (CT 4,10,1=CJ 6,7,2 [320]) que el liberto ingrato con su patrono, aun por una ofensa leve, fuera devuelto a la esclavitud y al poder de su dueño.

Los casos que presenta la sentencia no están claramente delimitados, pues que el liberto no quiera administrar algún negocio del patrón, de-mostraría ingratitud quizá cuando el patrón no pudiera hacerlo por sí mismo por estar apremiado por alguna necesidad, pero no en todo caso. El que no quisiera administrar la tutela, tampoco demostraría ingratitud en todos los casos. Esta simplifi cación es típica de A.

167 Pero también la sentencia podría colocarse en el título de la gestión de negocios (1,4).

93

TÍTULO 1c

T. Se conjetura la existencia de este título por una referencia a una senten-cia hecha por Thalelaios168 a propósito de CJ 2,8,1 (213) referente a los abogados del fisco. El título podría corresponder al título VI del Edicto, de postulando.

1,1c,1. No se conoce el texto de la sentencia. La referencia que da Thalelaios dice en Latín: Advocatus fisci que contra fiscum patrocinium praestit, ‘punitur’. Podría ser una sentencia de contenido clásico que se-ñalara la pena contra el abogado del fisco que patrocinara causas privadas contra el fisco. La pena, según el fragmento de iure fiscii 16, es la pena de infamia, lo cual impedía, en lo sucesivo, postular por otro. Pudo ser una sentencia de A, que se refería a la misma pena, la cual se da por conocida en un rescripto del emperador Antonino del año 213 y en una constitu-ción de Constantino cien años después (CT 10,15,1 = CJ2,8,3 [313]).

168 Bassilica 86,31.


95

TÍTULO 2

De procuratoribus et cognitoribus

T. El Edicto tenía el título VIII con la rúbrica De cognitoribus et procura-toribus et defensoribus, en el cual, según Lenel, había once edictos o cláu-sulas particulares (§§ 25-35). Los primeros cuatro (§§ 25-28) se referían a los representantes procesales conocidos como cognitores, los siguientes cuatro (§§ 29-32) a otros tipos de representantes procesales: actores, tu-tores, procuratores. El edicto § 33, a las acciones contra las ciudades; el siguiente (§ 34), a las acciones en favor o en contra de algún conjunto pa-trimonial (universitas), quizá por ser algo semejante a los patrimonios de las ciudades, y el último (§ 35) a la gestión de negocio ajeno, vista como un caso de representación sin mandato.

En nuestra versión de PS, a este título segundo, sigue uno (el tercero) que lleva la rúbrica De procuratoribus y otro (el cuarto) intitulado De negotiis gestis. Estos tres títulos de PS podrían quedar comprendidos en el título VIII del Edicto.

Las primeras tres sentencias de este título 2 de PS corresponden clara-mente al edicto § 26 que indicaba qué personas no pueden ser nombradas cognitores (qui ne dentur cognitores). La última (sentencia 4) posible-mente estaba relacionada con esta problemática, pues cuando no puede haber cognitor, se da la acción ejecutiva a favor o en contra del dueño del negocio o, si fuera el caso, de su heredero.

Liebs169 opina que en este título debe incluirse como § 3 la sentencia (procedente del Digesto) que actualmente es la 9 del título tercero, pero con la corrección de poner actoris cognitor, en vez de actoris procurator,lo cual presupone dos cosas: una, que este título se refería exclusivamen-te a los cognitores, lo cual explico abajo que no me parece posible, y la

169 Liebs, PS, p. 137.



otra es que el contenido de esa sentencia era únicamente aplicable a los cognitores, cosa que este autor no demuestra ni intenta probar.

Au. Llama la atención que esta rúbrica lleve la palabra procuratoribus, a los cuales no se refi ere expresamente. Levy conjetura que esta palabra no estaba en la rúbrica original, que sólo diría De cognitoribus, y que fue añadida por alguien para quien la palabra cognitor era algo antiguo y que signifi caba una especie del representante procesal cuyo nombre en boga era procurator. Por eso, conjetura que la adición procuratoribus et fue obra de C.170

La conjetura no parece convincente pues, como dice el mismo Levy,171 desde la primera mitad del siglo III el cognitor, como representante pro-cesal, va siendo menos usado que el procurator, a la vez que se establece un nuevo tipo de procurator, el que es nombrado no entre presentes sino en un escrito registrado (apud acta), que se asimila al cognitor. En estas circunstancias, la palabra cognitor va siendo menos usada, de modo que es explicable que a fi nes de ese siglo resultara conveniente incluir la pa-labra procuratores en la rúbrica con el objeto de hacerla más fácilmente entendible por el amplio público al que van dirigidas las Sentencias de Paulo. Por esto me parece que la palabra procuratoribus puede ser atri-buible a A. Además, es de notar que las materias que toca este título son diferentes a las que trata el título 3 sobre los procuradores, de modo que la referencia a los procuradores servía para hacerlas aplicables también las reglas defi nidas en el título 2.

1,2,1 Omnes infames, qui postulare prohibentur, cognitores fi eri non posse etiam volentibus adversariis.

S. Las personas que han recibido nota de infamia (infames), a las que se les prohíbe postular o actuar en juicio no pueden ser nombrados repre-sentantes procesales, aunque lo consientan los que serían sus adversarios en juicio.

O. Clásico.172 En el Edicto del pretor existía una lista de personas que no podían ser nombradas cognitores (Lenel § 26), que incluía los mili-

170 Levy, PS, p. 66.171 Ibidem, p. 69.172 Ibidem, p. 66.


tares, las mujeres, y las personas marcadas con nota de infamia.173 La sentencia corresponde a esa prohibición.

El Edicto del pretor contenía tres edictos particulares que señalaban prohibiciones de postular: el § 14, que enumeraba las personas que en ningún caso podían postular, como los menores de 17 años o los sordo-mudos; el § 15 que indicaba las personas a las que se les prohibía postular por otro, como las mujeres, el que permitió que su cuerpo fuera usado como de mujer, el condenado en juicio criminal público, y otros, y el edicto § 16 que indicaba los que no podían postular por otro, salvo cuan-do lo hicieran en favor de ciertas personas, por lo general los parientes; entre los comprendidos por este edicto se encontraban, entre otros, los que hubieran sido condenados en juicio público de calumnia o prevarica-ción, o en otros juicios penales privados (hurto, injurias, dolo) o en otros juicios privados en los que la condena implicaba una falta a la lealtad debida, como en los juicios de tutela, mandato o depósito.

Es posible que en el Edicto del pretor, como sugiere Levy,174 el § 26 contuviera la afi rmación general de que no pueden ser cognitores todos aquellos a los que se les prohíbe postular, y que luego enumerara a otras personas que, aunque pudieran postular por sí o por otros, no podían ser nombrados representantes. Pero la sentencia no pretende afi rmar quiénes son todos los que no pueden ser representantes sino simplemente indica que una determinada clase de personas, los “infames”, no pueden ser re-presentantes de otros porque no pueden ni siquiera postular en favor de sí mismos.

La sentencia, al decir que no pueden ser representantes todos los infa-mes a quienes se prohíbe postular, incurre en una generalización que os-curece las reglas clásicas. En el Edicto, las personas a las que se les pro-híbe absolutamente postular (edicto § 14) no son los tachados con nota de infamia (los «infames» en el vocabulario de la sentencia), y a éstos se les prohíbe totalmente postular por otros (edicto § 15) o parcialmente (edicto § 16), pero sí podían postular en su propio nombre.

La frase fi nal de la sentencia que afi rma que la prohibición no se puede evitar con el consentimiento del adversario se entiende en tanto se trata de una persona a la que el pretor, por razones de interés público, le pro-híbe postular. Esto valía para el caso de que un militar fuera nombrado

173 Véase FV 324 e Inst. 4,13,11.174 Levy, PS, pp. 67 y 68.


cognitor, como la afi rma Ulpiano (8 ad Edictum D 3,3,8,2) o para el caso de que lo fuera una mujer, pero no necesariamente para todos los casos de “infames”, por ejemplo cuando se trata de alguien que fue condenado en un juicio privado de sociedad, en principio sería un “infame” que no puede ser nombrado representante, pero si el adversario consciente que lo sea, no hay razón para impedírselo. El autor de la sentencia, en su afán por generalizar, no repara en esa circunstancia de que hay ciertas per-sonas que aunque tengan nota de infamia pueden ser representantes de otros, si el adversario lo admite, es decir si no lo impugna.

Au. A, como propone Levy.175 Él nota que la palabra infamis no se usa en el Edicto y que no era probable que Paulo la usara. Para designar a una persona que había recibido nota de infamia se decía que había sido marcado con infamia (notatur infamia), pero no que era un infame. La palabra pudo ser introducida por el compilador como una categoría ge-neral que englobara todos los casos en que una persona era marcada con nota de infamia. Un uso semejante de infamis aparece en un texto de Ma-cro (2 iudiciorum publicorum D 48,1,7), de la primera mitad del siglo III, donde dice que no toda sentencia hace infame al condenado (infamem non ex omni crimine sententia facit). También aparece la palabra, con el mismo signifi cado, en otra sentencia (PS 1,21,13 ex Vesontino), que dice que se cuenta entre los infames (infamium numero habetur) a quien no guarda el luto debido. En la Collatio aparece en dos lugares: uno (4,4,2) que es un fragmento de Paulo (liber sing. de adult.), donde se refi ere al infamis como una de las personas que por principio no pueden presentar acusaciones, y el otro (10,2,4) de Modestino (2 differentiarum) dice que el condenado por la acción de depósito es infame. Todos estos textos hacen suponer que la palabra era de uso común en los textos jurispruden-ciales del siglo III. También aparece en rescriptos, como en el de Severo y Antonino (CJ 2,11,4 [198]).

La simplifi cación de las reglas procesales que hace la sentencia tiene como resultado la formulación de una regla que, no obstante provenir de las reglas del derecho clásico o ser de origen clásico, debe considerarse posclásica.

La IP interpreta la sentencia en estos términos: infames sunt qui prop-ter aliquam culpam notantur infamia. Et ideo tales personas ad agendas

175 Ibidem, p. 68.


causas nec mandatum dare nec suscipere ab altero possunt, etiamsi hic eorum adversarii acquiescant.

La explicación de los infames como las personas que por alguna cul-pa han recibido nota de infamia, supone que el signifi cado de culpa ha cambiado: ya no es la negligencia o descuido que produce un daño o un incumplimiento de una obligación contractual, sino la comisión de algún acto ilícito o quizá, más específi camente, la condena judicial por haberlo cometido.

La IP omite explicar la frase que indica la prohibición de postular (qui postulare prohibentur) quizá, como dice Levy,176 porque la palabra pos-tular, desde que desapareció el proceso formulario con su bipartición (lo cual acaece en la primera mitad del siglo tercero), la palabra postulare dejó de signifi car las actuaciones ante el pretor e indicaba simplemente algo semejante a pedir o requerir. Cabe además notar que esa frase tenía en la sentencia la función de explicar la razón de que un infame pudiera ser nombrado representante: puesto que se le prohíbe postular no puede representar en juicio a otro. Esta razón ya no interesa al intérprete, pues para él la prohibición parece ser una consecuencia directa de la “culpa” de haber cometido un acto ilícito.

En lugar de la frase de la sentencia que dice que los infames no pue-den ser nombrados cognitores (cognitores fi eri non posse), la IP dice que no pueden dar ni recibir un mandato para actuar en juicio (ad agendas causas nec mandatum dare nec sucipere). Esto, en el fondo, coincide con lo que decía el Edicto, pues a quienes no podían ser nombrados re-presentantes judiciales también se le prohibía que los nombraran (Lenel § 25, respecto de cognitores y §30 respecto de procuratores), pero no es verosímil que el intérprete conociera estos edictos. Quizá llegó a esta conclusión interpretando que la frase de la sentencia que decía “a los que se prohíbe postular” signifi caba “los que no pueden nombrar representan-tes” y de ahí que concluyera que no pueden dar mandato judicial. Levy177 opina que la afi rmación de la IP quizá proviniera de otra sentencia que el intérprete conoció y que no se nos ha transmitido.

Es interesante, como observa Levy,178 que el intérprete eliminó la pa-labra cognitor, porque en los siglos IV y V ella designa al juez que cono-

176 Idem.177 Ibidem, p. 71.178 Ibidem, p. 69.


ce la causa, y sólo en una disposición del Código Teodosiano (CT 2,12,7 [424]) designa al representante judicial. El representante judicial era co-nocido como procurator, y desde una ley de los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio, del año 382 (CT 2,12,3), todo representante debe tener un mandato válido para actuar en ese caso. La IP, en conso-nancia con esa práctica, explica la prohibición de ser representantes en términos de incapacidad para recibir mandato judicial.

1,2,2 Femina in rem suam cognitoriam operam suscipere non prohibentur.

S. No se prohíbe que una mujer, que no puede ser nombrada represen-tante judicial (cognitor) de otro, pueda ser nombrada cognitor en prove-cho propio, es decir, recibir el encargo de cobrar un crédito ajeno con el pacto de quedarse con lo cobrado.

O. Clásico, como apunta Levy.179 La sentencia expresa una excepción a la regla de que las mujeres no pueden ser nombradas representantes procesales.180 El nombrarlas representantes en provecho propio (procu-rator, cognitor in rem suam) era una forma de cederles un crédito y no una forma de representación de otro, por lo que no cabía en la prohibi-ción edictal. En un rescripto (CJ 2,12,4) de Severo y Antonino del año 207 se reitera la prohibición de que las mujeres no actúen judicialmente en negocio de otro, salvo que lo hagan en provecho propio.

Au, A, como dice Levy,181 quien también nota que esta sentencia debió estar precedida por otra que indicara la incapacidad general de las muje-res para ser nombradas representantes.

La interpretatio dice: Feminae, licet procurationem suscipere prohi-beantur, tamen, si dominae et procuratrices fi ant, pro re iam suam agere possunt.

El fondo de la IP coincide plenamente con la sentencia: que la mujer puede ser nombrada representante en provecho propio, pero la forma tiene algunas variantes signifi cativas, como atinadamente observa Le-vy.182 La primera es que en vez de la palabra cognitor, el intérprete usa el

179 Ibidem, p. 72.180 Véase arriba sub O.181 Levy, PS, p. 72.182 Ibidem, p. 72 y 73.


término procurator, que fue el generalmente usado ya desde fi nales del siglo IV, como se explicó arriba.183 La otra es que en lugar de decir que la mujer pudiera ser nombrada procuratrix in rem suam, dice que puede ser domina et procuratrix. Como observa Levy, la expresión procurator in rem suam, para designar al cesionario de un crédito, aparece en el Código Teodosiano, incluso en una disposición del siglo V (CT 2,12,7 i.f. [424]), mientras que dominus et procurator es la expresión que usan las diversas interpretationes del siglo VI y aparece también en diversas leyes romano germánicas. El cambio, en opinión de Levy, pudo ser por-que hasta el siglo III se consideraba que el procurator, una vez pasada la litis contestatio se convertía en dueño o responsable del litigio (dominus litis), pero a partir del siglo V (especialmente después de la disposición de CT antecitada), se abandonó califi car al procurator como dominus li-tis, porque se consideraba que era sólo un representante procesal y no el dueño del negocio. Por eso pudo ser posible que la IP, así como otras in-terpretationes, designaran al representante que actúa en provecho propio como dominus et procurator.

1,2,3 In rem suam cognitor procuratorve ille fi eri potest, qui pro omnibus postulat.

S. Las personas que tienen plena capacidad para postular por otro pue-den ser nombradas representantes (cognitores o procuratores) en prove-cho propio, es decir, pueden ser cesionarias de créditos.

O. Clásico, como opina Levy.184 Es claro que quien puede representar a otro puede ser representante en provecho propio, pero no es exacto que todas las personas que no pueden representar a otro sean incapaces de ser procuradores en provecho propio. Tal es el caso de las mujeres, que no pueden ser representantes de otro, pero sí serlo en provecho propio, como lo afi rma la sentencia precedente, y también el de otras personas como los ciegos o los mudos. Respecto de algunas personas con nota de infamia (los infames de la sentencia 1), la prohibición de ser representantes no era absoluta, pues podían serlo respecto, en general, de sus familiares, por lo

183 Véase arriba ad 1,2 (rubr.).184 Levy, PS, p. 73.


que se entiende que éstos podían darles una representación en provecho propio.

Au. A, como dice Levy. La generalidad de la regla hace que pueda con-siderarse, no obstante su origen clásico, como una regla posclásica.

Llama la atención que esta sentencia se refi era también al procurator, en un título que, como lo dice la rúbrica, se ocupa de los cognitores. En opinión de Levy no se puede juzgar si esta referencia estaba en el origi-nal o fue una adición posterior. Me inclino a pensar que, así como las pa-labras procuratoribus et de la rúbrica me parecen propias de A, también la palabra procuratorve, lo cual es explicable por la propia tendencia simplifi cadora que en una misma frase quiere abarcar a ambos tipos de representantes, máxime que en el título siguiente, sobre los procuratores, no hay alguna sentencia que se refi era al procurator in rem suam.185

La IP dice: Nec procurator in causa aliena nec procurator et dominus, ut por re sua agat, infamis persona fi eri potest. Contiene las modifi cacio-nes de vocabulario (procurator en vez de cognitor, y la expresión procu-rator et dominus para designar al procurator in rem suam) que también se dan en la sentencia precedente. Pero además altera el sentido de la sentencia al decir que el infame ni puede postular por otro ni puede ser representante en provecho propio. Con esto, como advierte Levy, se ex-tiende la incapacidad derivada de la infamia, pues ahora resulta que estas personas en ningún caso pueden ser representantes en provecho propio, es decir no pueden ser cesionarios de crédito, lo cual es excesivo, y no es lo que afi rma la sentencia. Me parece que la confusión del intérprete viene de que consideró simultáneamente esta sentencia y la sentencia § 1, que se refi ere a los infames, qui postulare prohibentur. Interpretó la sentencia § 3 en el sentido inverso de que todos los que no pueden postu-lar no pueden ser representantes en provecho propio, y como la sentencia § 1 dice que los infames no pueden postular, concluye que estas personas no pueden ser representantes en provecho propio.

185 La sentencia 1,3,9 usa la expresión procurator in rem suam, pero no para regular esta institución sino para excluirla de la regla que ahí da.


1,2,4 Actio iudicati non solum in dominum aut domino, sed etiam heredi et in heredem datur.

S. La acción de lo juzgado, se entiende por el contexto que en un asun-to gestionado por un representante, se da no sólo contra el dueño del ne-gocio o a su favor, sino también en contra o a favor de su heredero.

O. Clásico. Levy186 considera que la sentencia se refi ere exclusiva-mente al caso gestionado por un cognitor, lo cual es lo más conforme con el derecho clásico, en el cual se daba la acción ejecutiva en contra o a favor del dueño cuando el representante era un cognitor, pero no cuan-do era un procurator. Sin embargo, la jurisprudencia de la última etapa clásica asimiló el procurator, que había sido presentado personalmente (procurator praesentis) o cuyo nombramiento constaba desde el primer momento, al cognitor, y no parece imposible que también lo asimilara al cognitor cuando el dueño ratifi caba lo actuado.187 Por eso me parece que la sentencia puede entenderse en referencia a ambos tipos de representan-tes y ser no obstante de origen y contenido clásico.

Au. A, como opina Levy, a quien pueden atribuirse los defectos de for-ma: aut... et (en vez de aut... aut), así como el quiasmo de referirse en la primera frase a la acción contra o a favor (del dueño) y en la segunda a la acción a favor y en contra (del heredero). El hecho de que no distinga si la representación la hizo un cognitor o un procurator me parece un in-dicio más de que este título, en la versión de A, se refi ere a ambos tipos de representantes.

La IP dice: Actio de executione iudicatarum rerum non solum ipsi auc-tori, qui egit, sed et heredi similiter datur. Nam et heres victi ab herede victoris ad solutionem iudicati nihilominus retinetur. La interpretación no acierta a explicar el contenido de la sentencia, pues sólo dice que la acción ejecutiva se da a favor del actor o de su heredero, o en contra del demandado o de su heredero, sin hacer referencia al contexto de la sentencia, que es la representación procesal. Como dice Levy,188 el intér-prete entendió la sentencia como una regla abstracta desvinculada de su

186 Levy, PS, p. 75 sub M.187 D’Ors, DPR, § 96 n. 4. Puede verse FV 317 donde dice que el procurator praesen-

tis se asimila al cognitor y que cuando interviene éste, la acción ejecutiva se da a favor o en contra del dueño.

188 Levy, PS, p. 75.


contexto. Es interesante contrastarla con otra interpretación del Código Teodosiano (IT 2,12,7), donde explica que la acción ejecutiva, habiendo actuado un representante (un procurator praesentis), se da a favor o en contra del dueño y no a favor o en contra del representante.

105

TÍTULO 3

De procuratoribus

T. Este título contiene sentencias correspondientes a diversas cláusulas del Edicto del pretor. Según Levy, las sentencias 1,2 corresponden al edicto § 29 acerca de los que pueden actuar por otros (Quibus alieno nomine age-re liceat); las sentencias 3 a 8, al edicto § 32 referente a los que defienden a otro y las garantías que deben dar (de defendendo eo, cuius nomine quis aget, et de satisdando); la sentencia 9 al edicto § 28 de cognitore abdi-cando vel mutando, y la sentencia 10, posiblemente al edicto § 30 sobre los que no pueden actuar por otros ni ser representados por otros. Pero me parece, como lo explico en el lugar correspondiente, que la sentencia 9 corresponde, no al edicto §28 sino al § 32.

1,3,1 Mandari potest procuratio praesenti et nudis verbis et per litteras et per nunitum et apud acta praesidis et magistratus.

S. Puede darse un mandato de representación en favor de una persona presente, por las solas palabras, por carta, por un mensajero, o haciéndo-lo constar en un registro del gobernador de la provincia o del magistrado municipal.

Me parece que Levy189 entiende mal el significado de la sentencia cuando interpreta que quien tiene que estar presente es el procurador y no el representado. La expresión procuratio prasenti es ambigua pues puede entenderse, como Levy, que la representación se da a una persona presente, y se entiende entonces que el representante es quien está pre-sente, o bien que la representación es en favor de una persona presente, de modo que es el representado quien está presente. Pienso que esta últi-

189 Ibidem, p. 76.



ma es la interpretación correcta, pues lo que interesa principalmente en la representación judicial es asegurar que el representante tiene mandato del representado, y esto se logra más fácilmente si el representado es una persona que está presente en el lugar donde se lleva el juicio. Distinto se-ría el caso del que se presenta como procurador de una persona ausente, pues entonces no se tiene la posibilidad de preguntarle al representado si ese es verdaderamente su representante.

O. Clásico. Levy duda que sea del todo clásica, por esa interpretación de que el representante tiene que estar presente. Pero siguiendo la otra interpretación, de que la representación se da en favor de una persona que está presente en el lugar del juicio, concuerda en términos generales con un texto de Ulpiano. Él dice (7 ad Ed. D 3,3,5 y 7), donde posible-mente190 trataba acerca de la promesa, que el demandado tenía que dar de comparecer en juicio (vadimonium), que se considera presente al deman-dado que está en su casa de campo, y que por lo tanto su representante se considera procurador en favor de una persona presente (procurator praesenti). El que un procurador recibiera esta califi cación tenía efectos importantes, entre otros, que la acción ejecutiva que resultara de la sen-tencia se daría a favor o en contra del dueño, y no del representante.

Me parece que a esta sentencia lo que le interesa es determinar las for-mas de nombrar un procurator praesenti y no las de nombrar cualquier procurador. Ulpiano (9 ad Ed. D 3,3,1,1) señala que el procurador pue-de ser nombrado estando él presente (coram), o por un mensajero (per nuntium), o por un documento (per epistulam); estas últimas dos formas también las menciona la sentencia. La otra forma de nombrar un repre-sentante que menciona la sentencia, la inscripción en un registro (apud acta), como observa Levy, fue conocida por los juristas clásicos. En FV 317 (cuya fuente no se declara, pero hace referencia a un rescripto de Se-vero) se trata de un procurador nombrado por inscripción en un registro (apud acta facto) del cual se dice que se le considera un cognitor, porque para nombrarlo así es necesario que el dueño o representado esté presen-te. Este texto habla también en favor de que lo importante es la presencia del representado y no la del representante. Levy me parece que acierta cuando explica que la sentencia se refi ere a los registros del gobernador (acta praesidis) o del magistrado municipal (magistratus).

190 Lenel, Palingenesia II § 293.


Au. Me parece que toda la sentencia es de A, incluso la palabra praesen-ti que Levy atribuye a C, como consecuencia de haberla malentendido.

La regla que propone es conforme con el derecho clásico tardío.

1,3,2 Procurator aut ad litem aut ad omne negotium aut ad partem negotii aut ad res administrandas datur.

S. Puede nombrarse un procurador para un litigio, o para un negocio o parte de él, o para administrar ciertos bienes.

O. Como propone Levy191 es en general clásico. En derecho clásico se distinguía entre el procurador que gestiona un litigio (p. ad litem) del que se daba para administrar un patrimonio o conjunto patrimonial (p. omnium bonorum). Con el tiempo se llegó a admitir que se nombrara un representante para que se encargara de gestionar o administrar un nego-cio determinado (p. unius rei).

Ulpiano (9 ad Ed. D 3,3,1 pr) afi rma que el procurador es quien, por mandato del dueño, administra negocios ajenos (aliena negotia adminis-trat), y luego (§ 1) distingue dos tipos de procuradores, el procurador de un patrimonio (p. omniumn rerum), y el de un asunto particular (p. unius rei). Cabe notar que Ulpiano, no obstante que defi ne al procurador como el que administra negocios, describe los procuradores como los encarga-dos de un conjunto de “cosas” o de una cierta «cosa», lo cual parece in-dicar que usa las palabras negocio (negotium) y cosa (res) con el mismo signifi cado.192 En otro párrafo de este mismo texto, Ulpiano dice (D h.t. 3) que también se puede nombrar un procurador ad litem futuram.

La sentencia menciona cuatro tipos de procuradores: el p. ad litem,193 que es el representante procesal, y del que tratan las siguientes sentencias de este título, y que corresponde con el que Ulpiano describe como p. ad litem futuram; el p. ad omne negotium que podría ser el que Ulpiano llama p. omnium rerum, el p. ad partem negotii que puede ser el p. unius rei de Ulpiano, y el p. ad res administrandas, que podría ser, no un repre-

191 Levy, PS, p. 78.192 Ulpiano aclara que su maestro Pomponio no consideraba que pudiera haber un

procurador para una sola cosa, pero que él piensa que sí. 193 Sobre el origen clásico del procurator ad litem, se pronuncia Gerich, W. D., Kog-

nitor und Procurator in rem suam als Zessionenformen des klassichen römischen Rechts, Göttingen, 1963, p. 54.


sentante procesal como los anteriores, sino un administrador; cabe notar que la sentencia no califi ca la actividad de los tres primeros, sólo dicen que son nombrados para un litigio, un negocio o parte de un negocio, y solo del último dice que es para administrar. Parecería que el sentido de la sentencia es que hay procuradores procesales, que pueden ser generales (ad omne negotium) o particulares (ad partem n.), y procuradores admi-nistradores. Esta categoría de un procurador que administra podría ser, como opina Cenderelli,194 común ya en la última época clásica.

Au . Como opina Levy,195 A, quien quizo hacer una exposición sintéti-ca de los distintos tipos de procuración que conocía.

La Interpretatio dice: Procurator eas tantum res agere potest, quas ei evidenter constiterit fuisse commissas. Lo que dice, como bien advierte Levy, no es realmente una interpretación o explicación de lo dicho en la sentencia, a la cual le interesa distinguir los diversos tipos de procu-radores. El intérprete, en cambio, afi rma que el procurador sólo puede actuar en aquello que está evidentemente encomendado. Esto parece una reacción contra la existencia de aquellos administradores generales (p. omnium bonorum) que tenían un poder general para administrar un patri-monio ajeno. Para el intérprete y su tiempo lo que interesa es que el pro-curador no se exceda de las facultades explícitas que se le han confi ado. Esta misma regla aparece en la interpretatio del Código Teodosiano (IT 2,12,4), que dice que el procurador no haga nada que no se le haya encar-gado por mandato (nihil aliud agat nisi quod ei agendum per mandatum illa commisserit). Esta regla está implícitamente excluyendo que pueda haber procuración sin mandato, cosa que la sentencia no excluía y de la que expresamente habla como posible la sentencia siguiente.196

Levy añade que la exclusión del procurador sin mandato que se dio en Occidente también ocurrió en Oriente, y que posiblemente fue debida al cambio de las estructuras sociales y económicas.

194 Cenderelli, A., La negotiorum gestio, Torino, 1997, p. 135.195 Levy, PS, p. 79.196 Idem. Levy añade que en otras interpretationes se afi rma que no hay procurador

sin mandato, pero me parece que de las tres citas que da, sólo IT 2,12,7 apunta claramen-te en ese sentido cuando dice procurator est, cui per mandatum causa committitur, en tanto que IP 5,2,2 e IG 1,1 tratan casos en que en el texto que interpretaban se hablaban de un procurador con mandato, sin excluir que pueda haberlo sin mandato.


1,3,3 (ex Cs 3,6) Voluntarius procurator, qui se negotiis alienis offert, rem ratam dominum habiturum cavere debet.

S. Quien se ofrecía voluntariamente para representar en juicio un ne-gocio ajeno, es decir sin tener autorización expresa del dueño del nego-cio, podía ser admitido a juicio siempre que garantizara que el dueño ratifi caría lo que él hiciera.

O. Clásico, como opina Levy.197 El procurator no autorizado tenía que dar, según lo prescribía el Edicto del pretor (Lenel § 32), una garantía de que el dueño ratifi caría lo actuado (cautio ratam rem dominum habi-turum). Con esto, se aseguraba que si el procurador perdía el juicio, él respondería si el dueño del negocio intentara nuevamente la acción. Si el procurador no daba la garantía, el pretor le denegaba la acción.

El uso de esta caución presumiblemente fue disminuyendo a medida que se iba exigiendo que todo procurador fuera autorizado personalmente por el dueño del negocio o, si éste estuviera ausente, por medio de un es-crito o una inscripción en un registro público.198 Por eso dice Modestino (libro singulari de Heurematicis D 3,3,65) que si el dueño del negocio ausente quiere evitar que su procurador dé la caución, que envíe un escri-to al adversario en que señale el nombre de su procurador, la causa en que lo representa y declare que ratifi cará lo actuado; si el escrito se aprueba por el juez, el procurador actuará como si lo hubiera presentado el dueño del negocio.

Un siglo después de Modestino, en una constitución de los emperado-res Graciano Valentiniano y Teodosio (CT 2,12,3=Cs 3,13), del año 382, se prescribe enfáticamente, que al iniciar el juicio, el juez se asegure de la personalidad de las partes y de la validez del mandato si lo hubiera, y que si no obtiene esa seguridad, no puede haber juicio. Con esta exigencia de asegurar la personalidad de quien actúa con mandato, la garantía de que el dueño ratifi cará lo actuado parecería superfl ua. Así lo piensa Levy,199 quien dice que después de la publicación de esa constitución es seguro que ya no había lugar para la cautio de rato en occidente. Esto me pare-cería aceptable si se demostrara que también se llegó a considerar que el procurador con mandato registrado y aprobado sustituía plenamente al

197 Ibidem, p. 80.198 Véase la sentencia 1 de este título.199 Levy, PS, p. 81.


dueño del negocio, de modo que éste estuviera impedido de intentar de nuevo la acción. Pero esto no parece ser así, al menos en el ámbito de la consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti (Galias, siglo VI), pues afi rma (Cs 3,2) que es costumbre, conforme con la ley, que el juez exija al pro-curador que de una garantía.

Au. A, como opina Levy.200 Llama la atención el uso de la palabra vo-luntarius para califi car al procurador, pues todo procurador, sea el que se ofrecía espontáneamente, sea el que presentaba el dueño del negocio (también llamado cognitor), actuaba voluntariamente. Podría ser un ca-lifi cativo, introducido por A, con el fi n de distinguir al representante que cuenta con un mandato, que posiblemente fuera lo más usual, como lo sugiere la primera sentencia de este título que explica las diversas formas de conferir el mandato de representación, del representante que actúa sin mandato, cuya responsabilidad sería exigible por la acción de gestión de negocios.201 No parece razonable admitir la posibilidad alternativa, que sugiere el mismo Levy, de que la palabra voluntarius fuera de B.202

1,3,4 (ex FV 336) Cum quo agitur suo nomine, si in rem actio est, pro prede litis et vindiciarum adversario satisdare cogitur aut iudicatum solvi; quod si in personam sit actio, dumtaxat ex certis causis iudicatum solvi satisdat. Alieno nomine qui convenitur in rem pro praede litis et vindiciarum cavebit aut iudicatum solvi, qui in personam, iudicatum solvi, satisdabit.

El texto original que se conserva de esta sentencia es tan escaso que no da seguridad sobre su contenido. Se han hecho diversas reconstruc-ciones203 que, en general, hacen que el texto repita la doctrina clásica que transmite Gayo 4, 89 y ss. acerca de las distintas garantías que debe dar el actor, o su procurador, según la acción fuera real o personal. Por el contexto cabría esperar que la sentencia dijera algo acerca de las caucio-nes que el procurador debe prestar, además de la caución de que el dueño ratifi cará lo actuado.

200 Ibidem, p. 80.201 Véase Cenderelli, La negotiorum gestio, Torino, 1997, p. 135.202 Mecke, B., Die Entwicklung der “procurator ad litem”, en SHDI 28 (1962).203 Aquí se reproduce según la edición de Baviera en Fontes Iuris Romani Antejusti-

niani II 539.


1,3,5 (ex Cs 3,7) Actoris procurator non solum absentem defendere, sed et rem ratam dominum habiturum satisdare cogitur.

S. El procurador de un ausente que intentaba una acción a nombre de éste debía defenderlo y dar la caución de que ratifi caría lo actuado.

O. Clásico, como dice Levy. El texto de la sentencia reproduce el con-tenido del § 32 del Edicto, que señala que el representante del actor tiene esos dos deberes. Lo que signifi caba el deber de “defender” al represen-tado a cuyo nombre se pide la acción, lo discutieron los juristas en sus comentarios al Edicto. Ulpiano (9 ad Ed. D 3,3,35,3) dice que consiste en hacer lo que haría el titular de la acción, lo cual incluye aceptar el litigio y defenderlo de las acciones que pudieran darse en su contra.

Au. A, como dice Levy.

1,3,6 (ex FV 337) Procurator antequam… accipere iudicium…

El texto conservado no permite entender el contenido de la sentencia y las diversas reconstrucciones que se han hecho no parecen plausibles.204

1,3,7 (ex Cs 3,8). Petitoris procurator rem ratam dominum habiturum desiderante adversario satisdare cogendus est, quia nemo in re aliena idoneus est sine satisdatione.

S. El procurador del actor debe dar, si el adversario lo pide, la caución de que el dueño del negocio ratifi cará lo actuado, puesto que se entiende que nadie puede actuar en una causa ajena sin dar garantía.

O. Clásico, como dice Levy. Esta sentencia no parece agregar nada a la precedente sentencia 5, que también habla de la necesidad de que el pro-curador del actor proporcione dicha caución. Hay sin embargo algunas diferencias de léxico que pueden implicar diferencias de fondo que expli-quen la existencia de dos sentencias aparentemente iguales. La sentencia 5 habla del procurador del actor (actoris procurator), mientras que ésta se refi ere al procurador del peticionario (petitoris procurator). La última jurisprudencia clásica usa la palabra actio para signifi car la acción perso-

204 Baviera edita el texto sin ninguna reconstrucción.


nal y petitio para la acción real,205 por lo que la reiteración del deber del procurador de dar la garantía podría tener sentido para evitar duda acerca de la exigibilidad de la garantía en ambos tipos de acciones.206 Resulta-ría así que las tres sentencias que hablan de la cautio de rato (3,5 y 7) se refi eren a tres tipos de procuradores: el “voluntario” (sentencia 3), el de una acción personal (sentencia 5) y el de una acción real (sentencia 7).

La frase fi nal (quia nemo…) que da una explicación del deber de ga-rantizar, como bien señala Levy,207 peca de generalidad, pues el repre-sentante presentado formalmente (el cognitor) a la contraparte no tenía que dar esta garantía.

Au. A, como afi rma Levy, quien puede ser responsable de la impreci-sión de la frase fi nal explicativa. Ésta, como sugiere el mismo autor, pudo tener un modelo semejante a Gayo 4, 101 (= 3 ad ed. prov. D 3,3,46,2) que dice: nemo alienae rei sine satisdatione defensor idoneus intellegi-tur, sin advertir que aquí se refi ere al representante del demandado (de-fensor) y no al del actor.208 La posibilidad de que esta frase fi nal proven-ga de B, que Levy no excluye, me parece muy remota, y más bien ajena al interés de B que, más que el de hacer explicaciones, es el de actualizar los textos de acuerdo con la nueva legislación.

La frase intermedia desiderante adversario, que parece limitar el deber de prestar la caución a los casos en que el adversario lo solicite, puede ser simplemente una imprecisión de A, que simplemente evoca la posibilidad de que el adversario la exija, y no la necesidad de hacer-lo.209

205 D’Ors, DPR, § 69.206 En Gayo 4, 89-99 se trata de las garantías que debe dar el representante del actor

en una acción real, y luego, 100-102, de las que debe dar en una acción personal.207 Levy, PS, p. 83.208 Ésta podría ser una explicación adecuada de la sentencia 4 que se refi ere a los

representantes del demandado.209 Mecke, “Die Entwicklun des «procurator ad litem »”, en SHDI 28 (1962), p. 158,

considera, en cambio, que esa frase es atribuible a B, lo cual no me parece convincente, porque la frase no impide que se considere que dar la caución es un deber general, y no sólo el resultado de la voluntad del adversario, máxime si se considera la frase fi nal de la sentencia que subraya dicho deber.


1,3,8 (ex Cs 3,9). Si satis non det procurator absentis, actio ei absentis nomine non datur.

S. Si el que se presenta como procurador de un actor ausente no da la garantía requerida, se le niega la acción que pretende a nombre del au-sente.

O. Clásico, como opina Levy.210 En un rescripto del emperador Anto-nino (CJ 2,12,5[212]) se dice que la denegación de acción por esa causa estaba expresamente prevista en el Edicto perpetuo (iam edicto perpetuo expressum est). En la reconstrucción que hace Lenel de la cláusula edic-tal correspondiente (§ 32) se enuncia el deber de prestar la garantía pero no se menciona que la falta de garantía tenía como consecuencia la dene-gación de acción, pero Lenel no tiene en cuenta el citado rescripto.

Au. A, como opina Levy.

1,3,9 (ex D 3,3,30). Actoris procurator non in rem suam datus propter impensas quas in litem fecit potest desiderare, ut sibi ex iudicatio actione satis fi at, si dominus litis solvendo non sit.

S. El procurador del actor, que no actúa en provecho propio, es decir no como cesionario de un crédito, puede pedir del representado el rem-bolso de los gastos hechos, pero si éste no es solvente, puede retener la cantidad correspondiente de lo que obtenga con la acción ejecutiva.

Levy entiende esta sentencia suponiendo que la palabra procurator es una típica interpolación de los compiladores de Justiniano donde se leía cognitor.211 Pensando que la sentencia se refi ere a un cognitor, entonces la acción ejecutiva la tendría el dueño del negocio, por lo que Levy se plan-tea el problema de cómo podría el representante, el cognitor, reclamar los gastos erogados si el dueño del negocio no era solvente. Él opina que la sentencia dice que el representante puede pedir que la acción ejecutiva se divida (“that the actio be split”) de modo que se dé en parte al represen-tante (en la parte necesaria para el rembolso) y en parte al representado. Esta interpretación no me parece convincente porque resulta extraña esa división de la acción ejecutiva y además porque en las sentencias prece-dentes se viene hablando del procurator y no del cognitor. Es cierto que

210 Levy, PS, p. 84.211 Ibidem, p. 85 sub Au.


los compiladores de Justiniano suelen hacer la interpolación que mencio-na Levy, pero eso no signifi ca que en todos los textos que ellos compila-ron deba leerse cognitor cada vez que aparezca procurator.

Por esa misma lectura, Levy opina,212 siguiendo a Schulz, que la sen-tencia se corresponde con el edicto § 28 que se refi ere al cambio de un cognitor por otro. Liebs,213 siguiendo esa opinión, considera que esta sentencia debe colocarse en el título 2, que se refi ere a los cognitores

Sin embargo, me parece que si se lee la sentencia respetando su litera-lidad, esto es referida a un procurator, resulta más claro su signifi cado. El procurador del actor que ganaba el juicio, si el obligado por la senten-cia no le pagaba, podía ejercer la acción ejecutiva para forzar el pago y, consecuentemente, podría retener de lo cobrado por la acción ejecutiva lo correspondiente a los gastos que hizo en el litigio si el representado no estaba dispuesto a pagarlos. La sentencia diría entonces que el procura-dor puede pedir el rembolso de los gastos (impensas… potest desiderare) y pagarse con lo que obtenga por la acción ejecutiva (ut sibi ex iudicati actione satis fi at), si el dueño no está dispuesto a pagarle o no puede hacerlo (si dominus litis solvendo non sit). Conforme a esa lectura, la sentencia estaría relacionada con el mismo edicto que las precedentes, esto es con el § 32.

O. Clásico, como también opina Levy,214 aunque por otras razones derivadas de su interpretación. El texto de Ulpiano (9 ad Ed. D 3,3,25), que refi ere casos en que el representado podría cambiar al procurador, señala al fi nal que cuando el procurador quiere hacer una retención (si retentione aliqua procurator uti velit) no se le puede remover, a no ser, añade el siguiente párrafo del Digesto (§ 26, un texto de Paulo 8 ad Ed.), que el dueño esté dispuesto a pagarle lo que le deba. Esto se explica con-siderando que se trata del procurador del actor que ganó el juicio y que quiere con la acción ejecutiva cobrar la sentencia y retener de lo cobrado alguna cantidad en compensación de los gastos hechos; no se entendería la razón de la imposibilidad de remover al procurador si éste no hubiera ya cobrado algo que pudiera retener.

Estos dos textos de Ulpiano y Paulo son la confi rmación, a contrario sensu, de lo que dice la sentencia. Los textos de Paulo y Ulpiano miran

212 Ibidem, p. 84.213 Liebs, PS, p.137.214 Levy, PS, p. 85.


el punto de vista del dueño del negocio: no puede remover al procurador que quiere usar la acción ejecutiva para retener algo de lo cobrado, a no ser que aquél esté dispuesto a pagar lo que debe. La sentencia mira el pa-pel del procurador: puede usar la acción ejecutiva y retener de lo cobrado lo justo para compensar los gastos.

Au. A, de toda la sentencia, incluyendo la palabra procurator, que Levy considera una interpolación de Justiniano y atribuye a D.

1,3,10 (ex D 3,3,71) Absens reus causas absentiae per procuratorem reddere potest.

S. El demandado ausente puede presentar las causas que explican su ausencia por medio de un representante (procurator).

O. Clásico, como indica Levy.215 Es posible que la afi rmación de la sentencia estuviera relacionada con la discusión sobre los casos en que una persona puede o no ser defendida por un representante, es decir con la claúsula § 30 del Edicto, que se refería a las personas que no pueden nombran ni ser nombradas representantes (Quibus alieno nomine, item per alios agere non liceat ).

En los juicios criminales públicos (según dice Papiniano 2 resp. D 48,1,13,1) no se puede ni acusar ni mucho menos defender por medio de un procurator; lo mismo dice PS 5,16,11, aunque no habla de procu-rator sino de otra persona (per alium)216.217 Ulpiano (4 appelationibus D 49,9,1), comentando un rescripto de Marco Aurelio y Vero, distingue entre las causas pecuniarias, que pueden ser llevadas por medio de un representante, incluso en apelación, y las causas capitales (que implican pena de muerte o asimilables) que no pueden defenderse por represen-tantes, pero aclara que en las causas criminales que dan lugar a pena pe-cuniaria o incluso a la pena de relegación sí pueden ser defendidas por

215 Idem.216 PS 5,6,11 al fi nal afi rma que se puede defender por otro la ausencia del reo (rei

absentia defendatur) lo cual parece signifi car que se explican las causas que justifi can la ausencia.

217 La afi rmación de Ulpiano (9 ad Ed. D 3,3,33,2) de que es de utilidad pública (pu-blice utile) que los ausentes sean defendidos por cualesquiera (a quibuscumque) quizá se refi era a juicios privados que son los que tendría principalmente en mente en su comen-tario al Edicto.


representantes. Posteriormente en un rescripto de Gordiano se dirá que no es posible, según un principio antiguo,218 acusar a un ausente en juicio criminal que implicara pena capital (CJ 9,2,6 [243]): absentem capitali crimine accusari non posse… vetus ius est), pero sí se podía acusarlo en juicios públicos criminales que conllevaran otro tipo de penas; en tales casos, el ausente tendría que regresar para enfrentar el juicio.

Sin embargo, se admitió en causas capitales si el ausente estaba fuera por causa de alguna gestión o encargo público (qui rei publicae causa abfuerit), el juicio se difería hasta su regreso.219 Un senadoconsulto, ci-tado por Papiniano (loc. cit.), admitió que un representante (procurator) podía presentar a los jueces correspondientes las causas que justifi ca-ban la ausencia del demandado. A esto parece referirse esta sentencia, al igual que la sentencia citada 5,16,1, que en su frase fi nal dice que si es posible defender por otro la ausencia del demandado, pues “defender la ausencia” parece signifi car la indicación de las causas que la justifi can.

La constitución del emperador Alejandro (CJ 9,2,3 [223]), que afi rma que los reos de crímenes capitales también pueden defenderse por repre-sentantes, quizá no sea interpolada, sino que puede entenderse, como lo hace Fanizza,220 como referida a esa defensa que contempla la sentencia, es decir la presentación de las excusas que justifi can la ausencia del reo.

Au. A, como sugiere Levy.

218 Quizá el vetus ius fuera el rescripto de Marco Aurelio y Vero.219 Venuleyo Saturnino (2 de iud. publ. D 48,2,12) en términos generales y Ulpiano (2

de adult. D 48,5,16,1) respecto del juicio de adulterio afi rman que no se puede acusar al ausente por causa de utilidad pública. Papiniano (loc. cit. arriba), en cambio, dice que la sentencia se difi ere, lo que implica que la acusación podía iniciarse pero no proseguirse. En cualquier caso, el juicio tiene lugar hasta que el ausente por causa pública regrese.

220 Fanizza, L., L’assenza dell’accusato nei processi di età imperiale, Roma, 1992, p. 63.

117

TÍTULO 4

De negotiis gestis

T. La rúbrica y el contenido de este título corresponden al § 35 del Edicto. Levy221 opina que la sentencia 2a correspondería al § 65 del Edic-to, sobre la petición de herencia, y Liebs,222 que corresponde a este mis-mo título sobre la gestión de negocios; comparto esta opinión por las razones que se dan en el lugar correspondiente.


1,4,1 Qui negotia aliena gerit, et bonam fidem et exactam diligentiam rebus eius, pro quo intervenit, praestare debet.

S. Quien gestiona espontáneamente negocios ajenos, es decir sin man-dato, debe actuar respecto de ellos con buena fe y exacta diligencia.

O. Levy opina que el contenido es en general clásico,223 pero a mí me parece que es posclásico.

Al gestor espontáneo de un negocio ajeno, podía el dueño del negocio exigirle responsabilidad de su gestión por medio de la actio negotiorum gestorum, que era una acción de buena fe.224 La acción de buena fe se distinguía de las otras acciones (de derecho estricto) porque, entre otras cosas, permitía la condena del demandado aunque no hubiera actuado con dolo, pues bastaba su falta de cuidado o culpa para condenarlo. Esto es lo que parece decir la sentencia con la frase bonam fidem et exactam diligentiam... praestare debet. Pero me parece, como explico abajo, que

221 Levy, PS, p. 86.222 Liebs, PS, p. 138.223 Levy, PS, p.86.224 Lenel, § 35.



esta frase es un sustituto posclásico (siglo IV) de una frase original que diría et dolum et culpam praestare debet.

Levy opina que la expresión bonam fi dem et diligentiam praestare es una expresión clásica que la sentencia simplemente repite, y que sólo es posclásica la califi cación de la diligencia como “exacta”, que parecería ser una adición de conformidad con la conocida doctrina posclásica, que confi guró la diligentia como una medida abstracta de responsabilidad con diversos grados: exacta (exacta), más exacta (exactior, a la que se explicó como la diligencia en cosas propias) y exactísima (exactissima).

Levy fundamenta el origen clásico de la sentencia en textos donde aparece la expresión fi dem et diligentiam praestare, como Gayo (1200), quien dice respecto del tutor que debe ser alguien de fi delidad y diligen-cia probada (fi des et diligentia probata), o Pomponio (16 ad Quint. Muc. D 27,5,4) quien dice del que actúa como si fuera un tutor, sin tener el cargo, que debe responder con la misma fi delidad y diligencia que el tu-tor (eandem fi dem et diligentiam praestet). Añade que también aparecen asociados los términos fi delidad y diligencia en un rescripto de Marco Aurelio y Vero, citado por Calístrato (3 de Iur. Fisc. D 49,14,3,5) que dice que al administrador de una cosa del fi sco (procurator) se le debe exigir lealtad y diligencia (fi dem et diligentiam... exigendam).

Pero si se ven con atención estos textos se nota, primero, que no ha-blan de la buena fe, sino sólo de la fi des, de la lealtad, y segundo que se refi eren a la fi delidad y diligencia como las características personales que debe tener un administrador de cosa ajena, como el tutor, o el adminis-trador de una cosa pública, al cual se le exige, en el rescripto citado, que haya fi jado adecuadamente el precio de la cosas que cuidaba y que ha puesto a subasta, y que ese precio debe ser el que corresponde a esa cosa habiendo sido cuidada diligentemente.

Por otra parte, hay textos contemporáneos de la sentencia que para ex-presar la responsabilidad que corresponde al demandado por una acción de buena fe utilizan la expresión de responder por dolo y culpa (dolum et culpam praestare). Así, en un fragmento de Modestino (2 Differen-tiarum, recogido en Co 10,2) donde trata de las diferencias entre el de-pósito, el comodato y el mandato, dice que en el juicio de comodato el demandado responde por la culpa (culpam praestare cogitur), mientras que en el depósito sólo del dolo (de dolo, non etiam de culpa), que en los juicios de fi ducia y de reclamación de dote (ambos juicios de buena fe en el derecho clásico) responde por dolo y culpa (dolus et culpa deducitur),


que en el juicio de mandato, sólo por dolo (dolus, non etiam culpa dedu-citur), y en el juicio de tutela por uno y otra (utrumque deduci).225

La misma expresión aparece en cuatro rescriptos de Diocleciano. Hay dos que se refi eren al procurador con mandato (CJ 4,35,11 y 13) que di-cen que éste responde por su dolo y culpa (tam dolum quam culpam, do-lum et omnem culpam). En otro, respecto de los sucesores de un curador (CJ 2,18,17), se afi rma que a ellos se les exige como si fueran gestores de un negocio ajeno y que responden por el dolo y la culpa lata (tam dolum quam latam culpam praestare). En el último (CJ 2,18,20), cuyo supuesto fáctico corresponde plenamente con el de la sentencia, se dice que quien voluntariamente gestionó un negocio ajeno, no sólo responde por el dolo y la culpa lata, como lo haría el que fue puesto como tutor o curador de un negocio ajeno, sino además de la culpa leve (non tantum dolum et latam culpam, sed et levem praestare). Se advertirá que en los dos últimos tex-tos citados se califi ca la culpa como lata o leve, lo cual es también con-forme con la doctrina posclásica posterior a Diocleciano, por lo que cabe conjeturar que estas califi caciones, análogas por otra parte a la que tiene la sentencia respecto de la diligencia, fueron añadidas posteriormente.

Hay además otros dos textos en el Digesto que se esclarecen mutua-mente. Por una parte, Pomponio (21 ad Quint. Muc. D 3,5,10) quien dice escuetamente que quien gestiona un negocio ajeno responde por culpa y dolo (et culpam et dolum praestare). Por otra, un texto de Próculo (6 epistolarum D 18,1,68 pr) que se refi ere a la responsabilidad de un ven-dedor y afi rma que comprende no sólo la buena fe sino además la dili-gencia (non solum bonam fi dem, sed etiam diligentiam) y luego explica esa expresión diciendo que signifi ca que responde no sólo de dolo sino también de culpa (id est non solum dolus malus... sed etiam... culpa). Me parece que la contraposición de estos textos hace ver que la expresión original es la que ofrece Pomponio: responder del dolo y la culpa, que es lo propio de todas las acciones de buena fe, a diferencia de las acciones de derecho estricto en las que sólo se responde por el dolo; en cambio la expresión que aparece en primer lugar en el texto de Próculo de res-ponder no solo por la buena fe sino también por la diligencia, es confusa

225 El fragmento de Modestino merece una revisión cuidadosa en relación con los tipos contractuales, pues afi rma cosas extrañas, como que el comodato se da por utilidad de ambas partes, siendo que es un negocio gratuito, o que en el mandato se responde sólo por dolo, cuando la acción de mandato era una acción de buena fe.


porque considera la buena fe solamente como la ausencia de dolo, y al estar así limitada se hace preciso añadir que se responde también por la diligencia; esta expresión me parece que es una alteración posclásica, con la cual se quería sustituir la expresión originaria de Próculo que se-ría, como la de Pomponio, de responder por el dolo y la culpa, y que se conservó en la última frase del texto de Próculo.

También parece clásica la expresión responder por la buena fe (bo-nam fi dem praestare) sin el añadido de la diligencia, tal como aparece en un texto de Paulo (9 ad Ed. D 3,5,17) donde dice que Próculo y Pegaso afi rmaban que al esclavo que fue manumitido, y que empezó a gestionar un negocio ajeno cuando era esclavo, se le puede exigir con la acción de gestión de negocios responsabilidad por buena fe (bonam fi dem praes-tare) por lo que hizo antes y después de ser esclavo. Aquí la buena fe se entiende, no como ausencia de dolo o buena intención, sino como una medida exigente de responsabilidad que incluye, específi camente en el caso, la de reponer las cantidades que el esclavo no cobró pero otro podía haber cobrado; es un concepto de responsabilidad de buena fe que inclu-ye la falta de diligencia o culpa. En la concepción posclásica de la buena fe, presente en el texto arriba citado, también de Próculo, pero interpo-lado, esta responsabilidad de reponer lo que otro hubiera podido cobrar no podría exigirse con base en la buena fe, entendida como ausencia de dolo, sino en la falta de diligencia.

Todo lo anterior me mueve a conjeturar que la sentencia en su versión actual, por la mención de la buena fe y la exacta diligencia como dos medidas de responsabilidad, es de origen posclásico, y no se trata sólo de la adición de la palabras exacta para califi car la diligencia, como opinó Levy.226

Au. B. Me parece que la versión de A pudiera simplemente decir así: qui negotia aliena gerit et dolum et culpam praestare debet, con lo cual concordaría con las expresiones contemporáneas de los citados rescrip-tos de Diocleciano y los fragmentos de Modestino recogido en la Colla-tio. B sería responsable de la relaboración de la sentencia con el fi n de adaptarla a una nueva doctrina sobre responsabilidad que prefi ere utili-zar los conceptos de buena fe, entendida como ausencia de dolo o buena

226 Cenderelli, La negotiorum gestio, Torino, 1997, p. 88, también considera que el contenido de la sentencia es posclásico.


intención, y diligencia. Sería una alteración semejante a la que tiene el texto de Próculo arriba citado.

Otro indicio en apoyo de esta conjetura es que la expresión de respon-der por la buena fe y la diligencia no aparece en alguna otra fuente doc-trinal posclásica227 previa a la compilación de Justiniano. Parece, en ese conjunto de fuentes, algo peculiar de la sentencia.

Por otra parte, la palabra diligentia aparece sólo dos veces en esas fuentes doctrinales posclásicas. Una en PS 2,4,3 donde, a propósito de la acción del comodato, que no era una acción de buena fe, dice que el comodatario responde por la custodia y la diligencia (custodia enim et diligentia... praestanda est). Llama la atención en este texto lo ajustado de la expresión a los términos clásicos de la responsabilidad del como-datario, que contrasta con la expresión torpe, que une la buena fe con la diligencia, de la sentencia que se comenta. La otra es un párrafo de la in-terpretatio del CT, donde dice que el tutor debe actuar con diligencia.

En cambio, la palabra diligentia aparece en la legislación imperial del siglo IV y V: en varios lugares del CT,228 y en muchos de ellos aparece con una cierta medida: tanta diligencia... como (tanta diligentia... ut, CT 4,13,4 [356]), la misma diligencia que (eadem diligentia... ut CT 7,16,2 [410]), con la misma diligencia (pari diligentia, CT 8,7,21 [426]; 10,3,7 [417]), con toda diligencia (omni diligentiae, CT 12,11,1 [314]). Esto muestra una tendencia a medir la diligencia que se ajusta, como hace no-tar Levy, con la expresión exacta diligentia de la sentencia. Hay además en el mismo código (CT 12,1,75) una constitución de los emperadores Valentiniano y Valente del año 375 donde aparecen asociadas las pala-bras fi des (aunque no bona fi des) y diligentia, lo cual induce a suponer que existe en el siglo IV una asociación entre ambos términos que pudo inducir la alteración de la sentencia.229

De ser válida la atribución de la sentencia a B, podría también conjetu-rarse que el texto alterado de Próculo conservado en el Digesto 18,1,68,

227 Según Ergänzungsindex, s.v. bonus. Si aparece bona fi des varias veces, pero sin estar unida a diligentia.

228 Según Ergänzungsindex s.v. diligentia aparece en nueves leyes imperiales.229 De Robertis, “Culpa et dilligentia nella Compilazione giustinianea”, Studi Betti

2, Milano, 1962, p. 359, considera que la sentencia transmite el “binomio clásico” fi des et diligentia en el ámbito de la gestión de negocios, pero la sentencia dice bona fi des et exacta diligentia.


arriba citado, podría ser una alteración proveniente de la misma fuente que la de la sentencia; es decir, atestiguaría la existencia de un estrato B en las ediciones de los libros jurídicos utilizados por los compiladores de Justiniano.

1,4,2 Tutor post fi nitam tutelam si in administratione duret, actione negotiorum gestorum pupillo vel curatori eius tenebitur.

S. El tutor que, una vez concluida la tutela, sigue administrando los bienes del menor, responde ante él o su curador con la acción de gestión de negocios.

O. Clásico, como opina Levy,230 salvo lo relativo a la facultad del cu-rador para demandar, que es posclásico.

La sentencia, en general, se corresponde con la opinión de Ulpiano (35 ad Ed. D 27,3,12), quien trata el caso con más detenimiento. Dice que, en cuanto el menor alcance la pubertad (que es el momento en que termina la tutela), el tutor responde por los negocios que gestione pos-teriormente, con la acción de tutela, si esos negocios eran consecuencia de la administración que había venido haciendo, y con la acción de ges-tión de negocio ajeno si no tenían conexión con aquélla. Añade que si el tutor, una vez que el menor alcanzó la pubertad, fuere nombrado su curador, respondería por la acción de gestión de negocios. En el mismo sentido, aunque con menos detalle, se pronuncia Gayo (12 ad ed. prov. D 27,3,14).

La sentencia, por otra parte, no parece recoger la idea, que está en los textos de Ulpiano y Gayo citados, de que el curador responde, ante el menor púber, con la acción de gestión de negocios, y , en cambio, afi rma que el curador del púber puede reclamar al que fue tutor con la acción de gestión de negocios. Esto requeriría que el curador del menor tuvie-ra la facultad para ejercer la acción por sí mismo, lo cual, como afi rma Kaser,231 es de derecho posclásico.

Au. A, como opina Levy. Su tendencia epitomizadora se hace mani-fi esta confrontando la sentencia, que no distingue si los negocios que gestiona el tutor están relacionados o no con la administración de la tu-tela, con el texto citado de Ulpiano. Es también notable que la sentencia

230 Levy, PS, p. 88.231 Kaser, II, § 235, n. 3.


hable del fi n de la tutela (post fi nitam tutelam), mientras que los textos citados de Ulpiano y Gayo se refi eren al fi n de la pubertad (post puberta-tem), quizá porque el autor de la sentencia concibe una tutela (¿o curate-la?) que no termina con la pubertad.

La IP dice: Tutor, si peracta tutela, id est impletis pupillaribus annis, voluerit in ipsa administratione persistere, de actis negotiis pupillo vel curatori eius non tutelae, sed negotiorum gestorum cogendus es reddere rationem.

Parece no añadir nada importante a la sentencia. Igual que su modelo, se refi ere al fi n de la tutela, no al de la pubertad, y a la posibilidad de que el curador ejerza la acción. Cambia sin embargo algún matiz de sentido: mientras que la sentencia se refi ere al hecho de que el tutor continúe en la administración (in administratione duret), la interpretación dice que el tutor quiera continuar en ella (voluerit in ipsa... persistere), dando así más énfasis a la voluntad que al hecho objetivo.

1,4,2a (ex D 3,5,36 pr) Litis contestatae tempore quaeri solet, an pupillus, cuius sine tutoris auctoritate negotia gesta sunt, locupletior sit ex ea re factus, cuius patitur actionem.

S. Literalmente la sentencia dice que si los negocios de un pupilo fue-ron gestionados por un tercero, sin conocimiento del tutor, se investigará si el menor se hubiera enriquecido en algo por esa gestión, en el momen-to en que ocurra la litis contestación de la acción por la cual el tercero le demande (se entiende) el rembolso de los gastos de la gestión.

Levy232 opina que la sentencia no puede referirse a la gestión espon-tánea de un negocio del pupilo por parte de un tercero, porque ella se hace necesariamente sin autorización del tutor, por lo que sería inútil la frase de la sentencia que dice que se haga sin dicha autorización, y ade-más porque en el régimen de la gestión de negocio ajeno, no se limita la responsabilidad del dueño del negocio de rembolsar los gastos al gestor en la medida del provecho realmente obtenido. Por eso piensa que la sen-tencia se refi ere al caso de un pupilo que recibe un dinero en pago sin el consentimiento del tutor y conjetura que su fuente sea un texto de Paulo (20 ad Ed. D 44,1,4), donde se dice que si un pupilo recibe un pago sin la

232 Levy, PS, p.88.


autorización del tutor y después se reclama el pago al deudor, éste puede oponer la excepción de dolo, si se verifi ca que en ese momento el pupilo tiene la cantidad pagada, toda o en parte. Como el libro de donde procede ese texto de Paulo (el 20 ad Ed.) comenta el Edicto del pretor relativo a la hereditatis petitio (Lenel § 65), piensa233 que la sentencia debería colocarse, en futuras ediciones, en el título 1,13B que trata esa materia. Liebs,234 en cambio, deja la sentencia en el mismo lugar.

Me parece, difi riendo de Levy, que la sentencia puede entenderse, conforme a su sentido literal, referida a la gestión por un tercero, sin co-nocimiento del tutor, de los negocios de un pupilo.

O. Levy piensa que es clásico, salvo las últimas palabras de la senten-cia (cuius patitur actionem) que, en su interpretación, son contradicto-rias. Él piensa en el caso del pupilo que recibe un pago sin el consenti-miento del tutor, lo cual da lugar a la discusión de si el deudor que pagó puede ser defendido con una excepción cuando el tutor, a nombre del pupilo, le reclame el pago de esa cantidad. Aduce varios textos clásicos (y como principal el ya citado de Paulo D 44,1,4) donde se trata este pro-blema y se da la solución de que el deudor tiene la excepción si el pupilo conserva, total o parcialmente, la cantidad que le pagó. Pero como en este supuesto, el que demanda es el impúber y las tres últimas palabras de la sentencia sugieren que el impúber es el demandado, Levy concluye que son un añadido posclásico.

Conforme a la interpretación que propongo, me parece que el conte-nido de la sentencia, en todas sus palabras, es clásico, conforme con el dictamen de Juliano y con un rescripto de Antonino Pío al que se refi e-ren varias veces Paulo y Ulpiano. Juliano, citado por Ulpiano (10 ad Ed. D 3,5,5,2), dice que si un tercero gestionó los bienes de un pupilo, sin mandato del tutor, con el fi n de que el tutor no fuera responsable, por la acción de tutela, por su negligencia en la administración de los bienes del pupilo, dicho gestor tiene la acción de gestión de negocios para rem-bolsarse los gastos contra el tutor, pero añade (probablemente Ulpiano) que también se dará acción contra el pupilo (se entiende alternativamen-te contra el tutor o el pupilo) si él se enriqueció con la gestión. En este dictamen de Juliano se comprende que pueda haber una gestión de los bienes del pupilo sin conocimiento del tutor (y no sin autorización, como

233 Ibidem, p. 90.234 Liebs, PS, p. 138.


dice quizá impropiamente la sentencia), y que la responsabilidad del pu-pilo por los gastos se limite a su efectivo enriquecimiento, porque el ges-tor puede exigir responsabilidad plena al tutor.235

En el rescripto de Antonino Pío236 se dispone que puede darse acción contra el pupilo por un negocio que celebró con su tutor, y que por lo tan-to era inválido (Ulpiano 40 ad Sab. D 26,8,5 pr; Paulo 1 ad Sab. D 26,8,1 pr), o por la gestión que hubiera realizado de los negocios de otro o por la que un tercero hubiera llevado a cabo respecto de bienes del pupilo (Ul-piano 10 ad Ed. D 3,5,3,4; Paulo 1 quaest. D 3,5,33), o por un comodato recibido (Ulpiano 28 ad Ed. D 13,6,3 pr); en todos estos textos, salvo en uno (Paulo 1 quaest.), se dice que la acción se da en la medida del enri-quecimiento del pupilo.

Hay además un rescripto de Severo y Antonino Caracala (CJ 2,18,2 [197]) que dice que ya se ha resuelto por rescripto (receptum est) que se puede dar acción contra los impúberes cuando sus negocios hayan sido gestionados espontáneamente por otros, habiendo urgente necesidad de hacerlo, pero sólo en la medida de su enriquecimiento; con base en este criterio, esos emperadores dan acción a quien llevó un impúber a Roma para conseguirle un tutor, a fi n de que recupere los gastos de viaje, siem-pre que no existiera un pariente (en el caso una tía) que se ofreciera a pagarlos.237

El caso contemplado en la sentencia es próximo al que refi ere Ulpiano (10 ad Ed. D 3,5,3,4), de un pupilo que gestiona un negocio ajeno, res-pecto del cual Ulpiano afi rma que, siguiendo un rescripto de Antonino Pío, el pupilo puede ser demandado por el dueño del negocio en la me-

235 Es interesante la observación de Mayer-Maly (SZ 86 [1969] p. 418) de que la acción de gestión de negocios funciona como una especie de acción subsidiaria, para obtener una reparación cuando no aparece otra acción posible; así aparenta ser el caso de la acción de gestión de negocios contra o a favor del pupilo.

236 Niederländer, H., Die bereicherungshaftung im klassischen Römischen Recht, We-imar, 1953, hace un interesante análisis del posible contenido del rescripto de Antonino Pío (pp. 111 y ss.), donde concluye que no es posible saber con precisión el contenido del mismo, y que posiblemente esta responsabilidad del pupilo fuera originalmente con-siderada por los juristas, de modo que el rescripto no fue una inovación total sino el desarrollo de una doctrina jurisprudencial.

237 Respecto de estos casos, quizá pueda valer la proposición que hace Mayer-Maly (SZ 86 [1969] p. 418) de que la acción de gestión de negocios funciona como una acción subsidiaria.


dida que el primero se hubiera enriquecido con la gestión. En el supues-to de la sentencia, el pupilo es demandado por el gestor, con la acción contraria, para que le rembolse gastos; en el que contempla este texto de Ulpiano, el pupilo es demandado, con la acción directa, por el dueño del negocio para que entregue el resultado de la gestión; en ambos, la acción contra el pupilo se limita en la medida de su enriquecimiento, lo cual es congruente con la consideración de su menor edad.

Los textos que he citado como afi nes a la sentencia no dicen, como ésta, que el enriquecimiento se mide al momento de la litiscontestación. Levy piensa que la referencia a este momento es clásica y aduce dos textos en los que, respecto del caso del pupilo que recibe un pago sin la autorización del tutor, se dice que se investiga si el pupilo se ha enrique-cido al momento en que se le demanda (Paulo 20 ad Ed. D 44,1,4: illud tempus inspicitur... quo petit, Marciano 4 reg. D 46,3,47 pr: tempus quo agitur inspicitur).

En estos textos se dice que es el momento en que se demanda, no el momento de la litiscontestación. Es cierto que en el siglo III, habiendo caído en desuso el procedimiento formulario, la litis contestatio formula-ria ha desparecido y sus efectos se atribuyen a diversos momentos, entre otros, al de presentación de la demanda,238 por lo que podría argumen-tarse que la sentencia utiliza la palabra litiscontestación para referirse a ese momento.

Pero debe recordarse que la sentencia proviene del Digesto y que Jus-tiniano suele llamar litiscontestación al momento en que se contesta la demanda. Si éste fuera el momento al que se refi ere la sentencia, esa re-ferencia sería posclásica. Véase abajo en Au.

Au. Levy opina que toda la sentencia es de A, salvo las tres palabras fi nales (cuius patitur actionem) que serían de B. Aparte del signifi cado que da a la sentencia, Levy argumenta que la autoría de B también puede inferirse por la forma, ya que esas palabras parecen algo añadido.

Con la interpretación que propongo, me parece que todo el texto pue-de atribuirse a A. Posiblemente la sentencia era sólo una explicación del momento en que debe considerarse el enriquecimiento del pupilo de-mandado por una acción de gestión de negocios, que acompañaba otros textos que afi rmaban los casos en que el pupilo podía ser demandado por esa acción.

238 D’Ors, DPR, § 126


La referencia al momento de la litis contestatio parece ser obra de D, como lo sugiere la confrontación de las dos versiones que se nos conser-van de la siguiente sentencia: en la versión conservada en el Breviario se dice litis tempore mientras que la recogida en el Digesto dice tempore litis ex ea actione contestatae. Quizá la versión de A dijera sólo litis tem-pore, y D cambió a litis contestatae tempore.

1,4,3 ex Brev. 1,4,3 ex D 3,5,36,1.Si pecuniae quis negotium gerat, usu-ras quoque totius temporis praestare cogetur et periculum eorum nomi-num, quibus collocavit, agnoscere, si litis tempore solvendo non sint: hoc enim in bonae fi dei iudicis servari convenit.

Si pecunia quis negotium gerat, usu-ras quoque praestare cogitur et pe-riculum eorum nominum, quae ipse contraxit: nisi fortuitis casibus debi-tores ita suas fortunas amiserunt, ut tempore litis ex ea actione contestatae solvendo non essent.

S. En la versión del Breviario se dice que quien gestionó espontánea-mente un dinero ajeno debe pagar intereses por todo el tiempo que admi-nistró ese dinero y que corre con el riesgo del dinero que hubiera prestado a deudores que resultaran insolventes al momento de la litis contestación. Cabe suponer que los deudores podían ser solventes al momento de que se les prestó el dinero, de modo que n o hubo culpa del gestor al prestar-les, pero luego resultaran insolventes. Añade el texto que estas reglas se observan en los juicios de buena fe.

La versión del Digesto aligera la responsabilidad del gestor: dice que debe pagar intereses, pero excluye que sea durante todo el tiempo, por lo que será necesario precisar a partir de qué momento comienzan a de-vengarse esos intereses; además, limita la responsabilidad por los crédi-tos incobrables, diciendo que el gestor sólo responde de aquellos créditos que se han vuelto incobrables por la ocurrencia de un caso fortuito, y no, como en la versión del Breviario, por todos los que resultaron incobra-bles.

O. La versión del Breviario opina Levy239 que es de origen clásico. Cita algunos textos que afi rman, en general, que el gestor de dinero ajeno responde por los intereses, como Papiniano (2 resp. D 3,5,30,3) o Pau-lo (2 ad Nerat. D 3,5,18,4), quien aclara que responde por los intereses efectivamente percibidos o los que hubiera podido percibir. Hay dos res-

239 Levy, PS, p. 91.


criptos de Diocleciano con la misma afi rmación: CJ 2,19,20 [294-305] y 4,32,24 [293-305].

Lo que resulta más problemático es la regla de que el gestor corre con el riesgo del dinero que prestó. Levy dice que la regla es clásica, y cita en apoyo algunos textos que se refi eren a otro tipo de administradores de cosa ajena, a los tutores o a los curadores de bienes públicos. Respecto de los tutores, cita un fragmento de Papiniano (5 resp. D 26,7,39 pr y 12) que dice que los tutores que por error continuaron en la tutela cuando el pupilo ya había alcanzado la pubertad no responden por no haber cobra-do los créditos que hubiera otorgado el padre del pupilo a deudores que eran solventes después de la pubertad, por la razón de que los tutores no tenían acción para cobrarlos; Levy insinúa que interpretando el texto a contrario se concluiría que los tutores sí responden cuando los deudo-res resultan insolventes, pero me parece que la interpretación en sentido contrario diría que sí responden los tutores cuando pudieron cobrar los créditos y no los cobraron.

Respecto de los curadores de bienes públicos, cita un rescripto de Marco Aurelio y Vero, referido por Papiro Justo (2 de const. D 50,8,11pr) que dice que los administradores de bienes públicos responden de pagar los intereses del dinero que administran y que corren con el riesgo (peri-culum) de las deudas que no puedan cobrar, pero no de sus intereses. En otro rescripto de los mismos emperadores (también referido por Papiro Justo 2 de const. D eod. 12,6) se afi rma que el administrador responde por el riesgo (periculum) de los créditos que se hubieran deteriorado du-rante su administración, pero no de los que se deterioraron en la admi-nistración anterior. En estos dos textos parece haber una especie de res-ponsabilidad objetiva, que hace que al administrador de bienes públicos responda por el dinero que no haya podido cobrar, aunque no hubiera culpa suya. Otro rescripto, éste de Alejandro Severo (CJ 11,39,1), reitera esa afi rmación diciendo que el administrador de bienes públicos no res-ponde de los intereses del préstamo que se haya perdido sin culpa suya, pero sí del capital.

No parece fácil, como pretende Levy, trasladar la responsabilidad del administrador de bienes públicos al gestor espontáneo de un negocio aje-no, pues los primeros son cargos públicos. En un rescripto de Dioclecia-no (CJ 2,18,20 [294-305]) se menciona expresamente que el gestor de un negocio ajeno no se considera semejante al tutor o curador (tutori vel curatori similis non habetur), criterio que aplica en ese caso concluyen-


do que el gestor no es responsable de recuperar las cosas del dueño que tuvieren otros, porque no tiene acción a nombre propio para recuperar-las, mientras que los tutores o curadores, se infi ere, que sí responderían porque sí tienen acción. En un texto de Trifonino (2 disput. D 3,5,37) se dice que el gestor tiene una responsabilidad de pagar intereses por el dinero que administra diferente de la del curador o del tutor, pues és-tos, como está previsto en algunos rescriptos, deben pagar los intereses del dinero que administran a la taza máxima (maximas usuras praestat), mientras que aquél, cuando debe pagar intereses no son a esa taza.

Hay además textos que afi rman que la responsabilidad del gestor se extiende al dolo y la culpa,240 como es lo propio de las acciones de buena fe que, en principio, no comprenden la responsabilidad por el caso fortui-to. En un rescripto de Diocleciano (CJ 2,18,22) se dice expresamente que los gestores de negocios ajenos no responden por el caso fortuito (casum fortuitum praestare non compeluntur).

Sin embargo, sí parece ser clásica la regla de que el gestor, al menos en algunos casos, respondería por el riesgo del dinero ajeno que hubiera prestado. Así lo afi rma Próculo (citado por Pomponio 9 ad Quint. Muc. D 3,5,11) quien dice que el gestor a veces responde por el caso fortuito (in-terdum etiam casum praestare), por ejemplo cuando el gestor emprende un negocio que el dueño no estaba acostumbrado a hacer; en tal caso, si hubo pérdida, el gestor responde por ello. Siguiendo este criterio, un ges-tor que presta dinero ajeno, cuando el dueño no solía negociar prestando, tendría que responder por la falta de pago, pero si el dueño del negocio acostumbraba prestar (quizá porque era banquero), el gestor responderá sólo de la culpa, por ejemplo por haber prestado a persona insolvente, pero no de cualquier falta de pago.

La versión de la sentencia del Brev., en lo relativo a la regla de la res-ponsabilidad del gestor por el riesgo de los préstamos que colocó, me pa-rece que sería de origen clásico, aunque contiene una generalización de una regla que originalmente se refería a supuestos más determinados.241

La frase fi nal de la sentencia en esta versión, que dice que las reglas de responsabilidad que señala suelen observarse en los juicios de buena

240 Véase supra 1,4,1 sub O.241 Véase sobre estos supuestos de responsabilidad de gestor por el riesgo de créditos

insolventes, Cardilli, R., “Il periculum e le usurae nei giudizi de buona fede”, L’usura ieri ed oggi, Bari, 1997, p. 54.


fe, parece también de origen clásico, puesto que la acción de gestión de negocios es una acción de buena fe, aunque la frase resulta innecesaria y demasiado general.

En cuanto a la versión del Digesto, parece de origen posclásico, como sugiere Levy, en cuanto mitiga la responsabilidad del gestor por los in-tereses, al omitirse la indicación de que lo debe por todo el tiempo que administra el dinero, pero sobre todo al explicar la responsabilidad por el riesgo (periculum) de los préstamos incobrables, señalando que el gestor no responde cuando los deudores se hubieran vuelto insolventes por la ocurrencia de algún caso fortuito, es decir, que sólo respondería si los deudores fueran originalmente insolventes o malos administradores de sus bienes, lo que signifi ca que solo responde por la culpa y no por el periculum.

Au. De la versión del Brev. sería A, como sugiere Levy. La regla de que responde por intereses se encuentra en algunos rescriptos de Diocle-ciano ya citados (CJ 2,18,20 y 4,32,24). La generalización de la regla de responsabilidad por el riesgo de los créditos colocados, lo mismo que la referencia general a las acciones de buena fe, son simplifi caciones típi-cas de A. La expresión de que los intereses se deben por todo el tiempo (totius temporis) es una expresión peculiar de esta sentencia, que no se encuentra en ninguna otra fuente jurisprudencial, por lo que parece típica de A.242

De la versión del Digesto, es claro que toda la frase fi nal (nisi... non essent) es un añadido que, como opina Levy, puede provenir de D, aun-que no descarta totalmente que pudiera proceder de una edición oriental de las PS (E) que usaron los compiladores. Levy piensa que los compila-dores tenían la intención programada de reducir la responsabilidad de los gestores y mandatarios, y por eso considera que el rescripto de Diocle-ciano arriba citado, que excluye la responsabilidad del gestor por el caso fortuito, lo mismo que otro rescripto del mismo emperador (CJ 4,35,13) que la excluye respecto del mandatario (procurator) fueron interpola-dos243 y constituyeron el punto de partida para interpolar la sentencia.

242 Cervenca, Contributo allo studio delle “usurae” c.c. legali nel Diritto romano, Milano, 1969, p. 97, señala la peculiaridad de esta expresión y piensa que podría ser un añadido al texto original (que supone de Paulo) hecho por “qualche anonimo giurista del Basso Imperio”.

243 Levy no explica por qué los considera interpolados.


Cabe notar el cambio terminológico que se da respecto de la acción de prestar el dinero ajeno. Mientras que la versión de Brev. usa el verbo colloco, are que signifi ca simplemente poner (el dinero) en manos de al-guien, la versión del Digesto usa el verbo contraho, ere quizá ya con el signifi cado de contratar, lo que parece apuntar que los reformadores de la sentencia entienden que el préstamo de dinero es un contrato, como lo enseñaba Gayo (Gai 3,90), cuya obra Institutiones fue muy usada en las escuelas de derecho de oriente.

Es interesante también que desaparece la mención a las acciones de buena fe, lo cual sugiere que fue compuesta en un ambiente posclásico, donde la acción de buena fe no se usa como criterio que justifi que o ex-plique una determinada responsabilidad, sino como una característica de los contratos (contratos de buena fe).244

La misma IP, que es totalmente ajena a los compiladores del Diges-to, limita la responsabilidad del gestor, lo cual indica que la regla en la sentencia original también parecía excesiva a los juristas indoctos de Occidente. Dice: Qui pecuniam exercet alienam, usuras eius reformare cogendus est. Et si minus idoneis personis de hac ipsa pecunia fortasse crediderit, pro ipsorumn personis, quae solvere non possunt, damnum ipse, qui talibus personis crediderit, sustinebit.

La primera frase señala la obligación de pagar intereses sin precisar, como en la versión procedente del Digesto, el tiempo que se considera. La segunda limita la responsabilidad por el dinero prestado a los casos en que el gestor lo hubiera prestado a personas poco solventes, lo cual implica la idea de que el gestor responde por su culpa o negligencia en la elección de los deudores, y no por el riesgo o el caso fortuito. La referen-cia a las acciones de buena fe también desaparece.

1,4,4 Mater, quae fi liorum suorum rebus intervenit, actione negotiorum gestorum et ipsis et eorum tutoribus tenebitur.

S. La madre, en principio, no podía ser tutora de sus hijos, ya que la tutela se consideraba un trabajo viril,245 pero si de hecho interviene en la administración de los bienes de sus hijos impúberes sui iuris, y por lo

244 Véase supra ad PS1,1,2 sub O.245 Véase Gayo D 26,1,16 pr y Neracio D. h.t. 18.


tanto sujetos a tutela, responde de su gestión ante los mismos hijos o los tutores, por la acción de gestión de negocios.

O. Clásico, como opina Levy.246 Cuando una persona gestiona los negocios de un pupilo, se presenta

la cuestión de qué negocio está gestionando: ¿el del tutor, pues a él le corresponde la administración del patrimonio del pupilo, o el del pupilo, quien es el titular del patrimonio? Si se afi rma que el negocio es del tutor, éste tiene la acción de gestión de negocios directa para exigir responsabi-lidad al gestor, o si se dice que es del pupilo, la acción la tiene él.

Levy opina que aun cuando fuera clásica la posibilidad de que la ma-dre gestionara el negocio del hijo y no del tutor, no podría admitirse (by no means) que cuando el hijo saliera de la tutela, tuvieran él y el tutor la acción de gestión de negocios contra la madre.247 Como fi nalmente la gestión repercutiría en el patrimonio del pupilo, me parece que ya en el derecho clásico se concluyó que tanto el tutor como el pupilo (disyunti-vamente) pudieran tener acción contra el gestor. En un rescripto de Se-vero y Antonino (CJ 2,18,4 [201]) se trata del caso de un tutor que da un mandato para que alguien administre los bienes de su pupila, y se resuelve que la pupila tiene la acción de gestión de negocios para exi-gir responsabilidad al que administró sus bienes, que no era ni tutor ni mandatario suyo; el texto del rescripto no lo dice, pero se entiende que el tutor podría exigir responsabilidad al mandatario con la acción de man-dato; lo interesante en este caso es la posibilidad de que la pupila pueda exigir responsabilidad al tercero como gestor de negocio ajeno.

También se consideró la posibilidad de que el gestor tuviera la acción de gestión de negocios contraria para exigir los gastos del tutor o del pupilo. Juliano (3 dig. D 3,5,6) opina que si el gestor interviene por con-sideración del tutor, es decir para evitarle la responsabilidad que tendría con el pupilo por no haber administrado algún negocio, puede exigirle los gastos al tutor, pero también al pupilo si éste se enriqueció con la gestión.

El caso previsto en la sentencia, el de una madre que administra los bienes de sus hijos que tienen sus propios tutores está contemplado en

246 Levy, PS, p. 93.247 La prohibición de demandar a los ascendientes, de uno y otro sexo, contenida en el

Edicto (§ 11) no era absoluta pues podía ser dispensada por el pretor.


un rescripto del emperador Filipo el árabe (CJ 5,46,2 [246])248 quien se refi ere a una madre y un abuelo paterno que intervienen en los nego-cios de sus hijos o nietos y que además dieron a los tutores una garantía (promesa de indemnidad) de que no perjudicarían el patrimonio de los menores. El rescripto resuelve que si los hijos, al cumplir la mayoría de edad, prefi rieron (malunt) demandar a los tutores, éstos tendrán contra la madre y el abuelo la acción derivada de la garantía que dieron. Aunque el texto no dice que los hijos podían haber demandado a la madre y al abuelo, lo acepta implícitamente cuando dice que prefi rieron demandar a los tutores.

También se contempló el caso inverso, el de la madre que puede de-mandar a los hijos o a los tutores por los gastos que hizo para benefi cio de los hijos. En una consulta que se hizo a Paulo (1 Quaest. D 3,5,33), éste respondió a la cuestión que se le planteaba diciendo que si una ma-dre da alimentos a su hijo, no movida por amor sino pensando recuperar lo gastado de él o de sus tutores (se fi lium ideo alere, ut aut ipsum, aut tutores eius conveniret), ella puede reclamarlos, de conformidad con un rescripto de Antonino Pío, con la acción de gestión de negocios, aun del mismo hijo sujeto a tutela o pupilo (etiam in ipsum pupillum negotiorum gestorum dandam actionem); la novedad de esta respuesta, o del citado rescripto, es la posibilidad de dar la acción contra el hijo, lo cual supone que se admitía la acción contra los tutores.

Estos textos me parecen que son prueba de que cuando interviene un gestor espontáneo en los negocios de un pupilo, la gestión que realiza se llegó a entender a fi nes de época clásica como efectuada fi nalmente en benefi cio del pupilo, por lo que se dio la acción de gestión de negocios a favor o en contra del pupilo o del tutor. La sentencia cuando menciona la posibilidad de que la madre gestora sea demandada por los hijos o los tutores, sólo refl eja el derecho vigente en el siglo III.

Au. A, como sugiere Levy. Transmite el derecho defi nido en los res-criptos, aunque de una manera general, sin precisar los detalles del caso, y con una expresión un tanto torpe, sobre todo en la frase fi nal, donde al decir que la madre puede ser demandada por los hijos y tutores (et ipsis et eorum tutoribus tenebitur) pudiera interpretarse que la madre podía ser demandada por unos y otros como si tuviera una doble responsabilidad,

248 Levy, PS, p. 94, por considerar imposible que se dé la acción alternativamente contra el gestor o el tutor, considera este texto interpolado.


cosa que se habría evitado si hubiera empleado vel... vel o aut... aut en vez de et... et.

La interpretatio hace sólo una paráfrasis de la sentencia sin alterar su contenido: Mater, quae se retinendi rebus fi liorum miscuerit, tam ipsis quam tutoribus eorum negotiorum gestorum cogetur reddere rationem.

Levy, como no acepta la posibilidad de que el hijo salido de la tutela pueda demandar a la madre o al tutor, opina que la interpretatio entiende literal e indebidamente el texto de la sentencia.

1,4,5 Filius familias vel servus si negotium alicuius gerat, in patrem dominumve peculio tenus actio dabitur.

S. Si un hijo de familia o un esclavo, sin autorización de su padre o dueño, gestiona un negocio ajeno, el dueño del negocio tiene la acción directa de gestión de negocios contra el padre o dueño, pero sólo en la medida del peculio que tuviera el hijo o esclavo.

O. Clásico, como opina Levy.249 250 Concuerda con Ulpiano (10 ad Ed. D 3,5,13).

Au. A, como opina Levy. La sentencia muestra una vez más la tenden-cia epitomizante, al no advertir, como lo hace el texto de Ulpiano, que si el hijo o esclavo que gestionó no tuviera peculio, entonces se daría la acción contra el padre en la medida de lo que hubiera obtenido con la ges-tión (actio de in rem verso).

La interpretatio dice: Si fi lius familias aut servus sine iussu patris aut domini negotia gesserint aliena et ex hoc inveniuntur obnoxii, tantum damni pater vel dominus sustinebit, quantum in eorum peculio poterit inveniri.

El intérprete no dice nada adicional a la sentencia, pero como bien observa Levy, lo hace de un modo que muestra sus propias concepciones jurídicas. Explica que la acción se da en la medida del peculio (peculio tenus) diciendo que se da por cuanto pueda encontrarse en ese peculio (quantum eorum peculio poterit inveniri), con lo que manifi esta la ten-

249 Levy, PS, p. 95.250 Buti, I., Studi sulla capacità patrimoniale dei “servi”, Napoli, 1976, p. 131 cita

esta sentencia como prueba de que en el derecho clásico se admite que los esclavos actúen como gestores de negocios de un tercero sin necesidad de la voluntad de sus due-ños.


dencia posclásica de dar más importancia a las pruebas (lo que pueda encontrarse) que a los criterios jurídicos (en la medida del peculio). En lugar de decir que se da la acción contra el padre o dueño (in patrem do-minumve... actio dabitur), dice que éstos son responsables (obnoxii) de pagar el daño (tantum damni pater vel dominus sustinebit); esto implica la sustitución del sistema de acciones, propio del derecho clásico, por la perspectiva posclásica de defi nir responsabilidades personales.

1,4,6 Si pater vel dominus servo vel fi lio familias negotia aliena agenda comisserit, in solidum tenebitur.

S. Si el padre o dueño encarga a su hijo o esclavo que gestione los ne-gocios de otro, el dueño del negocio podrá exigir responsabilidad plena por la gestión al padre o dueño del esclavo.

O. Clásico, como opina Levy.251 La sentencia parece ser complementa-ria de la anterior en la que el hijo o esclavo gestiona un negocio ajeno sin que el padre los autorice, y de lo cual sólo responde limitadamente.

Au. A, como opina Levy. Él nota la peculiaridad del lenguaje, que puede ser de A, consistente en usar negotia agere, en vez de negotia ge-rere y en el uso del verbo commitere con el gerundivo agenda. Parece también característico de A, que siga hablando en términos de acciones (in solidum tenebitur), y no como la IP en términos de responsabilidades subjetivas, pero sin dar el nombre propio de la acción, que en este caso sería la actio quod iuusu.

1, 4,7 ex Brev 1,4,7 ex D.Pater si emancipati fi lii res sine ulla exceptione a se donatas administra-verit, fi lio actione negotiorum ges-torum tenebitur.

Pater si emancipati fi lii res a se do-natas administravit fi lio actione nego-tiorum gestorum tenebitur.

S. Si el padre administra las cosas que donó sin ninguna condición a su hijo emancipado, el padre es responsable ante el hijo por la acción de gestión de negocios.

251 Levy, PS, p. 95.


O. Clásico, como opina Levy.252 Las cosas donadas por el padre al hijo emancipado han dejado de ser del patrimonio paterno, por lo que si el padre las administra actúa como gestor de un negocio ajeno. Llama la atención, como apunta Levy, que la sentencia, en la versión del Brevia-rio, diga que la donación se hizo sin ninguna excepción (sine ulla excep-tione), pues esa palabra suele usarse en sentido procesal de objeción, por parte del demandado, a la pretensión del actor. Sin embargo, la palabra excepción también se usaba en el sentido de restricción o reserva, por ejemplo cuando alguien vendía un fundo reservándose o exceptuando el uso o el usufructo del mismo, dice Pomponio (33 ad Sab. D 7,1,31) que esa “excepción” es lícita (valet exceptio). Según esto, la sentencia diría que el padre ha donado sin reservarse nada para sí, por lo que si admi-nistrara esos bienes gestionaría un negocio ajeno; en cambio, si hubiera hecho la reserva o “excepción” del usufructo, la administración sería de un negocio propio.

En la versión del Digesto, quizá, como sugiere Levy, por un prurito clasisista de los compiladores, ellos eliminaron la palabra excepción que prefi eren usar sólo en el sentido de objeción procesal. Esto no altera fun-damentalmente el sentido del texto, pero sí lo oscurece algo.

Au. A, de la versión del Breviario y D, de la del Digesto.La interpretatio dice: Si pater ea, quae emancipato fi lio sine aliqua

conditione donaverat, administrare praesumsit, fi lio emancipato pro his, quae in rebus eius gessit, negotiorum gestorum tenebitur actione.

Opina Levy que esta interpretación es una paráfrasis fi el del original, que solamente cambia la palabra exceptio por conditio, que es la pa-labra que suelen usar otras Interpretationes para designar las cláusulas contractuales. Cabe advertir que el signifi cado de exceptio como reserva unilateralmente impuesta por el enajenante en algún acto de enajenación, no es del todo equivalente al de cláusula contractual, pero resultaba ex-traña al intérprete. Es notable, por otra parte, que la interpretación man-tenga la expresión clásica de que el padre queda sujeto a la acción (tene-bitur actione) y no haya usado, como en la anterior, una expresión que indicara que el padre es responsable (obnoxius), y que además mantenga el nombre de la acción (negotiorum gestorum... actio).

252 Ibidem, p. 96.


1,4,8 Qui cum tutore curatoreve non esset, pro tutore curatoreve res pupilli adultive administravit, actione negotiorum gestorum pro tutore curatoreve tenebitur.

S. Quien sin ser tutor o curador administrase, como si lo fuera, los ne-gocios de un pupilo o de un menor púber, responde de su gestión por la acción de gestión de negocios como si fuera tutor o curador.

O. Levy253 distingue dos partes de la sentencia. Una, la que se refi ere al supuesto curador y a la acción contra él, y la otra, la que se refi ere al supuesto tutor y a la acción correspondiente. Piensa que la primera es posclásica, porque le parece difícil que en un mismo párrafo se trataran de forma paritaria al “pro-tutor” y al “pro-curador”, ya que mientras el “pro-curador” estaría sujeto a la misma acción que el curador (esto es, a la acción de gestión de negocios), el “pro-tutor” no estaría sujeto a la misma acción que el tutor (esto es, a la acción de tutela).

La parte que se refi ere al “pro-tutor” le parece de origen clásico; la acción que se daba contra él, dice Levy siguiendo la opinión mayoritaria, era la acción de gestión de negocios “útil”, que se distinguía de la acción ordinaria directa, porque en su intentio se añadía que la gestión se hacía como si el gestor fuera tutor.254 Añade que la acción “pro-tutela” (actio protutelae), a la que se refi ere principalmente el título 27,5 del Digesto es una invención bizantina, y que una prueba de ello es precisamente esta sentencia que señala que la acción contra el “pro-tutor” es la acción de gestión de negocios.255

Me parece que Levy tiene razón en general. Pero quizá tratar como iguales, al menos en ciertos aspectos, al tutor y al curador es algo que pudo ser común a fi nes de la época clásica. Se sabe que al púber que tenía un tutor también se le podía dar un curador que vigilara al tutor (curator impuberis), o que alguien que comenzaba siendo curador de los bienes

253 Ibidem, p. 97.254 Así también opina Lenel 321, quien conjetura esta fórmula: Quod Ns. Ns. pro tuto-

re Ai. Ai. negotia gessit, quidquid, si tutor fuisset,... oporteret ex fi de bona...255 Sobre la actio protutelae puede verse MASI “L’actio protutelae nella compilazione

giustinianea e nella dottrina bizantina”, Studi Senesi 74, Siena, 1962, pp. 197-218. Cita (p. 216) esta sentencia como un texto importante para demostrar que la actio protutelae fue una invención justinianea, pues en el derecho prejustinianeo de las PS, la respon-sabilidad de quien actuaba como tutor sin serlo era exigible por la acción de gestión de negocios.


que podían corresponder a un no nacido (curator ventris) luego podría ser su tutor, o que al terminar una tutela porque el pupilo alcanzó la pu-bertad, el tutor podía continuar en la administración de los negocios del ya púber en calidad de curador. No debería parecer extraño que hubiera disposiciones comunes para tutores y curadores, como la oratio Severi (reproducida por Ulpiano 35 ad Ed. D 27,9,1,2) que prohíbe que los tu-tores o curadores enajenen predios rústicos o suburbanos de los pupilos. Aunque se ha conjeturado que este texto se refería originalmente sólo a los tutores y que luego fue interpolado para ampliarlo a los curadores, me parece que originalmente se refería a ambos, si bien no a todos los curadores sino sólo a aquellos que se dan para benefi cio de los pupilos, es decir para vigilar a los tutores; así parece decirlo Ulpiano (2 de omn. trib. D 27,9,8,2), quien dice que la disposición se refi ere a los pupilos, y como a éstos se dan tutores conjuntamente con curadores (et coniunctim tutoribus curatores accipiunt), opina que también se refi ere a los cura-dores.256

Esta disposición es importante aquí porque fi ja criterios específi cos de responsabilidad de los tutores o curadores por la administración de los bienes del pupilo. No tiene la misma responsabilidad un tutor o curador que un gestor de negocio ajeno, que no tiene, entre otras diferencias, esa limitación de vender predios. Esto era muy claro respecto de los tuto-res, a quienes se les exigía responsabilidad por una acción específi ca, la acción de tutela. Pero no tanto respecto del curador, a quien se le exigía

256 Lo mismo se desprende de los comentarios hechos por Ulpiano en dos fragmentos del libro 35 ad Edictum, recogidos en D 27,9,3 y 5, donde trascribe y comenta dicha oratio, se refi ere siempre a los bienes del pupilo, salvo en un parágrafo (3,5) donde habla del fundo de un pupilo o un menor de 25 años (pupilli vel adolescentis); podría pensarse que la referencia al adolescente es una interpolación o una glosa que se deslizó en el texto, pero no se advierte que en el fragmento haya una interpolación sistemática que intentara ampliar hacia el adolescente todo lo que se dijera respecto del pupilo. Y, lo que es más interesante, el texto, siempre refi riéndose a los bienes del pupilo, habla en dos lugares de tutores y curadores: en 5,11 se dice que cuando se solicita al pretor que autorice la venta de unos predios del pupilo, no debe dar demasiado crédito a las palabras de los tutores o curadores, por las que tratan de convencerlo que la venta es necesaria, y en 5,15 se añade que si se engañó al pretor respecto de la conveniencia de una venta, el pupilo tendrá, además de la acción real (la reivindicatoria respecto del predio vendido), una acción personal contra los tutores o curadores. En estos supuestos, cabría pensar que hay un tutor del patrimonio del pupilo y también un curador encargado de vigilar al tutor, de modo que la oratio se aplica a ambos.


responsabilidad por la acción de gestión de negocios, por lo que si se quería que respondiera según los criterios con que debía comportarse un curador, era necesario, como admite Lenel,257 que en la acción de gestión de negocios se indicara que había actuado como curador y se le exigiera la responsabilidad correspondiente y no la de cualquier otro gestor de negocio ajeno.

En todo caso, la sentencia no equipara al curador con el tutor, sino solo al “pro-curador” con el “pro-tutor”, y únicamente en lo relativo a la acción con la que responden, que es la acción de gestión de negocios. Si, conforme al derecho clásico, la acción que se da contra el supuesto tutor es la acción de gestión de negocios, con la indicación de que el gestor actúa como tutor, y la misma acción se da contra el curador, con la indi-cación de que actúa como curador, también esta misma acción, y con la misma indicación, corresponde contra el supuesto curador.

La sentencia, en conclusión, me parece que toda es de origen clásico.Au. Levy opina que toda la sentencia pudiera ser de A, aunque no

descarta que en lo relativo al curador fuera de B, principalmente porque considera que la tendencia a la equiparación entre tutela y curatela que habría hecho que se trataran en una misma sentencia ambas instituciones, quizá no fuera conocida por A.

Me parece que esa tendencia, como señalé arriba, opera ya en el siglo III, como lo muestran otros textos de fi nes de dicho siglo, por ejemplo, Hermogeniano (2 iur. epit. D 27,1,41, pr), que señala que quienes admi-nistran bienes del príncipe tienen excusa respecto de tutela o curatela; otros textos de Fragmenta Vaticana (125, 135, 137 y 138, cuya fuente se desconoce) que hablan igualmente de excusas que eximen de tutela o curatela.

Hay además otro texto atribuido a Ulpiano (2 de omn. trib. D 27,9,8, que es posiblemente una obra compuesta de textos extraídos de libros de Ulpiano, del mismo tipo que las PS)258 que, referido a la prohibición contenida en la citado oratio Severi de vender los predios rústicos o su-burbanos de los pupilos, tiene una estructura y lenguaje semejante a esta sentencia; dice que quienes no son tutores ni curadores, pero gestionan negocios como tutores o curadores (sed pro tutore negotia gerunt, vel pro curatore) no pueden vender las cosas de los pupilos ni de los adolescen-

257 Lenel, p. 320.258 Schulz, History, p. 256.


tes. La intención de este texto es hacer aplicable a los supuestos tutores o curadores la limitación impuesta por la oratio Severi, lo cual coincide en el fondo con la intención de la sentencia, la de hacerlos responsables como si fueran tutores o curadores.

Por lo anterior, me inclino a pensar que toda la sentencia es de A.

1,4,9 (ex D 3,5,46 pr) Actio negotiorum gestorum illi datur, cuius interest hoc iudicio experiri.

S. Se da la acción de gestión de negocios (se entiende que tanto la di-recta como la contraria) a aquel que tiene interés en ejercitarla.

O. Posclásico, como indica Levy,259 en cuanto contiene una genera-lización inconcebible en un jurista clásico. Aunque quizá su contenido fuera clásico si se refi riera a un supuesto determinado.

La acción se da ordinariamente al dueño del negocio (acción directa) o al gestor (acción contraria). El que la sentencia dijera que la acción se da a favor de quien tenga interés en ejercitarla, como bien conjetura Levy, podría tener sentido si se refi riera a casos en los que era discutible que se diera esta acción, como eran los casos en que intervenía, además de la gestión de un negocio ajeno, un mandato.

Podría ser, por ejemplo, que una persona recibiera el mandato de hacer una determinada gestión y otra la hiciera. Africano (7 quaest. D 3,5,45) propone varios casos de este tipo: alguien da mandato a un hijo de fami-lia para que compre una casa, pero el padre, que conoce el tipo de casa que quiere quien hizo el encargo, la compra; dice Africano, que entre el padre y el mandante se da la acción de gestión de negocios, no la de mandato; pero si el padre la compró, no porque quisiera comprar lo que el mandante requería, sino para que su hijo no quedase obligado con la acción de mandato, entonces, dice el mismo jurista, que el padre tiene contra el mandante la acción de mandato (contraria), pues actuó por el hijo (ex persona eius), y el mandante tiene contra el padre la acción (se entiende de mandato directa) en la medida del peculio; si en lugar de al hijo, se hubiera mandado a una persona sui iuris, entre el mandante y el mandatario habría las acciones de mandato, y entre el padre que gestionó y el mandatario, las de gestión de negocios.

259 Levy, PS, p. 99.


Posiblemente más cercano a la sentencia fuera el caso previsto en un rescripto de Severo y Antonino (CJ 2,18,4 [201]), en el que el tutor de una pupila da un mandato para que una persona gestione algún negocio de la pupila. El rescripto resuelve que en este caso la pupila tiene la ac-ción de gestión de negocios contra el gestor. En relación con este caso, las palabras de la sentencia cobran sentido, pues se da la acción de ges-tión de negocios a la pupila, no obstante que el tutor podría exigir res-ponsabilidad al gestor por la acción de mandato, ya que la gestión se hace fi nalmente en interés de la pupila.

Otro caso semejante es el del marido que da mandato para que alguien gestione sus bienes, y el gestor gestiona los del marido y también los de la mujer. Por rescripto de Alejandro Severo (CJ 2,8,14 [234]), se resuelve que el marido tiene contra el gestor la acción de mandato, en lo que res-pecta a sus bienes, y la esposa, la de gestión de negocios.

Levy piensa,260 siguiendo entro otros a Parsch, que en estos casos se daba una acción de gestión de negocios “útil”. Este punto es importante, sobre todo en relación con la siguiente sentencia que habla de acción útil y directa. Como Levy piensa que las sentencias 9 y 10 estaban original-mente, como se conservan en el Digesto, una detrás de otra, le ayuda pen-sar que en la sentencia 9 se hacía alguna referencia a una acción útil.

Au. Como opina Levy, A quien generaliza la afi rmación, aislándola del contexto específi co en el que pudo haber tenido sentido. Esta misma afi rmación también la hace en otra sentencia, 2,31,17 a propósito de la acción de hurto, donde respecto del robo de una cosa vendida y no entre-gada, dice que la acción la tendrá el vendedor o el comprador pues ambos tienen interés (utriusque enim interest rem tradi vel tradere). Esta última sentencia procede del códice Vesontino, por lo que es una prueba de que el criterio del interés para determinar a quién corresponde una acción no proviene ni de las escuelas jurídicas orientales (estrato E) ni de los com-piladores del Digesto (estrato D).

260 Levy, 99, nn. 475 y 476.


1,4,10 (ex D 3,5,46,1) Nec refert directa quis an utili actione agat vel conveniatur, quia in extraordinarii iudiciis, ubi conceptio formularum non observatur, haec subtilitas supervacua est, maxime cum utraque actio eiudsem potestatis est eundemque habet effectum.

S. No importa que alguien demande o sea demandado, por la acción (se sobrentiende) de gestión de negocios directa o por la útil, porque en los juicios extraordinarios (esto es per cognitio extraordinem), donde no se observan las fórmulas propias del procedimiento ordinario (per for-mulas), esta distinción sutil es superfl ua ya que ambas acciones tienen la misma fuerza y el mismo efecto.

O. Levy afi rma que esta sentencia ha sido considerada casi unáni-memente como posclásica, pero él sostiene que tiene un núcleo clásico reconocible, que sería éste: no importa que alguien demande o sea de-mandado por la acción útil o directa (nec refert directa quis an utili ac-tione agat vel conveniatur) porque ambas acciones tienen la misma fuer-za (quia utraque actio eiudem potestatis est). Piensa que esta sentencia estaba ligada con la precedente, de modo que se referiría a casos en que se discutía si se daba la acción de gestión de negocios “directa”, es decir la acción a favor o en contra del dueño del negocio o del gestor, o una acción útil, es decir a favor o en contra de una tercera persona.

Podría conjeturarse la procedencia de una acción de gestión de ne-gocios útil en el caso, previsto, al menos implícitamente, en sentencias anteriores (§§ 2a, 4, 8 y 9) de alguien que, sin ser tutor, gestiona los ne-gocios de un pupilo. Aquí podría considerarse que gestiona los negocios del tutor, a quien libraría de responsabilidad por la administración de la tutela, de modo que entre el gestor y el tutor se daría las acciones de ges-tión de negocios ordinaria o «directa»; pero como fi nalmente el negocio gestionado era del pupilo, podría pensarse que entre éste y el tutor, se daba la acción “útil”.

La diferencia entre acción útil y directa era importante en el proce-dimiento formulario, ya que las fórmulas de una y otra eran diferentes, pues en la primera el pretor insertaba una fi cción para hacer posible ex-tender la protección inicial de la acción directa a un supuesto no contem-plado originalmente por ella; la condena en la acción útil era la misma que en la acción directa.


Pero en el siglo III, cuando prevalece ya el procedimiento cognitorio, no existen fórmulas típicas para cada acción y por eso es posible que se llame acción “útil”, no a la clásica acción pretoria con fi cción, sino a una acción cognitoria por la que se protegía a quien posiblemente no tuviera una acción ordinaria, como un rescripto de Antonino Caracala (CJ 8,44,4 [212]) que da una “acción útil” contra el deudor que dio en pago una cosa que después el acreedor perdió por evicción; se podría pensar que este acreedor ya no tenía la acción “directa”, pues la obligación se había extinguido con la dación en pago, pero se le da una acción “útil” para cobrar lo que se le debía, que posiblemente sería una acción de compra “útil” porque el rescripto considera que la dación en pago fue como una venta. Es interesante que en el Código de Justiniano hay varios rescriptos del siglo III en los que aparece la expresión actio utilis.261 Esto hace ver que el término acción útil era usado en el siglo III, quizá para indicar la novedad de esa acción, aunque ello no implicara que la condena fuera diferente de la de la acción directa correspondiente.

No obstante el interés que pudiera haber en el siglo III en distinguir las acciones útiles de las directas, la diferencia no implicaba una conde-na diferente. Lo dice así Ulpiano (29 ad Ed. D 16,1,8,13) refi riéndose a un caso específi co de una mujer que resulta heredera de un deudor, en el que se discutía si el acreedor podría demandarla con la acción directa, es decir la que tenía contra el deudor originario, o con la acción restitutoria (acción útil), y dice Ulpiano que no hay diferencia para la mujer (es decir, en la condena) entre que se le demande por una u otra.

El núcleo de la sentencia al que se refi ere Levy, me parece que refl eja ese interés del siglo III por las acciones “útiles”, entendidas ya no como acciones pretorias con fi cción, sino como acciones cognitorias novedo-sas. Sería entonces de origen clásico, si se admite que el derecho clásico pervive en el que formulan los juristas del siglo III, desde la cancillería imperial, en relación con el procedimiento cognitorio.

261 Según BIA, buscando en CJ voz actio utilis: CJ 2,4,6,1 (230); 3,42,8,1 (293); 4,10,1 (242); 5,14,7 (294); 5,39,1 (de Ant. Caracalla, año desconocido); 5,39,2 (de Ale-jandro Severo, año desconocido); 5,39,4 (293); 5,75,1,1 (212); 6,39,1 (196); 8,23,1 (238) y 8,44,4 (212). Sería interesante analizar con detalle todos estos casos de acciones “úti-les”, para ver si corresponden a un mismo concepto, que quizá no sea de los compiladores de Justiniano, sino propio de los juristas del siglo III que consideran la “utilidad” de las acciones en relación con el procedimiento cognitorio.


En cuanto a la frase de la sentencia que dice que en los juicios ex-traordinarios no interesa la distinción entre acción directa y útil por ser una sutileza inútil, puesto que ambas acciones tienen la misma fuerza y efecto, coincido con Levy que es posclásico.

Au. Levy opina que hay varios estratos. Considera, en contra de la opi-nión más común que la atribuye a D, que en lo esencial es de A, aunque con algunas adiciones hechas por D.

Lo propio de A sería ese núcleo clásico al que hacía referencia y que está presente en las palabras: Nec... observatur, utraque actio eiusdem potestatis est. En esta parte de la sentencia se pone de manifi esto, por una parte, la vigencia de la distinción entre acción útil y directa, pero también la advertencia de que esa distinción no da lugar a una condena diferente. Esto corresponde con el derecho y el lenguaje jurídico del siglo III. Lo propio de D, según Levy, serían las frases haec subtilitas supervacua est, maxime cum y eundemque habet effectum.

Él opina que las palabras quia in extraordinariis iudicis, ubi conceptio formularum non observatur, aunque no parecen de un jurista clásico, sí podrían ser de A, quien querría decir con ellas que se refería sólo al pro-cedimiento extraordinario, porque quizá esa diferencia sí fuere interesan-te en Roma donde se practicaba el procedimiento formulario.

Me parece que tiene razón en atribuir a A la afi rmación principal de que no importa la distinción entre acción útil o acción directa, pero pien-so que el resto de la sentencia es todo obra de D. En mi opinión la sen-tencia de A sólo diría Nec refert directa quis an utili actione agat vel conveniatur, lo cual completaría la sentencia precedente que dice que la acción de gestión de negocios se da al que tiene interés en ejercitarla. El resto de la sentencia actual, que comienza con la palabra quia, es sólo una explicación de esa afi rmación hecha en un estilo y con términos que recuerdan a los compiladores de Justiniano.

La expresión extraordinariis iudicis no aparece en ninguna otra sen-tencia, ni en CT,262 pero sí una vez en CJ 8,1,3, en el fi nal de un rescrip-to de Diocleciano, que decía que al presentarse una cuestión sobre la propiedad, debía resolverse primero a quién corresponde la posesión, y terminaba con una frase fi nal que decía que si bien los interdictos poseso-rios no tienen lugar en los juicios extraordinarios (in extraordinariis iu-diciis proprie locum non habent), se litiga sobre la posesión a ejemplo de

262 Según BIA, s.v. extraordinariis.


lo que se hacía en ellos. Esta frase fi nal ha sido considerada un añadido de los compiladores, porque recuerda la afi rmación de un párrafo de las Instituciones de Justiniano (4,15,8), donde se dice que en la jurisdicción extraordinaria, en la que se dan hoy todos los juicios (Nam quoties extra ordinem ius dicitur [qualia sunt hodie omnia iudicia]), no hace falta dic-tar interdictos. La expresión conceptio formularum tampoco aparece en PS, ni en CT ni en CJ.263 La palabra subtilitas, no aparece en PS ni en CT, pero ocurre en tres constituciones del siglo VI compiladas en CJ, una de Justino y dos de Justiniano.264

La opinión de Levy de que la frase que dice que ambas acciones tie-nen la misma fuerza (utraque actio eiusdem potestatis est) es también de A, parece razonable desde la perspectiva del sentido de la sentencia, pues explicaría la afi rmación escueta de que no importa cuál acción se ejerza; pero me parece poco probable que los compiladores procuraran conservar esa frase, pues les resultaba más fácil simplemente añadir a la sentencia original una explicación hecha totalmente por ellos (quia... effectum).

263 Según BIA, s.v. conceptio; en PS 2,3 aparece verborum conceptio para referirse a los términos de la estipulación

264 Según BIA, s.v. subtilitas; los lugares son CJ 2,7,25 (519); 6,42,32,1 (531) y 6,49,7 pr (530).

147

TÍTULO 5

De calumniatoribus

T. Corresponde exactamente a la rúbrica del título IX del Edicto (§§ 36-38). En este título, como hace notar Lenel, se contemplaban posiblemente tres acciones: la acción penal por el cuádruplo contra quien recibe dinero para demandar o no demandar a alguien, la acción contra quien demandaba sin fundamento (iudicium calumniae) y la que se daba como consecuencia del juramento que se pide al actor de que no actuará por calumnia.

Cabe notar que en este título de las PS se contempla también la calum-nia en juicios públicos, es decir criminales.

Au. A.

1,5,1 (= Cs 6,20) Calumniosus est qui sciens prudensque per fraudem negotium alicui comparat.

S. Es calumniador todo aquel que con conocimiento y deliberación (sciens prudensque) inicia fraudulentamente (per fraudem... comparat) un juicio (negotium) contra alguien. Como hace notar Levy, la palabra negotium significa aquí, como en la claúsula edictal correspondiente,265

un juicio civil o penal.O. Del título edictal correspondiente (Tit. IX De calumniatoribus) sólo

se ha conservado una cláusula en la que se anuncia una acción por el cuá-druplo contra quien hubiese recibido dinero para demandar calumniosa-mente o no demandar (Ulpiano 10 ad Ed. D 3,6,1 pr). Lenel266 conjetura con razón que en ese título, además de la acción ofrecida por el cuádruplo contra quien hubiera recibido dinero para calumniosamente iniciar o no

265 “In eum qui, ut calumniae causa negotium faceret...”, Lenel, § 36-38.266 Idem.



un juicio contra alguien, debían de estar la acción de calumnia (iudicium calumniae) contra quien hubiera demandado sin fundamento, y la acción derivada del juramento o promesa contra quien demandó calumniosa-mente habiendo jurado o prometido que no lo haría así. Se advierte que las conductas que dan lugar a cada una de estas acciones son diferentes: en la primera, es el haber recibido una cantidad de dinero; en la segun-da, haber demandado sin fundamento, lo cual requiere, como dice Gayo (4,178), que quien demandaba entendiera que no lo hacía rectamente, esto es que demandaba por molestar al adversario y con la esperanza de que un error o una injusticia le dieran la victoria (qui intellegit non recte se agere, sed vexandi adversarii gratia actionem instituit potiusque ex iudicis errore vel iniquitate victoriam sperat quam ex causa veritatis); la tercera, se fundaba en la violación del juramento o la promesa dada. Había otra acción que menciona Gayo (4,177) llamado juicio contrario (contrarium iudicium) que se daba, por la décima parte, contra quien había demandado sin éxito por injurias, o por una quinta parte, contra la mujer que recibió la posesión de ciertos bienes en atención al hijo que llevaba en el vientre y cedió dolosamente su posesión a otro, o contra quien se oponía a que aquél que fue puesto en posesión de ciertos bienes por el pretor tomara posesión de ellos. Según Gayo (4,178) en estos últi-mos casos no era necesario probar la intención calumniosa, bastaba con haber perdido la causa.

En opinión de Levy,267 que me parece sustentada, la sentencia es de origen clásico, y posiblemente tomada de una obra de Paulo donde defi -nía en términos generales qué es la calumnia. Cuando la sentencia dice que quien calumnia debe hacerlo con conocimiento y deliberación, es decir sabiendo lo que hace, y por causa de fraude, o sea con la intención de causar un mal, parece comprender todas las situaciones que podían dar lugar a una acción por causa de calumnia.

La sentencia, con la expresión per fraudem, expresa la idea de que la calumnia requiere la intención maliciosa,268 lo cual ha sido motivo de crítica por parte de Lauria,269 quien sugiere que los últimos juristas clási-

267 Levy, PS, p. 106.268 Kaser, SZ, 63, 1943, pp. 154 y ss., sostiene que la palabra fraus entre los clásicos

llegó a implicar el elemento subjetivo o intencional de causar daño, es decir el dolo, y pone como ejemplo de ello, entre otras fuentes, esta sentencia.

269 Lauria, Studi in memoria de Umberto Ratti, 1933, pp. 115 n. 3, y 118.


cos ya habían abandonado ese requerimiento y consideraban que la sola acusación temeraria era calumniosa. Levy, me parece, rebate fundada-mente esa opinión aduciendo varias fuentes del siglo III,270 en especial la aclaración hecha por Papiniano (citado por Marciano D 48,16,1,5) de que la temeridad puede ser perdonada como ligereza (temeritatem facilitatis veniam continere) y que el apasionamiento desmedido carece del vicio de la calumnia (inconsultum calorem calumniae vitio carere). Además, aceptando la conjetura de Lenel de que el título edictal se refería a di-versas acciones relacionadas con la calumnia, podría ser que en algunos casos la intención calumniosa fuera más visible, como en el supuesto de recibir dinero para demandar a otro, y en otros menos, como en el de de-sistirse de un juicio ya iniciado.

Au. A, como propone Levy, no obstante las particularidades termino-lógicas del texto. Negotium comparare, en vez de n. facere, como dice el texto edictal que anuncia la acción por el cuádruplo, no aparece en otros textos clásicos ni posclásicos.271 Igualmente la palabra calumnio-sus, en vez de calumniator, usada no como adjetivo sino sustantivada, tampoco aparece en otros textos,272 salvo en otros lugares de PS: 1,5,2 (= D 48,16,3) y 5,12,5. Estas expresiones pueden ser tomadas como par-ticularidades de A, que no alteran el signifi cado esencial del texto. Levy añade que ese uso de calumniosus tampoco se registra en la literatura no jurídica previa al siglo IV.

1,5,2. Brev. Et in pri-vatis et in publiciis iu-diciis omnes calumniosi extra ordinem pro quali-tate admissi plectuntur.

Cs 6,21. Idem lib. V tit. de privatis et publicis iudiciis: Omnes calum-niosi extra ordinem pro qualitate admissi plect-endi sunt.

D 48,16,3. Et in priva-tis et in extraordinariis criminibus omnes ca-lumniosi extra ordinem pro qualitate admissi plectuntur.

S. Quien demandaba calumniosamente en un juicio privado o públi-co se le castigaba por el procedimiento cognitorio (extra ordinem) con

270 Marciano ad sc. Turpillianum D 48,16,1,3 y 5. Alejandro Severo CJ 9,46,3271 Buscando en BIA “compar* and negoti*” no aparece comparare negotium en D,

CJ, I, G, CO, Cs, FV ni en UE.272 Buscando en BIA “calumnios*” no aparece como sustantivo, aunque sí varias ve-

ces en función de adjetivo, como en acusación o acción calumniosa. EN CT 9,39,2 = CJ 9,46,8 [385] aparece la expresión calumniosissimum caput donde signifi ca un individuo calumnioso, pero calumniosus no está sustantivado.


diferentes penas según fuera el caso. Esto es lo que dicen las versiones de Brev. y Cs. La del Digesto, en cambio, dice que se castiga, según el caso, a quien acusaba calumniosamente en un proceso criminal público o privado.

O. Las versiones de Brev. y Cs, como opina Levy, refl ejan el derecho clásico tardío, considerando como tal el elaborado en relación con el pro-cedimiento cognitorio.

En el procedimiento formulario privado, la pena por demanda calum-niosa podría ser de la décima parte (iudicium calumniae), o la pena deri-vada del juramento o la estipulación, o bien, el cuádruplo de la cantidad recibida para demandar o no hacerlo.

En el procedimiento criminal público también se aplicó una pena por acusación calumniosa. Según una lex Remmia de calumniatoribus (ante-rior al año 80 a. C.) al calumniator se le marcaba en la frente una K (abre-viatura de calumniator), y perdía sus derechos ciudadanos: de acceder a cargos públicos, de votar en las elecciones, se le tachaba como infame, con lo que quedaba inhabilitado para nombrar o actuar como represen-tante, y quizá una pena pecuniaria.273 La misma ley parece haber dispues-to que la pena de calumnia se impusiera en el mismo procedimiento en el que se absolvía al acusado, por lo que no hubo necesidad de un tribunal especial (quaestio) que conociera de este delito. Es probable que la pena de marcación con la letra K cayera pronto en desuso, pero las disposi-ciones de dicha ley se siguieron aplicando durante el Principado como lo demuestran dos rescriptos del emperador Alejandro Severo recogidos en el título de calumniatoribus (9,46) del Código de Justiniano: en uno (§ 1) se dice que la calumnia se castiga en el mismo proceso que se inició con la acusación calumniosa, y en otro (§ 3) que la pena incluye detrimento de la reputación (detrimentum existimationis) del acusador calumnioso. Después de Constantino parecen haberse agravado las penas contra los calumniadores quizá con el fi n, como conjetura Mommsen, de reducir las acusaciones privadas. Una constitución de Graciano, Valentiniano y Teodosio (CJ 9,46,8 [385] = CT 9,39,2) habla de un castigo (supplicium) contra el delator infame, que en la versión de CT se dice que es la depor-

273 Mommsen, Derecho penal romano, trad. de P. Dorado, Bogotá, 1999, p. 312. Él conjetura poco probable la aplicación de la marca en la frente con la letra K.


tación (deportatio);274 otra de los emperadores Honorio y Teodosio (CJ eod. § 10 [423]) dice que al calumniador se le castiga con la misma pena que pedía contra quien acusó infundadamente.

En el procedimiento cognitorio tardío, al que se refi eren las PS, como no hay tipicidad de la acción, fue posible que se creara un supuesto ge-neral (no típico) de calumnia, como el que contiene la sentencia pre-cedente, aplicable a juicios privados o públicos (criminales), y que, en consecuencia, se diera al juez la facultad de establecer la pena caso por caso, tanto en juicios públicos como en juicios privados, según lo afi rma esta sentencia.

La versión del Digesto parece más bien de contenido posclásico al referirse únicamente a procesos criminales. Con el tiempo, parece que la calumnia llegó a predicarse principalmente de los juicios crimina-les. Ya en un rescripto de Diocleciano (CJ 9,46,5), en la segunda mitad del siglo III, se dice que el riesgo de la pena de calumnia se corre sólo en los juicios públicos. Esto hace pensar que el castigo por demanda calum-niosa en juicios privados fue perdiendo interés. Siglos después, Justina-no, en sus Institutiones (4,16,1), dice que el juicio privado de calumnia por la décima parte cayó en desuso, por lo que él ordenó, mediante una constitución, que los actores en juicios privados juren que no demandan por calumniar, y lo mismo los abogados de ambas partes, y que al liti-gante calumnioso se le condene a pagar los daños y gastos del litigio. La versión de la sentencia en el Digesto parece refl ejar esa evolución posclá-sica, por lo que la calumnia ya no se refi ere a juicios privados sino sólo a procesos criminales, que pueden ser privados o extraordinarios. Levy opina que los “crímenes privados” a los que alude la versión del Digesto podrían ser los antiguos delitos privados y “crímenes extraordinarios” aquellos que no estaban fundados en alguna ley especial.

Au. De las versiones del Brev. y de Cs. A, como opina Levy. Mantie-nen la posibilidad de castigar por calumnia en juicios privados, no obs-tante que Diocleciano (CJ 9,46,5) parece decir que el riesgo de calumnia sólo se corre en juicios públicos. El uso por la sentencia de la expresión publicis iudicis coincide con la disposición citada de Diocleciano. El uso del término calumniosus es otro indicio de la autoría de A, como se vio en la sentencia precedente. Las diferencias de vocabulario entre las dos

274 Los basílicos (Basilicorum Libri LX, Leipzig, ed. Heimbach, 1833-1850) interpe-tan este texto del CJ diciendo que el calumniador es tachado de infame y deportado.


versiones (plectendi sunt en Cs, en vez de plectutuntur en Brev.) no im-plican diferencias de signifi cado. Cabe notar que la versión de Cs da como rúbrica del libro de las PS (tit. de privatis et publicis iudiccis), por error de algún copista, lo que en la versión del Brev. es parte del texto de la sentencia (et in privatis et publicis iudiccis).

La versión del Digesto, en cambio, refl eja la obra de D al establecer que la calumnia sólo procede en los juicios criminales, privados o ex-traordinarios. Los juicios criminales “privados” a los que alude la sen-tencia podrían ser los antiguos delitos que daban lugar a un juicio priva-do, mientras que los crímenes “extraordinarios” podrían ser los que no estaban fundados en la ley.275

La interpretatio de esta sentencia dice: Qui apud cunctos aut apud privatos iudices fuerit de calumniae obiectione convictus, non expectata ordinis sententia, prout causa fuerit, supplicio subdetur. Esto es, que a quien le fuere probada calumnia, ante jueces privados o jueces públicos, se le debe imponer una pena, según el caso, sin esperar a que el consejo o senado municipal (ordo) dé su opinión.

La dicotomía juicios públicos/juicios privados de la sentencia se transforma en la de jueces públicos colegiados (cuncti iudices)/jueces privados. Ya no se toma en cuenta la materia que se juzga para distinguir entre lo público y la privado, sino la persona del juzgador. Esto es, como observa Levy,276 algo característico de la cultura jurídica de la IP (siglo VI en occidente) que también aparece en la interpretatio del Código Teo-dosiano (IT 8,8,3) y en el Edicto de Teodorico (ET 12).

Por otra parte, también hace notar Levy que la expresión extra or-dinem, que en la sentencia se refi ere al procedimiento extraordinario o cognitorio, se entiende en la interpretación visigótica en el sentido de un procedimiento rápido, que no requiere de todos los pasos de un juicio or-dinario, por lo que no hace falta esperar a que el consejo municipal (ordo decurionum) dé su opinión o juicio al respecto (non expectata ordinis sententia). Este mismo signifi cado da el intérprete a la expresión extra ordinem en otras sentencias (PS 1,13a,3 y 1,15,2).

La mención de la intervención del consejo municipal hace pensar que en la organización política propia del autor de la IP hay una interacción entre los jueces y el consejo municipal o curia. Lo mismo se refl eja,

275 Levy, PS, p. 108.276 Ibidem, p. 109.


como hace notar Levy, en varios pasajes de la interpretatio del Código Teodosiano (IT 2,4,1. 2,17,1 i.f. 3,1,3. 8,12,1 i.f. 9,42,10). Pero de ahí no cabe suponer, como sugiere el mismo autor, que la curia tenga una juris-dicción propia en asuntos criminales.

Por otra parte, llama la atención que la interpretatio admita que jueces privados puedan imponer una pena.

155

TÍTULO 6a

De fugitivis

T. El título parece corresponderse con el § 4 del Edicto que lleva la mis-ma rúbrica. En ese lugar, como conjetura Lenel,277 el pretor señalaba el deber de los magistrados municipales de retener y custodiar a los esclavos fugitivos que les entregaran, y de informar de sus nombres y señas a los magistrados superiores. Las sentencias de este título, salvo la tercera y la cuarta, no se refieren a ese deber de los magistrados municipales y más bien se ocupan de la venta y compra de un esclavo fugitivo, tema que está más relacionado con las disposiciones de la Lex Fabia y con la claúsula edictal § 63 que se refiere a la corrupción de esclavo. Los títulos del Di-gesto (11,4) y del Código (6,1) sobre los fugitivos están junto a los que se refieren a la corrupción de esclavos (D 11,3; CJ 6,2). Esto me hace pensar que las sentencias de este título pertenecían originalmente a otro referido a la corrupción de esclavos.

Seckel y Kübler278 opinan que las sentencias de este título, como ha-blan de magistrados municipales, estarían mejor colocadas en el título 1,1ª que se refiere a ellos. En mi opinión, eso no se justifica, porque sólo dos sentencias se refieren al deber de los magistrados municipales y las demás a la cuestión de la licitud de la aprehensión, compra y venta de esclavos fugitivos.

En todo caso, el título 6ª rompe la secuencia del orden edictal, pues el título anterior (5) se refería a los §§ 36 a 38, y éste podría referirse a los §§ 4 o 63. El título 7 que corresponde claramente al § 39 reanuda el orden edictal.

277 Lenel, p. 54.278 Seckel-Kübler, Iurisprudentiae antejustinianae reliquias II, ad hoc locum.



El título se ha dejado en este lugar por ser el que tenía en el Códice Ve-sontino que editó Cuyacio279 y del cual proceden las sentencias que con-tiene.280 Liebs281 no propone cambiarlas de lugar. Levy282 opina que lo úni-co cierto es que el título 5, sobre los calumniadores, está materialmente relacionado con el otro título que se conserva en el Códice Vesontino, el 6b, que se refi ere a la acusación criminal por calumnia.283


1,6ª,1 (ex Vesontino) Servus a fugitivario comparatus intra decem annos manumitti contra prioris domini voluntatem non potest.

S. Cuando un esclavo se fugaba, el dueño solía contratar una persona que lo buscara y capturara, a la que se llamaba fugitivarius. Era común que el dueño conviniera vender el esclavo al fugitivario, como lo dice esta sentencia, pues muchas veces el dueño perdía interés en retener un escla-vo que se había dado a la fuga. En tal caso, el comprador no podría, en los diez años posteriores a la compra, manumitir el esclavo si se oponía su antiguo dueño. Esta restricción tenía como fi n evitar que los esclavos se fugaran con la intención de conseguir que el fugitivario los comprara y manumitiera.

O. Clásico, como opina Levy. La lex Fabia, del siglo II o I a. C., casti-gaba el secuestro o plagio de personas libres. Según Ulpiano (9 de offi cio proconsulis Co 14,3,4 y 5) esta ley contenía dos capítulos; el primero castigaba los actos de ocultar, encadenar, retener, comprar o vender un

279 Del Códice Vesontinus, que Cuyacio editó en 1579, proceden todas las sentencias de este título, y también algunas de los títulos 1,21; 2,21a, 2,26 y 2,31. El Códice editado por Cuyacio se perdió, pero pueden recuperarse las sentencias del mismo en la edición de las PS que hizo Cuyacio, Observationibus 1585 (reimpr. en Opera Omnia, III, Napoli, 1758).

280 Krüger ad tit. 6a sospecha que las sentencias 3 y 4 de este título no estaban en el Códice Vesontino, por lo que su texto sólo se conserva en D 11,4,4.

281 Liebs, PS, p. 139.282 Levy, PS, p. 110.283 El título sobre los esclavos fugitivos en el Digesto (11,4) está en un lugar muy

distinto, a continuación del título sobre la corrupción de esclavos, y muy alejado del título sobre los calumniadores (3,6); en el Código de Justiniano (6,1) está antes del título sobre corrupción de esclavos y también muy alejado del que trata de los calumniadores (9,46).


ciudadano romano o un liberto; el segundo, los de persuadir a un esclavo para que se fugara, u ocultar, comprar o vender un esclavo en fuga,284 lo cual equivale a ocultarlo de su dueño con la apariencia de que el com-prador lo es. Las disposiciones de la ley, cuyo texto se ignora, y especial-mente las relativas a los esclavos fugitivos se fueron complementando con varios senadoconsultos (por ejemplo los mencionados por Ulpiano 1 ad Ed. D 11,4,1,1 y 2); uno de estos senadoconsultos prohibió que el due-ño vendiera el esclavo fugitivo (Ulpiano 9 de off. proc. D 48,15,2,). La siguiente sentencia de este título (1,6ª,2) dice que la prohibición era de vender y comprar el esclavo fugitivo, y que se castigaba a quien vendía y a quien compraba con el pago de una multa de 500 mil sestercios.

La sentencia que aquí se comenta quiere dejar claro, por una parte, que si el perseguidor del esclavo conviene con el dueño en tenerlo como com-prado si lo captura, tal compraventa es válida y no se aplican las penas previstas contra el que vende o compra un esclavo fugitivo. El mismo Ul-piano (ibidem §§ 1 y 2) dice que si el dueño da al perseguidor del esclavo el mandato de venderlo una vez capturado, la venta es válida, lo mismo que si conviene que el captor lo tenga como comprado. En un rescripto de Diocleciano (CJ 9,20,6 [287]) se dice que no es lícito vender ni donar un esclavo en fuga, y que quien lo hace incurre en la pena prevista en la ley de pagar una cierta cantidad al fi sco, pero termina diciendo que es lí-cito vender al esclavo cuando quien lo busca y aprende es el mismo que lo compra. Esta parte fi nal, me parece, concuerda con el contenido de la sentencia: el comprador es también el encargado de perseguir el esclavo o fugitivarius. Quizás este convenio de que el fugitavario se quede con el esclavo como comprado fuera el más conveniente para ambos, pues así el dueño no paga por la persecución (los gastos de ella se descuentan del precio que cobraría) y el fugitivarius compra el esclavo a bajo precio,285 quizá sin desembolsar dinero y sólo asumiendo los gastos de la búsque-da.

La otra disposición que contiene la sentencia, de que el esclavo com-prado por el perseguidor no puede ser manumitido, en un plazo de diez años, contra la voluntad de su antiguo dueño, bien podría ser, como su-

284 Calístrato, 6 de cognit. D 48,15,6,2 hace una relación semejante de los actos casti-gados.

285 Levy, PS, p. 111 n. 536, dice que la frase fi nal del rescripto es una antítesis de lo dicho sobre la prohibición de vender esclavos en fuga.


giere Levy, una disposición complementaria para evitar la colusión en-tre el esclavo y el perseguidor, por la que el esclavo fugitivo se dejaría capturar para que el perseguidor lo tuviera como comprado y luego lo manumitiera. Sugiere Levy que esta disposición posiblemente deriva de algún senadoconsulto, y que el plazo de diez años recuerda una dispo-sición de la misma lex Fabia que prohibía, durante ese mismo plazo, la manumisión de un esclavo que había cometido plagium y cuyo dueño pagó la pena correspondiente (Paulo 50 ad Ed. D 40,1,12).

Au. A, como sugiere Levy. Como es propio de A, no hay cita de la fuente de donde proceden sus contenidos. Una constitución de Cons-tantino (CJ 6,1,6 [332]) muestra un ánimo muy diferente, respecto del mismo tema, cuando dice que si alguien afi rma que un esclavo fugitivo es suyo, para evitar la pena que corresponde a los que ocultan esclavos, que se someta al esclavo a tormento de azotes para averiguar la verdad y decidir la cuestión, y que esto servirá para ahuyentar de los esclavos el ánimo de fugarse. Aquí parece que lo importante es reprimir la fuga de los esclavos, más que castigar la venta o compra de los fugitivos.

1,6ª,2 (ex Vesontino) Contra decretum amplissimi ordinis fugitivorum in fuga constitutum nec emere nec vendere permissum est, irrogata poena in utrumque sestertiorum D milium.

S. No es lícito vender al esclavo fugitivo, mientras está en fuga, en contra de lo que prohibió un senadoconsulto (decretum amplissimi ordi-nis) acerca de los fugitivos, que es posiblemente al que se refi ere Ulpiano (9 de off. proc. D 48,15,2). Contra ambos, el que compra y el que vende, se impone una pena de pagar quinientos mil sestercios.

O. Clásico, como opina Levy. El contenido de la sentencia concuerda casi completamente con el fragmento de iure fi sci 9, que dice igualmente que un decreto del Senado prohibió comprar y vender esclavos fugitivos y que se castiga al comprador y al vendedor con una multa de cincuenta mil sestercios, que cobra el fi sco (Absentes fugitivos venumdari aut com-parari amplissimus ordo prohibuit denuntiata in emptorem venditore-mque poena sestertiorum quinquaginta, qua hodie fi sco vindicatur). Este texto, en comparación con la sentencia, da una información que ella no proporciona, que la multa la cobra el fi sco, y presenta una contradicción en cuanto al monto de la multa, la sentencia dice quinientos mil y el frag-


mento cincuenta mil. El texto de Ulpiano arriba citado (Co 14,3,5) que refi ere el contenido de la lex Fabia dice que la pena por comprar o vender un esclavo en fuga era de cincuenta mil sestercios, por lo que parece que ésta era la suma correcta.

Au. A, como opina Levy,286 quien hace algunas observaciones inte-resantes sobre rasgos típicos de A manifi estos en esta sentencia y que también aparecen en el fragmento de iure fi sci: el uso de la expresión am-plissimus ordo para signifi car el Senado, y la conservación del sestercio como unidad monetaria siendo que en su tiempo (durante el gobierno de Diocleciano) ya no era moneda de curso corriente, aunque se conservaba como unidad de medida, función que posteriormente desapareció; dice Levy que los autores de PS y del fragmento de iure fi sci quizá fueron los últimos que se referían a esa moneda entonces ya antigua.

En cuanto al monto de la pena, que la sentencia dice quinientos mil (D milium) en lugar de cincuenta mil (L milium), cabría pensar, como su-giere Levy, que el autor de la sentencia quiso actualizar el monto hacién-dose cargo de la devaluación de la moneda, pero esto es poco probable, porque en otra sentencia (3,5,12ª) el monto de la pena, cien mil, coincide con el que reporta Gayo (17 ad ed. prov. D 29,5,25,2). Parece mejor la explicación, que aprueba Levy, de que se trate simplemente de la falla de un copista.

1,6ª,3 (ex Vesontino = D 11,4,4) Limenarchae et stationarii fugitivos deprehensos recte in custodiam retinent.

S. Los capitanes o encargados de un puerto (limenarchae) y los guar-dias municipales (stationarii) pueden retener justamente bajo su custodia a los esclavos fugitivos y aprehendidos. Esta disposición es un comple-mento de la prohibición de comprar o vender un esclavo fugitivo, ya que quien lo aprehende espontáneamente no puede venderlo pero debe entre-garlo a los guardias municipales o al encargado del puerto.

O. Clásico, como opina Levy. La regla que contiene esta sentencia estaba prevista en una disposición del Edicto (Lenel § 4), respecto de la cual Ulpiano (1 ad Ed. D 11,4,1,4) comentaba que los magistrados municipales debían custodiar diligentemente a los fugitivos para que

286 Ibidem, pp. 112 y ss.


no se evadieran (diligenter custodire, ne evadant). En una epístola de Marco Aurelio y Cómodo citada por Ulpiano (1 ad Ed. D 11,4,1,2) se completaba lo anterior prescribiendo que el gobernador de una provincia (praeses), los magistrados municipales (magistratus) y los guardias mu-nicipales (milites stationari) debían ayudar a los dueños de los esclavos fugitivos a buscarlos, y entregárselos si los tenían en custodia.

Au. A, como opina Levy. Nuevamente el texto no da referencia sobre sus fuentes.

1,6ª,4 (ex Vesontino = D 11,4,4) Magistratus municipales ad offi cium praesidis provinciae vel proconsulis comprehensos fugitivos recte transmittunt.

S. Los magistrados municipales rectamente transmiten al gobernador de la provincia (praeses provinciae, proconsul) los esclavos fugitivos que hubieran aprendido los guardias a que se refi ere la sentencia ante-rior.

O. Clásico, como opina Levy. Ulpiano (1 ad Ed. D 11,4,8) señala tam-bién este deber de los magistrados municipales de entregar los escla-vos fugitivos, pero dice que se entreguen al gobernador de provincia (praeses) o al prefecto de la guardia (o policía) de Roma (praefectus vigilum), a diferencia de la sentencia que dice que se entreguen a los go-bernadores, aunque da dos nombres de ellos (praeses, proconsul).

Levy piensa, me parece que atinadamente, que la omisión del prae-fectus vigilum no la habría hecho el jurista Paulo, que estaba involucrado en la vida de la capital, por lo que tal omisión parece un signo más de que las sentencias no son obra de ese jurista sino de un compilador anó-nimo.

La referencia conjunta que hace la sentencia a praeses y proconsul le parece al mismo autor que es de origen posclásico. Considera que los juristas tardoclásicos entendían, como Macro (1 de off. praes. D 1,8,1) que praeses era una designación genérica que comprendía diversos ti-pos o designaciones especiales de gobernadores de provincias, como los procónsules (proconsules) o los legados del emperador (legati Caesa-ris). Según esto, la sentencia, con la sola mención del praeses estaría designando todo tipo de gobernadores, por lo que sería inútil la mención del procónsul. Añade que cuando en el Digesto aparecen juntas las de-


signaciones de praeses y procónsul se trata de textos interpolados; como muestra de ello remite a Juliano (1 dig. D 1,18,8) en comparación con Calístrato (1 de cognit. D h.t. 9); de la comparación resulta que el texto original de ambos hacía referencia a dos tipos de gobernadores el procon-sul y el legatus Caesaris y que en el texto de Juliano, por una interpola-ción, se añadió la referencia al praeses.

Sin embargo, me parece que la mención del praeses junto con procon-sul en la sentencia, refl eja la designación común de su tiempo para los gobernadores. En la segunda mitad del siglo III se llama praeses a los gobernadores del orden ecuestre, que son la inmensa mayoría, y se sigue llamando proconsul, consulares, correctores a los del orden senatorial. El texto de Macro, jurista del siglo III, arriba citado parece indicar un es-fuerzo por uniformar los términos a fi n de acabar con la distinción de los gobernadores según su origen o nombramiento y establecer una sola de-signación, praeses; esfuerzo que es un indicio de que la distinción seguía siendo conocida y usada. Por eso diría que dicha referencia es tardoclási-ca, pero no posclásica. Liebs considera la mención del procónsul en esta sentencia y otras como un indicio de que las PS proceden de la provincia proconsular de Numidia.287

Au. A, como opina Levy. Atinadamente observa que la omisión de la referencia al praefectus vigilum hace ver que el editor de las PS está inte-resado principalmente en el derecho aplicable en las provincias.

Levy288 piensa que el texto de la sentencia tuvo como fuente uno de Paulo semejante al de Ulpiano 1 ad Edictum D 11,4,1. Ahí se dice que los esclavos fugitivos debían remitirse al prefectus vigilum o al praeses, por lo que cabría suponer que A puso, en lugar de praefectus vigilium, la designación proconsul, que todavía se usaba. Sin embargo, Levy opina que A puso, en lugar de praefectus vigilium, la designación praeses; esto sólo puede entender se si se conjeturara que la palabra praeses que apa-rece en el texto de Ulpiano citado es una interpolación que sustituye otra designación como proconsul o legatus. Como Ulpiano y Paulo son con-temporáneos de Macro y éste, en el texto citado arriba, ya usa la palabra praeses como una categoría general, cabría pensar que Ulpiano y Paulo también pudieron usarla así. Si A se basó en el citado texto de Ulpiano o

287 Liebs, RJA, p. 56.288 Levy, PS, p. 115.


en uno semejante de Paulo, de ahí pudo tomar la referencia a praeses y luego sustituir praefectus vigilum con proconsul.

Hace notar Levy289 otras dos peculiaridades de A. Una es que ha-bla de remitir los esclavos fugitivos no al magistrado sino a su cargo (offi cium),290 lo cual podría indicar el conjunto de personas que trabaja-ban con él. La otra es que para designar la acción de entregar los esclavos al magistrado prefi ere usar el término transmittere, en lugar de palabras más comúnmente usadas por los juristas como remittere o deducere.

1,6a,5 (ex Vesontino) Fugitivi in fundis fi scalibus quaeri et comprehendi possunt.

S. Los esclavos fugitivos pueden ser buscados y aprehendidos incluso en los fundos pertenecientes al fi sco.

O. Clásico, como opina Levy. Un rescripto de Antonino Pío, citado por Ulpiano (7 de off. proc. D 11,4,3), dispuso que quien quisiera per-seguir esclavos fugitivos podía pedir al gobernador que le diera autori-zación por escrito (que le diera cartas, litteras291) para entrar a predios ajenos y buscar ahí a los fugitivos; en dicha autorización el gobernador podía disponer una pena292 contra quien no permitiera que se hiciera la búsqueda en sus predios. Esto fue complementado con una disposición general (una oratio ante el Senado) de Marco Aurelio, ahí mismo citada, que da facultad a los que persiguen esclavos para ingresar también en los predios públicos, fueran del César o fueran del Senado (tam Caesaris quam Senatorum... praedia). La sentencia refl eja esa posibilidad de bus-car a los fugitivos en predios públicos.

289 Ibidem, pp. 115 y 116.290 Explica esto como una peculiaridad del estilo de A en “Vulgarization of Roman

Law in the Early Middle Ages, as Ilustrated by Succesive Versions of Pauli Sententiae” en Medievalia et Humanistica I (1943) p. 14-40.

291 Esta petición y obtención de cartas para perseguir a los fugitivos recuerda las car-tas que obtuvo San Pablo para perseguir y aprehender a los cristianos, Act 9,2 donde se dice que pidió cartas al sumo sacerdote ( et petit ab eo epistulas) para perseguir en las sinagogas de Damasco, aprehender a los cristianos y llevarlos a Jerusalén.

292 Ulpiano 1 ad Ed. D 11,4,1,2 dice que un senadoconsulto estableció una multa contra los magistrados municipales que no ayudaran al perseguidor de esclavos que tenía cartas del gobernador o contra los propietarios de predios privados que impidieran la búsqueda.


Au. A, como piensa Levy, que forma una regla general, sin hacer alu-sión a las cartas, ni a las penas, ni a las fuentes de donde proviene la po-sibilidad de perseguir a los fugitivos en fundos públicos.

Observa Levy que la expresión fundo del fi sco (fundus fi scalis) parece ser el sustituto de la expresión fundo del emperador (fundus caesaris), que era posiblemente la expresión usada por la fuente de la sentencia. Advierte que la palabra fi scalis nunca aparece en textos de Paulo, salvo en un lugar (2 imper. sentent. in cognit. prolat. D 40,1,10) donde única-mente refi ere el contenido de una sentencia dictada por un tribunal im-perial.

Pero comparando la expresión fundo del fi sco (fundus fi scalis) con el lenguaje de la disposición general (oratio) de Marco Aurelio citada arri-ba, donde se habla de fundos del emperador y del Senado, parece que esa expresión pudo comprender ambos tipos de predios, cuando ya se había perdido, o estaba por perderse, la distinción entre los bienes del pueblo, que administra el Senado, y los bienes del emperador, de modo que todos son bienes del fi sco.293 Podría ser una generalización semejante a la que implica la palabra praeses, analizada en la sentencia anterior, que com-prende a los gobernadores designados por el emperador o el Senado.

1,6a,6 (ex Vesontino) Fugitivi, qui a domino non agnoscuntur, per offi cium praefecti vigilum distrahuntur.

S. Los fugitivos aprehendidos que no fueran reconocidos ni recla-mados por sus dueños se vendían, posiblemente en subasta pública, por el magistrado encargado de custodiarlos, el jefe de la guardia en Roma (praefectus vigilum).

O. Clásico, como opina Levy, si bien, como él advierte, no existe una fuente que confi rme directamente la regla que da la sentencia. Ulpiano dice (1 ad Ed. D 11,4,1,8) que los esclavos fugitivos aprehendidos se en-tregaban a dicho magistrado, con la indicación de todos los datos, entre ellos el nombre de quien dicen que es su dueño, y las señas que permi-tieran a sus dueños reconocerlos y recobrarlos. Un rescripto de Severo y Antonino Caracala (citado por Ulpiano lib. sing. de off. praef. u. D 1,15,4) dice que el praefectus vigilum debe entregarlos a sus dueños. Si

293 Véase Kaser, II, p. 306.


no se presentaban los dueños a reclamarlos, lo más probable es, como dice la sentencia, que se vendieran en subasta pública.

Au. A, como opina Levy. Advierte que la mención del praefectus vi-gilum en esta sentencia, es una muestra del descuido característico del primer editor de las sentencias, pues la sentencia 4 de este título dice que los esclavos fugitivos capturados se entreguen a los gobernadores, por lo que cabría esperar que al tratar de su venta esta sentencia 6 indicara el magistrado de la provincia o del municipio encargado de vender los es-clavos entregados al gobernador y no reclamados por sus dueños, pero en lugar de eso, indica un magistrado que tenía jurisdicción sólo en Roma. Pero podría ser que en los municipios, que tendían a organizarse políti-camente copiando las instituciones de Roma, o incluso en las provincias, se constituyeran magistrados semejantes al de Roma, máxime que su función era la atención de problemas comunes: prevención de incendios, robos, esclavos fugitivos, de modo que al nombrarse el p. vigilium, se entendiera nombrados los magistrados municipales correspondientes.294

También observa Levy que esta sentencia, al igual que la 4 precedente, se refi ere no al magistrado sino a su cargo (offi cium).

1,6a,7 (ex Vesontino) Intra triennium venditionis agniti fugitivi emptor pretium a fi sco recipere potest.

S. El comprador de un esclavo fugitivo puede recuperar el precio pa-gado al fi sco en un plazo de tres años. Se entiende que se trata de un esclavo que vendió el prefectum vigilum, de acuerdo con lo que dice la sentencia anterior, porque su dueño no lo reclamó. Si el comprador pos-teriormente tuviera que restituir el esclavo a su propietario, quien tiene la acción reivindicatoria para exigir la devolución, podría entonces el primero recuperar del fi sco el precio que pagó.

O. Clásico, como opina Levy.295 El esclavo fugitivo se considera una cosa robada (res furtiva), aunque es el mismo esclavo el ladrón que se sustrae a sí mismo del poder de su dueño. Las cosas robadas no pueden ser objeto de usucapión, de modo que su propietario puede reivindicarlas

294 Es interesante que no aparece en las fuentes posclásicas, Ergänzungsindex, s. v. vigil ninguna otra mención del praefectus vigilum. (Los otros dos lugares donde aparece la palabra vigil, UE 3,5 y FV 144, no se refi eren al praefectus.)

295 Levy , PS, pp. 117 y 118.


en cualquier tiempo. Lo mismo sucede con los esclavos fugitivos, cuya propiedad no puede adquirirse por usucapión.296

La usucapión era un modo de adquirir la propiedad de derecho civil, es decir propio de los ciudadanos romanos y respecto de los inmuebles situados en Italia. Respecto de los inmuebles provinciales, se admitió proteger su posesión mediante una defensa procesal conocida como pres-cripción de largo tiempo (longi temporis praescriptio), mediante la cual el poseedor, sin haber adquirido la propiedad, podía defenderse de la reclamación del propietario. Esta protección también se llegó a dar res-pecto de bienes muebles poseídos por peregrinos o incluso por ciuda-danos romanos que no podían adquirir la propiedad de ese bien por ser, por ejemplo, una cosa robada.297 No obstante, respecto de los esclavos fugitivos, un rescripto de Diocleciano (CJ 6,1,1 [294]) dice que no hay lugar ni para la usucapión ni para la prescripción de largo tiempo. Pero la sentencia se refi ere a esclavos fugitivos vendidos públicamente, lo cual hace una diferencia.

Cuando el fi sco vendía algo, no se le exceptuaba de la regla de res-ponder al comprador en caso de evicción, si bien la responsabilidad se reducía a sólo devolverle el precio pagado y no más,298 a diferencia de cualquier otro vendedor que respondería por lo que hubiera prometido o, cuando menos, por reparar el interés del comprador en tener aquella cosa. La sentencia contempla esa responsabilidad del fi sco, si el comprador tiene que restituir el esclavo a su propietario, de devolver al comprador el precio pagado, pero limita esa responsabilidad a sólo tres años después de la venta. Esto hace suponer que una vez trascurrido ese plazo, el com-prador podría prevalecer respecto del propietario, por lo que no perdería el esclavo ni el fi sco tendría que devolverle el precio.299

296 Pringsheim, “Servus fugitivus sui furtum facit”, Gesamelte Abhandulungen II, Heidelberg, 1961 (reimpr. De Festschrift Fritz Schulz, 1951, pp. 279-301) pp. 163 y ss., opina que el esclavo fugitivo no puede ser usucapido, no porque sea una cosa robada (res furtiva), sino porque no puede ser poseído con buena fe.

297 D’Ors, DPR § 179.298 Véase Ulpiano, 16 ad Ed. D 49,14,5 pr.299 Si bien la sentencia no expresa cuál es la situación del adquirente después de los

tres años, cuando ya no puede reclamar del fi sco, es razonable suponer, como Klingen-berg (RIDA 34, 3a. serie, 1987, p. 196), que el adquirente alcanzaba alguna protección procesal, quizá una praescriptio, contra la acción reivindicatoria del propietario.


Hubo un Edicto del emperador Marco Aurelio, citado por Justiniano (Inst. 2,6,14), que dice que quien compró del fi sco una cosa ajena, si la posee durante cinco años puede prevalecer mediante una excepción res-pecto del propietario de la misma. Esta disposición parece haber tenido sentido principalmente respecto de cosas robadas300 y de esclavos fugiti-vos, cuya propiedad no se adquiría por usucapión, pero que, por el hecho de haber sido vendidas por el fi sco, pareció bien proteger al comprador. El Edicto daba al comprador del fi sco que había poseído la cosa cinco años, no la propiedad de la cosa robada, sino una defensa procesal o pres-cripción para prevalecer respecto del propietario.

Levy conjetura con fundamento que el plazo de tres años que fi ja esta sentencia, en vez de cinco, puede ser el refl ejo de un segundo Edicto del mismo emperador, quien se interesaba por los casos de esclavos fugitivos y respecto de los cuales dio una disposición general acerca de su búsque-da (citada por Ulpiano en D 11,4,1,2) y posiblemente otra acerca de la re-dención de esclavos cautivos (citada por Trifonino 4 disp. D 49,15,12,8), que estableciera la prescripción por tres años a favor del comprador de esclavos fugitivos vendidos por el fi sco.301 Los motivos que podrían jus-tifi car esta reducción del tiempo, según conjetura el mismo romanista, serían que el esclavo fugitivo se puede localizar más fácilmente que otra cosa robada, que el fi sco tendría interés en vender rápidamente los es-clavos aprehendidos y no reclamados para reducir los gastos de mante-nimiento y custodia, y la conveniencia de castigar de algún modo al pro-pietario del esclavo fugitivo que no se interesa por recobrarlo.302

300 Así Opina Teófi lo (Parapharasis graeca institutionum caesarearum, Hagae, MDC-CLI) al comentar este pasaje.

301 En opinión de Pringsheim, “Servus fugitivus sui furtum facit”, cit., nota 296, pp. 163-165, si la constitución de Marco Aurelio que se refería a la venta por el fi sco de cosas ajenas (robadas) y limitaba la acción del posible propietario de esas cosas contra el comprador al plazo de cinco años, no sería razonable una nueva constitución referida exclusivamente a los esclavos fugitivos para sólo reducir el plazo de prescripción de la acción a tres años; él piensa que la segunda constitución se explicaría porque los escla-vos fugitivos no se consideran cosas robadas, sino cosas que no pueden ser poseídas con buena fe.

302 Pringsheim, op. cit., nota anterior, p. 163, opina que como los esclavos fugitivos no eran cosas furtivas no podían quedar comprendidos en el primer edicto de Marco Au-relio, por lo que fue necesario otro aplicable a esclavos fugitivos. Klingenberg, op. cit., nota 299, pp. 198-199, piensa que el segundo edicto fue necesario porque el primero se refería a cosas ajenas, que el fi sco puede vender con pleno derecho, mientras que de los


Observa Levy que estas prescripciones de cinco y de tres años esta-blecidas por Marco Aurelio (en la segunda mitad del siglo II) en favor de los compradores del fi sco pueden considerarse antecedentes, en tanto que son medios de defensa procesal y no de adquisición de la propiedad, de la prescripción de largo plazo sobre inmuebles y de su aplicación a cosas muebles.

Au. A, como opina Levy, que simplemente señala que el comprador puede exigir la devolución del precio en el plazo de tres años, sin explicar cuál es la posición jurídica que tiene sobre el esclavo una vez transcu-rrido ese plazo. Pringsheim303 observa atinadamente que esta sentencia puede considerarse como un precedente de la admisión, en el derecho ro-mano tardío, de la regla de origen helenístico de que quien adquiere algo de manos del Estado está seguro contra la evicción.

esclavos fugitivos se sabe siempre que tienen un propietario, por lo que podría pensarse que sería una venta nula, pues ambas partes saben que el vendedor vende algo que no es suyo, por lo que fue necesario el otro edicto.

303 Pringsheim, op. cit., nota 296, p. 164.

169

TÍTULO 6b

De reis institutis

T. El título se refiere a la acusación de una persona en un proceso criminal, y como la acusación infundada se considera calumnia, puede ser, como opina Levy, que este título fuera una especie de apéndice al título 1,5 (co-rrespondiente a Lenel §§ 36-38) que trata sobre la calumnia.

S. Las palabras de la rúbrica, para indicar la acusación criminal, son inusitadas. En ningún otro lugar, como advierte Levy, se usa reum insti-tuere para significar acusación. Nota dicho autor que Cuyacio y Shulting ya habían propuesto que la rúbrica debía leerse de otra manera, de reis destitutis, toda vez que las primeras sentencias del título se refieren a quien abandona una acusación (qui ab accusatione destitit), pero no le parece convincente porque lo que se abandona es la acusación y no el reo, y porque hay otras sentencias que no se refieren al abandono de la acusación, también llamado tergiversatio. Él conjetura, que más bien se trata de un error al escribir institutis en vez de constitutis, máxime que la abreviatura manuscrita de in es semejante a la de con. Según esto, la rúbrica podría haber dicho de reis constitutis, es decir de la constitución o señalamiento de reos, expresión que aparece en un texto de Papiniano (1 responsorum D 2,4,14), donde se dice de un liberto que ha sido reus constitutus, constituido reo, es decir acusado.

Au. A, como opina Levy, que refleja posiblemente una disposición pro-veniente de un Edicto de Marco Aurelio.

1,6b,1ª (ex D 48,16,6 pr) Ab accusatione destitit, qui cum adversario suo de compositione eius criminis quod intendebat fuerit locutus.

S. El senadoconsulto Turpillianum (61 a. C.) castigaba a quien inicia-ba una acusación criminal y luego desistía de ella, lo cual se llamó ter-



giversatio. La sentencia dice que quien había iniciado una acusación, si hablaba con el acusado con el fi n de llegar a un arreglo, se entendía que desistía de la acusación (ab accusatione destitit), por lo que se le imponía la pena correspondiente.

O. Clásico, como opina Levy. Como el desistimiento de la acusación (tergiversatio) era el acto castigado por el senadoconsulto, lógicamente se dio una discusión en torno a qué conductas concretas podían consi-derarse como tales, y cuales otras no, o cuáles podrían ser excusadas de castigo por alguna circunstancia especial, por ejemplo porque quien pre-sentaba una acusación no tenía derecho a hacerla.304 Si algún acusador quisiera desistir porque se diera cuenta que no tenía pruebas sufi cientes, que se había equivocado, o por cualquier otra causa, tenía que pedir al magistrado, en provincias al gobernador (praeses), la abolición (aboli-tio) de la acusación; la regla es que la acusación no se puede retirar por voluntad del acusador sino sólo por la decisión del juez (Marciano ad sc. Turpillianum D 48,16,1,10). Quien desistía de la acusación sin haber previamente pedido y obtenido la abolición, era castigado con la pena del senadoconsulto.

Llama la atención que la sentencia considera que el sólo hablar con el reo acerca de una forma de composición del crimen se considera de-sistimiento de la acusación. Levy explica esto diciendo que es resultado simplemente del afán de abreviar del compilador de las PS. Me parece que la sentencia se explica mejor si se relaciona con unos rescriptos (de Valeriano y Galieno CJ 9,45,3 [258] y de Diocleciano CJ 9,45,5 [294-302]) que se refi eren al caso de que el acusador haya hecho un pacto con el reo para desistirse de la acusación. El rescripto de Valeriano y Galieno se refi ere a un pacto muy elaborado, por escrito, en el que se dijo que el acusador pediría primero la abolición, se desistiría así de ella sin riesgo y luego los acusados le darían algo a cambio; los emperadores resolvieron que el acusador no podía renovar la acusación porque los acusados no habían cumplido el pacto; no se habla aquí de que se le imponga la pena por tergiversatio, porque tuvo el cuidado de solicitar la abolición. El res-cripto de Diocleciano, en cambio, se refi ere a una mujer que pactó con el reo y se desistió de la acusación, y la decisión, que se dice es de derecho cierto (certi iuri est), es que se le impone la pena del senadoconsulto. Me

304 Vése, por ejemplo, Marciano ad sc. Turp. D 48,16,1.


parece que la sentencia se refi ere no al simple hablar con el adversario sino a pactar con él respecto del proceso criminal.305

Au. A, como opina Levy. El texto de la sentencia no resulta claro.

1,6b,1b (ex D 48,16,6,1) Animo ab accusatione destitit, qui affectum et animun accusandi deposuit.

S. Desiste de una acusación por su voluntad (animo), quien depone el deseo y la intención de acusar (affectum et animum accusandi). A tal per-sona se le puede castigar por tergiversatio.

O. Posclásico, como opina Levy. Es posible, como el mismo señala,306 que la fuente de esta sentencia fuera Paulo (3 de adult. D 48,16,6,13), donde dice que desiste de una acusación quien depone por completo la intención de acusar (qui in totum animum agendi deposuit) y no quien sólo demora la acusación (distulit accusationem). Una defi nición seme-jante del desistimiento la da Ulpiano (10 ad Ed. D 5,1,10) donde dice que desiste, no quien demora, sino quien renuncia totalmente al juicio (qui liti renuntiavit in totum). Marciano (lib. sing. ad Senat. Turpill. D 48,16,1,1) da otra noción más compacta señalando que desistir es abandonar por completo la acusación (in universum ab accusatione desistere), sin hacer la distinción con quien sólo demora en proseguirla. En un rescripto de Diocleciano (CJ 9,45,6 [299-304]) se dice que se entiende que desisten quienes abandonan la intención o ánimo de proseguir la acusación (qui animum accusationis implendae prorsus deseruerunt), y después de se-ñalar esta regla se resuelve que quien había iniciado una acusación y después dejó pasar un tiempo sin promoverla puede ahora continuarla; es decir, la regla general no se aplicaría porque no ha abandonado comple-tamente la voluntad de proseguir el caso.

Levy opina307 que en la doctrina clásica se hacía esa contraposición entre quien desiste completamente de una acusación y quien sólo demora en proseguirla, la cual todavía está presente en el citado rescripto de Dio-cleciano. Le parece que la sentencia, al no hacer esa referencia a la de-mora, enfatiza el aspecto sicológico del abandono de la intención como el único requisito para que haya tergiversatio. En su opinión, la sentencia

305 En cuanto al pacto sobre una causa criminal, véase supra ad PS1,1,6. 306 Levy, PS, p. 120.307 Ibidem, pp. 121 y 122.


1ª de este título, que se refi ere a un desistimiento que se infi ere de un acto externo, el hablar o pactar con el acusado, refl eja la doctrina clásica; mientras que la sentencia 1b, aparenta ser una explicación de lo que sig-nifi ca desistir por el solo ánimo o intención (Animo... destitit, qui), por lo que refl eja la conocida tendencia posclásica de dar relevancia jurídica sólo al animus. Concluye que el texto de la sentencia resulta una regla totalmente inútil y carente de signifi cado, algo así como que desiste con el ánimo el que abandona el ánimo de acusar.

Au. En opinión de Levy, B, pero me parece que puede ser atribuible a A.

Levy piensa que la sentencia se pudo conformar por infl ujo de las tendencias del último periodo posclásico hacia un estilo de pensamien-to especulativo y abstracto, en el que se afi rma el animus como criterio jurídico fundamental por encima de los requisitos formales y materiales. No cree que sea obra de Justiniano, pues señala que hay otras sentencias (3,6,60; 71, 76, 77, 88. 4,4,1), no recogidas en el Digesto, en las que la voluntad juega un papel determinante.

Sin embargo, considerando el rescripto de Diocleciano arriba citado, me parece que la sentencia simplemente refl eja una regla general, cierta-mente abstracta, pero ya presente en ese rescripto. Su primera parte dice que en las causas criminales parecer haber prevalecido (obtinuisse vide-tur) la opinión de que desisten de una acusación los que abandonan por completo el ánimo de proseguirla. El rescripto, después de enunciar la regla, continúa refi riendo que en el caso el acusador no había depuesto el ánimo sino sólo demorado, por lo que concluye que puede válidamente proseguir la acusación, es decir que no es responsable de tergiversatio porque no se ha dado el supuesto de la regla, el abandono total de la vo-luntad o ánimo de acusar. La sentencia concuerda materialmente con esa regla que se dice haber prevalecido y usa, como ésta, la palabra animus, por lo que me inclino a pensar que es de A.

Lo que no parece propio de A es la palabra affectum como sinónimo de animum con el signifi cado de intención voluntaria. El uso de ambas palabras en un mismo párrafo no se da en el CT, ni en el CJ; tampoco en fuentes prejustinianeas como UE, Coll. o FV; en cambio, aparece, ocho veces en el Digesto.308 Uno de esos lugares es el de la sentencia; en otros tres de esos lugares (21,1,17,3 y 4; 42,4,7,9) aparecen las dos palabras

308 Búsqueda en BIA las palabras “affect* and anim*”.


juntas, como en la sentencia, con el signifi cado de intención de fugarse u ocultarse; en otros dos lugares (41,2,3,3309 y 44,7,55) aparecen las dos palabras usadas como sinónimas de intención, no juntas sino en frases distintas, y en los otros dos lugares (29,7,17 [=PS 3,5a] y 38,2,36) apare-cen las dos palabras con el signifi cado de afecto personal. Esto me hace conjeturar que en la sentencia las palabras affectum et son una interpola-ción atribuible a D.

1,6b,1c (ex D 48,16,6,2). Destitisse videtur, qui intra praefi nitum accusationis a preside tempus reum suum non peregit.

S. Se entiende que ha abandonado la acusación, y que por lo tanto se hace merecedor de las penas previstas en el sc. Turpiliano, aquel que no logra la condena del acusado (reum suum non peregit) en el tiempo pre-visto por el gobernador (praeses provinciae).

O. Clásico, como opina Levy. El senadoconsulto mismo parece haber indicado, con la misma expresión que la sentencia (nec peragere reum), esa circunstancia de no obtener la condena del reo; así lo sugiere el jurista tardoclásico Macro (2 de publicorum iudicis, D 48,16,15 pr), cuando dice que incurren en la pena del senadoconsulto los que hubieran iniciado, o hecho iniciar, una acusación y no hubieran obtenido la condena de los acusados (nec peregissent reos). Observa Levy que la sentencia, al ha-cer mención exclusivamente del gobernador, omite la referencia a otros magistrados que en Roma e Italia tendrían jurisdicción criminal, como el praetor que presidía el tribunal especializado o quaestio, o el praefectus urbi o el praefectus praetorio; menciones que serían de esperar en un texto de un jurista romano.

Au. A, como opina Levy, que, como es lo usual en el compilador ori-ginal, se refi ere principalmente a las condiciones provinciales. Advierte Levy que la sentencia debió haber sido escrita antes de la publicación de

309 En este texto se trata de la posesión de un tesoro enterrado en un fundo, y se discute si el poseedor del fundo posee el tesoro con el solo ánimo; el texto comienza usando la palabras animus, luego aparece affectus y fi nalmente concluye usando la palabra animus; la frase donde aparece la palabra affectus (simul atque possidendi affectum habuero) pa-rece una interpolación y el texto se entendería mejor sin ella. Albertario (cit. en Ind. Int.) así la considera.


la constitución de Constantino (CT 2,19,2,2 [326 0 320]) por la que se estableció un término fi jo de un año para concluir un proceso criminal.

1,6b,1d (ex D 48,16,6,3) Nuntiatiores, qui per notoriam indicia produnt, notoriis suis adsistere iubentur.

S. Aquellas personas que denuncian (nuntiatores) indicios de críme-nes por escrito (per notoriam), deben responder de sus escritos. Como opina Levy, las personas que denuncian deben de ser los magistrados su-bordinados que tienen el deber de informar por escrito al gobernador de la posible comisión de actos ilícitos.

O. Levy310 opina que es posclásico. Observa que los magistrados que dan informes de indicios criminales, como son estos nuntiatores a los que se refi ere la sentencia, no pueden asimilarse a los acusadores pri-vados que hacen una acusación formal por escrito y corren, en conse-cuencia, el riesgo de ser castigados por tergiversatio si no prosiguen la acusación o por calumnia cuando la acusación carece de fundamento. Esos nuntiatores parecen ser auxiliares de un procedimiento criminal de tipo inquisitivo, en el que no caben las reglas sobre responsabilidad de los acusadores.

Respecto de las magistrados subordinados al gobernador que tienen el deber de denunciar, hay un texto de Marciano (2 de iud. publ. D 48,3,6) que cita varias disposiciones al respecto: una es un rescripto de Adria-no que dice que no se debe dar entero crédito a las cartas (epistolae) con las que se remiten al gobernador los detenidos, y el jurista men-ciona especialmente los escritos de los irenarcas (policías municipales), que dice no siempre escriben con buena fe. Otra es una disposición de Antonino Pío, emitida cuando era gobernador de Asia y que propuso en su Edicto, según la cual, los irenarcas deben interrogar a los ladrones que detengan acerca de sus cómplices, después del interrogatorio y las respuestas enviarlo al magistrado en escrito sellado. Cita además un res-cripto de Antonino Pío, con el que coincidieron rescriptos de otros empe-radores, en el que se dice que aun respecto de aquellos que son anotados como presuntos delincuentes para ser requeridos (qui requirendi adnotati sunt), se tiene que investigar completamente, de modo que el encargado de juzgar debe ordenar que se presente el irenarca para que explique lo

310 Levy, PS, p. 122.


que escribió (quod scripserit, exsequi), y si se descubre que interrogó con mala intención al detenido o en su escrito afi rma cosas que él no dijo, se le castigue. Hay además un rescripto de Gordiano (CJ 9,2,7 [244]) que, reconociendo que se pueden hacer averiguaciones criminales a partir de denuncias informales, sin las solemnidades de una acusación, advierte que se debe examinar con cuidado acerca de su veracidad, lo cual puede implicar una pena contra quien denuncie falsamente.311

Pero Levy312 piensa que la sentencia no se relaciona con esos rescrip-tos, sino con una disposición del emperador Constancio (CT 6,29,1=CJ 12,22,1 [355]) que dice que los investigadores y los guardias de una pla-za (curiosi et stationarii) y todos los que tienen el mismo deber, tienen que denunciar los crímenes a los jueces y tienen asimismo la necesidad de probar sus denuncias, con el riesgo de ser castigados por urdir ca-lumnias (non citra periculum sui, si insontibus eos calumnias nexuisse constiterit). Esta constitución muestra una ampliación del concepto de calumnia que deja de ser un delito peculiar de quienes inician una acción o una acusación.

Me parece más probable que la sentencia esté relacionada con los res-criptos de Antonino Pío y de los otros emperadores, citados por Marcia-no. En esas disposiciones ya se contempla una sanción contra el subalter-no que diera informes dolosamente. Es verdad, como observa Levy, que los ofi ciales que en cumplimiento de su deber denuncian crímenes no pueden ser acusados de calumnia, como expresamente lo señala un res-cripto de los emperadores Caro, Carino y Numeriano (CJ 10,11,4 [284]), pero nada impide que se les pudiera castigar por proporcionar informa-ción falsa, y la sentencia analizada no tiene ningún indicio que haga pen-sar que la sanción de que habla sea por causa de calumnia. Por esto opino que la sentencia es de origen clásico. La disposición de Constancio arriba citada, que castiga como calumniosos a los guardias y policías que dan informes falsos, demuestra una regla diferente que la sentencia que no hace ninguna referencia a calumnia.

Au. En mi opinión, A. En cambio, Levy, como relaciona la sentencia con la disposición de Constancio del año 355, opina que la sentencia es

311 Estas acusaciones informales daban lugar, entre otras cosas, a la detención de los cristianos. Véase Lanata, G., Gli atti dei martiri come documenti processuali, Milano, 1973, pp. 83 y ss.

312 Levy, PS, p. 123.


de B. Además, aduce que dos palabras que usa la sentencia nuntiator, con el signifi cado de empleado público que tiene el deber de hacer denuncias, y notoria, con el signifi cado de documento escrito, son palabras ajenas a los juristas clásicos y al lenguaje jurídico de la época de Diocleciano.

Respecto de nuntiator, aunque reconoce que se usa en textos referidos a asuntos fi scales, dice que es inusitada (most uncommon), pero al mismo tiempo cita dos rescriptos del siglo III (CJ 9,35,3 [239] y 10,11,4 [284]) que la usan con el mismo sentido que la sentencia. Levy opina que la palabra en esos textos no puede ser considerada original, en el primero porque le parece ilógica la frase donde aparece, y en el segundo porque le parece igualmente sospechosa la frase fi nal donde aparece.

Me parece, en cambio, que en ambos textos la palabra tiene un sentido propio y no hace falta suponer manipulaciones textuales. En el primero se dice que si alguien no es nuntiator y se le dice injuriosamente que es un delator, no debe temer (vereri non debes) y podrá demandar con la acción de injurias a quienes lo injuriaron de esa manera. Aquí se usan dos términos delator y nuntiator con un sentido ligeramente diferente. Delator era propiamente aquella persona que denunciaba al fi sco bienes que tenía alguna persona y que correspondían al fi sco, especialmente los bienes que los herederos no podían adquirir por efecto de las leyes ca-ducarias (bona caduca);313 si la denuncia del delator prosperaba recibía una recompensa, si no, un castigo; en el contexto del rescripto la palabra delator tiene más bien un matiz peyorativo al grado que resulta injurioso llamar así a una persona; parece tener el sentido de alguien que denuncia infundadamente. Nuntiator no tiene ese matiz, y en el rescripto se impli-ca que alguien puede ser o no un nuntiator; si no lo es, dice el rescripto que no debe temer que se haya dicho que es un delator, esto es, alguien que denuncia sin fundamento; pero, a contrario sensu, si es nuntiator sí debe temer porque se tendrá que investigar si ha denunciado sin fundamento y corre el riesgo de que se le imponga la pena de la que habla el rescripto de Antonino Pío arriba citado.

El otro rescripto dice que quienes defi enden causas públicas, no pue-den ser acusados como delatores, es decir se entiende la palabra delator en sentido peyorativo, lo mismo que en el otro rescripto, de quien denun-cia sin fundamento, y luego añade que es ya muy conocido que sólo son denunciadores execrables (exsecrabiles nuntiatores esse) aquellos que

313 Kaser, ZPR, § 68-2.


delatan ante el fi sco. Esto implica que hay otros nuntiatores que no son execrables, que tampoco son delatores, como podrían serlo aquellos a los que se refi ere la sentencia.

Los dos rescriptos citados me parece que son más bien indicios de que la sentencia es de A.

Respecto de notoria, señala Levy que aparece en dos constituciones del principio del siglo V recogidas en el Código Teodosiano (CT 1,10,7 [401] y 16,2,3 [409]). La primera se refi ere a un funcionario que tie-ne el deber de denunciar por escrito (notoriis) a los jueces negligentes. La otra dice que cuando alguien irrumpe violentamente en una iglesia, se debe denunciar lo ocurrido a la autoridad correspondiente, por cartas (litteris) de los magistrados del lugar y por reportes escritos (notoriis) de los guardias de la plaza (stationarii). En esos textos la palabra tiene el mismo signifi cado que en la sentencia. Pero el mismo Levy advierte que la palabra también aparece en un rescripto del emperador Gordiano (CJ 9,2,7 [244]), donde se dice que respecto de aquellos delitos que se denuncian a los gobernadores por los ofi ciales públicos que tienen el de-ber de denunciar (per offi cium praesidibus nuntiatur, lo cual equivale a los nuntiatores de los que habla la sentencia), se deben juzgar, aunque no haya acusación privada formal, y añade que se debe juzgar con cuidado para que no sea alguien acusado por dichos falsos y sin informes escritos (si falsis nec ne notoriis insumulatus sit). Levy dice que la frase donde aparece esa palabra no es posible que sea original, por razones de estilo: no tiene sujeto y la palabra insimulatus es muy poco usual. En mi opi-nión, nada se objeta porque una frase sea impersonal, ni por el uso de una palabra que no cambia el signifi cado de la frase.

El que la palabra notoria aparezca en textos del siglo III y también del siglo IV con el mismo signifi cado no es prueba de que el texto del siglo III fue alterado, sino más bien de que la palabra se conservó con el mismo sentido. Es interesante constatar que el uso de esta palabra en las fuentes jurídicas es más bien raro.314 No aparece en el Digesto, salvo en la senten-cia que aquí se comenta; en CJ sólo aparece en el rescripto arriba citado, y en CT sólo en las dos constituciones arriba citadas. De estos datos no se puede inferir que hubiera una tendencia para introducirla en los textos del siglo III (es decir, en la sentencia y en el rescripto de Gordiano), sino

314 Búsqueda en BIA la palabra “notori*”.


que se usó raramente en textos de los siglos III y IV; en consecuencia, el uso de la palabra no objeta que la sentencia sea de A.

1,6b,1e (ex D 48,16,6,4). Calumniae causa puniuntur, qui in fraudem alicuius librum vel testimonium aliudve quid conquisisse vel scripsisse vel in iudicium protulisse dicuntur.

S. Conforme a una lectura literal, podría signifi car que se castigan por causa de calumnia a quienes se demuestre que, con el fi n de dañar a al-guien (in fraudem alicuius), consiguieron, escribieron o presentaron en juicio un libro, un testimonio u otra cosa.

Aunque literalmente se puede entender que la sentencia considera ca-lumnia el mero conseguir o preparar un testimonio o documento falso, me parece que la sentencia debe leerse en el sentido de castigar la obten-ción o preparación del documento o testimonio falsos que hubieren sido presentados en un juicio, ya que la sola preparación u obtención de los mismos no es punible. Este signifi cado podría leerse si en la frase fi nal se leyera “y” en vez de “o” presentaron en juicio (et, en vez de vel, in iudicium protulisse dicuntur).

O. Levy opina que es parcialmente clásico. Conjetura que la sentencia pudo redactarse en relación con un comentario a la lex Julia iudiciorum publicorum, la que posiblemente se refería a quien hubiera hecho algo por causa de calumnia o prevaricación (qui[ve] prevaricationis calum-niaeve causa quid fecisse).315 Con la frase de “hacer algo” (quid fecis-se) se dejaba sin precisar en qué consistía la conducta, y si bien lo más ordinario era que consistiera en una acusación dolosa, podría ser que la acusación hubiera sido inicialmente promovida con buena intención, y que posteriormente el acusador presentara pruebas o documentos falsos, y esos actos serían punibles por ser realizados por causa de calumnia. Pero le parece que la sentencia va más allá al proponer como actos ca-lumniosos el mero conseguir un testimonio o un documento fraudulento o el prepararlo, aun sin presentarlos en un juicio; el hacer eso, dice Levy, no se consideraba en el derecho clásico calumnia, sino injuria, y cita un texto de Ulpiano (56 ad Ed. D 47,10,5,9). Aquí Ulpiano dice que quien

315 Esta expresión está en un comentario de Ulpiano 2 de adult., D 48,2,4, y la usa también el texto del Edicto del pretor referido a los tachados con nota de infamia que tienen limitaciones para postular (Lenel § 16).


escribiera, compusiera o editara un libro para infamar a alguien, puede ser demandado por la acción de injurias, aunque el texto haya sido publi-cado a nombre de otro o sin nombre (etiamsi alterius nomine ediderit, vel sine nomine); si bien se lee este texto, se advierte que la injuria no está en la redacción o composición del texto sino en su publicación.

Argumenta Levy que ni siquiera en el derecho clásico tardío se con-sideró calumniosa una conducta practicada fuera de un procedimiento judicial, y que a fi nes del siglo IV (CT 9,39,2 y 3 [385 y 398]), en el ám-bito de las acusaciones criminales, la calumnia se entiende como actos practicados en relación con el proceso.

Si se entendiera la sentencia, como quiere Levy, en el sentido de que tipifi ca como calumnia el mero conseguir o preparar documentos o testi-monios falsos, ciertamente que la sentencia sería de un contenido tan ex-traño, que ni siquiera parecería conforme con los textos citados de fi nes del siglo IV, ni con la interpretatio de CT 9,39,3 (del siglo V), que si bien presenta algún contraste con el texto interpretado, como observa Levy, mantiene la calumnia dentro del ámbito del proceso.

Por eso prefi ero conjeturar, como también lo sugiere Levy al fi nal de su análisis de esta sentencia,316 que la sentencia tiene el signifi cado arri-ba anotado, esto es, que se refi ere a presentar documentos o testimonios falsos en un juicio. Siendo así, la sentencia se puede considerar de origen clásico.

Au. Levy opina que el núcleo de la sentencia es de A, pero que fue B quien separó la sentencia de su conexión con el proceso insertando en ella la frase conquisisse vel scripsisse vel, con lo que se pudo entender que se castigaba la mera procuración o redacción de documentos o tes-tigos falsos. Argumenta que el uso del verbo conquiro, ere en el sentido de conseguir algo, no se usa en la literatura jurídica clásica ni en la de tiempo de Diocleciano, pero que es frecuente en textos datados entre 349 y 458, pero no los cita.

Efectivamente, en el Digesto dicho verbo aparece tres veces317 en el sentido, no de obtener algo, sino en el de perseguir y capturar esclavos fugitivos o criminales; los tres textos se refi eren a disposiciones imperia-

316 Levy, PS, p. 125.317 Según BIA, buscando “conqui*”: Ulp. de off. preaf. urb. D 1,15,4, donde cita un

rescripto de Severo y Antonino; Ulp. 7 de off. proc.; Marciano 14 inst. D 48,14,4,2 donde se refi ere a ciertos mandatos imperiales.


les, pero no sería extraño que el verbo se usara también en el sentido de perseguir y conseguir alguna cosa, máxime en relación con un proceso donde se persigue un criminal. El verbo no aparece en CJ, Gai, Co, FV, UE ni en Cs, pero ocurre 14 veces en CT,318 pero siempre en el sentido de adquisición de un bien, principalmente por causa de herencia, o adquirir dignidad. En ningún caso aparece en el sentido de conseguir o procurar un documento o un testimonio, como en la sentencia. Por eso me pare-ce que el argumento de Levy no tiene mucho peso para demostrar que la frase es de B, al cual también parecería extraña. Antes bien, el verbo podría ser usado por la sentencia en el ámbito de la persecución criminal en el cual sí era usado.

Me inclino a pensar que la sentencia es de A cuyo texto fue defectuo-samente redactado por lo que parecía decir que la calumnia se confi gura-ba con solo conseguir o redactar un documento o testimonio, o bien que el texto original tenía et en vez de vel en la frase fi nal y por un error de un copista se introdujo esa última partícula.

1,6b,1 De his criminibus, de quibus quis absoluts est, ab eo, qui accusavit, refricari accusatio non potest.

S. Quien ha sido absuelto en un proceso criminal, no puede ser vuelto a acusar del mismo crimen por el mismo acusador.

O. Dice Levy que es parcialmente clásico, pero me parece mejor decir simplemente que es posclásico.

En el procedimiento penal acusatorio la absolución del demandado era defi nitiva, de modo que excluía que se le volviera a juzgar por el mismo delito, salvo que el acusador hubiera sido condenado por praevaricatio, es decir por haber actuado para favorecer al reo; así lo establecía la ley Julia de juicios públicos (lex Julia de iudicis publicis), según la refi ere Macro (1 de publ. iudic. D 47,15,1,3); la regla la repite Ulpiano (71 ad Ed. D 43,29,3,13). Para el procedimiento penal cognitorio se siguió la misma regla, según atestigua un rescripto de Antonino Pío, citado por

318 CT 1,2,4: adquirir emolumentos; 2,10,6: adquirir algo; 3,7,1,2: adquirir de una herencia; 5,1,4,3: adquirir bienes; 5,1,8 adquirir una herencia; 6,26,14 pr: adquirir dig-nidad; 6,26,14,2: adquirir riquezas; 6,35,3,1: adquirir para el peculio; 8,18,5: adquirir un legado; 8,18,9 pr y 4: adquirir una parte de la herencia; 8,19,1: adquirir de una herencia; 12,1,40: adquirir dignidad; 16,2,15,1: adquirir alimentos y vestidos.


Ulpiano (7 de off. proc. D 48,2,7,2), y se sigue aplicando por Diolcecia-no (CJ 9,2,11 [292]). La regla pareció rigurosa a Ulpiano, quien opinaba (en el párrafo arriba citado) que por causa grave podría admitirse que una persona distinta del acusador renovara la acusación contra el que había sido absuelto, si aquélla podía demostrar que acusaba por una ofensa propia y que había ignorado la primera acusación; o también (8 disput. D 48,5,4,2) en el caso de que el marido ofendido quisiera renovar la acusa-ción de adulterio contra su mujer que un tercero había hecho y de la cual la mujer había sido absuelta.

La sentencia presenta una regla diferente. Dice que la absolución del demandado sólo precluye una nueva acusación del mismo acusador, lo que signifi ca que procedería la acusación por el mismo delito del que había sido absuelto el reo si la acusación la presentaba cualquier otra persona. Esto va mucho más allá de la admisión de excepciones en casos especiales, y es contrario incluso al procedimiento de época de Diocle-ciano. Por eso me inclino a considerarla simplemente posclásica, no obs-tante que hubiera excepciones en época clásica que pudieran haber sido el punto de partida para esta generalización desmedida.

Levy señala319 que esta regla parece adecuada para el proceso penal posclásico cuando se sustituye el procedimiento acusatorio con un pro-cedimiento inquisitivo. Cuando los magistrados pueden iniciar, instruir y concluir el procedimiento, sin necesidad de un acusador privado, la con-ducta de éste ya no tiene mayor relevancia; si en el proceso acusatorio, el proceso terminaba cuando el acusador cesaba de actuar (tergiversatio), en el proceso inquisitivo puede continuar; si en el proceso acusatorio la acusación fraudulenta (praevaricatio) impedía que el reo pudiera ser de-mandado por otro, en el proceso inquisitivo no tiene ese efecto porque está en el poder del magistrado iniciar, instruir y concluir el proceso. Como el ejercicio de la acción penal está fi nalmente en manos del ma-gistrado y no de los particulares, no hay impedimento para que otro acu-sador pueda solicitar un nuevo proceso respecto de un delito ya juzgado, que el magistrado puede instaurar si, por ejemplo, considera que hay nuevas pruebas o que fue juzgado por un juez incompetente o de menor jerarquía.

Añade Levy que en consonancia con esta nueva regla, en el derecho posclásico de occidente se eliminó sistemáticamente la responsabilidad

319 Al comentar la sentencia 3 de este título, PS, p. 128.


por praevaricatio. No obstante la preponderancia del papel del magistra-do en el proceso penal posclásico, se dejó pervivir el proceso acusatorio como un instrumento complementario de la represión criminal. Justinia-no mantuvo el procedimiento inquisitivo, pero quiso conservar la regla del procedimiento acusatorio de que al reo absuelto no puede volver a ser demandado, por lo que conservó los textos clásicos (como los arriba citados) que la contenían.

Au. B, como opina Levy. Además del contenido posclásico, el uso de la palabra refricare parece indicar la autoría de B, ya que esta palabra no aparece en el Digesto, ni en las fuentes prejustinianeas del siglo III (Coll, FV, G, PS, UE),320 y sí ocurre en cuatro constituciones imperiales promulgadas entre los años 316 y 429.321

Esta sentencia forma un conjunto coherente con las dos siguientes de este mismo título. La sentencia 2 se refi ere al hijo de un acusador al que se le impide renovar la acusación, lo cual parecería tener sentido si se en-tendiera que una persona distinta del acusador podía renovarla, pero no el hijo al que puede considerarse como la misma persona que el acusador. La sentencia 3 admite que cualquier persona pueda acusar contra quien fue absuelto en un juicio iniciado por otra.

1,6b,2 Filius accusatoris si hoc crimen, quod pater indendit, post liberatum reum persequi velit, ab accusatione removendus est.

S. No se permite que el hijo de un acusador renueve la acusación con-tra aquel que había sido absuelto.

O. Posclásico, como opina Levy.322 Cuando vale la regla de que el reo absuelto no puede ser procesado nuevamente por el mismo delito, la afi r-mación de que el hijo del acusador no puede renovar la acusación resulta totalmente innecesaria.

Hubo un rescripto de Antonino Pío (citado por Ulpiano 7 de off. proc. D 48,2,7,3) donde se trata del caso del hijo de un acusador, pero el caso es diferente: ahí se pregunta si el hijo de un acusador, que fue condena-do por acusación calumniosa, puede acusar al mismo reo de un delito distinto; la respuesta es que si bien el acusador calumnioso ya no puede

320 Búsqueda en BIA, voz “refric*”.321 CJ 1,21,2 [316], CT 8,12,4 [319], CJ 12,37,13 [409] y 10,22,2 [429].322 Levy, PS, p. 127.


acusar ni siquiera de un delito distinto, su hijo sí puede acusarlo. Pero la sentencia se refi ere a la acusación del mismo delito.

La sentencia sólo tiene sentido cuando se admite que quien ha sido absuelto de un delito, pueda ser procesado nuevamente por ello cuando lo acusa persona distinta del acusador original. En ese contexto, puede caber la duda de si el hijo del acusador es persona distinta o no y por consiguiente si puede renovar la acusación o no; la sentencia afi rma que no puede renovarla.

Au. B, como opina Levy,323 que también es autor de 1,6b,1 y 3.

1,6b,3. Crimen in quo alius destitit vel victus recessit, alius obicere non prohibetur.

S. Si alguien desistió de una acusación criminal, o salió vencido (es decir, el acusado fue absuelto), puede otra persona renovar la acusación.

O. Posclásico. Levy nota atinadamente que si la sentencia sólo dijera que se puede renovar la acusación por otra persona si el acusador desistió de ella, su contenido sería clásico, conforme con lo que señala Macro (2 de publ. iud. D 48,2,11,2), cuando dice que si el acusador desiste, puede otro acusar. Pero la sentencia también dice que otro puede acusar aunque el reo haya sido absuelto, lo cual corresponde al procedimiento penal pos-clásico, como ya se dijo al comentar las sentencias precedentes.

Au. B, el mismo que modifi có las dos sentencias precedentes. Con-sidera Levy que la sentencia de A, pudiera referirse sólo al caso de que alguien desistiera de la acusación, y que B añadió la frase “o salió venci-do” (vel victus recessit). Observa que la expresión victus recessit, aunque no necesariamente posclásica, resulta extraña al lenguaje clásico, y que hubiera sido mejor decir “fue vencido” (victus est).

1,6b,4 (ex D 49,14,44) Delator non est, qui protegendae causae suae gratia aliquid ad fi scum nuntiat.

S. No se considera delator (delator) y, por consiguiente, no está sujeto a las penas que castigan la delación falsa, quien denuncia algo al fi sco para proteger sus propios intereses.

323 Levy, PS, p. 127.


O. Clásico, como opina Levy.324 Quien denunciaba al fi sco que una persona poseía bienes que correspondían al fi sco, especialmente los bona caduca,325si la denuncia prosperaba ganaba una recompensa, pero si no, se hacía merecedor de una pena. Había casos en los que una persona hacía una denuncia al fi sco, no para ganar la recompensa, sino para de-fender sus propios intereses. Tal es el caso que contempla un rescripto del emperador Gordiano (CJ 10,11,3 [241]), en el que se trata de alguien que tiene un fundo o una casa que los ofi ciales dicen que es del fi sco, y él dice que el poseedor de esos bienes es realmente otra persona; en este caso, el que tiene el fundo o la casa denuncia quien es el poseedor de esos bienes que aparentemente son del fi sco, pero no lo hace para ganar la re-compensa, sino para proteger sus propios intereses, por lo que se explica que el rescripto diga que tal persona no se le puede infamar ni castigar como si fuera un delator. Hay otros textos que se refi eren a casos seme-jantes: alguien que, respecto de un dinero que había tenido bajo su ad-ministración, y que ahora es del fi sco, denuncia que lo tiene otra persona (Papiniano 13 resp. D 49,14,38,1); alguien que pide, durante un juicio, que la condena se divida entre los demandados solventes, y en el juicio se invalidan algunas enajenaciones hechas en fraude del fi sco, no se con-sidera que denunció dinero que era del fi sco, sino que defendía su propio interés (Papiniano 16 resp. D eod. 39,1); o quien demanda respecto de un bien que es suyo y del fi sco, no se entiende que es un delator (Marciano lib. sing. de delat. D eod. 18,7).

Au. A, como opina Levy.326 Éste observa que las palabras deferre y nuntiare, de donde provienen delator y nuntiator, y que aparecen en esta sentencia (delator... nuntiat) son intercambiables, lo cual parece bien; pero conviene advertir el matiz peyorativo que tiene la palabra delator en textos del siglo III, como en los rescriptos analizados arriba,327 y que está presente en esta sentencia cuando dice delator non est.

324 Levy, PS, p. 30. 325 Kaser, ZPR, § 86-2326 Levy, PS, p. 130.327 Ad PS 1,6b,1d sub O.

185

TÍTULO 7

De integri restitutione

T. Corresponde al título X del Edicto, cuya rúbrica dice De in integrum restitutionibus. Las primeras tres sentencias dan reglas generales aplica-bles a todo tipo de restitución por entero, mientras que las sentencias 4 a 10 se refieren a la restitución por causa de metus (Lenel § 39). Por esto Liebs328 conjetura que después de la sentencia 3 debía iniciarse un nuevo título con la rúbrica Quod vi metusve causa que agrupara las sentencias 4 a 10. Los siguientes títulos de PS se refieren a otras causas: al dolo 1,8, a la menor edad 1,9 y a la ausencia 1,9a. El orden de estos títulos de PS es se-mejante al que tiene el Digesto en el Libro IV, donde hay un título general sobre la restitución total (D 4,1), al que sigue otro sobre la restitución por causa de metus (4,2), por dolo (4,3), por menor edad (4,4), por cambio de status (4,5) y por ausencia (4,6). En este punto, el orden de las PS parece más cercano al orden de los Digesta, que al de CJ. 329

O. La posición y el contenido general de este título corresponde con el derecho clásico, pero la rúbrica del título, diferente de la rúbrica edictal (De in integrum restitutionis) es posclásica. La rúbrica de PS coincide completamente con la de CT 2,16.

El cambio de expresión es significativo de un cambio conceptual. La in integrum restitutio era un decreto del pretor que daba por nulo un ne-gocio realizado por alguna de las causas previstas en el Edicto (metus,

328 Liebs, PS, p. 141.329 El orden de CJ es distinto, pues no tiene un título general, comienza con uno sobre

el metus (2,19), al que sigue el de dolo (2,20), luego el de menor edad (2,21), y a éste siguen varios títulos sobre distintos supuestos en que actúa un menor (2,22-43), y luego otros en que se hacen diversas consideraciones sobre el efecto general de la restitución total (2,43-49), y luego otros sobre la ausencia (2,50-53) y termina con uno sobre el cam-bio de causa.



dolus, etcétera), y como consecuencia de ello, la parte afectada podría ejercer las acciones o excepciones que le correspondieran como si tal negocio no hubiera sido realizado; el decreto del pretor no ordenaba la restitución material de lo que se hubiera perdido. En cambio, la expre-sión integri restitutio se refi ere a la restitución material, a la restitución del todo. Este cambio fue resultado de la transformación que sufre la in integrum restitutio al ser incorporada al procedimiento cognitorio, con lo que deja de ser un remedio adicional distinto de las acciones ordinarias, y se va convirtiendo paulatinamente en una acción que se distingue de otras porque tiene como fi nalidad la restitución de una cosa.330 La in in-tegrum restitutio dejó de ser un recurso procesal específi co y se convirtió en el resultado fi nal, la restitución de toda la cosa (integri restitutio) or-denada por una sentencia.331 Esta transformación se inicia en el siglo III con la generalización del procedimiento cognitorio y continuará desarro-llándose en los siglos subsiguientes.

Au. B. La expresión integri restitutio parece una peculiaridad de PS y del CT. No aparece en el CJ, ni en las fuentes doctrinales prejustinianeas (Coll, Cs, Gai, UE), salvo una vez en FV 282 que transcribe un rescripto de Diocleciano, pero esto no prueba que sea una expresión conocida en tiempo de ese emperador, porque los textos de esta colección se conside-ra que fueron muy alterados332 y que posiblemente tuvieron una compo-sición por estratos semejante a las PS.333 Tampoco aparece en el Digesto, salvo en un párrafo extraído de las PS (D 4,4,34,1 = PS 1,9,4b).334 En cambio aparece en el CT en la rúbrica del título 2,16, y en una ley de Constantino recogida en ese mismo título (CT 2,16,2 [315 (319)], donde aparece cuatro veces. En PS aparece en las sentencias 1,2,3 y 4 de este título, así como en PS 1,9,4b (procedente del Digesto y relativa a los me-nores de 25 años), pero también en la IP de las sentencias 1,7,1 y 2, y de las sentencias 1,9,2; 3; 7 y 8, siendo que en estas últimas, en el texto de la sentencia aparece la expresión clásica in integrum restitutio, y el in-

330 Véase Cervenca, “La restitutio in integrum nei secoli IV e V”, Studi vari sulla “restitutio in integrum”, Milano, 1965, p. 127.

331 Véase Raggi, La restitutio in integrum nella cognitio extraordinem, Milano, 1965, especialmente caps. III y IV.

332 Schulz, History, pp. 310 ss333 D’Ors, DPR, § 56.334 Búsqueda en BIA de la palabra “integri”en todas las fuente mencionadas.


térprete la modifi ca a integri restitutio. No aparece la expresión en otras fuentes de los siglos V y VI, ni en las novelas posteodosianas, ni en el Edictum Theodorici, ni en el Epitome Gai, pero aparece dos veces en la Lex Romana Burgundionum (36,7 y 8) y en las Ehtymoligiae (5, 25,36) de San Isidoro. Estas dos últimas fuentes, ambas del año 515 aproxima-damente, pudieron tomar la expresión de las PS y su IP contenida en la Lex romana visigothorum.

De este elenco de fuentes se puede conjeturar que la expresión integri restitutio fue usada por Constantino,335 recogida en el CT en la rúbrica del título correspondiente, y luego asimilada en fuentes occidentales de fi nes del siglo V y principios del VI, como la IP y la LRB. El hecho de que aparezca en la rúbrica de este título y en algunas de sus sentencias permi-te conjeturar que la rúbrica corresponde a la edición de B, de fi nales del siglo IV y principios del siglo V, que tomó la expresión de la legislación imperial o quizá de la misma rúbrica de CT. No hay forma de suponer que la rúbrica proceda de A, ya que no hay un texto del siglo III, salvo el sospechoso texto de FV 282 arriba citado, que use dicha expresión. Si se compara el texto del rescripto que transmite FV con el que da CJ 3,29,4, se nota que en la versión del Código se usa la expresión clásica in inte-grum restitutio, lo que hace suponer que la versión de FV fue alterada del mismo modo que la sentencia, es decir se podría decir que ese párrafo de FV es obra, como dice Cervenca,336 de un “anonimo posclassico oc-cidentale”, es decir correspondería, lo mismo que la sentencia, al estrato B. La edición de A habría usado la expresión clásica, que se encuentra en varios rescriptos de Diocleciano (CJ 2, 21, 3 a 5; 2, 32, 1; 2, 42, 3, 2; 3, 37, 4, 1).

1, 7, 1 Integri restitutio est redintegrandae rei vel causae actio.

S. La integri restitutio es una acción para recuperar una cosa o una causa.

335 Sin embargo, la expresión integri restitutio no sustituyó plenamente la expresión clásica en el siglo IV, ya que el mismo Constantino usa in integrum restitutio en otros decretos (CT 2, 16, 1; 2, 16, 2, 1; 3, 32, 1; 2, 7, 2), e igualmente sus sucesores (Constancio 6, 4, 16 [359] y Valentiniano 15, 14, 9 [395]).

336 Cervenca, “La restitutio in integrum nei secoli IV e V”, Studi vari sulla “restitutio in integrum”, Milano, 1965,. p. 144.


O. Posclásico. En el procedimiento formulario, la in integrum restitutio es un decreto

del pretor por el que se da como no realizado un determinado acto jurídi-co, lo cual trae como consecuencia que quien lo solicitó quede restituido en la situación jurídica que tenía antes de ese negocio y, en consecuencia, pueda ejercer la acción o la excepción que le correspondía para obtener la devolución de lo que perdió por dicho acto. Al decreto del pretor, seguía un juicio o acción rescisoria. En el procedimiento cognitorio, en lugar del pretor, es un juez quien conoce la petición de in integrum restitutio y él mismo quien sigue el juicio rescisorio y da, en su caso, la sentencia que ordena la restitución material. Entonces ya no hay que ejercer dos recursos, sino acudir a un solo juez quien tendrá que tomar dos decisio-nes, una si concede o no la in integrum restitutio, y la segunda, emitir su sentencia en el juicio rescisorio. Esto hace que la in integrum restitutio pierda su naturaleza de recurso complementario de la jurisdicción y se vaya asimilando a los demás juicios o acciones cognitorias hasta conver-tirse en una acción más.

El concepto de restitución (restitutio) en el siglo III ya no está ligado exclusivamente a la in integrum restitutio, pues llegó a tener un signifi ca-do más amplio que designaba más bien la acción de restituir, que podría consistir en la orden de reponer una situación en su estado anterior (la clásica in integrum restitutio) o también en la restitución material de una cosa ordenada por un juez.337 Por eso fue posible que en los comentarios de los juristas al Edicto sobre la in integrum restitutio se trataran no so-lamente los casos que podrían ser resueltos por la clásica restitución por entero, sino también de aquellos que podrían resolverse por medio de las acciones por intimidación (actio quod metus causa) o por dolo (actio de dolo). Esto se puede ver tanto en el comentario de Ulpiano (11 ad Ed.) al titulo edictal (X) sobre la restitución total, como en este mismo título de PS.

Si bien la transformación de la integrum restitutio en un recurso ordi-nario se va realizando desde el siglo III, no hay fuentes que, como esta

337 Raggi, L., La restitutio in integrum nella cognitio extra ordinem, Milano, 1965, pp. 260-267.


sentencia, la denominen actio.338 Cervenca,339 analizando los dos decre-tos del siglo IV que se refi eren a la in integrum restitutio, ambos de Cons-tantino (CT 2,16,2 y 2,7,2), demuestra que en el siglo IV, la in integrum restitutio se considera un solo procedimiento en el que se distinguen dos etapas, la concesión del auxilio y la decisión del juicio, pero no se la lla-ma acción, sino todavía benefi cium (CT 2,16,2,2).

Esta sentencia parecer ser el primer testimonio expreso de la concep-ción de este recurso como una acción que, además se especifi ca o dis-tingue de otras por su fi nalidad, la restitución de una cosa o causa. A esa acción se refi eren posteriormente las interpretationes del siglo V (IP 1, 7, 4; 1, 9, 4 y la IT 2, 16, 2). Levy340 sostiene que en el siglo V se denomina integri restitutio a cualquier acción que tiene por objeto obtener la resti-tución material de algo perdido.

El objeto de la acción defi nida en la sentencia es redintegrare rem vel causam. A propósito del juicio rescisorio que seguía al decreto del pretor que concedía la restitución, los juristas clásicos usaban las expresiones restituere rem o restituere causam para signifi car o la restitución de una cosa determinada (restitutio rei) o la restitución de una situación anterior (restitutio causae).341 La expresión de la sentencia pudo tener el mismo signifi cado, aunque cambie el verbo restituere por redintegrare.

Au. B, que no tiene inconveniente en defi nir la i.i.r. como una acción, dado el proceso de asimilación que venía sufriendo desde el siglo III, y llamarla integri restitutio como ya se le conoce en el siglo IV. Cabe no-tar que hay otras sentencias que defi nen el recurso como un auxilium (1,

338 Kupisch, B., In integrum rstitutio und vindicatio utilis, Berlin, 1974, pp. 99 y 100 propone que la sentencia refl eja el derecho clásico, que en su opinión llega a defi nir la i.i.r. como una acción. Me parece que no puede dudarse de la existencia de un proceso de asimilación que se muestra en el uso de términos propios de las acciones en relación con la i.i.r, pero de ahí a la defi nición expresa de la i.i.r. como una acción hay un paso considerable, que no se refl eja en alguna otra fuente del siglo III. El texto que cita Ku-pisch como fuente principal (Ulp. 11 ad Ed. D 4,4,16 pr) no se refi ere expresamente a la i.i.r. como acción, y aunque de la expresión alia actio pueda inferirse que la i.i.r. era la otra acción, esto no es concluyente, máxime que el texto distingue entre la acción como auxilium commune, de la i.i.r como auxilium extraordinarium.

339 Cervenca, “La restitutio in integrum nei secoli IV e V”, Studi vari sulla “restitutio in integrum”, Milano, 1965, p. 136. Igualmente Levy, SZ 68, 1951, pp. 398 y ss.

340 Levy, SZ 68, 1951, pp. 381 y 382.341 Ibidem, p. 393.


9, 2; 5, 12, 4ª) otras que lo siguen llamando in integrum restitutio (1, 9, 2-5ª; 7; 8; 1, 9ª). La expresión redintegrare rem vel causam pudo existir en la versión de A.

Aunque no hay una interpretatio propia de esta sentencia,342 en la que comenta la sentencia siguiente, hay una explicación de las palabras de esta sentencia relativas a los dos tipos de restitución, que dice: Integri restitutio dicitur, si quando res quaelibet aut causa, quae perierat, in priorem statum reparatur vel id, quod alicui sublatum est, reformatur. Aquí ya se habla de la restitución, no como una acción, sino como el resultado de recuperar una causa o algo que se había perdido; la palabra causa posiblemente no signifi que un juicio sino una posesión que debía conducir a la usucapión (causa usucapionis).343

Es también notable que la interpretatio habla de un tipo de restitutio al que no se refi ere su modelo, pues menciona, además de la restitución de cosa o causa, la indemnización pecuniaria (reformatio)344 de una pérdida patrimonial. Esto hace pensar que su autor; al redactar este párrafo, tuvo

342 En el Breviario, después de la sentencia 1 está colocada la frase interpretatione non eget, pero en la interpretatio a la siguiente sentencia (§ 2), se refi ere a ambas sen-tencias. Aquí se transcribe la parte referente a la sentencia que comentamos. Aparte de ésta, hay otros párrafos de la IP que también se refi eren a dos sentencias; esto ha sido entendido como un indicio de que el texto de la Interpretatio era independiente del texto de las PS; véase Schellenberg, Die interpretationen zu den Paulussentenzen, Göttingen, 1965, pp. 56 y ss.

343 Así lo entiende Kupisch, op. cit., nota 338, pp. 72 y ss., seguido por d’Ors, AHDE, 49 (1979) 306. Levy, SZ, 68, 1951, pp. 393 y 394, entiende restitutio rei como restitución de una cosa, y restitutio causae como restitución de una situación anterior, que se da cuando no es posible una restitución material, por ejemplo cuando se trata de deshacer un contrato que no ha sido ejecutado o de cancelar una remisión de deuda; en apoyo de su interpretación cita a S. Isidoro, Ethymologiae 5, 25, 37, quien distingue la restitución contra una sentencia judicial no ejecutada (redintegratio causae), de la restitución contra una sentencia judicial ejecutada (redintegratio rei). Pero es posible que los casos que contempla Levy como originadores de una restitutio causae fueran concebidos como nu-los desde el primer momento, por lo que no sería necesaria una acción para hacer constar su nulidad (cfr. Levy, op. cit., pp. 404 y ss.).

344 El verbo reformare es usado en IP y en IT signifi cando pagar una cantidad como indemnización; esto se hecha a ver en textos como IPS. 1, 7, 4 o ICTh. 2, 33, 2, que hablan de reformare in quadruplum o in duplum. Véase Levy, SZ, 68 (1951), pp. 394 y 395.


a la vista la sentencia 1, 7, 4 que habla de una restitutio in personam ten-dente a obtener una indemnización pecuniaria.345

1, 7, 2 Integri restitutionem praetor tribuit ex his causis, quae per metum dolum et status permutationem et iustum errorem et absentiam necessariam et infi rmitatem aetatis gesta esse dicuntur (transcrita en parte en D 4, 1, 2: sive per status mutationem aut iustum errorem).

S. El pretor concede la restitución por entero en aquellos negocios que fuesen hechos por causa de miedo, dolo, cambio de status, error, ausencia necesaria o minoría de edad.

O. Clásico. Las causas para conceder la i.i.r. que menciona esta sen-tencia coinciden, en general, con las que el pretor señalaba en el título X de su Edicto (§§ 39-46) aunque falta la alienatio iudici mutandi causa (Gayo 4 ad ed. prov. D 4, 7, 3, 4; Lenel § 46).

El metus estaba previsto en el Edicto de Salvio Juliano como causa para otorgar la in integrum restitutio (Lenel § 39). Ulpiano (11 ad ed. D 4, 2, 1) menciona que un edicto anterior rezaba “quod vi metusve causa”, pero que luego se suprimió la mención de la vis, por considerársele com-prendida dentro del metus.346

Esta sentencia es el único texto que habla expresamente que el pretor concedía una i.i.r. propter dolum. Es verdad que Ulpiano (11 ad Ed. D 4, 1, 1) comenta en general el título del Edicto sobre las restituciones

345 No es esta la única interpretatio que está relacionada y como dependiente de una PS. distinta de la que comenta o de otra interpretatio. Esta característica ha sido tomada como indicio de que la IPS. fue un trabajo unitario, procedente de un mismo autor. Véase Schellenberg, Die interpretationen zu den Paulussentenzen Göttingen, 1965, p. 38.

346 Kupisch, op. cit., nota 338, pp. 192 y ss., considera que las palabras vis y metus del Edicto anterior se referían a dos situaciones distintas, pero como la prevista por metus abarcaba también la designada por vis, se pudo suprimir esta última mención. De acuerdo con esto, los casos de vis quedaron comprendidos en los casos de metus. D’Ors, AHDE, 51, 1981, p. 236, acepta esto, y sugiere (n. 33) que la supresión de la palabra vis la pudo hacer Juliano con el objeto de extender la acción a casos en que no hay una coacción especial. IP, en lugar de metus, habla timorem potestatis, de conformidad con que, desde el siglo IV, el temor a los personajes política o económicamente poderosos fue el caso más frecuente de metus. S. Isidoro (Ethymologiae 5, 26, 4) en el mismo sentido defi ne vis como virtus potestatis (Levy, SZ, 68, 1951, pp. 339 y ss.).


diciendo que el pretor protege, entre otros, a quienes hubieran sido enga-ñados por malicia (calliditas), pero no transmite el texto de una cláusula de dolo, como sí lo hace respecto del metus. Lenel § 40 niega que hubiera en el Edicto una tal i.i.r. propter dolum y afi rma que tanto D 4, 1, 1, como PS 1, 7, 2 y los textos de CJ que se refi eren a ella son interpolados o pos-clásicos. Levy, en cambio, sostuvo que existió tal cláusula edictal.347 En trabajos más recientes, Wacke y Brutti348 han mostrado que el Edicto del pretor no tenía tal cláusula, ni necesidad de tenerla, puesto que había en el procedimiento formulario y posteriormente en el cognitorio diversos recursos para proteger a quienes hubieran sido engañados. Los textos del siglo IIII que hacen mención de una restitución a favor de quien había sido engañado, como Calístrato (5 de cognitionubus D 42,1,33) que cita un rescripto de Adriano que ordena que se restituya por entero un litigio (in integrum causam restituendam) si se había engañado al juez con tes-tigos falsos; o un rescripto de Diocleciano (CJ 4,44,10 [294-305]) que habla expresamente de una in integrum restitutio contra el comprador que obró con dolo, hablan de la restitutio in integrum para referirse a una forma de protección procesal y no al decreto de restitución total que otorgaba el pretor, por lo que no prueban la existencia de esa cláusula en el Edicto. De acuerdo con este punto de vista, la sentencia parece dar testimonio de esta práctica del siglo III de proteger a quien ha sido en-gañado dolosamente, por medio de un recurso llamado in integrum resti-

347 Levy, SZ, 68, 1951, pp. 410 y ss., sostiene la existencia de la i.i.r. propter dolum, en el Edicto, entre otras razones, porque el decreto de Constantino del año 319 (CT. 2, 15, 1) regula una actio doli con características que recuerdan el régimen de la i.i.r., por ejemplo que la acción se concede sólo causa cognitia, que puede darse en ausencia del demandado, etcétera Véase también el rescripto de Diocl. (CJ 2, 36, 3 [294]) en que se habla de una resolución de venta por causa de dolo, seguida la cual se ordena la restitu-ción del fundo objeto de la venta. Lenel, loc. cit., dice que el texto no es clásico porque el funcionario que ordena la restitución es el rationalis noster, quien no tenía tal competen-cia en época clásica; pero es posible que el texto original sólo difi era en decir, como CJ 4, 44, 5 (293), praeses provinciae. D’Ors, AHDE, 41, 1971, pp. 287 y ss., ha hecho ver que en CJ 4, 44, 5 se dice i.i.r. competit cuando se trata de la competencia de la actio de dolo, lo cual indica que había una causa de dolo para la i.i.r., pues de otro modo no podría confundirse la a. de dolo con la i.i.r. Han seguido a Levy: Kaser, ZPR, § 64 I; D’Ors, DPR, § 83; Schulz, Clasical Roman Law, Oxford, 1951, p. 608, con apoyo en Marcelo 3 dig. D 4, 1, 7, 1.

348 Wacke, A. SZ 88, 1971, pp. 133 y ss. Brutti, M., La problematica del dolo proces-suale nell’esperienza romana, Milano, 1973, p. 574 y ss.


tutio, pero no parece admisible como prueba de que el Edicto del pretor contenía una cláusula general de dolo.

Es notable que la PS no separa las causas metum y dolum con una partícula et, como lo hace con todas las otras causas. Ésta puede ser una supresión hecha cuando ambas causas dan origen a una sola acción, la doli ac vis et metus actio, de que hablan CT 15, 14, 9 [395] y PS 1, 8, 2.

La in integrum restitutio propter capitis deminutionem (Lenel § 42) se daba a favor de los acreedores y contra la persona que había sufrido un cambio en su situación familiar, sin perder la libertad ni, consecuent-emente, la ciudadanía (o sea contra quien sufría una capitis deminutio “minima”, según la terminología gayana (Gai. 1, 159-163), por ejem-plo, el sui iuris que se daba en adrogación, o la mujer que se casaba in manu.349 La PS habla de status permutatio quizá porque fuera una expresión más comprensible para los juristas de provincias que capitis deminutio (cfr. Gai. 4 ad ed. prov. D. 4, 5, 1: capitis minutio est status permutatio). El sentido que tiene la palabra status en la PS original sería el correspondiente a una capitis deminutio minima, es decir al cambio en el status familiar. En UE, obra contemporánea de PS, se dice que la capi-tis deminutio minima es cambio de la situación en la familia.

El error involuntario (iustus errore) como causa general para el otor-gamiento de la i.i.r. únicamente es mencionado en esta sentencia. En el Edicto (Lenel § 43) se hacía referencia a la restitución del negocio ce-lebrado con el falso tutor, es decir con quien se cree, por error, que es el tutor, y también podía ser que el error fuera una causa para la restitución de un litigio (de lite restituenda) prevista en el Edicto. Es posible, como dice Zilleti,350 que a partir de estos casos y de otros no previstos en el Edicto, se fuera formando un supuesto general para la restitución por causa de error. Hay un rescripto de Valerio y Galieno (CJ 4,49,2 [259]) que habla también de una restitución por causa de error involuntario, y

349 Si una persona perdía su condición de libre haciéndose esclavo, ya no podía ser demandada, por lo cual el pretor daba a sus anteriores acreedores una acción útil contra la persona que recibía los bienes del capite minutus (quizá fuera el sector bonorum) (D 4, 5, 2 pr) o contra su actual dueño (D 4, 5, 7, 2). Sobre las características de esta acción útil, véase Valiño, Acciones útiles, pp. 33 y ss.

350 Zilleti, M., La dottrina dell’errore, Milano, 1961, p. 230.


aunque el texto se ha considerado interpolado, puede indicar que el error se considera causa de restitución en el siglo III.351

Absentia era una causa reconocida en tiempos clásicos. En el Edito pretorio (Lenel § 44 comentado por Ulp. 12 ad Ed. D. 4, 6, 1, 1) se decía que quien quería solicitar la restitución total por motivo de ausencia, de-bía justifi car que ésta se debía al desempeño de alguna gestión pública (rei publicae causa), a miedo (metus), por haber caído en prisión o es-clavitud (in vinculis servitute) o por haber caído en manos de los enemi-gos (hostium potestate esset); sin embargo, el pretor podía conceder la i.i.r. cuando la ausencia se debía a otros motivos que le parecían sufi -cientes, de acuerdo a la cláusula general insertada en el Edicto (Ulp. 12 ad Ed. D. 4, 6, 28 pr). Los emperadores, por medio de rescriptos y aten-diendo a casos ventilados en el procedimiento cognitorio, dieron nuevas causas que justifi caban la ausencia (citados por Ulp. 12 ad Ed. D. 4, 6, 26, 9; Marcelo 3 dig. D 4, 1, 7=50, 17, 183; Alejandro Severo y Antonino Caracala CJ 2, 12, 4 [207]). La posibilidad de conceder la in integrum restitutio en casos no previstos expresamente, y los casos nuevos prote-gidos por los emperadores, dieron pie a que se hiciera una generalización típicamente posclásica sobre las causas que podían justifi car la ausencia: en Ulpiano (11 ad Ed. D. 4, 6, 26, 9 i.f.) se dice que en términos gener-ales se protege a quien está ausente por necesidad, y no por voluntad (ex necessitate, non ex voluntate afuit).

La in integrum restitutio propter infi rmitatem aetatis se daba en época clásica para proteger a los menores de 25 años (Lenel § 41), y fue la que durante más tiempo conservó sus caracteres clásicos.352 PS 1, 9 se dedica exclusivamente a este tipo de i.i.r., en términos generalmente clásicos.

Au. B, que introduce la expresión integri restitutio y quizá es respons-able de la supresión de la partícula et entre dolus y metus por considerar que ambos supuestos dan lugar a la misma acción, pero conservó en lo demás el texto de A, de contenido esencialmente clásico.

Son peculiaridades de A la expresión absentiam necessariam que es una generalización de los diversos casos de ausencia que podían justifi -car el otorgamiento de una i.i.r.,353 así como la expresión iustum errorem

351 Schnebelt, G., Reskripte der Soldatenkaiser, Karlsruhe, 1974, p. 56.352 Véase supra, ad PS. 1, 7, sub O.353 Según VIR, absentia necessaria sólo se repite en Trifonino 14 disp. D 27, 2, 6,

donde se la considera una excusa a favor del tutor que no ha cumplido la obligación de


que parece otra generalización de este tipo. La referencia al dolo como causa para concesión de la in integrum restitutio parece que es otra im-precisión de A.

La IP: Hoc enim, quod per praetorem antea fi ebat, modo per iudices civitatum agendum est; ita ut eorum causae vel res in integrum revocen-tur, qui aut per timorem potestatis alicuius compulsi sunt aut fraude vel errore decepti sunt aut per captivitatem vel quamcumque iniustam neces-sitatem substantiam suam aut statum ingenuitatis perdidisse noscuntur; aut si qui pro necessitate longinquae peregrinationis absentant; vel ad restauranda ea, quae in damnis minorum gesta esse probantur. Comien-za contraponiendo una situación anterior con la de su propio tiempo:354 antes la restitución se hacía por el pretor, y ahora se hace por medio de los jueces de la ciudad. Luego va explicando los diferentes supuestos en los que se daba la restitución, en términos que realmente modifi can los previstos en la sentencia. En vez del supuesto general de metus, se refi ere al temor a los abusos de los poderosos (timorem potestatis), el cual llegó a ser desde el siglo IV el principal supuesto de actos coaccionados.355 En vez del supuesto de dolo, da el de ser engañado por error o fraude (aut fraude vel errore decepti), de acuerdo con la tendencia vulgarizante que confunde ambos supuestos.356 El cambio de situación familiar es enten-dido como pérdida del patrimonio o de la libertad (substantiam suam aut status ingenuitatis peridisee) a consecuencia de cautiverio o de alguna otra fatalidad . El supuesto de ausencia necesaria de que habla la senten-cia, se amplía al de necesidad de hacer un largo viaje, y se explica que la restitución compete a los menores sólo cuando se prueba que los actos impugnados les han causado daño.

1, 7, 3 Integri restitutio plus quam semel non est decernenda: ideoque causa cognita decernitur.

dar alimentos al pupilo. La frase fi nal de Ulp. 12 ad ed. D 4, 6, 26, 9: et generaliter quo-tiescumque quis ex necessitate, non ex voluntate afuit, por la generalización que hace no parece de Ulpiano, y responde al mismo espíritu que la PS. Diocl. CJ 7, 43, 10 habla de absentiae necessaria causa.

354 Schellenberg, Die interpretationem zu den Paulussentenzen, Göttingen, 1965, p. 69.355 Levy, SZ, 68, 1951, p. 404.356 Levy, VR, pp. 101 y ss. Kaser II, p. 347 n. 13.


S. La integri restitutio no puede decretarse más de una sola vez, y por eso se decreta previa cognición de causa.

O. Posclásico. La i.i.r. la otorgaba el pretor mediante una cognición sumaria de la

causa (causa cognita), orientada a juzgar si se daban los supuestos fác-ticos necesarios para su otorgamiento. Como no era una acción, no tenía litis contestatio ni producía el efecto consuntivo característico de ésta, por lo que podía solicitarse varias veces respecto de un mismo caso. Todavía Ulpiano (Ulp. 11 ad Ed. D 4, 4, 7, 9) admite que quien ha sido restituido respecto de una herencia que había repudiado, puede aceptar la herencia y luego pedir la restitución respecto de la aceptación, y dice que esto fue decidido así por un rescripto.

La posibilidad de pedir varias veces la restitución respecto de un mis-mo acto parece que se fue limitando cuando se introdujo la práctica de otorgar la restitución respecto de sentencias dictadas en el procedimiento cognitorio. Esta práctica ya se da en el siglo II según atestiguan dos re-scriptos de Adriano (citado por Calístrato 3 de iur. fi s. D 49, 14, 3, 9 y cit. Por Calístrato 5 cognit. D 42, 1, 33). En el siglo III parece haberse gen-eralizado esta práctica, que resultaba especialmente útil respecto de sen-tencias ya revisadas en apelación.357 Los emperadores Alejandro Severo y Antonino Caracala, por rescripto del año 204, prohibieron pedirla más de una vez contra sentencias dictadas por el procónsul (CJ 2, 43[44], 1). Luego el mismo Alejandro Severo admite que se pida más de una vez respecto de una pupila a cuyos curadores (sic) se les había negado, si presenta nuevas pruebas (CJ h.t. 2[226]). Finalmente hay un rescripto del emperador Felipe que determinó, como regla general, que no podía solicitarse más de una vez, a no ser que hubiera nuevas pruebas (CJ h. t. 3 [244]).

La sentencia lleva al extremo esa tendencia limitativa y niega cualqui-er posibilidad de intentar el recurso más de una vez respecto del mismo caso. Esta negativa absoluta la explica la sentencia diciendo que es el resultado de que la restitución se otorgue mediante cognición de causa. Esto resulta extraño al derecho clásico, pues la i.i.r. siempre se otorgaba

357 Levy, SZ, 68, 1951, pp. 369 y 370. Raggi, La restitutio in integrum nella cognitio extra ordinem, Milano, 1955, pp. 148 y ss., explica que en el proceso cognitorio, que aceptaba la apelación, la i.i.r. contra sentencias, encontró su aplicación más oportuna respecto de sentencias que ya habían sido revisadas en todos los grados de apelación.


previa cognición de causa, y no por esto se impedía que se otorgara más de una vez respecto del mismo caso. La sentencia podría entenderse si se concibe este recurso como una acción (según se afi rma en la sentencia precedente) y como tal no puede otorgarse más de una vez.358

Au. B, que utiliza la expresión integri restitutio y, concibe el recurso como una acción, concluye que no puede otorgarse en ningún caso más de una vez, a diferencia de los rescriptos citados del siglo III que ad-mitían que era posible otorgarla más de una vez. El texto de A quizá expresara la regla general de que la restitución no se otorga más de una vez, salvo que hubiera nuevas pruebas, como en el rescripto citado del emperador Felipe.

La IP mantiene la prohibición absoluta de que la restitución se otorgue más de una vez: Ut in integrum res vel causa redeat, non nisi semel a iudice potest cognita causa praestari, pero, además de hacer referencia a que la restitución se da respecto de una cosa o una causa, con lo cual se liga con PS 1,7,1, muestra algunas inconsistencias de lenguaje. En este párrafo se habla de devolver (redere), mientras que la interpretatio anterior habla de reparar (reparare), revocar (revocare), reformar (re-formare) o restaurar (restaurare) y la interpretatio a la sentencia 5 habla de revocar (revocare) recuperar (recipere) y reformar (reformare). Estas variaciones terminológicas demuestran la incapacidad del intérprete para usar consistentemente un lenguaje técnico.359

1, 7, 4 Integri restitutio aut in rem competit aut in personam. In rem actio competit, ut res ipsa qua de agitur revocetur; in personam aut quadrupli poena intra annum vel simpli post annum peti potest. 360

358 Véase Lauria, Studi Bonfante II, Milano, 1930, p. 521. Levy, SZ, 68, 1951, p. 384.

359 Según Raggi, La restitutio in integrum nella cognitio extra ordinem, Milano, 1965, pp. 256 y ss., las diferencias terminológicas dependen de que el intérprete quiere explicar lo que signifi ca la restitución en sentido material, pero de cualquier modo no demuestra tener un lenguaje técnico; él mismo considera (p. 259) que el intérprete muestra insegu-ridad (stato di incertezza) respecto de lo que es la restitución.

360 Esta sentencia y su interpretatio se encuentran sólo en los manuscritos deteriores del Breviario: París, 4409, Vatic. 1048 y Bern. 263. La interpretatio sola aparece en París, 4411 y Vat. 857. Véase Kaser-Schwarz, Die Interpretatio zu den Paulussentenzen, Köhln, 1956, p. 59.


S. La i.i.r. clásica daba a quien la obtenía la posibilidad de recuperar lo que hubiera perdido por efecto del negocio impugnado, por medio de una acción con fi cción: fuera real (si por ejemplo se trataba de recuperar una cosa específi ca), fuera personal (si por ejemplo se trataba de recupe-rar una cantidad de dinero); o bien, le daba una excepción para quedar protegido contra una reclamación procesal derivada de tal negocio. O sea que la i.i.r. podía dar lugar, como dice la sentencia a una acción real o a una personal (véase Ulp. 11 ad Ed. D 4, 2, 9, 4). Pero el sentido que tiene la alternativa en la sentencia es otro: la in rem actio es una acción rescisoria real que sirve para recuperar una cosa, como la vindicatio uti-lis derivada de una i.i.r. del derecho clásico; la actio in personam es una acción para reclamar, dentro del plazo de un año, el cuádruplo del valor de la cosa perdida, o pasado el año el valor simple, cuando no es posible obtener la restitución material de la cosa perdida; esta acción in perso-nam está concebida en términos característicos de la actio quod metus causa clásica.361

O. Postclásico. En el derecho clásico, la persona que ha sido coaccionada para realizar

un negocio, cuenta con dos recursos para defenderse: la actio quod metus causa y la in integrum restitutio propter metus (Ulp. 11 ad Ed. D. 4, 2, 9, 6). Por la actio quod metus causa puede demandar a todo aquel que retiene algo procedente del acto coaccionado e impide con la retención que se reintegre esa pérdida sufrida metus causa;362 gracias a la cláusula arbitraria que contiene la fórmula de esta acción, el demandado tiene la

361 Kupisch, op. cit., nota 338, pp. 72 y ss., ha encontrado en esta sentencia un apoyo para su teoría de que el minor restitutus contaba con dos recursos diferentes para recu-perar lo que había perdido: una acción rescisoria con fi cción de no haberse realizado la enajenación (in rem, como dice el texto), y una acción personal in factum (in personam en el texto) por la que el juez podía condenar a restituir. Pero no se puede entender así la sentencia, porque ella dice que la acción in rem sirve para recuperar la cosa y la acción in personam para obtener una pena del cuádruplo (no para condenar a restituir); además debe considerarse que esta sentencia y todas las siguientes de este título se refi eren a casos de metus, y no de minores. Contra Kupisch, véase D’Ors, AHDE. 49, 1979, pp. 306 y ss.

362 Kupisch, ibidem, pp. 123 y ss., llegó a la conclusión de que la a.q.m.c. no se dirigía contra el que había ejercido la coacción, sino contra quien retenía algo procedente del acto coaccionado. Esta tesis ha sido aceptada por Kaser, SZ, 94, 1977, pp. 116 y passim, y por D’Ors, AHDE, 51, 1981, pp. 268, 269, 290, pero éste ha matizado la tesis de Ku-pisch diciendo que la acción se da contra el que retiene e impide con su retención que la


posibilidad de salir absuelto si restituye la cosa por la que se le demanda, por lo que la actio quod metus causa funciona ordinariamente como ac-ción restitutoria. Por medio de la in integrum restitutio propter metum, el coaccionado conseguía que el pretor declarara como no realizado el acto coaccionado, con lo cual podía luego reclamar la devolución de lo per-dido mediante una acción rescisoria con fi cción o una excepción. Si bien en la mayoría de los casos era preferible la acción quod metus causa, la i.i.r propter metus servía especialmente en aquellos casos que no pueden ser resueltos satisfactoriamente por aquella acción, como la aceptación o repudio de una herencia (Paulo 11 ad Ed. D 4, 2, 21, 6), o cuando ya hubiera transcurrido el plazo de un año para intentar la actio quod metus causa por el cuádruplo del valor de la cosa perdida.363

La distinción entre estos recursos era inteligible en términos del proce-dimiento formulario, en el que se distingue entre el decreto del pretor que concede la restitución y la consiguiente acción rescisoria con fórmula útil, por una parte, y la acción penal quod metus causa con fórmula in factum, por la otra. En el procedimiento cognitorio que se desarrolla en una sola fase ante el juez ofi cial y que no distingue las acciones por su fórmula, la diferencia entre la acción con fi cción en funciones de rescisoria, derivada de una i.i.r., y la acción penal no tenía ninguna importancia.364 Para el juez cognitorio, lo mismo que para las partes, lo importante es saber si la rescisión tiene lugar o no y cómo ha de hacerse la restitución.

Sin embargo, del hecho de que hubiera dos recursos para el coacciona-do en el procedimiento formulario, se derivó que también se contemplara una doble vía en el procedimiento cognitorio. Cuando el coaccionado se presenta ante el juez cognitorio dentro del año posterior al momento en que sufrió la coacción, el juez puede condenar al demandado por el cuádruplo, a no ser que restituya (Gordiano CJ 2, 19, 4 [239]), o sea que sigue un juicio sobre el modelo de la actio quod metus causa. Si el coac-cionado se presenta después del año, el juez le da una actio in rem para

pérdida se reintegre a quien sufrió la coacción, de modo que el acto delictivo que explica el carácter penal de la acción es precisamente el impedir la restitución.

363 Los textos que, según Lenel § 39, dan referencias del Edicto de la i.i.r. propter metum, no señalan un plazo para pedirla.

364 Véase Schulz, SZ, 43, 1922, p. 230. D’Ors, DPR., p. 309 n. 8.


recuperar la cosa del poseedor (Gordiano CJ 2, 19, 3 [238]),365 o sea que sigue un juicio conforme con el modelo de la vindicatio utilis derivada de la i.i.r., y cuando el coaccionado se presenta después del año, pero no puede alcanzar una restitución por medio de una actio in rem (por ejem-plo, si lo que perdió fue una cantidad de dinero), se le da una acción por el valor de lo perdido, similar a la actio quod metus causa ejercida des-pués de un año (Gordiano CJ. 2, 19, 4 i.f.).

Conforme a esos rescriptos de Gordiano, se podría decir que la per-sona intimidada podría optar por una acción personal por el cuádruplo, si la ejerce dentro del año, o por el simple, si la pide posteriormente, o bien una acción real para recuperar la cosa. Pero la sentencia propone una regla nueva cuando refi ere esta alternativa, no sólo al caso del que fue intimidado, sino a todos los supuestos que dan lugar a la “integri restitutio”.

Por otra parte, la distinción entre acción real y personal en el procedi-miento formulario dependía de los términos de la fórmula. La acción real era la que se ejercía contra cualquier persona (por lo general el poseedor) que impidiera al titular ejercer su derecho real sobre alguna cosa, por lo que el nombre del demandado no aparecía en la intentio de la fórmula; en cambio, las acciones personales son las que se dirigen contra una per-sona determinada, por lo que el nombre de ésta se requiere en la intentio de la fórmula. En el procedimiento cognitorio que no usa fórmulas para cada acción, la distinción entre acción real y personal se conservó pero fue adquiriendo un sentido diferente. La sentencia dice que la acción real es la que se dirige a la recuperación de una cosa, y la acción personal, la que se dirige a la condena a pagar una cantidad de dinero. Esta nueva manera de distinguir entre acción real y personal se da en el siglo IV. Constantino (CT 12, 11, 1, 1 [314]) llama actio personalis a una acción enderezada a cobrar una cantidad pecuniaria, que implícitamente se opo-ne a una actio in rem destinada a tomar bienes del deudor. El mismo em-perador (CT 4, 11, 2 [349]) identifi ca la actio personalis con una acción para reclamar una cantidad de dinero (actio pecuniae postulatae). Más

365 Schulz, SZ, 43, 1922, pp. 253 y ss., afi rma que este texto es clásico en todo, excep-to en las palabras in rem actionem, que según él debieron ser el sustituto de in integrum restitutionem. Pero me parece que la expresión in rem actionem es sufi cientemente clara para el juzgador del procedimiento cognitorio, a quien va dirigido el rescripto. Quizá Justiniano sí escribiría in integrum restitutionem


explícitamente aparece la nueva conceptualización en una constitución de Teodosio (CTh. 4, 14, 1, pr [424]) en que se contraponen las acciones para exigir una cosa en particular o un conjunto de cosas (universitas) con las acciones personales dirigidas a reclamar a una persona determi-nada.366

Au. B, que modifi ca la sentencia adaptándola al nuevo recurso deno-minado integri restitutio y a la nueva doctrina sobre la distinción entre acciones reales y personales. El texto de A debió de expresar la alterna-tiva que tenía en el proceso cognitorio el coaccionado: un juicio sobre el modelo de la actio quod metus causa o uno sobre el de la vindicatio utilis, como ocurre en Gordiano CJ 2, 19, 3 y 4 (238 y 239).

Levy conjetura que la sentencia no se redactó antes del siglo V, por lo que la atribuye a C;367 apoya su conjetura en la similitud del contenido de la sentencia con el de la IP. Sin embargo, la doctrina que transmite la sentencia respecto de la integri restitutio y sobre la distinción entre ac-ción real y acción personal, se va confi gurando desde el siglo IV, aunque pudo haberse generalizado en el siglo V con la publicación del Código Teodosiano, por lo que puede atribuirse, lo mismo que la sentencia 1, 7, 1, a B. El que esta sentencia y las intepretationes ( IP 1, 7, 2; 4; 5. IT 2, 16, 1) coincidan en usar el verbo revocare para signifi car el efecto de la integri restitutio, demuestra que no hay grandes diferencias entre B y los intérpretes, al menos en este punto, pero no justifi ca la existencia del estrato C.

La IP manifi esta comprender claramente la nueva doctrina sobre la distinción entres acciones reales y personales. Dice: Quoties de revocan-da re vel causa integrae restitutionis benefi cium petitur, aut in rem aut in personam agendum est, id est ut res ipsa de qua agitur, quae sublata est, recipiatur. Et cum in personam actio intendi coeperit, is qui rem indebite abstulisse convincitur, id quod sublatum est in quadruplum reformare debet, post annum vero in simplum. Aquí la acción real se orienta a la restitución de la cosa misma (res ipsa… recipiatur), y la acción personal a una indemnización por el cuádruplo o por el valor simple de lo perdi-

366 Véase Levy, VL, pp. 220 y ss.367 Levy, VL, p. 222 n. 14.


do.368 Llama la atención que aquí no se habla de la integri restitutio sino de un benefi cium integrae restitutionis.369

1, 7, 5 Si aliquis, ut se de vi latronum vel hostium vel populi liberaret, aliquid mancipavit vel promissit, ad metum non pertinet: mercedem enim depulsi metus tribuit.

S. Cuando alguien da o mancipa algo para verse librado de la violencia de los ladrones, los enemigos o el pueblo, no se considera que lo hizo coaccionado, sino que pagó el precio por verse librado de tal peligro.

O. Clásico. Ulpiano (11 ad Ed. D. 4, 2, 9, 1) refi ere que Pomponio, como excepción a la regla de que para ejercer la actio quod metus causa no es necesario nombrar a la persona que coaccionó, propone el siguiente caso: si alguien promete o da algo a otro para que le libre de la violencia de los atracadores, de los enemigos o del pueblo, no puede luego recla-mar lo prometido o dado argumentando que actuó coaccionado, pues se entiende que lo dado o prometido es el precio pagado por el servicio de verse librado de la violencia; sin embargo, añade, se podría reclamar si quien hace el servicio está implicado con los coaccionantes.

La sentencia se refi ere evidentemente a este caso, aunque ya no pre-cisa que es necesario que la persona que recibe algo no esté involucrada con los atracadores.

Au. A que pudo haber abreviado un texto semejante al citado de Ul-piano. El descuido de no indicar que quien recibe algo no debe estar im-plicado con los atracadores es una falta típica de A.370 Denota también su mano, el uso del verbo mancipare, a diferencia de la IP que usa dare.

368 La distinción entre el efecto de la actio in rem y el de la actio in personam se ex-presa también en el uso de distintos verbos para denotar uno u otro efecto: IP. Habla de in priorem statum reparare (1, 7, 2) o rem ipsam recipere (1, 7, 4) al referirse al efecto de la actio in rem., y de in quadruplum vel simplum reformare (1, 7, 2 y 4) al referirse al de la actio in personam.

369 La palabra benefi cium parece tener alguna connotación especial en la IP; ésta apa-rece, sin haber sido tomada de la sentencia respectiva, en 1, 7, 4; 1, 9, 6: b. aetatis; en 5, 6, 1: b. momento; en los dos primeros lugares se refi ere a la integri restitutio, y en el otro a un interdicto. Puede ser que la expresión benefi cium designara una decisión dentro del procedimiento que contempla la IP. Levy, SZ, 68 (1951), p. 397, atribuye la expresión a error de un copista..

370 Levy, PS, ad 1, 1, 6 y 1, 2, 3, sub Au.


Comparando el texto de Ulpiano con la sentencia se notan algunas diferencias por las que no puede afi rmarse que este texto sea la fuente de la sentencia. El texto de Ulpiano (11 ad Ed. D. 4, 2, 9, 1) está redac-tado de modo que habla en primera persona quien libra a otro, al que se refi eren en segunda persona, de la violencia; por eso no menciona que se haya hecho una promesa o mancipación, sino que quien libra a otro de la violencia haya recibido alguna cosa (aliquid a te accepero) o haya resultado acreedor del otro (vel te obligavero).371 La sentencia, en cam-bio, está redactada de modo que habla una tercera persona indefi nida (aliquis) que es quien sufre la violencia y quien dio o prometió algo (ali-quid mancipavit vel promissit); esta frase de dar o prometer algo es más precisa que la correspondiente de Ulpiano que se refi ere a recibir algo, lo cual podría ser si se entregara informalmente alguna cosa, y a quedar obligado, lo cual puede hacerse sin necesidad de una promesa. El texto de Ulpiano dice que el supuesto del caso es liberar de la violencia de los ladrones, los enemigos o el pueblo (de vi hostium, vel latronum vel populi liberare), y la sentencia lo dice con las mismas palabras, alterando sólo el orden de los genitivos, pues coloca primero latronum y luego hostium. La solución del caso la expresa Ulpiano diciendo que no tiene lugar el edicto que comenta (non… hoc edicto teneri), es decir, el edicto quod metus causa; En cambio la sentencia, que no tiene que hacer referencia al edicto, la expresa diciendo que el caso no puede referirse a miedo (ad metum non pertinet). La razón de la decisión es sustancialmente la misma en ambos textos, sólo que Ulpiano, de acuerdo a su redacción que tiene como punto de vista principal el de la persona que libra de la violencia a otro, dice que es recibir el precio (mercedem accepisse), en tanto que la sentencia, que insiste en el punto de vista de la persona que es librada de la violencia, dice que es pagar el precio (mercedem tribuere).

La IP dice: Quicumque aliquid, ut se de hostibus vel seditione populi aut de latronum impetu liberaret, causa mercedis, ut evaderet, aut pro-misit aut debit, hoc pro metu se dedisse non poterit allegare nec revoca-re quod dederit. Hay una diferencia de matiz entre la sentencia y la IP;

371 Estas expresiones no han sido tachadas de ser interpoladas, aunque Beseler (citado en Ind. Inter. ad h. l.) piensa que antes del verbo accipero debe incluirse mancipio y antes de obligavero incluirse sponsione; pero esto no parece necesario porque podían recibirse cosas, por ejemplo dinero, sin mancipación o contraerse obligaciones por otro medio, como la compraventa.


mientras que la primera dice que el dar o prometer algo para librarse de la violencia se entiende que no es un acto coaccionado sino el precio paga-do libremente para librarse de ella, la IP afi rma que lo dado o prometido a título de precio (causa mercedis) no puede alegarse como dado o pro-metido por causa de miedo. Hay otra diferencia en cuanto a los supuestos de hecho: la sentencia se refi ere a que alguien sea liberado de la violencia (de vi), sea ejercidas por ladrones, sea por enemigos, sea por el pueblo; la IP, en cambio, se refi ere a tres supuestos: verse libre de la violencia de los ladrones (de latronum impetu), o (y esto ya es un supuesto distinto) verse libre de una sedición popular (seditione populi), o (tercer supues-to) verse libre de los enemigos (de hostibus).

1, 7, 6 Servus per metum mancipatus quidquid quaesierit vel stipulatus sit, ei adquirit qui vim passus est.

S. Todo lo que adquiera o estipule el esclavo mancipado por causa de una intimidación, lo adquiere a favor del intimidado.

O. Posclásico. Esta regla no podía formularse de manera tan general en el derecho clásico. Cuando el intimidante retiene el esclavo (que sería los más frecuente), el coaccionado sí puede recuperarlo con todos sus productos y accesorios (cum sua causa), como dice Ulpiano (11 ad Ed. D 4, 2, 12 pr; 14, 7), sea por la vindicatio utilis, sea por la actio quod metus causa, ya que el demandado, como poseedor de mala fe, no puede adqui-rir nada por medio del esclavo. Si el esclavo pasara a un adquirente de buena fe, éste puede ser demandado por la vindicatio utilis o por la actio quod metus causa,372 pero puede retener todo lo que el esclavo adquirió con su trabajo o con bienes del adquirente (Gai. 2, 92; 3, 164-166).

La sentencia expresa que todas las adquisiciones que hace el esclavo mancipado metus causa se hacen de su antiguo dueño. En esta afi rmación parece estar latente la idea de que la mancipación coaccionada es nula, de modo que el esclavo sigue siendo de su antiguo dueño y actuando en su provecho. Esto no concuerda con el derecho clásico, en el cual se

372 La actio quod metus causa se daba contra el subadquirente de buena fe, siempre que retuviera lo adquirido, y consecuentemente pudiera devolverlo, pero no si perdió la cosa sin dolo; en cualquier caso, la a.q.m.c. también podría darse contra el coaccionante, aunque lo adquirido hubiera ya pasado a otro. D 4, 2, 14, 4-6, con la interpretación de D’Ors en AHDE 51, 1981, pp. 266 y ss


plantea el problema desde el punto de vista procesal, es decir, de la ac-ción que tiene el antiguo dueño para reclamar las adquisiciones hechas por el esclavo, atendiendo a si el poseedor actual es de buena o mala fe. El principio de que todo acto coaccionado es nulo se manifi esta en textos de los siglos IV y V,373 de entre los cuales cabe mencionar PS 1, 7, 10, que dice respecto de un acto de tal naturaleza que nullius est momenti. La sentencia que se comenta, sin embargo no parece estar dominada por esa concepción, por que no dice claramente que la mancipación sea nula, pero sí puede ser una anticipación de ella, ya que resuelve la cuestión de la pertenencia de las adquisiciones del esclavo sin tener en cuenta el recurso judicial procedente y atendiendo solamente a dilucidar si ellas pertenecen a uno o a otro.

El contenido de la sentencia pudo originarse como derivación de una afi rmación que ya hace Gayo. Él, teniendo en cuenta que el dueño de un esclavo, que otro posee de mala, puede reclamar todas las adquisiciones que hubiese hecho el esclavo, dice (2, 95) que el poseedor de mala fe nada adquiere para sí de lo ganado por el esclavo. De esta afi rmación, por una interpretación a contrario, se puede concluir lo que afi rma esta sentencia, que todo lo que adquiere un esclavo poseído de mala fe por otro lo adquiere para su dueño.

Au. A, que pudo hacer una simplifi cación del punto de vista clásico sobre la reclamación de las adquisiciones hechas por un esclavo poseído por quien no es su dueño, teniendo a la vista exclusivamente el caso de que el esclavo fuera retenido por el coaccionante, es decir que fuera poseído de mala fe. Indica la autoría de A, el uso del verbo mancipare,374 que la interpretatio cambia por dare.

IP: Si, cum domino vis infertur, servum metu interveniente dederit et apud eum, cui datus fuerat, aliquid quolibet pacto adquisierit, cum ser-vum ipsum dominus, cui vis est illata, receperit, ad eum omnia, quae servus adquisierat, pertinebunt. El intérprete aclara el contenido de la sentencia al señalar que las adquisiciones hechas por el esclavo le corres-

373 Levy, SZ, 68, 1951, pp. 404 y ss.374 La mancipatio, como una institución viva, ya no se conoce en la práctica de oc-

cidente en el siglo III, pero su nombre aparece en leyes y libros jurídicos y pervivirá en documentos hasta bien entrada la Edad Media. En oriente, Justiniano suprimió de los textos toda referencia a la mancipatio. Véase Kaser II, p. 274. PS, 1, 7, 5 también usa mancipare, y la IP igualmente la sustituye con dare.


ponderán al dueño cuando recobre el esclavo y no, como dice la senten-cia, en el momento mismo en que las obtiene el esclavo.375 El verbo per-tinebunt (perternecerán) que usa el texto puede entenderse en el sentido de que las adquisiciones se hacen del dueño, o en el de que tales adquisi-ciones son judicialmente reclamables por el dueño. Como la IP, lo mismo que PS, no suele pensar en términos de acciones, me inclino a conside-rar que el sentido de esta interpretatio es que las adquisiciones se hacen del dueño.376 Por otra parte, vale destacar el amplio signifi cado que tiene la palabra pactum en la IP. La sentencia se refería a todo lo que el esclavo hubiera adquirido (quaesierit) o estipulado (stipulatus sit), mientras que la IP se refi ere a todo lo que hubiera adquirido por cualquier pacto. Esto parece indicar que, para el intérprete, el “pacto” es un modo general de adquisición, que pueda comprender tanto la compraventa como la dona-ción, la estipulación y quizá hasta la adquisición de herencia.

1, 7, 7

Brev. D 4, 2, 2.Vis est maior rei impetus qui repelli non potest.

Vis autem est maioris rei impetus qui repelli non potest.

S. En Brev. Se da una defi nición de vis maior, diciendo que es la fuerza de la naturaleza que no puede ser resistida. Que éste es el signifi cado de la sentencia se desprende de lo siguiente: el adjetivo maior puede cali-fi car tanto a vis como a impetus, pero como lo característico de la vis maior es que no puede ser repelida,377 cabe entender que la sentencia, si señala esa característica como propia de la vis que defi ne, es porque se está refi riendo precisamente a la vis maior.

La versión que transmite el Digesto da una defi nición de la simple vis, para lo cual pone al adjetivo maior, en genitivo (maioris), concertado con

375 Véase Levy, SZ, 68, 1951, p. 408 n. 195.376 IP utiliza el verbo pertineo en un contexto similar, además de este lugar, en 2, 5, 2;

2, 23, 1; 3, 2, 2; 3, 8, 13; 4, 9, 10; 4, 9, 36; 4, 1, 13; 4, 3, 3 y 4, 8, 4. En todos estos lugares, excepto en 4, 8, 4 el verbo puede denotar ambos signifi cados; pero en 4, 8, 4 se usa para indicar que en una sucesión intestada, la herencia pertenecerá (pertinebit) al hermano, pero que si éste la repudia o ya ha muerto, entonces podrá vindicarla (poterit vindicare) el sobrino; el vindicare sí parece signifi car reclamación judicial.

377 Véase infra sub O.


rei, como califi cativos de impetus. El signifi cado de esta defi nición es que la violencia (vis) es el ímpetu de algo grave que no se puede evitar.

O. La defi nición de la violencia, en el contexto del comentario al metus que daba lugar a la acción quod metus causa o a la i.i.r propter metum, como una violencia irresistible, es algo ajeno al derecho clásico.

Es cierto que por infl uencia de la fi losofía estoica,378 se difundió entre los juristas de la época tardoclásica379 el concepto de vis maior. Así Ulpi-ano (32 ad Ed. D 19, 2, 15, 2) se refi ere a ella, sin califi carla como maior, como la violencia que resisti non potest, y Gayo (2 aur. D 44, 7, 1, 4) la denomina casus maior,380 que defi ne como cui humana infi rmitas resist-ere non potest.381 Pero en estos textos, al igual que otros textos de juristas tardoclásicos,382 se trata de ella en el contexto de los riesgos que corre el arrendador, el comodatario, el vendedor o el comprador, y otras personas por la pérdida o deterioro de la cosa, que nada tienen que ver con el metus que da lugar a los recursos de que trata este título de las PS.

Cuando Ulpiano comenta el Edicto quod metus causa gestum erit (Le-nel § 39) dice (Ulp. 11 ad Ed. D 4, 2, 1) que antiguamente el Edicto se refería al metus y a la vis (quod vi metusve causa), pero que luego se suprimió la mención de la vis porque quedaba comprendida en el me-tus.383 En seguida defi ne la vis como una necesidad impuesta contraria a la voluntad (propter necesitatem impositam contrariam voluntati), pero no dice que sea irresistible; más adelante (en el mismo libro D 4,2,3,1) dice que la violencia que se reprime es la violencia atroz, la que se hace

378 D’Ors, DPR. § 380.379 Kaser I, p. 507 n. 24. Mayer-Maly, RE, 17, col. 346, piensa que el jurista republica-

no Servio inventó el término vis divina para designar una fuerza irresistible. Se funda en las citas que de Servio hace Ulpiano 81 ad ed. (D. 39, 2, 24, 4) y 32 ad ed. (D 19, 2, 15, 2).

380 Gayo 2 cot. Rer. D 18, 6, 2, 1, también la designa como fatale damnum o vis mag-na.

381 Mayer-Maly, RE. 17, col. 345, conjetura que este texto debe leerse así: cui [huma-na infi rmitas resistere] ‘resisti’ non potest.

382 Ulpiano 14 ad Ed. D 4,9,3,1; 38 ad Ed. D 17,7,3,1, Gayo 1o ad Ed. Prov. D 19,2,25,6; Paulo 5 Epit. Alf. Var. Dig. D 13,7,30; 54 ad Ed. D 41,2,7.

383 D’Ors AHDE. 51, 1981, pp. 236 y 237 ha hecho ver que la mención de vis y me-tus en ese Edicto antiguo citado por Ulpiano no signifi caba que hubiera dos supuestos distintos (uno de vis y otro de metus), sino que indicaba dos aspectos del mismo acto de amenazar: el que amenaza ejerce violencia y el que la sufre, experimenta miedo.


contra las buenas costumbres (quae adversus bonos mores fi at) y no la violencia legítima que ejerce el magistrado, y tampoco menciona que la violencia atroz deba ser irresistible. Puesto que en el tiempo de Ul-piano, como él mismo lo dice, ya había desaparecido la mención de la vis en el Edicto sobre el metus, las explicaciones de este concepto valían sólo como referencias históricas a un término ya superado, por lo que en el resto de su comentario el jurista se ocupa de explicar el término actual vigente, el metus.

La defi nición de la vis maior en el comentario sobre el edicto de me-tus era inoportuna todavía en el tiempo de Ulpiano. Los compiladores de Justiniano, 300 años después; sin embargo, colocaron esta sentencia precisamente en el título que se refi ere a ese Edicto, y (§2) entre los frag-mentos de Ulpiano donde da su defi nición de vis (§ 1) y vis atrox (§ 3). Esto hace pensar que en la versión de PS de la que extrajeron esta sen-tencia, ésta se encontraba en el título de metus, al igual que en la versión que transmite Brev.

La sentencia, que en ambos versiones se refi ere a una fuerza irresisti-ble, coincide con la noción tardoclásica de vis maior, y por eso se puede considerar de origen clásico. Sin embargo, su ubicación en el título de metus, que supone una incomprensión del contenido de este Edicto que nunca se refi rió a una fuerza irresistible, es posclásica.384

Au. B. Es difícil admitir que en la versión de A se presentara la defi nición de

vis maior en ese contexto, máxime que tal expresión no aparece en nin-guna otra sentencia, entre las que se nos conservan;385 en cambio, aparece tres veces el otro término, de raigambre más romana, para signifi car una fatalidad semejante, casus.386 Esto hace ver que no hay alguna preferen-cia del autor de las PS por el concepto de vis maior. En el CJ sólo aparece en un rescripto de Diocleciano (CJ 4,23,1 [290 o 293]) en relación con el riesgo por pérdida o deterioro, pero no se le denomina ahí, como en la

384 En Afr. 8 quaest. D 19, 2, 33 i.f. (itp.) aparece la expresión vis maior para designar el mayor poder económico o político de una persona respecto de otra (véase Mitteis, Mel. Girard II, Paris, 1912, p. 232) lo cual implica una vulgarización del concepto de vis maior semejante a la que supone la presencia de la sentencia en el título.

385 Búsqueda en BIA la voz “maior”.386 Búsqueda en BIA voz “casu*”.


sentencia, impetus, ni tampoco en los textos de los juristas tardoclásicos arriba citados.

En cambio, la defi nición de la vis como impetus aparece en un texto del siglo IV y en varios del siglo V.387 Una constitución de Graciano, Valentiniano y Teodosio (CT 4,20,1) del año 379 habla de la pérdida del patrimonio de un deudor, por latrocinio, incendio, naufragio o al-gún otro infortunio de ímpetu mayor (infortunium impetus maioris). La interpretatio de esta constitución entiende esa expresión como “ímpetu de violencia mayor” (maioris violentiae inpetu). También aparece la pa-labra impetu para signifi car violencia en una constitución de Marciano (CJ 1,12,5 [451]) y en otra de Zenón (CJ 8,4,9 [477]), así como en la IP 1,7,4 y 5,7,5. Por esto, me parece razonable atribuir la sentencia a B, quien pudo hacer un intento de asimilar el impetus maior del que habla la constitución con la doctrina tardoclásica de la vis maior, y defi nir ésta como un ímpetu irresistible.

La diferencia entre la versión de Brev. y la del Digesto puede expli-carse como un esfuerzo por parte de D, o más bien de E, para mejorar la redacción de la sentencia. También podría ser que el texto de B fuera el que transmite el Digesto, de modo que en la versión de Brev. podría ex-plicarse (el poner maior en vez de maioris) como error de algún copista.

1, 7, 8 Qui quem in domo inclusit, ut sibi rem manciparet aut promitteret, extorsisse mancipationem videtur.

S. Si alguien encierra a otro para conseguir que algo le mancipe o pro-meta, se entiende que el negocio ha sido forzado.

O. El hecho de encerrar a una persona es uno de los supuestos previs-tos por la lex Julia de vi.388 Esta ley disponía penas severas para los que cometieran actos violentos: si eran personas de la clase alta (honestiores) se les confi scaba la tercera parte de sus bienes y se les deportaba a una isla; si eran personas de la clase baja (humiliores) se les condenaba a tra-

387 La palabra impetus también aparece en algunas constituciones del siglo III, pero no signifi ca violencia humana, como en CJ 7,41,1 [239] que se refi ere a la fuerza de la corriente de un río (rapidi amnis impetu), o en CJ 3,29,2 [256] que denota un fuerte im-pulso de generosidad (impetu inmensae liberalitatis).

388 Véase Marciano 14 inst. D 48, 6, 5 pr: quique hominem dolo malo incluserit obse-derit; PS 5,26,3.


bajar en las minas (PS 5, 26, 3; cfr. D 48, 7, 1 pr). En el caso previsto en la sentencia, además de imponer la pena respectiva al culpable, era nec-esario resolver sobre la situación de los bienes que se hubieran adquirido por medio de la promesa o mancipación coaccionada, por lo cual podía el caso también ser contemplado desde la perspectiva del edicto quod metus causa gestum erit. A una situación similar se refi ere Paulo (11 ad Ed. D 4, 2, 8 pr), que dice que quienes recibieron dinero por encubrir un estupro son castigados por la ley Julia (in legem Juliam incidunt), pero que además el pretor debe intervenir para que restituyan lo que recibi-eron (praetor tamen… ut restituant intervenire debet). Por esto se explica que la sentencia trate de un caso previsto en la ley Julia de vi (de la cual se ocupa especialmente PS 5, 26) en tema del Edicto restitutorio de me-tus.389

En la sentencia se prevén dos actos, la mancipación y la promesa coaccionada. Respecto de la mancipación coaccionada, en derecho clási-co se daría una acción restitutoria a favor del coaccionado, que podría ser la vindicatoria útil, derivada de una in integrum restitutio propter metum, o la actio quod metus causa contra el poseedor. Respecto de la promesa coaccionada, si no hubiera sido pagada, se daría al coaccionado una ex-ceptio metus; si hubiera sido pagada, el coaccionado podría recuperar lo dado por la actio quod metus causa (Paulo 11 ad Ed. D 4,2,8 pr).390

La sentencia, de acuerdo con la situación procesal prevaleciente en el siglo III y principalmente en provincias, no aclara cuál recurso procesal ha de ser usado y se limita a concluir que la mancipación hecha en las circunstancias descritas ha sido coaccionada; puede considerarse de ori-gen tardoclásico. Coincide con la sentencia un texto de la obra Opiniones atribuida a Ulpiano, que es una obra de naturaleza similar a PS, una com-pilación posclásica de textos jurídicos;391 en el libro primero (D 1, 18, 6 pr) se dice que es obligación del gobernador de provincia cuidar que no se realicen, coaccionadas por miedo (extortas metu), ventas ni promesas (venditiones et cautiones), y que si llegan a realizarse, aquél debe pro-

389 Schulz, SZ, 43, 1922, p. 201, critica, con razón, la frase quive per vim… fi nal de este párrafo, que dice que la ley anula todas las obligaciones coaccionadas, lo cual co-rresponde a una doctrina posclásica sobre la nulidad de las obligaciones, manifi esta en PS 1, 7, 10 y en IP 1, 7, 8.

390 También podría reclamar por la condictio (Pomponio 22 ad Sap. D 12, 5, 7).391 Schulz, History, p. 182.


veer lo necesario para que nadie se lucre a causa de ellas, pero no dice qué recursos procesales habrán de usarse. Es posible que este texto sea una paráfrasis de alguna disposición imperial que ordena a los goberna-dores tener ese cuidado.

Au. A, que muestra aquí una vez más su interés por el derecho de pro-vincias. Usa el verbo extorquere en su sentido clásico de obtener algo por violencia.392 La palabra mancipatio también delata la mano de A.393 El giro qui quem que se repite en las dos siguientes sentencias y en PS 5, 26, 3 parece una simplifi cación, propia de A, de qui aliquem (IP da qui aliquem). El que la segunda frase de la sentencia se refi era sólo a manci-patio, y no a mancipatio y promissio como la primera, puede deberse a un descuido de A, quien muy probablemente tendría en mente los dos actos, así como Ulp. 1 opin. D 1, 18, 6 pr, que habla de venditiones (=mancipa-tiones) y cauciones (=promissiones).394

IP: Qui aliquem in domo sua clausum tenuerit, quascumque ei scrip-turas extorserit, non valebunt. Contiene un punto de vista extraño a la sentencia: en ésta sólo se dice que la mancipación es coaccionada, lo cual permite deducir que el acto aunque válido es rescindible, mientras que la interpretatio declara expresamente la nulidad misma del acto. Esta doc-trina aparece ya en textos de fi nales del siglo IV y principios del V, entre otros en PS 1, 7, 10.395 Es interesante que el intérprete habla, en vez de las mancipaciones y promissiones que menciona su modelo, de escrituras (scripturae) para designar ambos negocios.396 Esto refl eja la tendencia

392 Albertario, SZ. 32, 1911, pp. 307 y ss., ha aclarado que los clásicos utilizan extor-quere para signifi car la acción de obtener violentamente algo, mientras que los compila-dores justinianeos lo utilizan para signifi car la obtención de algo no necesariamente en forma violenta

393 Véase supra nota 54.394 Schulz, SZ. 43, 1922, p. 204 n. 2, piensa que las palabras aut promitteret de la

primera frase de la sentencia son un añadido, y que ésta originalmente sólo se refería a mancipatio; pero no lo prueba, y no tiene en cuenta Ulp. opin. citado.

395 Véase infra ad PS 1, 7, 10 sub O. Por esta coincidencia de sentido así como por el hecho de que tanto PS 1, 7, 10 como IP 1, 7, 8 contienen un anacoluto semejante, cabe pensar que la IP se refi ere a la PS 10 y no a la 8.

396 Cfr. Cs. 9, 3 que identifi ca todos los negocios como pactos (pacta).


del derecho vulgar a considerar la forma escrita como requisito de vali-dez de las promesas y de las compraventas.397

1, 7, 9 Qui quem ferro vinxit, ut sibi aliquid traderet vel venderet, vim intulisse videtur.

S. Se entiende que obra con violencia aquel que encadena a otro para que le entregue o venda algo.

O. Este texto, al igual que el anterior, parece referirse a un caso en que puede aplicarse la lex Julia de vi, pero cuyas consecuencias patrimonia-les deben ser rescindidas por la intervención del pretor o del gobernador en provincias. La sentencia está concebida, como la anterior, en términos de derecho provincial.

Au. A. La expresión ferro vinci se encuentra también en escritores clásicos.398 En CT se halla ferro ligari (5, 17, 1 [332]) y ferro obrui (1, 5, 13 [400]). Es interesante que aun cuando el supuesto tipifi cado en esta sentencia es similar al de la anterior, se refi ere, sin embargo, a negocios distintos: traditio y venditio en vez de mancipatio y promissio. A no es capaz de hablar de la rescisión de cada negocio en particular, pero al me-nos puede designarlos por su nombre, distinguiendo así, por ejemplo, la venta o la traditio de la mancipatio. En cambio, el autor de IP no habla de negocios típicos y le basta decir que cualquier documento (scriptura) coaccionado es nulo.

1, 7, 10Brev. D 4, 2, 22

Qui in carcerem quem detrusit, ut aliquid ei extorqueret, quidquid ob hanc causam factum est, nullius est momenti.

………momenti est.

S. Si alguien encarcela a otro, a fi n de obtener algo de él, todo lo que entre ellos se realice no produce efecto alguno.

397 Sobre la conversión de la estipulación en un acto escrito, véase D’Ors, DPR, § 428. Sobre el requisito de la escritura para la compraventa, Levy, VL, p. 131.

398 Séneca, Hippol. 884 y Quintiliano 1, 5, 8, citados por Forcellini, lexicon totius latinitatis, s.v. ferrum.


O. Posclásico. El supuesto de la sentencia, arrojar a uno en la cárcel, hace pensar que está concebida en relación al acto de un magistrado, pues sólo él tiene potestad para encarcelar a una persona (Ulp. 5 ad Ed. D 2, 4, 2: magistratus qui imperium habent, qui et coercere aliquem possunt, et iubere in carcerem duci). Esto supone que el término carcer signifi ca cárcel pública, lo cual también se advierte teniendo en cuenta el contraste con PS 1, 7, 8 que se refi ere al supuesto de encerrar en una casa (in domo includere).399 En el derecho clásico, se tipifi có en el siglo II como delito de concusión (concussio) el que un magistrado abusara de su poder para constreñir a una persona a prestar o dar algo.400 El delito daba lugar a un proceso criminal que tendería a la restitución de lo dado y al estableci-miento de una pena que no conocemos con seguridad.401

Es posible que hubiera una sentencia que se refi riera al delito de con-cusión, de modo semejante a un texto de las Opiniones atribuidas a Ul-piano, que dice (D 47,13,1) que si alguien, simulando que existe una orden del gobernador, extrae algo de otro, el gobernador de provincia debe, además de castigar el delito, ordenar que se restituya lo que se quitó. Sin embargo, la solución que da la sentencia, esto es, que el acto coaccionado es nulo, es ajena por completo al derecho clásico. En éste, el acto coaccionado es válido aunque puede ser rescindido por la in inte-grum restitutio; todavía en tiempo de Diocleciano se sigue manteniendo esta doctrina.402

La tesis de la nulidad del negocio coaccionado aparece en textos del siglo IV respecto de negocios, principalmente ventas, hechos por funcio-narios públicos quienes, aprovechando su situación de poder, podrían ob-tener condiciones muy ventajosas. Esto lo expresa claramente Constan-tino CT 8, 15, 2 (334): venditiones extortas, inritas inanesque effi ciant. La nulidad del negocio se explicaba como una consecuencia del hecho de que el funcionario había violado las leyes que le prohibían celebrar nego-cios en el ámbito donde ejercía sus funciones y durante el tiempo que las

399 La palabra carcer signifi ca cárcel pública en otros dos lugares de PS donde aparece (5,26,2. 5,31,2). Lo mismo en los diversoso lugares de CJ donde aparece (búsqueda en BIA “carcer*”), salvo en una constitución de Zenón, del año 486, que prohíbe las cárce-les privadas y ordena a los gobernadores de provincias que las repriman.

400 Mommsen, Derecho penal romano, p. 447.401 Según Mommsen, ibidem, pp. 449 ss.402 Véase supra, ad PS. 1, 7, 8, sub O.


desempeñaba.403 A principios del siglo V se levantó esa prohibición, pero se afi rmó que todo negocio coaccionado, independientemente de que fu-era realizado con un funcionario o no, es nulo.404 Así lo expresó Honorio CT 3, 1, 9 (415): venditiones donationes transactiones, quae per poten-tiam extortae sunt, praecipimus infi rmari. Esta doctrina se difundió en el derecho vulgar de occidente, como lo demuestra su recepción en Cs 1, 2-5; 11; 9, 3; IP 1, 7, 8; LRC 8, 8 y 23, 8, 2, y LRB 38, 2 entre otras.

La sentencia, aunque no lo dice expresamente, se refi ere al acto de un funcionario público, de alguien que puede arrojar a otro en la cárcel. Por esta circunstancia puede pensarse que en su actual tenor está relacionada con la legislación de Constantino y sus sucesores relativa a la anulación de los negocios celebrados por funcionarios públicos.405

Es interesante que los tres supuestos de vis a que se refi ere este título de PS (§§ 8-10), encerrar en una casa, encadenar o meter en la cárcel, se llegaron a considerar en el derecho vulgar como los principales su-puestos de actos coaccionados; así, NV 32, 1 (451) para explicar lo que entiende por violencia se refi ere al miedo a la cárcel, las cadenas o la custodia pública o privada (metu carceris, catenarum, custodiae publi-cae vel privatae); igualmente LRC 23, 8, 2 se refi ere a encerrar a alguien en una casa, en la cárcel o encadenarlo (aut in domo aut in carcere aut in catenis miserit).

Au. Pudo existir una sentencia de A referida al delito de concusión, pero no quedan rastros de ella. En su redacción actual toda la sentencia parece obra de B, que actúa infl uido por la legislación de Constantino arriba citada, relativa a los actos coaccionados por funcionarios públi-cos. Levy, seguido por Kaser,406 considera que la sentencia sería de C, pero, considerando que se refi ere implícitamente al acto de un funciona-rio público, es claramente de B. También sugiere la autoría de B, la ex-presión detrudere usada en sentido de ducere o conicere (in carcerem), que no aparece en el lenguaje clásico ni en el del siglo III, pero que

403 Véase Levy, SZ, 68, 1951, pp. 398 y ss.404 Ibidem, pp. 402 y ss.405 El mismo Constantino (CJ 12,57,1 [315]) prohíbe que los militares estacionados

(stationarii) en África tengan alguna cárcel y sanciona a quien la tenga con pena capi-tal.

406 Levy, SZ, 68, 1951, p. 406, seguido por Kaser, RPR. II, p. 90 n. 44, considera que es del siglo V, o sea de C, pero teniendo en cuenta su conexión implícita con funcionarios públicos puede referirse al siglo IV.


es frecuente en textos de Constantino (detrudere in custodiam, insulam, metallum).407

La concordancia de los supuestos contemplados en las sentencias 8-10 de este título con los mencionados por Valentiniano en NV 32, 1, puede entenderse en el sentido que dicho emperador los toma de la edición de B de PS; si esto fue así, podría pensarse que la edición de B era anterior al año 451 en que se publicó la novela de Valentiniano.

407 Levy, SZ,. 68, 1951, pp. 398 y ss.; p. 407 n. 190.

217

TÍTULO 8

De dolo

T. Corresponde al § 40 del Edicto cuya rúbrica decía de dolo malo.O. Clásico.Au. A. La reducción de la importante materia de dolo a sólo dos sen-

tencias se explica desde la perspectiva del derecho vulgar. En éste el dolo casi desaparece para dejar su lugar al fraude (fraus).408 La reducción pudo ser hecha por B, en cuyo tiempo (siglo IV) el dolo tiene sólo una impor-tancia secundaria en relación a la restitución por entero409 y tiende a con-fundirse con el metus,410 tal como ocurre en la segunda y última sentencia de este título. Una reducción similar se da en el CT 2, 15 (de dolo malo) que contiene una sola constitución del año 319. La poca importancia que tiene el dolo en el derecho vulgar de occidente se refleja en que no hay interpretaciones de ninguna de las dos sentencias de este título.

1, 8, 1 Dolus est, cum aliud agitur, aliud simulatur.

S. El dolo consiste en simular una cosa y hacer otra.O. Clásico. El jurista republicano Servio (citado por Ulp. 11 ad Ed. D.

4, 3, 1, 2) definió el dolo como la simulación de hacer una cosa, cuando en realidad se hacía otra, con el objeto de engañar a alguien (machina-tionem quandam alterius decipiendi causa, cum aliud simulatur et aliud agitur). En esta doctrina, lo esencial para configurar el dolo es la simu-lación. Luego fue superada por Labeón (citado por Ulp. loc cit.), quien tuvo en cuenta principalmente el engaño resultante, y así definió el dolo

408 Levy, VR, pp. 101 y ss., seguido por Kaser II, p. 347.409 Levy, VR, p. 103.410 Infra ad PS 1, 8, 2 sub O.



como toda astucia, falacia o maquinación empleada para sorprender, en-gañar o defraudar a otro (omnem calliditatem, fallatiam, machinationem ad circumveniendum, fallendum, decipendum alterum).

La sentencia defi ne el dolo de acuerdo con la doctrina republicana, lo cual resulta extraño, porque en el tiempo en que fue compuesta ya preva-lecía la doctrina de Labeón, como lo dice el mismo Ulpiano en el lugar arriba citado.411 Es posible que en la PS original hubiera, además de la defi nición serviana de dolo que se nos ha conservado, una defi nición de dolo acorde con lo que tenían por tal los juristas tardoclásicos, que se perdió cuando se redujo la materia de este título.

En el derecho vulgar se da una defi nición de dolo, muy distinta de la clásica y de la que recoge PS, que atiende primordialmente al fraude documental. Así, IT 2, 15, 1 dice que hay dolo cuando por alguna escri-tura o maquinación se cambian cosas previamente defi nidas, o cuando se hace aparecer a una persona, por medio de documentos o engaños, como consintiendo algo contrario a sus intereses. Aquí ya se ha perdido de vista el dolo como elemento que actúa sobre la voluntad de una persona para hacerle consentir un negocio jurídico, y prevalece el punto de vista de que se trata de maquinaciones, principalmente de manipulaciones de documentos, para aparentar como real lo que no ha sucedido. En con-secuencia, se presentan casos de “dolo” como los siguientes: afi rmar en un documento como pagado un precio que en realidad no se pagó (éste parece que es el caso más frecuente), dar como convenida una cláusula contractual sobre la que no hubo acuerdo efectivo o como no convenida la que sí fue consentida (IT 2, 15, 1; NV 32, 1; INV 32, 1), o celebrar un negocio por interpósita persona (INV 32, 1).412

Au. A, que pudo partir de Ulpiano (2 ad Ed. D 4, 3, 1, 2)413 donde da la defi nición de Servio: Dolum malum Servius quidem ita defi nit… cum aliud simulatur et aliud agitur. La sentencia invierte el orden de esta fra-se y suprime la partícula et. San Agustín (Sermo. 4, 22) da una defi nición de dolo (quando aliud agitur et aliud simulatur ) que parece provenir de la sentencia, pues conserva el mismo orden y sólo cambia cum por quan-do e introduce la partícula et.

411 También, por ejemplo, Paulo II ad Ed. D 4, 3, 16 y 20, pr.412 Cfr. Hermog, 6 jur. epit. D 49, 14, 46, 2.413 Liebs, PS, p. 141 considera posible, aunque dubitativamente, que ésta sea la fuente

de la sentencia.


1, 8, 2 Qui dolum aut metum adhibuit, ut res ad alium transiret, uterque de vi et dolo actione tenebitur.

S. Quien infunde miedo u obra dolosamente para transferir algo a otro, en uno u otro caso, queda obligado por la acción “de vi et dolo”.

O. En el derecho clásico se da la actio quod metus causa y la in inte-grum restitutio propter metum para los casos de intimidación y la actio de dolo414 para los casos de dolo. Ambos supuestos son distintos, y para cada uno de ellos existe una acción específi ca. Por eso se ha intentado hacer una lectura de la sentencia que respetara la distinción entre los dos supuestos y las dos acciones. Así, Girard415 propone que la sentencia se leyera en conformidad con una afi rmación de Pomponio, citado por Ul-piano (11 ad ed. D. 4, 2, 14, 13), que dice que es cierto que quien amena-za también esta sujeto por la acción de dolo (Eum, qui metus fecit, et de dolo teneri certum est). De acuerdo con esta interpretación, la sentencia diría que quien amenaza queda obligado por ambas acciones, la de dolo y la de intimidación (Qui [dolum aut] metum adhibuit, ut res ad alium transiret, [uterque] ‘utraque’ de vi et ‘de’ dolo actione tenebitur).

Me parece que esta lectura no es satisfactoria porque tampoco logra lo que pretende, esto es hacer concordar la sentencia con el derecho clásico. La afi rmación de Pomponio no dice que concurran las dos acciones, sino que quie amenaza también puede ser demandado con la acción de dolo. En el procedimiento formulario, la acción de dolo era subsidiaria, como lo dice la cláusula edictal correspondiente (Lenel § 40: si de his rebus alia actio non erit), por lo que no podía concurrir con alguna otra ac-ción; en el procedimiento cognitorio, al que suelen referirse los rescrip-tos, esta regla seguía vigente a principios del siglo III, es decir, después de la muerte de Pomponio, como lo atestigua el rescripto de Caracala (CJ 2,21,2 [211]) que dice que la acción de dolo procede cuando no hay otra. La afi rmación de Pomponio puede entenderse como válida (sin tener que conjeturar una interpolación) respecto un caso en que quien fue amena-zado reclamó lo que hubiera perdido de un tercero, con la actio quod me-tus causa, y como éste no pudiera restituirlo por haberse perdido la cosa

414 Se discute la existencia de una i.i.r. propter dolum en época clásica, véase supra ad PS 1, 7, 2 sub O.

415 Girard, Textes de Droit Romain, 4a. ed., Paris, 1913, ad locum.


sin culpa suya (véase Ulp. 11 ad Ed. D 4,2,14,11),416 entonces resulta admisible que se pueda demandar con la acción de dolo a quien causó la amenaza. Esta posibilidad de ejercer la acción de dolo contra quien causó la amenaza, no implicaba por consiguiente ni confusión del supuesto de dolo con el de intimidación, ni confusión de las dos acciones en una sola acción, como, en cambio, si ocurre en la sentencia.

Por eso, me parece más conveniente indagar el origen de la sentencia en el derecho posclásico. Constantino todavía reconoce una acción pro-pia por causa de dolo que denomina la actio doli (CT 2, 15, 1 [319]) y además una acción diferente para recuperar lo que alguien hubiera perdi-do por causa de alguna violencia o coacción (CT 8, 15, 2 [334]). En esta última constitución hay una nueva doctrina acerca de las enajenaciones coaccionadas, pues, a diferencia de la doctrina clásica que no discute su validez y se preocupa sólo del modo de restituir lo perdido, la constitu-ción dice que son nulas y de ningún efecto (inritas inanesque). Puede ser que los supuestos de dolo e intimidación se fueran aproximando por la consideración de que la presencia de uno u otro tenía el mismo efecto, la nulidad del acto. En una constitución de Valentiniano, Teodosio y Arca-dio (CT 15,14,8 [389]) se dice que son válidos los pactos o convenciones que se hicieron sin dolo ni coacción (si dolo metuve caruerunt), lo que da a entender que serían nulos si hubiera intervenido dolo o coacción. La unifi cación de ambos supuestos se ven con claridad en una constitución de los emperadores Arcadio y Honorio (CT 15, 14, 9 [395]) que habla de una acción de dolo y violencia e intimidación (doli ac vis et metus actio). En una constitución de Valentiniano, 50 años después (NV 32,1 [451]), se presentan diversos supuestos de intimidación, a la que se denomina violentia, junto con otros en los que hay algún tipo de engaño, aunque no aparece la palabra dolo, pero el efecto de esos actos es el mismo: que el comprador que, aprovechándose de su cargo público, coaccionó al vendedor, pague el precio que hubiera convenido, y devuelva la pose-sión de lo vendido al vendedor que sigue siendo considerado su dueño (dominus), lo que implica que la venta es nula. La interpretatio de esta constitución dice que las escrituras (scripturas) que se hubieren hecho por intimidación, fraude o violencia (aut per metum aut per fraudem... aut violenter extortas), que son los mismos supuestos a los que se refi ere

416 Así la entiende Albanese, “La sussidiarietà dell’a. de dolo”, Annalli del Seminario Giuridico della Università di Palermo 28, 1961, pp. 292 y 293.


la doli ac vis et metus actio, son nulas. La sentencia refleja esa aproxima-ción entre metus y dolo que se da en la segunda mitad del siglo IV, por lo que es de origen posclásico.

Au. La sentencia de A podía haberse referido sólo a la acción de dolo, con una redacción como ésta: Qui dolum adhibuit, ut res ad alium tran-siret, de dolo actione tenebitur. También es posible que se refiriera, como en la afirmación de Pomponio arriba citada, a que quien infunde miedo puede ser demandado por la acción de dolo, de modo que dijera Qui me-tum adhibuit, ut res ad alium transiret, de dolo actione tenebitur. Las ex-presiones adhibere dolum, lo mismo que adhibere metum, son usadas en textos clásicos (véase D 28, 3, 18, 1; en la definición de dolo de Labeón, D 4, 3, 1, 2, se dice calliditatem, fallaciam, machinationem adhibitam) que denotan la redacción original de la sentencia; lo mismo la expresiónres transiret, que es usual en los clásicos, y se repite en PS 5, 2, 5.

En su versión actual, la sentencia es obra de B, que alteró el texto para acoplarlo a la legislación del siglo IV, que contemplaba una sola acción para ambos supuestos.417

417 Albanese, op. cit., p. 294, como trata de entender la sentencia desde el punto de vista de que se refiere a dos acciones, concluye que de ella no se puede obtener nada cla-ro. Brutti, M. La problemática del dolo processuale nell’esperienza romana II, Milano, 1973, p. 751, dice que la sentencia puede reflejar un momento histórico en que la tutela procesal contra el dolo y el metus se da unitariamente.

223

TÍTULO 9

De minoribus viginti et quinque annorum

T. Corresponde al § 41 del Edicto.O. Clásico.Au. A.

1, 9, 1 Minor viginti et quinque annorum si aliquod flagitum admiserit, quod ad publicam coercitionem spectet, ob hoc in integrum restitui non potest.

S. El menor de 25 años que comete un delito penado por las leyes no puede pedir la restitución por entero respecto de lo que hizo para come-terlo.

O. Clásico. Un rescripto de Severo y Antonino del año 200 (CJ 2, 34, 1 que es continuación de 2, 36, 1) expresa la regla de que en los proce-sos criminales no se ayuda a los menores (in criminibus quidem eatatis suffragio minores non iuvantur). Ulpiano (11 ad Ed. D 4, 4, 9, 2 posible-mente se refiere a este rescripto cuando dice que se admitió por rescripto (placet) que a los menores no se les auxilia respecto de los delitos que cometieron (in delictis minoribus non subveniri). No obstante matiza la afirmación diciendo que puede ayudárseles con la restitución por entero respecto de ciertos actos relacionados con el proceso criminal, por ejem-plo el menor que habiendo cometido un daño no lo quiso reconocer, y por tal actitud puede ser condenado al doble, puede pedir la restitución para entonces reconocer su culpa y ser condenado por el simple. Trifo-nino (3 disput, D 4, 4, 37, 1) también menciona esa regla diciendo que


es de derecho cierto (certi iuris), lo que parece referir a que fue defi nido por un rescripto, que respecto de los delitos no merecen los menores la restitución por entero.418

Au. A, quien por su interés en las reglas generales no considera, como es su costumbre, la casuística. Admitiere en sentido de cometer una acción ilícita aparece en textos clásicos (por ejemplo, Paulo 11 ad Ed. D 43, 16. Pomponio 19 ad Sab. D 9, 2, 43. Ulpiano 1 de omn. trib. D 26, 10, 1). Flagitium con signifi cado de delito también aparece en textos clásicos (por ejemplo Ulpiano 11 ad Ed. D 4, 2, 7, 1. 35 ad Ed. D 26, 2, 17, 1 que habla de fl agitia admitere). El uso de la expresión clásica in integrum restitutio también apunta a A como autor de este fragmento.

IP: Minores aetate, si crimina graviora commiserint, per aetatem se non poterunt excusare. Contiene una doctrina que refl eja incompren-sión de la in integrum restitutio como un recurso por el que se podría re-cuperar determinada posición jurídica, y lo entiende como un medio para disminuir o excusar de la pena a un menor delincuente, siempre que se trata de delitos que no sean graves. Es interesante constatar que el con-tenido de esta interpretatio coincide con una parte del texto de Trifonino, arriba citado, donde dice, después de afi rmar que a los menores no se les concede la restitución por entero respecto de sus delitos, que cuando se trata de delitos no muy graves, el juez, por conmiseración de la edad puede imponerles una pena más leve que la establecida; la frase donde esto se afi rma (nisi... produerit) parece una interpolación, pues contradi-ce la frase inicial con que se inicia el fragmento de Trifonino (4,4,37 pr), que dice claramente que la restitución por entero no está concedida para la ejecución de las penas. La coincidencia del contenido sería entonces entre la IP y el autor de la interpolación.

1, 9, 2 Qui minori mandavit, ut negotia sua agat, ex eius persona in integrum restitui non potest, nisi minor sua sponte negotiis eius intervenerit

418 El texto añade que el juez, por conmiseración de la edad (miseratio aetatis), puede imponerle una pena más leve que la establecida; pero esto ya no tiene que ver con la restitución por entero, por lo que parece una interpolación (desde nisi a produxerit).


S. Quien por mandato encarga a un menor alguna gestión, no puede pedir la restitución por entero respecto de lo que el menor ges-tione, alegando la minoridad del mandatario, excepto cuando el menor interviene espontáneamente (sin mandato).

O. Clásico. Paulo (11 ad Ed. D 4, 4, 23) dice que cuando un mayor encarga una gestión a un menor, no puede concedérsele la restitución por entero por lo que éste haya gestionado, ya que hacerlo sería proteger al mayor; pero que si el menor sufre un daño por las gestiones que realizó, por no poder recuperar del dueño del negocio, que es insolvente, aquello que gastó por el desempeño de la gestión, entonces sí se concede al me-nor la restitución por entero. Propone además el caso inverso: cuando el dueño del negocio es un menor y el representante con mandato un mayor; entonces opina que se concederá al menor la restitución de lo gestionado por el representante cuando éste gestionó defi cientemente y no puede indemnizar al menor de la pérdida que le causó. Concluye Paulo refi rién-dose al caso del menor, elegido como representante por un mayor, que fue engañado, y dice que el dueño del negocio tampoco puede pedir la restitución por causa del engaño, porque él eligió a ese menor para que lo representara. La sentencia extrae de esa casuística la regla simple de que el mayor no puede pedir la restitución por entero respecto de los asuntos que gestionó el menor.

La excepción que contiene la frase fi nal de la sentencia (nisi... fi n) alude a un caso distinto, cuando el menor interviene sin mandato, como gestor de negocio ajeno. Sobre este supuesto trata el siguiente fragmento (24) del Digesto, cuya inscriptio indica que procede del libro primero de las Sentencias de Paulo, lo cual, como explico abajo (sub Au.) me pare-ce un error. Este texto dice que si el menor interviene espontáneamente, puede pedir la restitución, a fi n de que el dueño del negocio no sufra daño y, en consecuencia, no pueda reclamarle al menor responsabilidad por los daños que le hubiera causado con su gestión; pero añade que si el menor no pide por sí mismo la restitución por entero, se le compele para que ceda ese recurso al dueño del negocio, dándole un mandato en provecho propio (procuratio in rem suam), para que el dueño del negocio pida la restitución por entero, no a nombre propio, sino como procurador


del menor. El texto continúa discutiendo con detalle otros casos de este mismo supuesto.

En la sentencia, toda esta otra casuística se resume en la formulación de una excepción a la regla general, de modo que en el fondo lo que dice es que si interviene un menor de edad como mandatario, el dueño del ne-gocio no puede pedir la restitución por entero, pero si el menor interviene como gestor sin mandato, el dueño del negocio sí puede pedirla. Ambas reglas eran conformes con el derecho clásico en determinados supuestos, por lo que la sentencia puede considerarse de origen clásico.

Au. A, que a partir de la casuística sobre este punto, formula una regla simple y abstracta. Su afán epitomizador puede explicar que funda dos reglas, relativas a dos casuísticas distintas (mandato y gestión de nego-cios), en una sola regla y su excepción.

En el Digesto, a continuación del citado texto de Paulo procedente de su comentario ad Edictum, se presenta como fragmento 24 un texto que se dice procedente del libro primero de las Sentencias de Paulo. Ya Cu-yacio419 conjeturó que el fragmento procedía en realidad del libro 11 ad Edictum de Paulo, pero supuso que las primeras palabras del fragmento, que dicen que si el menor interviene espontáneamente en un negocio de un mayor, debe concedérsele la restitución por entero para que el mayor no sufra daño (Quod si minor sua sponte negotiis maioris intervenerit, restituendus erit, ne maiori damnum accidat), sí eran de las Sentencias de Paulo. En su Palingenesia, Lenel lo coloca como perteneciente al co-mentario de Paulo ad Edictum y pone entre corchetes las palabras inicia-les que Cuyacio considera son de las Sentencias. En la edición Krüger-Mommsen del Digesto se conserva la indicación de que es un texto de las Sentencias de Paulo, sin anotaciones al respecto. Sin embargo, los edi-tores de las Sentencias,420 en mi opinión atinadamente, no incluyen esas palabras que Cuyacio consideraba procedentes de las PS, ni tampoco las del resto del fragmento 24.

La atribución a las Sentencias de Paulo de las primeras palabras del fragmento 24, está sugerida, por una parte, por la indicación de que el texto procede de ellas, y también por la similitud de las palabras en el prin-cipio del fragmento 24 (quod si minor sua sponte negotiis maioris inter-

419 Cit., por Lenel, Pal, I, col. 985.420 Krüger, Collectio librorum iuris anteisutiniani II, Baviera, Fontes Iuris Romani

Antiqui II. Tampoco Liebs PS.


venerit) con las del fi nal de la sentencia (nisi minor sua sponte negotiis eius intervenerit). Sin embargo, hay una diferencia de fondo en ambos textos: en el Digesto se dice que el menor debe ser restituido, mientras que en la sentencia se dice que el mayor, en un caso de excepción (nisi), es quien debe ser restituido. Esta diferencia podría explicarse diciendo que en la versión del Digesto se transmite el estrato A y que en la versión del Breviario se reproduce el estrato B. Pero ésta no parece una hipótesis aceptable, porque el contenido de la sentencia reproducida en el Brevia-rio es clásico. Me parece que la diferencia entre ambas versiones, así como la similitud de vocablos, pueden explicarse mejor de esta manera: todo el fragmento 24 del Digesto procede de Paulo 11 ad Ed., y sus pa-labras iniciales fueron la fuente de la frase fi nal (nisi… intervenerit) de la sentencia que transmite el Breviario. Esta hipótesis también evitaría la difi cultad, implícita en la conjetura de Cuyacio, de aceptar que un frag-mento del Digesto proceda de dos libros distintos y que su procedencia se atribuye a la obra de la que se tomó sólo una parte muy pequeña. La presencia de la subscriptio que atribuye el fragmento 24 a las PS puede explicarse como un error de los compiladores originado por haber tenido a la vista la sentencia que transmite el Breviario.

La Interpretatio contiene la misma doctrina que la sentencia: si un mayor de edad confi ere mandato a un menor, el mayor no puede pedir la restitución por entero por la persona del menor, a no ser que el menor hubiera actuado sin mandato: Si quis maior annis minori per mandatum negotia sua agenda commiserit, ex persona minoris integri restitutionem accipere non potest, nisi forsitan minor sine mandato voluntarie se cau-sis miscuerit alienis. La interpretatio contrapone, de manera ligeramente diferente que la sentencia, los dos supuestos contemplados. En vez de actuación con mandato y actuación espontánea, la interpretatio dice ac-tuación con mandato o sin mandato. Este énfasis en el mandato puede deberse a que la interpretatio desconoce la gestión de negocios, enten-dida en sentido clásico como la administración de un negocio ajeno sin encargo para ello.421

1, 9, 3 Si maior effectus rem, quam minor egit, pacto vel silentio comprobavit, adversus hoc quoque in integrum restitui frustra

421 Levy, VR, pp. 296 y ss.


desiderat.

S. Quien siendo mayor de edad ratifi ca, por medio de un pacto o con su silencio, un negocio que había realizado en su minoridad, no puede obtener luego la restitución por entero respecto de ese negocio.

O. El menor que cumple 25 años tiene un año útil para pedir la resti-tución total de los negocios que realizó durante su minoridad; pasado ese año, ya no podrá pedir la restitución. De acuerdo con un rescripto citado por Ulpiano (11 ad Ed. D 4, 4, 3, 1), si el menor que alcanza la mayoría de edad aprueba lo que hizo en su minoridad (si quis maior factus com-probaverit, quod minus gesserat), no puede obtener luego la restitución por entero. Esta regla no parece ser una regla rígida, pues el mismo Ul-piano propone dos casos en los que se concede la restitución, no obstante que de alguna manera el recién mayor aprobó lo que inició cuando era menor, como el de un menor que inició un juicio de tutela, que continuó cuando era mayor, y que resultó en la absolución del adversario; en este caso Ulpiano, apoyándose en la opinión de Celso, decía que podía con-cederse la restitución, si se probaba que el menor había sido engañado desde que comenzó el juicio; el otro caso es el del menor que adquiere una herencia y, siendo ya mayor, reclama algún crédito de la herencia (lo que implica aprobar su acto de aceptación de la herencia), y luego quiere pedir la restitución por entero para abstenerse de la herencia, y Ulpiano dice que sí puede dársela, porque se considera que era menor cuando inició el acto.

Hay un título del CJ (2,45) sobre este punto de la ratifi cación de lo hecho cuando se era menor. Contiene sólo dos rescriptos de Diocleciano (CJ 2, 45,1 y 2 [293-305]). El primero dice que si entre unos menores se hizo una división, lo que parece aludir a un reparto de bienes heredi-tarios, y ella constó en una escritura o se hizo sin ella, no podrán pedir la restitución por entero respecto de esa división si no hubo dolo. Aquí podría decirse que el recién mayor, al haber hecho un convenio de divi-sión de la herencia, aunque no conste por escrito, ratifi có implícitamente la aceptación de la herencia que había hecho cuando era menor. El otro rescripto simplemente menciona como regla general, sin referencia a un


caso concreto,422 lo mismo que la sentencia: que no se concede la restitu-ción total por los actos ratifi cados después de cumplir los 25 años.

La sentencia, en lo relativo a la regla de no dar la restitución al menor que aprueba siendo mayor lo previamente hecho, coincide con el derecho del tiempo de Ulpiano, y por eso, en este aspecto, puede considerarse de origen clásico.

Pero llama la atención que la sentencia prevea dos maneras de apro-bar lo pasado, por “pacto” o por “silencio” (pacto vel silentio). Los actos por los que Ulpiano, en el texto arriba citado, considera que ratifi can un negocio previo, son la continuación de un proceso judicial y el ejercicio de una acción, actos que no pueden caber en la denominación genérica de “pacto”. En el rescripto de Diocleciano, también arriba citado, el acto ratifi cante es un convenio de división de bienes, que el propio Dioclecia-no designa simplemente como “división” (divisio), y no como “pacto” o “convenio” de división, que puede constar por escrito o no (vel scriptura interposita vel sine scriptura).

La ratifi cación por el mero silencio también es desconocida en los textos del siglo III. Los textos de entonces no hablan de ratifi cación o aprobación por silencio, sino de si la petición de la restitución por entero se hace, como dice otro rescripto de Diocleciano (CJ 2,32,1 [294-305]), antes de que venza el plazo establecido (ante tempus in integrum resti-tutioni praestitutum... benefi cium implorari). Se entiende que si el inte-resado no pide la restitución en el plazo establecido (el año útil) pierde el derecho a solicitarla, lo cual no quiere decir que haya ratifi cado lo que actuó como menor, sino simplemente que caducó su derecho.

Hay algunos rescriptos del siglo III que conceden efectos jurídicos al silencio,423 pero se refi eren a la prescripción posesoria por silencio continuado durante largo tiempo (Gordiano CJ 4,52,1 y 7,36,1 [?]; Dio-cleciano CJ 7,33,5 [294]), al silencio de un testador por no mencionar en su testamento a una hija cuya existencia desconocía (Felipe CJ 6,21,10 [246]), o al silencio de los acreedores hipotecarios que no hicieron valer su derecho cuando el fi sco vendió el bien hipotecado (Diocleciano CJ

422 El texto parece continuación del referido en CJ 2,32,1, pero aquí no se trata del caso de un menor que siendo mayor aprueba algo, sino de darle al menor la restitución por entero respecto del pago hecho por un tutor a su curador.

423 Búsqueda en CJ por BIA s.v. “silent*”.


8,25,8 [290]). En todos estos casos no puede decirse que el silencio vale como confi rmación de un acto previamente realizado.

Por todo lo anterior conjeturo que la frase que refi ere a los modos de hacer la confi rmación del acto previo, el pacto o el silencio (pacto vel silentio), es de origen posclásico.

Apoya esta conjetura, por un lado, la noción ambigua de “pacto” que contiene la sentencia, que parece decir cualquier tipo de convenio, y no el pacto propiamente dicho, cuyo prototipo es la transacción, y al que se refi ere el título 1,1 de PS. Esa noción vaga no es del siglo III.

Por otra parte, que el silencio equivale al consentir o confi rmar no es una regla clásica.424 La regla de que el silencio confi rma un negocio apa-rece en una constitución de Constantino (CJ 7,32,10 [314]) que dice que la posesión de un bien se vuelve legítima cuando se confi rma por el si-lencio de los adversarios (silentio ac taciturnitate fi rmetur), es decir por la inactividad judicial de los posibles oponentes. En el siglo IV hay otros textos que llaman “silencio” a la omisión de ejercer un recurso judicial, y otros más en los siglos V y VI.425 Se debe mencionar especialmente una constitución de Justiniano (CJ 5,74,3 pr) que dice que si el menor, al cumplir la mayoría de edad, no reclama alguna enajenación u obligación hecha indebidamente durante su minoredad, se confi rma con su silencio tal acto (silentio roboretur). Esta constitución coincide con la sentencia en lo relativo a la confi rmación por silencio, pero es una regla que pudo existir desde los siglos IV o V.

424 En el derecho clásico no se habla del silentio como una actitud pasiva general, sino de non contradicere en situaciones concretas; el non contradicere puede producir deter-minadas consecuencias jurídicas, e incluso dar lugar a que la jurisprudencia interprete la existencia de una determinada voluntad positiva (p. e. D 24, 3, 2, 2; 23, 1, 12; 17, 1, 18), pero siempre se considera distinto del consentimiento. Una tendencia posclásica llega a establecer, por razón de utilidad pública, que en ciertos casos el non contradicere presu-me la existencia de determinada voluntad afi rmativa; así D 50, 1, 2; CJ10, 62, 1 (ambos referidos al padre que no se opone al decurionato de su hijo, y que por no oponerse se presume que consiente). PS 1, 1a, 13, de B, responde a esta tendencia: véase, Donatuti, Il silenzio come manifestazione di volontá, en ST. Bonfante IV, Milano, 1930, p. 461 ss.

425 Por ejemplo: del siglo IV: Graciano, Valentiniano y Teodosio CJ 11,8,7,1 (384); del siglo V: Honorio y Teodosio CJ 11,7,4 (417); CJ7,39,3,1 (424); Teodosio y Valenti-niano CJ 12,16,3 (432); Anastasio CJ 7,39,4,1 (491) y del siglo VI: Justino CJ 7,39,7 pr (525), y varias de Justiniano CJ 2,55,5,1 (530); 7,40,1e y 2 (530); 8,55,10,2.


El plazo de un año útil para pedir la restitución parece que se conser-vaba en tiempo de Diocleciano.426 Constantino (CT 2, 16, 2 pr [315]) lo modifi có, señalando que el menor puede pedir la restitución hasta que cumpla 30 años, si ésta tiene que resolverse en Roma, o hasta que cumpla 29, si se resuelve en Italia, o hasta que cumpla 28, si se resuelve en cual-quier otra provincia. Posteriormente Justiniano establecerá un nuevo pla-zo único de cuatro años, que rige en todos los lugares (CJ 2,52,7 [531]).

Au. La sentencia de A pudo haber seguido la regla, formulada en el res-cripto citado por Ulpiano (11 ad Ed. D 4, 4, 3, 1) o en el de Diocleciano (CJ 2,45,2), de que no se concede la restitución al mayor de 25 años que aprueba lo que había hecho antes. El verbo comprobare en sentido de ra-tifi car aparece también en Ulpiano (loc. cit.) y en Marcelo (21 dig. D 46, 8, 17), donde aparece como sinónimo de ratum habere; pero en la versión original de la sentencia no cabría la frase relativa a la confi rmación por “pacto” o “silencio”.

La redacción que se nos ha conservado, con la frase pacto vel silentio, por la que se da a un sentido nuevo a la acción de ratifi car, conforme con las tendencias del siglo IV es de B.

La interpretatio combina el contenido de la sentencia con la dispo-sición de Constantino (CT 2,16,2 pr [315]) respecto de los plazos para pedir la restitución Dice: si quis id, quod minor aetate gessit, postquam maior effectus est, id est usque ad impletum vicesimum octavum annum, silentio suo et taciturnitate revocare noluit, de hac re integri restitutio-nem petere non potest. Señala que el menor hecho mayor (por el cum-plimiento de 25 años),427 quien hasta cumplir los 28 guarda silencio y no

426 En rescriptos de Severo y Antonino (CJ 2,50,1 [197]) y de Alejandro Severo (CJ 2,50,2 [226]) se menciona expresamente al año útil respecto de la restitución de los militares y los ausentes por causa de la república, y también en uno de Diocleciano (CJ 8,50,18 [300-305]) habla del plazo de un año útil para pedir la restitución, no en el caso de un menor, sino en el de postliminio.

427 La frase id est… puede leerse como explicativa de la anterior, y entonces signifi -caría que el menor adquiere la mayoría de edad al cumplir los 28 años, pero entonces resultaría confuso el contenido de la IP; diría que si después de cumplidos los 28 años el menor hecho mayor no quiere revocar el acto, no puede pedir su restitución; o sea, que si quiere lo revoca y si no quiere, no. Por eso resulta más lógico leer la frase id est… como circunstancial de la siguiente, es decir, defi niendo el tiempo durante el cual el maior effectus revocare noluit.


pide la revocación de un acto realizado cuando menor, no podrá pedir luego la restitución total.

La intepretatio toma del citado decreto de Constantino428 la fecha lí-mite para pedir la restitución, que era los 28 años en cualquier otra pro-vincia que no fuera Italia; toma de la sentencia la idea de que no puede pedirse la restitución cuando el menor ha guardado silencio, es decir si no pide la restitución en el tiempo establecido, pero no dice, como la sentencia, que el silencio ratifi ca lo actuado cuando era menor. En el supuesto de la sentencia, referido a ratifi car (comprobare) un acto, se sobrentiende que no ha transcurrido el plazo para pedir la restitución (de un año útil en tiempo de Diocleciano, o de tres, cuatro o cinco según Constantino), por lo que tiene sentido concluir que cuando hay tal rati-fi cación (aunque no haya transcurrido el plazo para pedirla), no se dé la in integrum restitutio. En cambio, la interpretatio sólo contempla el su-puesto de que no se pida la revocación en el plazo establecido, por lo que resulta redundante la frase fi nal que concluye diciendo que no se podrá luego pedir la integri restitutio.

Es interesante que la interpretatio contenga información, el plazo de 28 años, que no tiene la sentencia, sino que procede de una constitución de Constantino. Lo mismo ocurre con la expresión “silencio y taciturni-dad” (silentio et taciturnitate) que usa la interpretatio y que no está en la sentencia pero sí en otro decreto de Constantino (CJ 7,32,10). Esto pue-de sugerir que el autor de la interpretación tiene a la vista otra sentencia, también de B, que no llegó a nosotros y que contenía esa información.

1, 9, 4 Si minor minori heres existat, ex sua persona, non ex defuncti in integrum restitui potest.

S. Si un menor resulta heredero de otro menor, puede pedir la restitu-ción por entero por razón de su propia minoridad y no por la del difunto. El texto no precisa si la restitución por entero se da respecto del acto de la adición de herencia hecho por el menor heredado, o respecto de los ac-

428 Schellenberg, Die interpretationen zu den Paulussentenzen, Göttingen, 1965, p. 65, señala la relación de la sentencia con el decreto de Constantino como prueba de que la IP fue compuesta en alguna de las provincias en que se fi jó el término del cumplimien-to de 28 años, es decir, en una provincia de occidente que no fuera Italia. Ésta es la única IP que parece fundarse en una disposición imperial, ibidem, p. 70.


tos que realizó el menor causante. La oposición que presenta la sentencia entre una i.i.r. ex sua persona y otra ex persona defuncti sería superfl ua si el texto se refi ere al acto de adición de herencia cuya restitución total sólo podía pedirla el menor ex sua persona. Por esto me inclino a pensar que la sentencia se refi ere a la restitución de los actos celebrados por el causante menor.

O. Clásico. El Edicto (Lenel § 47) contenía una cláusula dedicada a la sucesión del derecho de pedir la restitución por entero, colocada al fi nal del título sobre esta materia. Ahí se concedió al sucesor del menor que tenía derecho de pedir la restitución total el derecho de pedirla en el plazo que le había quedado al difunto, es decir adquiría el derecho ex persona defuncti. En este contexto Lenel ubica el texto de Paulo (12 ad Ed. D 50, 17, 120) que dice que el heredero no puede recibir más de lo que tenía el difunto.429 Los textos de Ulpiano que comentan esa cláusula edictal (13 ad Ed. D 4,1,6 y 4,4,19) no usan la expresión ex persona de-functi. Por medio de rescriptos (Severo y Antonino CJ 2,50,1 [197], Gor-diano CJ 2,52,2 [238]) este derecho se concedió también a los herederos de personas mayores ausentes que habían tenido derecho a pedir alguna restitución total, y en ambos rescriptos aparece ya la expresión de que el heredero podrá pedir la restitución ex persona defuncti.

En su comentario a esa cláusula edictal, Ulpiano (13 ad Ed. D 4, 4, 19) observa que a veces el heredero puede tener mayor plazo que el que tenía el causante para pedir la restitución, y propone el caso de que el heredero sea otro menor. Entonces éste, si no pide la restitución en el plazo que le quedaba al causante menor, podrá pedirla en el año útil siguiente al cum-plimiento de sus 25 años, pues podrá pedir la restitución respecto de su propia omisión de no pedirla en el plazo que tenía el causante.

En la cláusula edictal, en los comentarios de los juristas y en los res-criptos el caso se trataba desde la perspectiva del derecho a suceder en el derecho a pedir la restitución total, pero en la sentencia el enfoque es distinto. Ya no dice que el menor pueda pedir la restitución total como he-redero de un causante que había tenido ese derecho, sino que afi rma que la puede pedir por su propia minoridad. Esto es lo que expresa diciendo

429 Uno de los casos más importantes de sucesión de la i.i.r. se da cuando el causante no aceptó o repudió una herencia, y entonces sus sucesores ejercitando la i.i.r. adquieren el derecho a pedir esa herencia. Véase Biondi, Diritto Hereditario Romano,Milano, 1954, pp. 181-186.


que puede pedirla por su propia persona y no por la persona del difunto (ex sua persona non ex defuncti). Esto puede ser una generalización del caso propuesto por Ulpiano del menor heredero que si no pide la restitu-ción como heredero del menor causante, la puede pedir, respecto de su propia omisión, por razón de su edad.

Hubo una reglamentación de esta cuestión en la constitución de Cons-tantino que fi jó nuevos plazos para pedir la restitución total (CT 2, 16, 2 [312 o 315], reproducido parcialmente en CJ 2, 52, 5). Ahí también se dispuso respecto de la sucesión del derecho a pedir la restitución total. Ahí se dice (§ 2) que cuando un menor sucede a otro menor, el heredero podrá pedir la restitución total, en cuanto cumpla los 25 años, por todo el tiempo que tiene para ello, es decir puede pedirla, como dice la senten-cia, a nombre propio y no como heredero; que (§ 3) si un menor resulta heredero de un mayor (ausente) podrá pedir la restitución en el tiempo que le quedaba al difunto, es decir la pide como heredero, y que si (§ 4) un mayor sucede a un menor, podrá pedir la restitución total en todo el tiempo que se le concedería al menor, es decir la pide como heredero.

Au. La sentencia puede ser de A, quien formula una regla general po-siblemente a partir del caso propuesto por Ulpiano del menor que sucede a otro menor. Es A quien hace la contraposición entre pedir la i.i.r ex per-sona defuncti o ex sua persona, quizá tomando la primera expresión de los rescriptos. Es notable que la constitución de Constantino, si bien en el § 1 concuerda materialmente con el contenido de la sentencia, no usa las expresiones de la sentencia.

La interpretatio ya no se cuestiona sobre cómo se adquiere el derecho, sino simplemente procura resolver cuál es el plazo que tiene el herede-ro para pedir la restitución.430 Como de acuerdo con la constitución de Constantino citada, el menor, en las provincias, tenía el derecho de pedir la restitución hasta que cumpliera los 28 años, la interpretación señala que se debe de tomar en cuenta, para defi nir el plazo que queda para pedirla, no los 22 años que tenía el heredero, sino los 20 que tenía el heredero: Si minor minori successerit, non ex persona defuncti ille, qui heres est, sed ex sua agere potest; hoc est, si ille, qui defunctus est, duo-

430 En cambio, la IT (ad CT 2,16,2) no se preocupa de los plazos, sino que dice que el menor heredero podrá pedir la restitución a partir de que llegue al año 26, en el lugar que le corresponda.


deviginti annorum sit et succedens viginti, ex istius, qui successit, aetate tempora computanda sunt.

1, 9, 4a (ex D 4, 4, 34, pr). Si minor viginti quinque annis fi lio familias minori pecuniam credidit, melior est causa consumentis nisi locupletotior ex hoc inveniatur litis contestatae tempore is qui accepit.

S. Literalmente la sentencia dice que si un menor de 25 años da una cantidad en mutuo a un hijo de familia también menor, es mejor la posi-ción de quien recibe y consume el dinero, a no ser que se demuestre al momento de la litis contestatio que se hubiera enriquecido. Como de lo que se trata en el caso es saber si hay acción o no en contra de quien re-cibe el dinero prestado, la sentencia al decir, en su primera parte, que es mejor la posición de quien recibe y consume el dinero, afi rma implícita-mente que no hay acción contra ese menor; pero en la frase fi nal (nisi…) agrega que sí habrá acción si se demuestra, al momento de la litis contes-tatio, que quien recibió el dinero en algo se enriqueció.

O. El caso que presenta la sentencia se relaciona con el senadoconsul-to Macedonio (siglo I d. C.), que prohíbe dar dinero prestado a los hijos de familia (D 4, 6, 1, pr), pero también tiene que ver con la posibilidad de dar la in integrum restitutio a un menor en contra de otro menor.

Juliano (citado por Ulpiano 29 ad Ed. D 14,6,3,2) dice que si un menor presta a un hijo de familia, sin saber que es hijo de familia, no se aplica el senadoconsulto Macedoniano, es decir que el deudor no podrá oponer la excepción del senadoconsulto Macedoniano cuando el menor le exi-ja el pago; añade que si el menor presta sabiendo que el mutuario es un hijo de familia, el pretor, después de examinar la causa, debe ayudarle, lo que podría signifi car que le daría una réplica para superar la excepción del senadoconsulto Macedoniano que interpusiera el deudor. La misma solución se da a este caso en otros textos, que no consideran importante que el menor hubiera sabido o ignorado que el mutuario era un hijo de


familia. Así, Juliano (en otro libro) y Marcelo (citados por Ulpiano 11 ad Ed. D 4,4,11,7) dicen que el menor debe ser restituido (lo que signifi ca que tendrá acción para cobrar) porque prevalece la razón de protección a la edad sobre la razón del senadoconsulto. Paulo (Liber singulari de iuris et facti ignorantia431 D 22,6,9 pr) dice que se auxilia al menor de modo que no se considere que prestó a un hijo de familia, es decir que el deudor no pueda oponer la excepción del senadoconsulto.

Pero el caso que presenta la sentencia es distinto porque se trata de un menor que presta a un hijo de familia que es también menor, de modo que el caso se plantea, no tanto desde la perspectiva de la aplicación del senadoconsulto Macedoniano, como desde la perspectiva de la res-titución total. Ulpiano (11 ad Ed. D 4,4,11,6) se pregunta en general si un menor puede ser restituido contra otro menor; dice que Pomponio afi rmaba que no debía darse la restitución, pero que él piensa que debe darse la restitución a favor del que hubiera sido engañado, y añade que si ambos fueron engañados, y pone como ejemplo el caso de que un menor diera dinero a otro y éste lo perdiera, entonces se seguiría el criterio de Pomponio de que es mejor la condición de quien recibió el dinero y lo dilapidó o lo perdió (melior est causa… rius qui accepit, et vel dilapi-davit, vel perdidit). Esto puede signifi car que si el menor que prestó el dinero exige su devolución, el que lo recibió podrá oponerle la excepción del senadoconsulto Macedoniano y no pagar. Para que se llegue a este extremo, el criterio de Pomponio requiere que quien recibió el dinero lo hubiera dilapidado o perdido, por lo que no se aplicaría si conservaba el dinero; en este caso, Ulpiano opinaría que se diera la restitución al menor que prestó de modo que tuviera acción para exigir la devolución.

La solución que da la sentencia es, en su primera parte, la misma de Pomponio: es mejor la posición de quien consume (consumentis), es de-cir de quien recibe el dinero y lo consume, es decir, en las palabras del texto de Pomponio, lo pierde o lo dilapida. En esto la sentencia refl eja el derecho clásico.

Pero la frase fi nal (nisi…) que dice que la solución sería diferente si se demostrara, al momento de la litiscontestación, que el menor que recibió el dinero se hubiera enriquecido, es contradictoria o, al menos,

431 Obra que se sospecha no es de Paulo, sino una compilación posclásica semejante a PS. Véase F. Lucrezi, Il problema del mutuo di denaro erogato al “fi lius familias”, Napoli, 1993, p. 162.


oscura porque el menor que recibe una cantidad y no tiene obligación de devolverla siempre se enriquece, aunque la pierda o dilapide, por lo que la frase fi nal vendría a cambiar la regla en el sentido de que es mejor la posición del que da o presta. Quizá la frase fi nal debe interpretarse en el sentido de que el menor mutuario se enriquece cuando obtiene algo a par-tir de la cantidad prestada, pero entonces cabría preguntarse si ese menor debe devolver toda la cantidad prestada o nada más el lucro que obtuvo a partir de ella, o ambos.

La cláusula nisi al fi nal refl eja un contenido peculiar de los compilado-res justinianeos,432 quienes gustan de usar el criterio del enriquecimiento (locupletatio) como regla para dar acción en situaciones especiales.

Au. Pudo haber una sentencia de A que no tuviera la frase fi nal nisi…En la versión que se nos ha conservado es obra de D. También indica la autoría de D la referencia al momento de la litis contestatio.433

1, 9, 4b (ex D. 4, 4, 34, 1). Minores si in iudicem compromiserunt et tutore auctore stipulati sunt, integri restitutionem adversus talem obligationem iure desiderant.

S. Si unos menores se comprometen a someter un litigio a la decisión de un árbitro, y prometen con la autoridad del “tutor” que pagarán una cantidad en caso de incumplimiento del laudo, podrán pedir la “integri restitutio” respecto de esa obligación.

O. El compromiso arbitral se constituye en el derecho clásico por es-tipulaciones que hacen las partes, por las que se comprometen recíproca-mente a pagar una pena en caso de incumplimiento del laudo arbitral. En este aspecto la sentencia refl eja bien el régimen clásico.434 Pero el texto demuestra origen posclásico en su mayor parte.

432 El criterio de responsabilidad por enriquecimiento (locupletatio) es conocido por los clásicos (por ejemplo en el caso del menor que acepta un pago sin autorización de su tutor, D 46, 3, 47; o en el caso de donaciones entre cónyuges, D. 24, 1, 7 pr.), pero es favorecido por los compiladores y extendido, como en esta PS, a supuestos no previstos en el derecho clásico. Véase Kaser II, p. 421 y 425; D’Ors, DPR, § 359, n. 3.

433 Véase supra ad PS 1,4,2ª.434 Justiniano modifi có el régimen del arbitraje e hizo innecesarias las estipulaciones

al conceder excepción o acción con base en un “compromiso” (convenio) arbitral cele-brado guardando ciertos requisitos formales, CJ 2, 55 (56), 4 y 5. Véase Wenger, RE, V. receptum arbitri, sub V.


En el derecho clásico los pupilli están sujetos a tutela y los minores a curatela; pero estas dos instituciones se confunden ya en la legislación imperial de Constantino y sus sucesores, quienes proceden del mundo heleno oriental, en el cual sólo hay una institución protectora para todo tipo de menores de edad.435 Por eso Constantino habla de tutores y cu-ratores respecto de minores (CT 3, 30, 1 [314]), de curator respecto de un impúber (CT 3, 17, 1 [319]), y luego introduce una designación que conviene a ambos tipos: minorum defensores (CT 3, 30, 2 [316 o 323] y 4 [331]).

Por otra parte, la i.i.r. minorum clásica sirve para proteger a los mino-res y no a los pupilli. Si un pupilo hace un compromiso arbitral con la autoridad del tutor, el compromiso no puede ser rescindido por la i.i.r., ya que hacerlo equivaldría a proteger al tutor, quien es responsable por los perjuicios que por su culpa cause al pupilo. En cambio, un acto celebrado por un minor, aunque lo apruebe el curator, es rescindible por la i.i.r. mi-norum, si causa un perjuicio al menor, aun cuando no haya habido dolo de la otra parte (CJ 2, 24, [25], 2 y 3 [223 y 286]). La sentencia original debió referirse por consiguiente a minores y curatores.

La sentencia muestra origen posclásico al hablar, no de la in integrum restitutio, sino de la “integri restitutio”, a la que se refi eren PS 1,7,1-4.436

El que la sentencia hable de compromiso, con un iudex, y no con un arbiter, es también indicativo de su origen postclásico. En el derecho clásico se llama arbiter la persona que eligen las partes para que solucio-ne en forma extrajudicial un confl icto; el término iudex se reserva para quien decide sobre un confl icto que se ha planteado por la vía jurisdic-cional establecida, sea el procedimiento formulario, sea el cognitorio. En el proceso posclásico se pierde esta distinción. A veces se llama ar-biter al juez delegado o al juez encargado de conocer de la recusación de otro juez.437 De acuerdo con esta tendencia, Graciano, Valentiniano y Teodosiano (CT 2, 8, 18 en parte = 8, 8, 3 = 11, 7, 13 [386]) hablan de arbiter pedido en juicio, por ejemplo, para conocer de una recusación, o de arbiter libremente electo por las partes para resolver extrajurisdic-

435 Bonfante, Corso I, Milano, 1925, p. 678.436 Sobre el origen y signifi cado de la expresión “integri restitutio”, véase supra ad

PS1,7,1 sub O.437 Kaser, ZPR, § 83 I.


cionalmente. Este llamar arbiter a quien era verdadero iudex, pudo dar lugar a que se llamara iudex a quien era verdaderamente arbiter, como lo hace esta sentencia.438

El verbo stipulare en la sentencia está utilizado en sentido posclásico, pues en vez de tener su sentido originario de adquirir un crédito, signifi ca aquí contraer una obligación.439 Esto está de acuerdo con la concepción vulgar que confunde la estipulación con un pacto o convenio440 que pro-duce obligación por el solo consentimiento.441

Au. B. La redacción que tenemos parece casi totalmente obra de B, que transforma un texto originalmente referido a minores y curatores para adaptarlo a las concepciones de su época. D no habría quitado la mención al curator, sino que sólo hubiera añadido vel tutor, como en otros pasajes (por ejemplo CJ 2, 24, 2 y 3). El hablar exclusivamente de tutor respecto de minores se da también en IT 3, 30, 2.; IT 3, 17, 3 habla de curatores y tutores pero designa el cargo en forma general como tutela.442

La expresión integri restitutio443 así como el uso impropio del verbo stipulare también son atribuibles a B.444

La mención de iudex en vez de arbiter parece ser obra de D. B bien pudo hacerla, pero no hay textos del siglo IV donde aparezca iudex en vez de arbiter. Justiniano, en cambio, llama expresamente iudices a los árbitros que eligen las partes y cuya decisión se comprometen a seguir (CJ 3, 14, 1); en otro lugar (CJ 2, 46, 3, 1) los llama iudices compromis-sarii.

438 Véase también Justiniano CJ 2, 55, 5 pr.; 3, 14, 1 y 2, 46, 3, 1.439 Cfr. PS 5, 5ª, 1, que habla según el lenguaje clásico de promittere.440 Levy, VR, pp. 37 y ss. Véase CJ 8, 37, 10 (472).441 Por efecto de esta concepción, la estipulación como tal pierde aplicación, lo cual

explica que la palabra stipulatio y el verbo stipulare aparezcan sólo siete veces en CT., tres en las novelas prejustinianeas y seis en las diversas interpretaciones (Levy, VR, p. 42). La preservación del verbo stipulare en esta PS puede deberse a que se refi ere a una situación en que en el derecho clásico era necesaria la estipulación.

442 En cambio IT 3, 17, 1 habla sólo de curator respecto de pupilli, pero en esto sigue a su modelo.

443 Véase supra ad PS 1, 7, sub O.444 Cervenca, G., Studi vari sulla “restitutio in integrum”, Milano, 1965, p. 146, con-

siderando que esta sentencia, proveniente del Digesto, es el único texto de origen oriental que usa la expresión “integri restitutio” conjetura que la sentencia provenía de un “ar-chetipo comune que doveva aver circulato, almeno fi no all seconda metà del IV secolo, nelle due partes imperii”, es decir de B.


1, 9,5Brev. D 4, 4, 48 pr

Minor se in his, quae fi deiussit vel fi depromisit vel spopondit vel man-davit, in integrum restituendo reum principalem non liberat.

Minor se in id, quod fi deiussit vel man-davit in integrum restituendo reum principalem non liberat.

S. El menor, al ser restituido de la garantía que dio de una deuda ajena por medio de fi deiussio, fi depromissio, sponsio o mandato de prestar di-nero, no libera al deudor principal.

La lectura de la sentencia con el signifi cado445 anotado considera que en el texto la expresión in integrum restituendo es un gerundio atributivo de se, de modo que se lee así: “el menor, al ser restituido”. Levy446 piensa que i.i.restituendo es un gerundio que tiene como acusativo a se, por lo que lee la sentencia así: “el menor, al restituirse”, por lo que entiende que el menor se restituye a sí mismo. Como éste sería un signifi cado extraño, que no parece tener paralelo ni en textos clásicos ni posclásicos, me pa-rece preferible el otro.

En la versión del Digesto, el signifi cado de la sentencia es el mismo, sólo que en vez de mencionar los distintos tipos de garantía personal se refi ere nada más a la fi deiussio y al mandato.

O. De Brev., clásico. Tanto el contenido de la sentencia (véase Papin. 10 quaest. D 46, 1, 48, 1)447 como los términos que emplea son clásicos. El mandatum pecuniae credendi, que en esta sentencia está correctamen-te mencionado como una forma de garantía, desapareció en el derecho vulgar de occidente.448

La versión proveniente del Digesto es también de origen clásico. La supresión de la fi depromissio y de la sponsio es una obra típica de D,

445 El mismo signifi cado da la versión castellana de Digesto 4, 4, 48, pr, hecha por D’Ors y otros (Pamplona, 1968).

446 SZ 68, 1951, p. 389.447 Aquí se discute un caso semejante: si un acreedor tiene dos fi adores, y uno de ellos

es menor de edad y obtiene la restitución por entero, se pregunta si el otro fi ador asume toda la deuda o sólo una parte; la respuesta distingue si el menor fue añadido cuando ya había un fi ador, éste responde por toda la deuda, pero si el menor fue el primer fi ador, engañado por el acreedor, el segundo fi ador sólo responde parcialmente.

448 Levy, VR, p. 198 y 199. Cfr. PS 2, 17, 6 que muestra desconocimiento del manda-tum pecuniae credendi, por lo que puede atribuirse a B.


quien procura sistemáticamente eliminar toda referencia a otro tipo de garantía que no sea la fi deiussio.449

Levy450 opina que la sentencia procede del siglo V, porque la entiende en el sentido de que el menor se restituye a sí mismo. Conforme a esa lectura, la sentencia concordaría con la restitución propia del siglo V en occidente, la “integri restitutio”, que es una acción que procede directa-mente a la restitución de lo perdido. Me parece que esta opinión depende de una lectura incorrecta de la sentencia,451 y no es congruente con que la sentencia se refi era al mandatum pecuniae credendi, desconocido en el derecho vulgar, ni con que use in integrum restituere.

Au. De Brev., A, como lo prueba su contenido, la mención de los diver-sos tipos de garantía452 y el uso de la expresión in integrum restituere, en vez de la locución integri restitutio, propia de B.

De D 4, 4, 48 pr, también A, excepto las supresiones de la fi depromis-sio y de la sponsio, y las de id, quod en vez de his quae que son de D.

Similar a la actitud de Justiniano, que reúne diversas formas de ga-rantía personal en una sola, es la actitud de los autores de la IP que usan un solo verbo, fi dedico,453 para indicar el acto de prestar la garantía, y un solo término, fi dedictio, para designar toda la garantía personal (véase también IP 1, 9, 6; y 1, 20): Si minor maiorem fi dedicat, licet ipse teneri non possit, tamen quem fi dedixit teneri potest.

Cabe notar además que esta interpretación no menciona la necesidad de que el menor sea restituido, lo que parece indicar que considera la ga-rantía (fi dedictio) dada por el menor es nula por sí misma.

1, 9, 5a (ex D 4, 4, 48, 1). Minor ancillam vendidit: si eam emptor manumiserit, ob hoc in integrum restitui non poterit, sed adversus emptoren quanti sua interest actionem habebit.

S. El menor que vendió una esclava no podrá obtener la restitución por entero si el comprador la hubiese manumitido, pero tendrá contra

449 D’Ors, DPR, § 48, n. 1.450 SZ, 68, 1951, p. 389.451 Véase supra sub S.452 La sponsio se conserva como forma de garantía en CT 8, 18, 1, 3 (315); 1, 32, 4

(379); 3, 15, 1 (392), pero no el mandato de prestar.453 Fidedico aparece con el mismo sentido en LRB, 19, 5, y en Justiniano Novel, 4, 1.


éste una acción en la medida de lo que le interesaba no haber perdido la esclava.

O. Clásico. Por regla general el derecho clásico no admitía una in in-tegrum restitutio que tuviera como efecto el que se revocara la libertad de un esclavo manumitido. Así lo dice454 Ulpiano (11 ad Ed. D 4,3,7 pr: adversus manumissum nulla in integrum restitutio potest locum habere y D 4,4,9,6: adversus libertatem quoque minori a Praetore subvenirir impossibili est) y consta en varios rescriptos del siglo III (CJ 2,30,1-3) y en otro de Diocleciano (CJ 2,20,4 [294-305]). Sin embargo, parece que hubo casos en los que podía darse a un menor la restitución respecto de una manumisión: Ulpiano (D 4, 2, 9, 2) admite la restitución contra una manumisión hecha por coacción,455 y Paulo (11 ad Ed. D 4, 4, 10) dice que puede decretarse por el príncipe en casos graves, y Calístrato (3 de iur. fi sc., D 49,14,3,9) la admite respecto de una sentencia en la que se discutía la libertad de un esclavo que pertenecía al fi sco sin que intervi-niera el abogado del fi sco. A la vista de estos casos, me parece que no puede entenderse en términos rígidos la afi rmación general de Ulpiano de que no hay i.i.r. contra la manumisión o contra la libertad; Raggi opi-na456 que los textos citados de Ulpiano fueron alterados por los compila-dores de Justiniano para enfatizar la negativa y generalizar la negativa de la restitución total en contra de la libertad.

En los textos citados se añade que el menor engañado para manumitir podía obtener una reparación del daño, por medio de la acción de dolo, según opinaba Juliano (citado por Ulpiano 11 ad Ed. D 4,3,7, pr),457 o por la acción de gestión de negocios contra los curadores que no cumplieron bien su función (CJ 2,30,1 [197]); en los dos rescriptos de Gordiano (CJ

454 También en D 4,3,24; 4,4,9,6455 Zoz, M. G., “Restitutio in integrum e manomissioni coatte”, SHDI 39, 1973, pp.

115 y ss., afi rma que en derecho clásico, no obstante la regla general de no rescindir una manumisión, podía rescindirse la manumisión hecha por coacción.

456 Véase Raggi, La restitutio in integrum nella cognitio extra ordinem,, Milano, 1965, pp. 183 y ss., considerando la relación entre la apelación y la i.i.r. respecto de una sentencia.

457 En otro lugar del mismo libro (11 ad Ed. D 4,4,11 pr) Ulpiano dice que puede darse la acción de dolo o una “actio utilis”; tal acción útil parece una interpolación, pues no hacía falta si procedía la acción de dolo; así Valiño, Acciones utiles, Pamplona, 1974, p. 304.


h.t. 2 [241] y 3 [260]) se le da la acción, sin especifi car el nombre, y en el Diocleciano (CJ 2,20,4 [294-305]), la acción de dolo.

La sentencia refl eja tanto la negativa a conceder la libertad en contra de una manumisión realizada con engaño del menor, así como la posibi-lidad que éste tiene de resarcirse del daño por una acción.

Au. A, que refl eja el régimen jurídico de su momento. Cabe notar el tono mesurado de la sentencia, que no afi rma de modo general, como los textos de Ulpiano y los rescriptos citados, que no procede una restitución en contra de la libertad, sino que en el caso contemplado no procede. El que no indique el nombre de la acción para el resarcimiento del menor es algo propio de su tiempo.

1, 9, 5b (ex D 4, 4, 48, 2). Mulier minor viginti quinque annis si pactione dotis deterior condicio eius fi at et tale pactum inierit, quod numquam maioris aetatis constitutae paciscerentur, atque ideo revocare velit, audienda est.

S. La mujer menor de 25 años que por un pacto de constitución de dote deteriora su situación económica, si tal pacto fuera de los que nunca haría una mayor de edad, debe ser oída si quiere revocarlo.

O. Posclásico. La dote se constituye en derecho clásico por la dictio dotis o por una

promesa estipulatoria; el marido y quien da la dote suelen hacer, antes o después de la constitución de la misma, pactos (pacta dotalia). Estos pac-tos, según Paulo (35 ad Ed. D 23, 4, 12, 1), pueden referirse al contenido del derecho sobre los bienes dotales o al régimen sobre la devolución de éstos. El efecto de estos pactos es el propio de todos los pactos en el derecho clásico: dar una excepción (cfr. PS 2, 22, 2). Con el fi n primor-dial de asegurar a la mujer la recuperación de la dote,458 se dictaron dis-posiciones legislativas que defi nieron ciertas reglas de la dote, sobre las cuales no era lícito pactar en detrimento de la mujer (ne mulieris deterior condicio fi et); así, no podía pactarse un plazo para la devolución de dote mayor que el establecido en las leyes. Como el pacto contrario a estas

458 Véase Bonfante, Corso I, Milano, 1925, p. 439. García Garrido, Ius uxorium, Ma-drid, 1958, p. 65.


disposiciones no produce efecto alguno,459 no era necesario invocar la i.i.r. contra él.

La in integrum restitutio, en cambio, sí podía otorgarse respecto del acto de constitución de dote, cuando una mujer sui iuris,460 engañada, da en dote todo su patrimonio (Ulp. 11 ad Ed. D 4, 4, 9, 1) o quizá una parte considerable del mismo. También pudo darse a favor de una hija de familia, cuyo padre constituyó su dote, si posteriormente el padre, con el consentimiento de la hija, obtenido mediante engaño, convino algo desfavorable respecto de la dote; en este caso, se da la restitución a favor de la mujer, porque considera que la dote es cosa de ella (Ulp. 11 ad Ed. D 4, 4, 3, 5), de modo que se le auxilia a ella como menor y no al padre que constituyó la dote.

La sentencia, en cambio, señala que el pacto que hace una mujer me-nor de 25 años puede ser revocado si el pacto empeorara su condición y fuera de tal modo insensato que una mujer mayor jamás lo habría apro-bado. Estos requisitos ya nada tienen que ver con el régimen de la res-titución de los menores de edad, que sólo pide que el menor demuestre que ha sido engañado. La primera causa de nulidad del pacto que da la sentencia, que deteriore la condición de la mujer, tampoco es contenido de una regla propia del derecho clásico, el cual admite, como ha señalado Burdesse, que son válidos algunos pactos aunque deterioren la condi-ción de la mujer, como el pacto de que la mujer asuma el riesgo por caso fortuito que cause el daño o la pérdida de las cosas dotales.461 La regla general de que todo pacto dotal que deteriora la condición de la mujer es propia del derecho de Justiniano.462

El criterio de que el pacto anulable es aquel cuyo contenido las muje-res mayores de edad jamás aprobarían es también ajeno al derecho clási-co, y parece ser un criterio (quizá un recurso retórico)463 para demostrar

459 Véase supra ad PS 1, 1, 4.460 Si bien la in integrum restitutio minorum era una institución destinada a la tutela

del patrimonio de varones menores de 25 años, se pudo ir aplicando también a las muje-res en la medida que fue desapareciendo la tutela mulierum. Véase D’Ors, DPR, § 296. Ulpiano en los textos arriba citados no aclara que la mujer a que se concede la restitu-ción sea menor de 25 años, sino sólo precisa que haya sido engañada (circunscripta).

461 Burdesse, “In tema de convenzione dotali”, BIDR 62, 1959, pp. 181 y 182.462 Ibidem, pp. 183 y 184.463 Willvondeser, R., Die Verwendung der Denkfi gur der “condicio sine qua non” bei

den römischen Juristen, Wien-köhln-Graz, 1984, pp. 78 y 79, considera que la frase de


el engaño, que se propone no para este caso en particular sino como regla general.

La sentencia también demuestra origen posclásico en tanto que habla de una pactio dotis, expresión general que parece comprender no solamen-te los pactos que determinan el contenido de la dote (pacta dotalis), sino también el acto formal por el que una mujer constituye la dote, es decir la dictio dotis. Al caer en desuso las formas promisorias, la dote se constituye (CT 3, 7, 3 y 3, 13, 4 ambos de 428) por un simple convenio o pactum (uno de los llamados pacta legitima)464 que conste en un documento.

La palabra revocare también indica derecho postclásico. De acuerdo a la terminología clásica revocare se usaba para signifi car que una persona por su sola voluntad deshacía un negocio jurídico, por ejemplo un fi dei-comisum (D 34, 4, 19), precarium (D 43, 26, 2, 2) mandatum (Gai. 3, 59), o una donación. En la sentencia ese término signifi ca la acción que ejerce la mujer para que un juez invalide el pacto, por eso dice la sentencia que la mujer que quiere tal cosa debe ser oída (audienda est).

Au. El texto actual parece obra de D, que introduce la regla de que el pacto es rescindible porque empeora la condición de la mujer, y el argu-mento retórico de que el contenido del pacto jamás lo aprobarían mujeres mayores de edad. También coincide la sentencia con el derecho de Jus-tiniano, en el cual la dote se constituye mediante una pactio,465 la tutela de las mujeres ya no existe, por lo que las menores están sujetas a la cura minorum, y, al haberse extendido la posibilidad de revocar todo tipo de donación por ingratitud del donatario, era posible hablar de revocación de la dote o de un pacto dotal.

1, 9, 6 Qui sciens prudensque se pro minore obligavit, si id consulto consilio fecit, licet minori succurratur, ipsi tamen non succurretur.

S. Quien se obliga para garantizar la deuda de un menor, sabiendo que lo es y previendo las consecuencias de su acto, queda obligado, aunque se auxilie al menor con la restitución total.

esta sentencia que dice tale pactum, quod maioris aetatis constitutae paciscerentur es una forma del argumento retórico conditio sine qua non.

464 Kaser II, p. 363.465 Sin embargo, el hablar de pactio dotis como un acto de constitución de dote pudo

ser hecho por B, siguiendo CT 3, 7, 3 y 3, 13, 4.


O. Clásico. En un rescripto de Severo y Antonino del año 194 (CJ 2, 23[24], 1) se propone el caso de un menor que vendió un fundo y que prometió, junto con fi adores, responder al comprador por la evicción; el menor obtuvo la i.i.r. respecto de esa promesa, por lo que dice el res-cripto que ya no está obligado a responder por la evicción, pero añade que los fi adores siguen obligados y que si algo pagaron podrán exigirlo del menor por la acción de mandato, a no ser que la restitución también se diera respecto de la responsabilidad del menor con los fi adores. En el caso contemplado en este rescripto, el acreedor no pierde la garantía, y es el fi ador quien puede quedar perjudicado si no puede repetir del menor lo que hubiera pagado al acreedor.

Ulpiano (11 ad Ed. D 4, 4, 13 pr) presenta un caso con un punto de vista diferente. Dice que cuando se examina si ha de concederse la res-titución, se debe decidir si se ayuda al deudor menor y acaso también al fi ador. Aquí, la perspectiva es que el acreedor puede quedar sin garantía, si la restitución favorece también al fi ador. Por eso dice Ulpiano que el pretor debe decidir a quién debe favorecer, además de al menor, o favore-ce al acreedor, y entonces mantiene la fi anza, o al fi ador, y entonces éste queda liberado. En todo caso, añade Ulpiano, y esto es una diferencia respecto del rescripto citado, el menor restituido no tendrá obligación ni con el acreedor ni con el fi ador.

A fi nes del siglo III, un rescripto de Diocleciano (CJ. 2, 23[24], 2 [287]) trata el caso de una mujer menor que vendió algo con la interven-ción de un fi ador que garantizaba el cumplimiento de alguna obligación contractual, y como lo mujer obtuvo la restitución total, el rescripto con-cluye que no hay duda (non est dubium) que el fi ador sigue obligado, pero que si el contrato hubiese sido hecho con dolo, entonces es de de-recho reconocido (manifesti iuris) que la restitución debe favorecer a la mujer menor y al fi ador. En este texto, en vez de la consideración caso por caso que proponía Ulpiano, ya parece campear la regla que el fi ador sigue obligado cuando el deudor menor obtiene la restitución total, y sólo cuando interviene otra causa de impugnación del contrato, como lo es el dolo, puede entonces el fi ador quedar liberado.

Estos textos demuestran una evolución en el sentido de favorecer la subsistencia de la garantía, no obstante la restitución de la obligación


principal. La sentencia da esa regla que el rescripto de Diocleciano tiene como indudable.466

Au. A,467 quien ofrece la regla vigente en su tiempo. Una peculiaridad de la sentencia es el requisito de que el fi ador haya actuado con cono-cimiento y deliberación (sciens prudensque), es decir sabiendo que el deudor era un menor. Eso no lo exigen los otros textos analizados, si bien Ulpiano en el texto analizado dice que es injusto que el acreedor quede sin garantía, cuando él sabía que el deudor era un menor en quien no tenía confi anza (scirem minorem et ei fi dem non haberem), y por eso se procu-ró un fi ador, pero aquí quien actúa cono conocimiento es el acreedor y no el fi ador. Pero es posible que a partir de esta idea se llegara a concluir que cuando el fi ador sabe que el deudor es un menor, y por lo tanto existe la posibilidad de que sea restituido, y aun así asume la responsabilidad, no puede quedar liberado porque el menor sea efectivamente restituido.

La frase id consulto consilio fecit parece un glosema para explicar las palabras sciens prudensque, que no añade nada nuevo, por lo que cabe conjeturar que fue introducida al texto por B.

La interpretatio parece haber entendido esa frase de modo diverso: Qui sciens minorem hoc argumento pro eo fi deiussor accesit, ut excu-satione minoris aetatis fi deiussionem suam in posterum liberaret, minor quidem aetatis benefi cio liberatur; sed ad solvendum debitum fi deiussor, qui hoc argumento usus est, retinetur. Aquí se dice que el fi ador, que contrajo la obligación con el propósito (argumentum) de liberarse de ella cuando el menor fuere liberado, por su edad, sigue estando obligado. El intérprete entendió la frase id consilio fecit en el sentido de que el fi ador asumió la fi anza pensando que sería liberado de su obligación cuando el menor lo fuera. La subsistencia de la obligación del fi ador ya no depende, como en la sentencia, de que el fi ador conociera que el deudor era menor, sino de la intención del fi ador de liberarse de su obligación si el menor fuera liberado, lo cual parece como una sanción por un comportamiento que se estima doloso.

466 Cfr. la solución diversa, propuesta en PS 1,9,5, en caso de que el menor fuera fi a-dor: el deudor principal nunca se libera.

467 Petit, C., Fiadores y fi anzas en derecho romano visigodo, Sevilla, 1983, p. 54. Considera que esta sentencia corresponde al estrato B, por considerar que está ligada con PS 1,9,5 que, en opinión de Levy (arriba analizada) es del mismo estrato. Pero como todo el contenido de PS 1,9,6, salvo el glosema, corresponde al derecho del siglo III, es preferible atribuirla a A, al igual que PS 1,9,5.


1, 9, 7 Minor adversus emptorem in integrum restitutus pretio restituto fundum recipere potest: fructus enim in compensationem usurarum penes emptorem remanere placuit.

S. El menor que ha obtenido la restitución por entero de una venta, puede recuperar el fundo vendido, si devuelve la cantidad que recibió como precio; pero el comprador puede retener los frutos que hubiere percibido, en compensación de los intereses que pudo producir el dinero que pagó como precio.

O. Clásico. Es doctrina clásica que el minor restitutus devuelva el precio que recibió para recuperar el fundo vendido; así, Paulo (11 ad Ed. D 4, 4, 24, 4), Juliano (45 dig. D 4, 4, 41).468 En el procedimiento formulario, la restitución del fundo se alcanzaría mediante una acción vindicatoria útil, por la cual el demandado quedaba obligado a devolver también los frutos que hubiera percibido a partir de la litis contestatio, si era poseedor de buena fe, o los percibidos en cualquier tiempo, si era poseedor de mala fe; en el caso, el comprador podía ser considerado poseedor de buena fe, de modo que sólo tendría que restituir los frutos percibidos después de la litis contestatio.

Llama la atención que la sentencia diga que el comprador puede con-servar los frutos, en compensación de los intereses, pues no se señala una causa por la que el menor debiera pagar intereses. Puede ser que en el procedimiento cognitorio, en el cual el juez tiene la facultad de condenar al pago de intereses, se originara esta idea de que el menor que exige el fundo y sus frutos debe devolver el precio y los intereses. En un rescripto de Alejandro Severo (CJ 8,29,1 [222]) se da esta misma solución, aunque no se trata de un menor; ahí se trata el caso de un acreedor que vendió indebidamente un fundo pignorado a un comprador de mala fe (es decir, que conocía la irregularidad de la venta), y resuelve que el deudor pig-norante tiene acción contra el acreedor en la medida de su interés, pero que si éste no es solvente, tendrá acción contra el comprador de mala fe para que, reintegrándole el precio con los intereses, le devuelva el fundo

468 La devolución del precio la hace el menor ante el juez que tramita la acción resci-soria y que cuida también que el fundo sea devuelto. Kupisch, op. cit., nota 338, pp. 108 y ss., ha dicho que la devolución del precio la puede exigir el comprador por una acción in factum independiente, después de que el juez, y no el pretor, ha ordenado la resolu-ción. Pero véase la certera crítica que le hace D’Ors, AHDE, 49, 1979, pp. 216 y ss.


con sus frutos.469 A un caso semejante parece referirse Papiniano (2 resp. D 6,1,65) donde trata de un comprador que adquirió un fundo indebida-mente vendido por un acreedor pignoraticio, y resuelve que el comprador deberá restituir el fundo con los frutos, solo si se le restituye el precio con los intereses.470 Gayo (4 ad ed. prov. D 4,4,27,1 i.f.) en referencia a un caso igual al de la sentencia, de un menor que vendió un fundo en menos de lo que convenía, dice que se debe ordenar al comprador que restituya el fundo con los frutos y que el menor devuelva el precio, mas no los in-tereses, sino aquello que hubiera lucrado con ese precio. En la obra atri-buida a Ulpiano ( 5 Opin. D 4,4,40,1) se trata de un supuesto que cabría en la sentencia: un menor que da en pago los predios de su padre en pago de una cuenta debida por la administración, por su padre, de una tutela; la dación, dice el texto, debe ser revocada por la restitución por entero y deben calcularse los intereses que se debieran por la tutela y compensarse con los frutos que percibió mientras tanto quien recibió el fundo.

La sentencia usa la palabra “compensación” en un sentido que tampo-co corresponde al procedimiento formulario. En éste, la compensación es de deudas recíprocas y se da exclusivamente en las acciones de buena fe, en el agere cum compensatione de los banqueros y ope exceptionis en la acción ejecutiva.471 En el proceso cognitorio se amplía el uso y el concepto de la compensación, pues se admite en todo juicio y por deudas nacidas de cualquier causa que tengan objeto homogéneo, o como dice PS 2, 5, 3 (posiblemente de A) compensatio debiti ex pari specie et causa dispari admittitur. Se pudo entonces hablar de la compensación de los gastos o frutos que una parte debía restituir con los intereses que debía la otra. Este concepto amplio de compensatio fue usado descuidadamente en el derecho posterior, y así la palabra compensare llegó a signifi car, en

469 Es interesante que el mismo emperador da otro rescripto (CJ 8,29,3 [223]) en que admite la restitución de la venta inconveniente de unos esclavos pignorados pertenecien-tes a una mujer, si el acreedor que los vendió no es solvente para indemnizar a la mujer, de modo que se ordena a los compradores que restituyan los esclavos y reciban el precio pagado por ellos; no se dice aquí, como en el otro rescripto, que se compensen los frutos con los intereses, pero tampoco se señala que los compradores sean de mala fe.

470 Este texto de Papiniano se relaciona con 2 Resp. D 4,1,48, que se refi ere a la com-pensación de gastos con frutos.

471 D’Ors, DPR, §§ 113, 384, 453.


fuentes de los siglos IV y V, rembolsar, saldar cuentas, indemnizar: CT. 1, 32, 2; 3, 8, 2; 7, 6, 2; 7, 13, 6; 8, 5, 58.472

Esta sentencia refl eja el derecho del siglo III, y corresponde especial-mente con los textos citados de Gayo y del libro de las opiniones atribui-do a Ulpiano. Como no proviene del Digesto, constituye un argumento en favor de que la compensación de frutos o gastos con intereses es algo que ya existía en el siglo III, por lo que no debe considerarse una inno-vación justinianea.473

Au. A, quien, como es propio de su estilo, presenta como una regla ge-neral, aplicable a todos los casos en que un menor era restituido, lo que originalmente quizá sólo fue la solución a un caso particular. Llama la atención que la sentencia, lo mismo que el libro de las opiniones atribui-do a Ulpiano, habla de los intereses como algo que siempre es debido, a diferencia de Gayo, quien habla sólo del enriquecimiento efectivo prove-niente del dinero recibido. La palabra placuit que usa la sentencia puede indicar que la regla proviene de un rescripto.

En la interpretatio el interés se centra ya no, como en la sentencia, en la restitución del fundo, sino en la posibilidad del comprador de con-servar los frutos, por lo cual afi rma que el menor no puede recuperar los frutos porque se consideran compensados con los intereses:474 Si minor praedium, quod vendiderat, per integri restitutionem reddito emptori pretio receperit, fructus ab emptore preceptos recipere non potest; sed eos, quanta fuerint, in compensationem usurarum iussum est imputari. Llama también la atención que el intérprete entiende la expresión placuit de la sentencia, como iussum est,475 es decir, como si fuera una autori-zación ofi cial, con lo cual da a entender que la compensación de frutos e intereses de que habla la sentencia tiene una base legal.

472 Levy, VR, p. 147.473 Como lo hace Solazzi, La compensazione nel Diritto Romano,Napoli, 1960, p.

196.474 Hay otras interpretaciones que igualmente muestran un interés distinto que el pre-

dominante en la PS respectiva, véase Schellenberg, Die Interpretationem zu den Paulus-sentenzen, Göttingen, 1965, p. 48, n. 349.

475 Algunas interpretaciones fundan sus decisiones en la PS respectiva, entendida como principio autoritario, a la cual aluden con expresiones como constitutum est, ius-sum est, praeceptum est o statutum est; pero otras, como la arriba citada, parecen aludir, con similares expresiones, a un texto legislativo insinuado en la sentencia, como IP 1, 15, 1. Véase Schellenberg, op. cit., nota anterior. p. 41, núm. 268.


1, 9, 8 Minor adversus distractiones eorum pignorum et fi duciarum, quas pater obligaverat, si non ita ut oportuit a creditore distractae sint, restitui in integrum potest.

S. El menor heredero de su padre puede alcanzar la restitución por en-tero de las ventas de cosas que pignoró o fi dució su padre, si se hace de modo inconveniente.

O. Tardoclásico. La sentencia comienza haciendo una equiparación entre fi ducia y

prenda, como si la posición del acreedor fi duciario —que en derecho clásico es un propietario, y la del acreedor pignoraticio, que en derecho clásico es un poseedor— fuera la misma. Esta equiparación ocurre cons-tantemente en PS: además de en esta sentencia, aparece en la rúbrica del título 2,4 y en las sentencias 2,13,4; 2,17,15; 3, 6, 16; 5,1,1, y 5,26,4. También aparece en CT 15,14,9 (395). Esta equiparación se facilita por la desaparición del procedimiento formulario y la tipicidad de las fórmulas y la consecuente generalización del procedimiento cognitorio, por lo que podría ser ya corriente en el siglo III.476

La regla que propone la sentencia, que procede la i.i.r en favor del me-nor contra la venta de cosas pignoradas o fi duciadas por su padre, resulta peculiar. En derecho clásico el menor puede obtener la i.i.r. respecto de un negocio de prenda celebrado por él, y consecuentemente recuperar la cosa pignorada del comprador con una vindicatio utilis; así lo atestiguan textos del siglo III.477 Pero, en principio, no puede rescindir la venta de prendas otorgadas por su padre, ya que el acreedor obtuvo el ius vendendi no del menor, sino de su padre.

Paulo (1 decret. D 4, 4, 38) propone un caso donde se ve el principio de una nueva solución; trata el caso de una menor en edad pupilar cuyo padre había comprado un fundo con pacto comisorio, por el que aceptaba que la cosa se tuviera como no comprada si no se pagaba la parte del pre-

476 Kreller, H., “Formula fi ducia und Pfandedict”, en SZ, 62, 1942, p. 167, observando textos en los que se nota esa equiparación, llega a proponer que en el Edicto había una sola cláusula que comprendía las reclamaciones por fi ducia y prenda. Un texto interesan-te donde se nota esa equiparación es Ulp. 35 ad Ed. D 22,9,5,3, donde se considera que el fundo que el menor tiene en prenda lo puede tener con derecho de dominio, es decir como si fuera fi duciado.

477 Así CJ 5, 71, 1 (212); Marc. 1 ad form. hyp. D 20, 5, 7, 1 y Ulp. 11 ad. Ed. D 4, 4, 9 pr.


cio restante en un determinado momento; la fecha de pago llegó cuando el padre ya había fallecido, de modo que la menor heredera tenía que cumplir el pago, pero no lo hizo, y el vendedor, después de solicitar el pago a los tutores, vendió el fundo a un tercero. La pupila pidió la resti-tución por entero, y se le negó en dos instancias hasta que el caso llegó al tribunal del emperador; Paulo comenta que él pensaba que el caso había estado bien juzgado, porque quien había contratado era el padre y no la menor, pero que el emperador, a quien no le gustaba el pacto comisorio, y sabiendo además que los tutores habían actuado mal, decidió otorgar la restitución a la menor. Este texto presenta una tensión entre la opinión de Paulo, fi el a la tradición clásica, y la decisión del emperador que toma una decisión nueva en oposición a dicha tradición.

En este caso es importante considerar una Oratio del emperador Seve-ro (citada por Ulpiano, 35 ad Ed. D 27,9,1) que prohibió que los tutores o curadores enajenaran los fundos de los menores, salvo que obtuvieran la autorización del pretor, y expresamente excluía de esta prohibición la venta de fundos que el padre había dado en prenda. Considerando esa disposición, el emperador Gordiano (CJ 5,71,2 [239]) resolvió que los menores no necesitaban la i.i.r. cuando los tutores o curadores vendían, sin la autorización del pretor, una cosa aunque estuviera dada en prenda; aparentemente la razón de la decisión era que esa venta no valía por ser contraria a la disposición imperial, y por lo tanto el menor podría exigirle responsabilidad a los curadores o tutores. Pero el rescripto de Gordiano añadía, que si la venta la hacían los acreedores fraudulentamente, con perjuicio del menor, y con el conocimiento del comprador, entonces el menor podía obtener la restitución por entero respecto de la venta.

Si bien el rescripto de Gordiano parece considerar la venta de una prenda que el propio menor convino, con las autorizaciones debidas, y sin embargo se le concede la restitución porque la venta se efectuó de modo fraudulento y perjudicial para él, lo mismo podría juzgarse res-pecto de la venta de una prenda que constituyó el padre: se restituye al

253

menor, no por la constitución de la prenda, sino por el modo fraudulento en que se hizo la venta.

La resolución de la venta de cosas pignoradas también se dio a favor de personas mayores. En un rescripto de Alejandro Severo (CJ 8,29,1 [222]) se dispone que si el acreedor pignoraticio vendió dolosamente las cosas pignoradas, el pignorante podría exigir que le restituyera lo que fuera su interés, y con esto el rescripto no dice nada nuevo, pero añade que si el acreedor no es solvente y el comprador actuó con mala fe, el pignorante puede entonces exigir del comprador el fundo, con los frutos, devolviéndole el precio que él pago más los intereses; es decir, que puede resolver la venta. Lo mismo dispone otro rescripto del mismo emperador emitido del siguiente año (CJ h.t. 3 [223]), y otro de Gordiano (CJ h.t. 4 [240]).

Referido al caso de los menores, Diocleciano (CJ 2,28,2 [294-305]) repite la regla de que el menor no puede ser restituido respecto de la venta de cosas pignoradas por su padre; pero añade, siguiendo el rescrip-to de Gordiano, que si el acreedor actuó sin buena fe (lo cual es menos exigente que decir, como Gordiano, que actuó fraudulentamente), puede demandar a los tutores o curadores que consintieron tal venta o al mismo acreedor. No dice aquí que se rescinde la venta, de modo que el menor pueda recuperar la cosa, pero el caso tampoco contempla la circunstan-cia, expresamente prevista en las otras decisiones, de que el acreedor no sea solvente para indemnizar al menor.

La sentencia precisa que la restitución procede cuando las cosas se venden non ita ut oportuit, lo cual es una expresión poco precisa que puede signifi car que se venden por un precio evidentemente inferior a su valor, o que se venden sin observar las formalidades requeridas,478 pero pueden ser entendidas en el sentido de que el acreedor las vende, como dicen los rescriptos citados, fraudulentamente, con mala fe o sin buena fe, con la connivencia del comprador.

Me parece que la sentencia refl eja esta evolución en cuanto a la posi-bilidad de rescindir las ventas de cosas pignoradas o fi duciadas, que si bien no es conforme con el derecho clásico parece común en el siglo III,

478 Cfr. CJ 8,29,4: non observatis, quae in distrahendis pignoribus celebrari consuer-erunt.


por lo que podría considerarse de origen tardoclásico.479 La restitución de que habla esta sentencia y los rescriptos citados no tienen el efecto de la i.i.r clásica, es decir, restituir al menor en la posición jurídica que tenía, lo cual en este caso poco le ayudaría, porque el resultado sería que el acreedor pignoraticio o fi duciario recuperaría la cosa y la deuda garan-tizada quedaría como no pagada. El efecto de la restitución contemplada en esta sentencia es más bien el previsto en los rescriptos citados, esto es, dar al menor acción en contra del comprador de la cosa pignorada o fi du-ciada para recuperarla, devolviendo la cantidad pagada como precio. En vista de esta fi nalidad práctica se pueden tratar conjuntamente los casos de fi ducia en prenda, que en derecho clásico requerirían un tratamiento separado.

Au. A, que refl eja de manera poco precisa, como es su estilo, el de-recho vigente en su tiempo, contenido especialmente en los rescriptos imperiales.480

La IP explica que la venta es inconveniente cuando es a un precio inferior y que el menor puede, con el auxilio de la “integri restitutio”, recuperar la cosa devolviendo el precio: Minorannis ea, quae pater eius oppigneraverat vel fi duciae causa posuerat, si viliore pretio, quam opor-tebat, a creditore distracta convicerit, potest soluto debito ad recipien-dam rem suam integri restitutionis auxilium promereri. Es notable que conserve el término fi ducia, lo cual no hace siempre, pues suele sustituir-lo con pignus.481

479 Por eso no parece acertada la conjetura de Hushke (citado por Volterra, RSDI, VIII, 1935, p. 114), por la que refi ere el texto de la PS. a la i.i.r. de prendas constituidas por el mismo menor; ni la de Girard (Textes de Droit Romain, 4a. ed., Paris, 1913, p. 386, n. 4) que hace decir al texto que el menor no tiene la i.i.r. por venta de cosas pignoradas por su padre.

480 En atención a la evolución en el siglo III, no parece probable que la sentencia, como opinaba Burdesse “Di un particolare caso de applicazione della «restitutio in in-tegrum»”, Festschrfi ft Schulz I, Weimar, 1951, p. 95, fuera obra de los compiladores visigóticos, es decir V.

481 Lo conserva también en IP 2 ,13,7; lo sustituye con pignus en 2, 13,4 a 6 (igual-mente CE 299 y ET 95); véase Levy, VR, p. 183.

255

TÍTULO 9 a

T. Este título debía corresponder al § 44 de Lenel: ex quibus causis maio-res XXV annis in integrum restituuntur. Que en la versión de A debió de existir este título, se desprende de PS 1, 7, 2 que señala la absentia, como causa para pedir la i.i.r. y de que en tiempo de Diocleciano (CJ 2, 53, 5; 8, 50, 18) todavía se presentaban casos de restitución por ausencia.

Au. El título de A debió de ser suprimido por V. Cierto que en tiempo de B la ausencia ya no es causa para la i.i.r.,482 como lo sugiere la falta de un título relativo en CT, pero no es usual en B, interesado en actualizar el texo, hacer mutilaciones483 de títulos completos.

1, 9a (ex D 4, 6, 39). Is, qui rei publicae causa afuturus erat, si procuratorem reliquerit per quem defendi potuit, in integrum volens restitui non auditur.

S. El ausente por causa de utilidad pública, si ha dejado un represen-tante que lo pueda defender en juicio, no obtendrá la restitución por ente-ro respecto del juicio en que intervino su representante.

O. Clásico. La i.i.r. propter absentiam está concebida para evitar un perjuicio al ausente rei publicae causa, pero si deja un representante, la protección no tiene razón de ser. Si por las deficientes gestiones de su representante el ausente sufre un perjuicio, puede exigir la reparación al representante por las acciones que se deriven de la relación que haya entre ellos (mandato, sociedad, gestión de negocios). Así lo resuelve to-davía un rescripto de Caracala (CJ 2, 12, 10 [227]). Además, en el pro-ceso cognitorio, el ausente agraviado por una sentencia tenía, aparte la

482 Levy, SZ, 68, 1951, pp. 414 y ss.483 Cfr. supra ad PS 1, 8, sub Au, donde se conjetura una reducción de materia hecha

por B, que, sin embargo, no suprime el título.



eventual i.i.r. contra la sentencia, la posibilidad de pedir la apelación en el plazo de dos o tres días, contados a partir del día que conoció la sen-tencia (Ulpiano 1 de apell. D 49, 4, 1, 15). Ulpiano (loc. cit.) dice que es difícil auxiliar al ausente cuyo procurador no interpuso la apelación en el plazo fi jado, afi rmación que no excluye la posibilidad de tal ayuda, la cual consistiría en una i.i.r. del ius appellandi.484 Macro 2 apell. D 4, 1, 8 afi rma que es posible, sin mencionar requisitos, que se conceda a los ausentes que fueron defendidos por un procurator la i.i.r. para que pue-dan apelar.485

La sentencia refl eja la doctrina clásica que niega al ausente que dejó un representante la in integrum restitutio contra la sentencia, sin con-siderar la posibilidad de dar, como menciona Macro, la restitución del derecho a apelar.

Au. A, que expresa de manera general la negativa a la restitución a favor de un ausente que dejó procurador, sin expresar si la restitución es respecto de la sentencia o el derecho a apelar. Que esta sentencia no tenga el cuenta la posibilidad de restitución del derecho de apelación, no signifi ca que en la versión de A hubiera otra que sí lo contemplara, máxime si tenía, como es posible, un título propio sobre la restitución de los ausentes.486

484 Véase Raggi, La restitutio in integrum nella cognitio extra ordinem, Milano, 1965, pp. 142 y ss.

485 En algunos textos se concede a menores la restitución del derecho a apelar: Ulp. 11 ad ed. D. 4, 4, 7, 10. Severo y Antonino CJ. 2, 43, 1 (204).

486 Levy SZ, 68, 1951, p. 370, n. 49, piensa que la sentencia podía provenir de un texto en el que se considera el procedimiento ordinario por fórmulas.

257

TÍTULO 10

De plus petendo

T. El título X del Edicto, de in integrum restitutionibus, contenía una cláu-sula sobre la restitución de un litigio (§ 45 de lite restituenda) en la que se contemplaban algunos casos de restitución de litigios; entre ellos, los casos en que la acción se había perdido por haberse intentado una petición excesiva (pluris petitio); según dice Gayo (4,53) el pretor, en esos casos, concedía excepcionalmente la restitución de la acción perdida. Todavía en un rescripto de Diocleciano, conservado en Cs 5,6, se nota implícita esa posibilidad de restituir la acción a un menor de edad que demandó excesivamente, pues dice que si el tutor o el curador pierden la causa por haber pedido de más, no pueden obtener el auxilio del emperador (frustra a nobis remedium quarere), es decir, no obtendrán la restitución de la ac-ción, la cual cabe suponer que sí la obtendría el menor que demandó sin la asistencia adecuada del tutor o del curador. La posibilidad de obtener la restitución de una acción perdida por petición excesiva explica la coloca-ción de este título, que trata de la pluris petitio, inmediatamente después de aquellos (7, 8, 9 y 9a) que se refieren a la in integrum restitutio.

O. Posclásico. La rúbrica y la única sentencia que se nos conserva tra-tan sobre la pérdida de la causa por petición excesiva, desligada de toda referencia a la in integrum restitutio. La pérdida de la causa por petición excesiva (pluris petitio) era una consecuencia de la acción formularia con intentio certa, por la cual el actor pedía una cantidad determinada, de modo que si pedía más o menos de lo que el deudor realmente debía, el juez tenía que absolverlo por no ser deudor de la cantidad cierta deter-minada en la fórmula, y como la acción se había consumido al momento de la litis contestatio, el actor quedaba sin recurso para reclamar. Por este efecto se decía que el actor había decaído o había sido privado de la causa (qui causa cadit) y no que había perdido el litigio. Al dejar de practicarse



el procedimiento formulario, la pérdida de la acción por petición exce-siva, dejó de ser una consecuencia lógica derivada de las acciones con intentio certa, y se convierte en una especie de pena por ciertos actos ilí-citos cometidos por quienes presentan una demanda.487 Así se contempla en un rescripto de Diocleciano, conservado en Cs 5,7, donde se dice que el actor está obligado (cogitur) a señalar específi camente (specialiter) el tipo de litigio y a designar especialmente (specialiter designari debet) la suma o cantidad debida, y luego señala la sanción contra quien pide de más: que pierda la cosa y la causa que reclama (rem et causam de qua agitur perdit). La única sentencia que se conserva de este título muestra esa concepción posclásica, aunque de época de Diocleciano, de la pér-dida de la acción como pena por demandar excesivamente en cualquier tipo de acción.

Au. La rúbrica de este título, según Cs 5,4 rezaba de eo qui causa cadit, la cual parece suponer la concepción de que la pérdida de la ac-ción es una pena para ciertas personas, y por eso la rúbrica se refi ere a “aquel que pierde en la causa”. Es posible que esa fuera la rúbrica de A. La única sentencia que se nos conserva de este título señala, en térmi-nos generales, las causas por las que uno pierde la acción por petición excesiva. Es posible que en el título original hubiera otras sentencias en las que se refi riera a casos concretos de pérdida por petición excesiva, en los que, no obstante, el pretor restauraba la acción por medio de una in integrum restitutio, como en ese otro rescripto de Diocleciano, arriba citado (sub T) y conservado en Cs 5,6, que dice que el tutor o el curador pierde en la causa cuando pide de más (Si tutor vel curator plus petierit, causa cadit).

En la versión procedente del Breviario, que es la que toman en cuenta principalmente los editores de PS, aparece la rúbrica de plus petendo. Krüger en su edición de PS488 sugiere que las palabras plus petendo eran las palabras iniciales de la sentencia y que erróneamente fueron traslada-das a la rúbrica. Si esto es cierto, la rúbrica actual sería obra de B o más probable de V. Pero esta conjetura tiene en contra que las dos versiones que se nos conservan de la única sentencia del título, una procedente del Brev. y otra de Cs no tienen esas palabras al principio. La cuestión entonces es ¿de dónde provienen? Me parece razonable la conjetura de

487 Véase Provera, G., La pluris petitio nel processo romano II, Torino, 1960, p. 26.488 Nota a la rúbrica de plus petendo, renglón 5.


Liebs489 de que la rúbrica original rezara: de eo, qui causa cadit plus pe-tendo, y que fueran entonces los compiladores del Breviario quienes su-primieran las primeras palabras y dejaran sólo de plus petendo.

(ex Brev.) (ex Cs 5,4)Plus petendo causa cadimus auto loco aut summa aut tempore aut qualitate: loco, alibi, summa plus, tempore pe-tendo ante tempus, qualitate eiusdem rei speciem meliorem postulantes.

Causa cadimus aut loco aut summa aut tempore aut qualitate. loco alibi: summa in repetendo: tempore ante petendo: qualitate eiusdem rei spe-ciem meliorem postulantes.

El signifi cado de las dos versiones es el mismo: que el actor pierde la causa cuando pide excesivamente en razón del lugar, pidiendo en lugar distinto, de la cantidad, pidiendo más, del tiempo, pidiendo antes, o de la cualidad, pidiendo una cosa de la misma especie o género debido pero de mejor calidad.

O. En general, clásico. De acuerdo con Gayo (4,53), la petición exce-siva puede ser por razón de la materia (re), del lugar (loco), del tiempo (tempore) o de causa (causa), esto es cuando el acreedor pide una cosa específi ca siendo que el deudor tiene el derecho de especifi carla dentro de un género o de una alternativa.

La versión del Brev. coincide con Gayo en cuanto a la petición excesiva por lugar y tiempo, pero difi ere respecto de los otros casos. En vez de la petición excesiva que Gayo designa con la palabra genérica re la senten-cia se refi ere a summa, que se entiende una cantidad mayor (plus) que la debida; este cambio de término supone una reducción del supuesto, pues según Gayo podía haber petición excesiva por razón de la cosa, no sólo cuando el actor reclamaba una suma mayor de la debida, sino también en otros casos en los que pide más de lo debido, por ejemplo, cuando el co-propietario pretende reivindicar la propiedad completa (Gayo 4,53a). El supuesto que Gayo llama causa, se refería a casos en los que el acreedor pretendía privar al deudor de su derecho a especifi car la cosa que paga (Gayo 5,53d), por ejemplo demandando, en una obligación alternativa de dar una cantidad de dinero o un esclavo, específi camente alguno de esos dos bienes, o demandando, en una obligación genérica, por ejemplo de dar trigo de determinada calidad; en ambos casos la petición era excesiva aunque el acreedor demandara la alternativa o la especie de menos valor,

489 Liebs, PS, p. 143.


pues aun así vulneraba el derecho del deudor a elegir. La sentencia redu-ce este supuesto amplio (causa) y se refi ere sólo al supuesto específi co de un actor que pide, en una obligación genérica, que se le pague la especie de mejor calidad de ese género (qualitate).490

La versión de Cs tiene dos variantes de forma respecto de la de Brev. La versión del Brev. explica la petición excesiva por cantidad (summa) con el adverbio más (plus), dando por entendido el verbo pedir (peten-do), mientras que la versión de Cs pretende explicarla con las palabras “al pedir o repetir” (in repetendo),491 con lo cual parecería decir que con la sola reclamación de una cantidad se incurre en petición excesiva, lo cual es absurdo. Parece que en la versión de Cs falta el adverbio plus, y en la de Brev. el verbo petendo o repetendo, pero en ambas versiones el sentido completo lo da el contexto, de modo que no hay entre ellas dis-crepancia sustancial. La otra variante es respecto de la explicación de la petición excesiva por tiempo, que la versión de Brev. dice petendo ante tempus, y la de Cs sólo ante petendo, lo cual tampoco implica ningún cambio sustancial.

Los casos de petición excesiva también fueron recogidos en un res-cripto de Diocleciano, recogido en Cs 5,7, que dice que se pide excesi-vamente, de acuerdo con lo que dicen las respuestas de los juristas (si-cut responsis prudentum continetur), por razón de suma (summa), lugar (loco), tiempo (tempore), causa (causa), cualidad (qualitate) y estima-ción (aestimatione). La lista de los supuestos es más amplia que en la sentencia, pues comprende dos supuestos, “causa” y “estimación”, que ésta no menciona. El supuesto de “causa” puede corresponder con el de Gayo, y el de “estimación”, puede referirse a uno de los casos de peti-ción excesiva por razón de materia (re), que contempla el propio Gayo, que es cuando el actor pide algo mayor que lo que le corresponde, por ejemplo que el copropietario reivindique la propiedad entera de la cosa (Gayo 5,53a).

Cabe notar que en Gayo, la pérdida de la acción por petición excesiva se contempla exclusivamente respecto de las acciones con intentio certa (Gayo 4,52), mientras que en el rescripto y en la sentencia no aparece tal limitación. El rescripto comienza diciendo que cada vez que se pide algo por las acciones ordenadas (quotiescumque ordinatis actionibus aliquid

490 Véase Provera, G., op. cit., nota 487, p. 26.491 El verbo repeto en el sentido de demandar aparece también en Cs 5,2.


petitur) se debe designar específi camente lo que se reclama; quizá en esa expresión de “acciones ordenadas” pueda verse alguna limitación respec-to de cierto tipo de acciones, que no fuera aplicable, por ejemplo, a las acciones no “ordenadas” o extraordinarias; pero en la sentencia no hay ninguna limitación por razón del tipo de acción. Esto es comprensible desde la perspectiva del procedimiento cognitorio que no distingue las acciones por su fórmula y desde la concepción de la pérdida de la acción como una sanción impuesta por el ordenamiento jurídico.

Au. De ambas versiones, A,492 que introduciendo un nuevo lenguaje, como summa en vez de re, o qualitate en vez de causa, restringe los su-puestos clásicos de pérdida de la acción por petición excesiva, recogidos por Gayo. Las diferencias entre las dos versiones parecen obra de los copistas y sin mayor importancia. Si quisiera recuperarse la versión ori-ginal combinando las dos que se nos conservan, el resultado podría ser éste: Causa cadimus aut loco aut summa aut tempore aut qualitate: loco alibi, summa plus repetendo, tempore ante petendo, qualitate eiusdem rei speciem meliorem postulantes.

Comparando la sentencia con el rescripto de Diocleciano, se advierte en ella un proceso de simplifi cación mayor. De los cuatro casos de peti-ción excesiva que da Gayo (re, loco, tempore, causa), el rescripto conser-va tres (loco, tempore, causa), omite el de re, el cual parece sustituir con dos nuevos: summa y aestimatione, y añade el de cualidad (qualitate), que parece estar incluido ya en el supuesto causa; en total ofrece seis supuestos, tres coincidentes con Gayo y otros tres distintos. La sentencia coincide en dos supuestos (loco, tempore) con Gayo, omite, al igual que el rescripto, el supuesto re y en vez de ello se refi ere solo a summa; omi-te también, a diferencia del rescripto, el supuesto causa e incluye, igual que el rescripto, el de calidad; en total, cuatro supuestos, dos coinciden-tes con Gayo y dos diferentes. De esta comparación puede colegirse que cuando el rescripto se refi ere, como su fuente, a las responsa prudentium no está considerando la sentencia sino otra fuente,493 quizá Gayo, y que es posible, en cambio, que la fuente de la sentencia sea este rescripto.

492 Solazzi, “La specie della ‘plus petitio’ in Cons. 5,7 e la critica delle costituzioni dioclezianee”, Scriti Giuridici 6, Napoli, 1972 (= SDHI, 5, 1939, pp. 231 y ss.), p. 522 dice que el texto no puede ser del jurista Paulo y que peca contra la exactitud científi ca.

493 Solazzi, ibidem, p. 523, dice que la enumeración de causas de petición excesiva no pudo ser contemplada en un rescripto que tiene como fi n juzgar un caso y no explicar


La IP dice: Causam perdit, quicumque aut commendatum sive commo-datum aliquid alibi, quam placuit, dari petierit aut plus, quam datum est, reddi poposcerit aut ante tempus, quam redhibitio promissa est, pe-tierit reformari aut meliorem speciem, quam dederat, postularit. (Pierde la causa cualquiera que, o pidiera que se le dé lo que había depositado o comodado en lugar distinto del convenido, o exigiera que se le devol-viera más de lo que fue dado, o reclamara que se le restituyera antes del tiempo en que se prometió la devolución, o pidiera que se le devolviera una especie mejor de la que había dado).

Una diferencia que salta a primera vista respecto de la sentencia, es que la IP se refi ere sólo a los casos en que alguien hubiera dado algo en depósito (commendatum=depositum)494 o en comodato (comodatum); quizá esto tiene que ver con una interpretación del verbo repetendo de la sentencia en el sentido de recuperar algo previamente dado. Otra es que la IP no hace, como la sentencia, una lista de los supuestos que se desig-naban con una palabra especial (summa, loco, etcétera), sino que pasa a describir directamente los supuestos en los que se pierde la causa, lo cual puede indicar que el intérprete ya no conoce la teoría que transmite Gayo acerca de la pérdida de la acción por petición excesiva, y sólo se conser-va una lista de algunos supuestos específi cos en que eso sucede. También se nota la pérdida del signifi cado técnico del verbo promitto, pues donde la IP habla de la “devolución prometida” (redhibitio promissa) no cabe entender una promesa formal de devolución de lo recibido sino un simple convenio de hacerlo.495

doctrina, y conjetura que el autor de la Consultatio pudo tomar el rescripto de una edi-ción del Código Gregoriano con glosas, de modo que las causas de la petición excesiva las tomara de las glosas y no del rescripto.

494 Véase, Levy, VR, p. 166.495 Ibidem, p. 50.

263

TÍTULO 11

De satisdando

T. Se corresponde con el título XII del Edicto que lleva la misma rúbri-ca, colocado después del título XI (de receptis), del cual no hay corres-pondencia en PS, y que seguía al título X (de in integrum restitutionibus), que corresponde a los títulos 7 a 10 de este libro primero de PS.

O. Clásico. Según Lenel,496 el título edictal contenía el régimen deta-llado de todas las cauciones o garantías procesales que se pedían a las partes, a excepción de las que daban los representantes, pues de ellas se trataba en el título acerca de los representantes (de procuratoribus, PS 1,3); en su opinión el régimen de las cauciones fue simplificado en los comentarios al Edicto de Paulo y Ulpiano.

En nuestra versión de PS sólo se conservan dos sentencias, una relati-va a la acción de petición de herencia, y la otra al usufructo.

Au. A. Es posible que en la versión original hubiera más sentencias referentes a otras garantías.

1,11,1 Quotiens hereditas petitur, satisdatio iure desideratur et, si satisdatio497 non detur, in petitorem hereditas transfertur: si petitor satisdare noluerit, penes possessorem possessio remanebit: in pari enim causa potior est possessor.

S. Quien ejerce la acción de petición de herencia puede pedir con de-recho que el poseedor de los bienes hereditarios le dé una garantía, por la

496 Lenel, EP, p. 139.497 La palabra satisdatio está en los códices, pero Ritterhusius conjeturó que debía

decir satis y Krüger lo sigue en su edición de PS. La conjetura de Ritterhusius no parece probable, pues la palabra satis, de acuerdo con Levy, Ergänzungsindex, s.v. satis no apa-rece en ninguna otra sentencia; Liebs PS, p. 143, da satisdatio.



que le asegure que conservará adecuadamente los bienes mientras dure el juicio y que los restituirá en su caso, pero si no la da, se trasladarán los bienes hereditarios al actor, siempre que él dé una garantía semejante; pero si el actor tampoco da la garantía, entonces los bienes permanecerán en manos del demandado poseedor, ya que en igualdad de condiciones es mejor la posición del poseedor.

O. Clásico. La acción de petición de herencia (hereditatis petitio) se tramitaba como una acción vindicatoria (vindicatio) contra cualquier po-seedor de los bienes hereditarios. Como una acción real, podía ejercerse, según informa Gayo (4,91), por el procedimiento fomulario o por el pro-cedimiento por medio de una apuesta (per sponsionem), pero en ambos casos el demandado tenía que dar una garantía: la caución de pagar la sentencia, que incluye la garantía de acudir a juicio y de abstenerse de dolo (cautio iudicatum solvi), en el procedimiento formulario, o la ga-rantía sobre el litigio y la posesión interina (satisdatio pro praedes litis et vindiciarum) en el procedimiento per sponsionem. Ambas garantías con-sistían en una promesa garantizada con fi adores. La razón de la garantía era asegurar que el demandado, si perdía el litigio, restituiría adecuada-mente la cosa (Gai 4,89).

Contra el demandado que no daba la garantía se ejercía el interdicto “por aquella herencia” (quam hereditatem) (Lenel § 229), por el que se ordenaba al poseedor restituir la cosa al actor.

Es dudoso si hubo una fórmula para la petición de herencia, o si ésta siempre se tramitó como una acción de la ley.498 En todo caso, las PS se escriben un momento en que ya prevalece el procedimiento cognitorio, por lo que esta sentencia debe de referirse a una acción cognitoria, en cuyo ejercicio se continuó requiriendo del demandado el otorgamiento de la garantía, con la consecuencia, en caso de no darla, de perder la posesión en favor del actor. Hay dos textos del siglo III que coinciden con el contenido de la sentencia. Uno es un texto de Paulo (41 ad Ed. D 37,10,6,6) que dice que si el demandado en una acción hereditaria no da la garantía requerida, la posesión se transfi ere al adversario que ofrece la garantía (possessio transfertur adversario satis offerente); el otro es de Ulpiano (Instit.499 fr. Vindobon. § 4) que dice que si el demandado no

498 D’Ors, DPR, § 294.499 Estas Institutiones de Ulpiano posiblemente no sean obra suya, pues, como opina

Schulz (History, pp. 171 y 172) parece poco creíble que un jurista tan encumbrado polí-


garantiza se le coacciona para que transfi era la posesión al actor (cogitur ad me ‘actor’ transferre possessionem).

La frase fi nal de la sentencia expresa la regla general de que es me-jor la condición del poseedor (in pari enim causa potior est possessor). Esta regla fue formulada por los juristas clásicos a propósito de la acción publiciana. Ulpiano (16 ad Ed. D 6,2,9,4) refi ere que Juliano opinó que en caso de que una misma cosa fuera comprada por dos personas de un vendedor que no era el dueño, prevalecía con la acción publiciana aquel a quien le fue entregada primero la cosa, y no aquel que compró primero, porque es mejor la posición del que posee que la del que reclama (melior causa sit possidentis, quam petentis). Esta regla fue aplicada en otros casos: para explicar que un legatario continuara en la posesión de un legado dejado en un testamento que fue anulado en el último momento por el testador (Papiniano, resp. D 29,1,36,3); para indicar que en caso de que el deudor hipotecara la misma cosa, en el mismo momento, a dos acreedores diferentes, el acreedor que la posee puede seguir poseyéndo-la. El autor de la sentencia sigue esa tendencia de justifi car la decisión, en este caso que la herencia queda en manos del que posee aunque no dé garantía si el otro tampoco la da, por esa regla general ya conocida. La tendencia a usar la regla fuera del contexto original culmina cuando los compiladores del Digesto la colocan como regla general (extraída de Paulo 19 ad Ed., libro en que trataba de la acción publiciana), fuera de todo contexto específi co, en el título sobre las diversas reglas del derecho antiguo (D 50,17, 128).

Aut. A, que se refi ere a la garantía que debe dar el demandado en la petición de herencia de conformidad con el procedimiento cognitorio. Puede considerarse un rasgo típico de ese régimen el uso de la expresión transferre possessionem, que está en la sentencia y también en los otros dos textos arriba citados de Paulo y Ulpiano. Esta expresión contrasta con el lenguaje del interdicto quam hereditatem, por el cual el pretor or-denaba al poseedor restituir (restituas). La diferencia de lenguaje puede explicarse porque la sentencia y los otros textos se redactan con atención en el procedimiento cognitorio, en el cual pudo no ser necesario el trámi-te del interdicto, de modo que el juez simplemente ordenaba la transfe-rencia de la posesión, si faltaba la garantía.

ticamente se ocupara de hacer un tratado elemental. Es posible que se trate, como las PS, de una obra apócrifa que quiere servirse del nombre del jurista.


La IP dice: Si quicumque hereditatem ex defuncti voluntate aut testa-menti condicione possideat, quam alter sibi debitam esse contendit, peti-tor iure postulat, ut ei a possessore satisdatio detur, quae omnia heredi-taria corpora salva futura esse promitat usque in cognitionis eventum. et si possessor ex hac re conventus huiusmodi satisdationem non provide-rit, dato a petitore fi deiussore ad eum hereditaria corpora transferuntur. si vero nec petitor satisdatorem dederit, penes possessorem usque ad eventum iudicii possessio remanebit.

La interpretatio da a la sentencia un alcance distinto. En el derecho clásico la petición de herencia, si bien es cierto que en ella se discutía la calidad de heredero del actor y se resolvía sobre su derecho a la herencia en conjunto, se dirigía contra quien poseyera alguno o algunos de los bienes de la herencia y no necesariamente contra quien poseyera todo el conjunto de la herencia. La sentencia no dice que la acción se dirija contra el poseedor de la herencia sino simplemente contra un poseedor. En cambio, la interpretatio se refi ere expresamente a la reclamación en contra del que posee toda la herencia (si quicumque hereditatem... pos-sideat), a quien se le exige que dé garantía de que conservara todo el conjunto de las cosas de la herencia (omnia hereditaria corpora). Esto quizá se explica porque en el derecho vulgar de occidente se confunde la reclamación por testamento inofi cioso (la querella inoffi ciosi testamenti) que se dirige contra el heredero, como puede ser el caso contemplado en la IP, con la acción de petición de herencia, que se dirige contra el posee-dor de bienes hereditarios.500

Cabe notar, en cuanto al lenguaje de la interpretatio, un cierto desapego por el signifi cado técnico de los términos. Resulta extraño, en la frase ini-cial, la alternativa entre poseer la herencia por voluntad del difunto o por testamento, ya que la voluntad del difunto se manifi esta en el testamento; esto indica una defi ciente comprensión del testamento, que puede ser sus-tituido por una expresión informal de voluntad. Para referirse al momento de la sentencia, el intérprete usa dos expresiones distintas: cognición (cog-nitio) y juicio (iudicium), siendo que por la primera palabra se entendía el inicio del procedimiento o bien todo el proceso en su conjunto.

El mismo desapego por los signifi cados precisos se advierte cuando se refi ere a la garantía, a la que, en cuanto acto jurídico, llama satisdatio,

500 Petit, C., Fiadores y fi anzas en derecho romano visigodo, Sevilla, 1983, pp. 69 y 70, quien se apoya en Kaser II, pp. 516, n. 12, y 545, n. 5.


pero para referirse a la persona que garantiza la llama una vez fi deius-sor y otra, satisdator. Llamar satisdator al fi ador implicaba la reducción de la satsidatio, que constaba de una promesa con fi adores, a la sola fi anza. La palabra satisdator parece ser propia del ambiente de las in-terpretationes, estos es, de la segunda mitad del siglo V en el sur de las Galias,501 ya que no aparece en Gayo ni en Digesto, Código de Justiniano o Instituciones;502 tampoco en las diversas colecciones de fi nes del siglo III y primera mitad del IV;503 aparece sólo una vez en el Código Teodosia-no en una constitución de los emperadores Valente, Valentiniano y Gra-ciano del año 377 (CT 1,32,3 pr); pero no vuelve a ocurrir en las fuentes del siglo V;504 en cambio, aparece dos veces en IP (ad PS 1,11,1 y 2) y tres en Cs (3,1; 2 y 4).

1,11,2 Usufructuarius et de utendo usufructu satsidare debet perinde usurum, ac si ipse pater familias uteretur.

S. El usufructuario también debe garantizar que usaría del usufructo, es decir que usaría y aprovecharía los frutos de la cosa, como lo haría un padre de familia.

O. Posclásico. En el derecho clásico se exigía al usufructuario que diera una garantía,

la cautio usufructuaria, por la que asegurara que usaría la cosa conforme al arbitrio de un hombre recto (boni viri arbitratu) y que sería devuelta, ordinariamente por los herederos si el usufructo era vitalicio, al terminar el usufructo. Si el usufructuario no daba la garantía, el pretor le negaba la excepción de usufructo contra el propietario que quisiera reivindicar la cosa usufructuada.

La caución (cuyo tenor puede verse en Lenel § 286) comprendía dos conductas, usar adecuadamente de la cosa de conformidad con el juicio de un hombre recto y restituir la cosa el momento de terminar el usufructo. Comentando esta disposición, Ulpiano (79 ad Ed. D 7,9,1 pr) dice que le

501 D’Ors, DPR, § 61; Petit, op. cit., nota anterior, p. 41, dice que satisdator llegó a ser sinónimo de fi deiussor y así se usó en la Edad Media.

502 Búsqueda en BIA “satisdator*”, en G, D, C, I. 503 Búsqueda en BIA “satisdator*”, en Co, FV, PS, UE,504 Búsqueda en BIA “satisdator*”, en CON, CS, CT, EG, ET, LRB, NMai, NMar,

NSev., NT, NV.I


pareció muy justo al pretor que el usufructuario garantizara estas dos co-sas, que usaría y que restituiría (caverat et usurum... et... restituturum).

La sentencia, en cambio, sólo se refi ere a la acción de usar, pero sig-nifi cativamente dice “también” (et), lo que hace pensar que la sentencia proviene de algún texto, como el de Ulpiano arriba citado, en el que se indicaban las dos acciones precedidas de la conjunción et, y que el mis-mo compilador, o posteriormente algún otro editor, suprimieron la refe-rencia a la conducta de restituir.

Otra diferencia de la sentencia respecto del régimen clásico es el criterio para juzgar el uso adecuado de la cosa. El tenor de la caución, como estaba en el Edicto, se refería al criterio de un hombre recto (boni viri arbitratu), y a ese mismo criterio se refi ere Ulpiano en el texto arriba citado. En este ré-gimen, en caso de que el usufructuario usara de manera que al propietario le pareciera indebida, entre ambos elegirían un árbitro quien decidiría si el uso fue adecuado o no; en caso de que juzgara que el uso fue inadecuado, el propietario podía entonces exigir el pago previsto en la garantía; era po-sible impugnar el juicio del árbitro cuando fuera claramente injusto.505

La sentencia, en cambio, dice que el usufructuario debe usar como usaría el mismo padre de familia (ipse paterfamilias uteretur). Este crite-rio de usar como un padre de familia, no es una referencia a que un padre de familias juzgue como árbitro, sino un criterio objetivo, una especie de medida ideal, que el juez tiene que aplicar para decidir si el uso es ade-cuado o no. Este criterio quedó legalmente determinado cuando Cons-tantino (CT 8,18,1 [319]) concedió a los padres un derecho de usufructo sobre los bienes que los hijos heredaran de la madre (bona materna), y señaló en rasgos concretos cómo debían los padres usar de ellos: deben cuidarlos con toda diligencia, reclamar en juicio lo que se requiera, pagar los gastos con los frutos, defender los bienes y, en general, comportarse como si ellos fueran propietarios. La sentencia refl eja esta nueva medida de responsabilidad del usufructuario.506

505 Así lo dice un texto de Paulo (4 quaest. D 17,2,79), a propósito de un caso en que el árbitro decidió la proporción en que dos personas eran socias de una misma sociedad, donde dice que si el juicio es tan malo que su iniquidad resulte manifi esta (arbitirum ita pravum est, ut manifesta iniquitas eius appareat), puede corregirse usando la acción de buena fe, es decir, en el caso, la actio pro socio. Véase Gallo, F., Studi in onore di G. Grosso III, Torino, 1968, pp. 486 y ss.

506 Bretone, M., La nozione romana di usufrutto, Napoli, 1962, p. 111, n. 69, dice que se discute la relación entre el criterio del bonus vir con el del padre de familia, y señala


Au. B, que relabora la sentencia, cuyo original posiblemente se refería a la doble garantía de usar adecuadamente y restituir, como lo sugiere el uso de la frase et de utendo.507 La intención de B es adaptar la sentencia a ese nuevo criterio de uso defi nido por Constantino.

En PS 3,6,27 parece darse una intervención semejante de B. Esta sen-tencia comienza diciendo que en un legado de usufructo, el usufructuario suele dar una garantía sobre el modo de usar (de modo utendi cautio a fructuario solet interponi), lo cual concuerda con el régimen clásico y pudiera atribuirse a A; sin embargo, la sentencia continúa con una frase conclusiva (et ideo) que refl eja el nuevo régimen, esto es que el fructua-rio está obligado a garantizar (cavere cogitur) que usará como usaría un óptimo padre de familia (usurum ac si optimus pater familias uteretur); esta frase es atribuible a B.

La IP dice: Usufructuarius proprietatis domino satisdatorem dare compellitur se usufructo suo non aliter usurum, quam ipse proprietatis dominus uti potuit diligenter.508

Hay otro cambio en el criterio para medir la responsabilidad del usu-fructuario, que ahora es, en vez del padre de familia, el propietario dili-gente. Quizá se pudo llegar a ello a partir de la constitución arriba citada de Constantino que, después de señalar algunas conductas concretas que debía practicar el padre de familia, concluía que, en general, debía usar como si fuera el mismo propietario.

En el lenguaje, aparte del uso de satisdator, del que se habló arriba al comentar IP 1,11,1, no parece haber nada notable.

textos en los cuales se hace referencia al padre de familia (D 7,1,15,5; 27,1 y especial-mente 7,1,9,6 y 7), pero en ellos el padre de familia es a la vez, o era, el nudo propietario, de modo que no me parece un antecedente del criterio ideal del buen padre de familia defi nido por Constantino.

507 La frase et de utendo usufructo como no parece necesaria en la versión actual, fue considerada por Schulting (citado en la edición de Seckel-Kübler, Jurisprudentia anteiustinianae reliquias, vol. alter. Lipsia, MCMXI) como una glosa introducida por los compiladores del Brev. (estrato V), pero sería una glosa totalmente innecesaria que no aclara ni añade nada nuevo. Por eso me parece mejor considerarla un resto de la versión de A, que posiblemente se refi riera a la doble garantía et utendo, et restituendo.

508 Traducción de M. P. Irigoyen: “El usufructuario está obligado a dar al dueño de la propiedad un garante de que él usará el usufructo no de otra manera de como el dueño mismo de la propiedad habría podido usarlo diligentemente”.

271

TÍTULO 12

De iudiciis omnibus

T. En el Edicto, el título XIV rezaba simplemente de iudiciis, y se refería exclusivamente a los juicios privados. Contenía disposiciones de orden general, relativas a la jurisdicción, al juicio, al juez y similares. Los juicios públicos se desarrollaban por procedimientos diferentes (crimina) y ante tribunales públicos.

O. En las provincias las causas civiles de cierta cuantía o gravedad lo mismo que las criminales se sometían a la jurisdicción del gobernador,509

y en el procedimiento cognitorio, ya en época clásica, según Kaser,510 se resolvían ante el mismo juez cuestiones civiles y criminales. Esta unión de las jurisdicciones pública y privada en un mismo juez, pudo motivar el intento de hacer un solo título en el que estuvieran reunidas las reglas aplicables a todo tipo de juicios. Pero, de las nueve sententiae que con-servamos de este título, ocho se refieren a procesos penales públicos,511

y sólo una (la 8) puede aplicarse a juicios privados, la cual más bien co-rresponde en el orden edictal al título XIII: Quibus casus praeiudicium fieri non oportet.

Del siguiente título (13 A), que lleva la rúbrica De iudicato, sus pri-meras diez sentencias (1a a 2), se refieren también a cuestiones jurisdic-cionales, pero más relacionadas con los juicios privados. Esto hizo con-jeturar a Cuyacio512 que esas sentencias formaban parte en el original de PS (es decir de A) del título 12 De iudiciis omnibus. Liebs513 sigue esa

509 D’Ors, DPR, §360.510 Kaser, ZPR, § 66 VI.511 Las sentencias 3 (4), 4 (5), 6 (7) y 7 se refieren al interrogatorio por tormento

(quaestio), de lo cual también se ocupan los títulos 5, 14 y 5, 16.512 Observationes, 1585. (en Opera Omnia, III, reimpr. Neapoli, 1758). p. 56, 8.513 Liebs, PS, pp. 143 y ss.



conjetura y reagrupa todas las sentencias del título 1,12 y las diez prime-ras del título 1,13 (las nueve que consideraba Cuyacio más la sentencia 1,13a,2), en un solo título, que en su orden es el XXII, con la rúbrica De iudiciis omnibus, que comprende sentencias que se corresponden todas con el título edictal XIV, salvo la 8 que, como ya se dijo corresponde con el título edictal XIII. La conjetura de Liebs parece razonable.

De las ocho sentencias de este título, que corresponden presuntamente al título edictal XIV, hay tres que se refi eren a la falsifi cación de rescrip-tos (sentencias 1,2 y 5), lo cual tenía que ver con el uso de rescriptos fal-sos en los alegatos que las partes presentaban al juez; hay cuatro que se refi eren a los interrogatorios (4 y 6 a 8), posiblemente relacionadas con el edicto § 53 (de interrogationibus in iure faciendis) y otra que se refi e-re a una ampliación del término para presentar pruebas en un proceso de adulterio (9).

Hay otra sentencia que en las ediciones antiguas llevaba el número 2, que en realidad es una interpretatio, que se refi ere al problema de la co-rrupción de esclavos.

Au. El autor de la rúbrica del título pudo ser A. Un intento similar de agrupar reglas aplicables a ambas jurisdicciones se hizo en el libro De omnibus tribunalibus, libri X, atribuido a Ulpiano.514 La confi guración del título y la reducción de su contenido, puede ser obra de V.

1, 12, 1 Hi, qui falsa rescriptione usi fuerint, lege Cornelia de falsis puniuntur.

514 Schulz, History, p. 256, considera que tal obra pudo ser colección posclásica de extractos de Ulpiano, con alteraciones y añadidos. Wieacker, Textstufen klassischer Ju-risten, Göttingen, 1960, p. 60, n. 13, y p. 65, piensa que puede ser clásica. En todo caso refl eja una situación procesal, el predominio del procedimiento cognitorio, en que es posible tratar unitariamente cuestiones pertenecientes a diversos tipos de jurisdicción; en este aspecto es reveladora la equiparación que hace entre praetor y praesides provinciae (Palingenesia, núms. 2254, 2267, 2268), es decir, entre el funcionario judicial de Roma y el de provincias. En los fragmentos que se conservan del de omnibus tribunalibus se tratan cuestiones también tratadas en PS 1, 12 y 1, 13A, 1-1h, como las relativas a tutelas, contenido de las sentencias: confesión judicial y ausencia. Teniendo en cuenta que la rú-brica de iudiciis omnibus refl eja la preminencia del proceso cognitorio, cabe suponer que las rúbricas de los títulos correspondientes de los libros clásicos rezaban simplemente de iudiciis, y no llevaban el adjetivo omnibus, como erróneamente ha conjeturado Lenel, Palingenesia I col. 131, 592, etcétera, siguiendo la rúbrica de PS.


S. El que alega en juicio rescriptos falsos queda sujeto a las penas im-puestas por la Ley Cornelia de Falsarios.

O. Clásico. La Lex Cornelia de Falsis,515 concebida para castigar la fal-sifi cación de testamentos y moneda, fue extendida por senadoconsultos a la falsifi cación de toda clase de documentos.516 Por el senadoconsulto Li-boniano (16 d. C.) se dispuso la aplicación de las penas previstas en dicha ley517 en contra de quien usara en juicio documentos falsos signados.518 Por un rescripto de Antonino Pío (citado por Calístrato 3 de cognit. D 48, 10, 31) se ordenó que se castigara, según la gravedad del delito, a los que presentaban al juez documentos (instrumenta) falsos (sin especifi car tipo de documentos); Marco Aurelio y Vero (ibidem) aclararon que no se castigaba a quienes, como solía suceder, presentaban documentos falsos sin saberlo; era tan frecuente este caso, que Papiniano pudo llegar a decir que la Ley Cornelia no se aplicaba a quien alegaba un documento falso (falso recitato… non incidit), sino a quien lo falseaba.519

A fi nes de la época clásica se extendió la aplicación de la ley incluso a los documentos no fi rmados (Marciano 14 inst. D 48, 10, 1, 4 y Paulo 3 resp D h. t. 16, 2).520 En este tiempo Alejandro Severo resolvió por un rescripto (CJ 9, 22, 3 [4] [229]) que debía castigarse con mayor seve-ridad a quien usara rescriptos falsos; la mayor severidad quería decir,

515 Originalmente se llamaba lex Cornelia testamentaria nummaria (del año 81 a. C., según Cicerón in Verr. 2, 1, 108), pero ya en la última época se le llama lex Cornelia de falsis.

516 Véase D’Ors, “Contribuciones a la historia del «crimen falsi»”, Studi Volterra II, Milano, 1971, pp. 527 y ss.

517 La pena originalmente prevista era la de muerte, pero ya desde fi nes de la Repú-blica se aplicaba la interdictio aqua et igni (deportación y confi scación de los bienes) para los honestiores y la condena in metallum (trabajos forzados en las minas) para los humiliores; sin embargo, como en el proceso cognitorio el juez tiene arbitrio para fi jar las penas, se presentan variaciones. Véase PS 5, 25, 1; D’Ors, op. cit., nota anterior, pp. 544 y 545.

518 Ibidem, pp. 534-536.519 Ibidem, p. 550.520 Por virtud de esta ampliación fue comprendida toda la documentación burocrática,

especialmente el Edicto del pretor, con lo cual la corrupción del album dejó de castigarse por la vía ordinaria (actio de albo corrupto). Ibidem, pp. 548 y 549. Los rescriptos se con-servaban, resumidos, en registros especiales; la copia de un rescripto debía considerarse como un documento sine consignatione, a no ser que fuera una copia con valor ofi cial, pero de la existencia de este tipo de copias no se tiene pruebas.


según Modestino (3 de poen., D 48, 10, 33), que se le castigaría con las penas de la Ley Cornelia. El rescripto exceptuaba a quienes probaban su inocencia, demostrando que habían actuado engañados por otro, y exhi-bieran a la persona por la que conocieron el texto falseado.521 La regla parece haber sido que se presume la culpabilidad de quien usa rescriptos falsos, salvo que demuestre su inocencia. La sentencia refl eja esta regla y ni siquiera menciona la posibilidad de demostrar la inocencia.

Au. A, que pudo tener como fuente el rescripto citado de Alejandro Severo; en la siguiente sentencia se dice que alega un documento falso (sin precisar si es o no rescripto) sin saber que es falso, no merece casti-go. La sentencia 5,25,9 repite la regla pero agrega que se castiga a quien actúa con conocimiento de que el documento es falso (sciens dolo malo) y que las penas son de trabajos forzados en las minas para los de con-dición baja (humiliores) y deportación en una isla para los de condición alta (honestiores).522

La designación de la Lex Cornelia Testamentaria Nummaria como Lex Cornelia de Falsis es propia del siglo III;523 PS 5, 25, 1 la llama Lex Cornelia Testamentaria, pero en § 11 y en 4, 7, 1, Cornelia de Falsis. En cambio, IP, lo mismo que los epítomes del Breviario,524 no mencio-nan el nombre de la ley, cuyo texto seguramente desconoce, y dice que al responsable de usar rescriptos falsos se le castiga como falsario (ut falsarii).

La Interpretatio conserva la regla como está en la sentencia, sin con-siderar la posibilidad de que el inculpado pruebe su inocencia, pero la li-mita al uso de documentos falsos en causa propia, con lo cual se pasa por

521 Los rescriptos se conocían por copias extraídas de los registros ofi ciales, de modo que cuando se descubría que una cierta copia era falsa podía castigarse al autor de la misma; a esto evidentemente tendía la disposición de Severo. De aquí pudo partir la su-posición de que toda copia o colección de rescriptos que no tuviera un autor que respon-diera de su autenticidad era falsa; así, Modestino 3 de poen. D 48, 10, 33 llama falsas constituciones a las que carecen de autor (nullo auctore habito).

522 No existe interpretatio de PS 5, 25, 1 y 9 que exigen el conocimiento de la false-dad.

523 El que tal designación aparezca en las PS citadas desmiente que sea una peculiari-dad de los compiladores justinianos, quienes efectivamente la usan en I 4, 18, 7 y en las rúbricas D 48, 10 y CJ 9, 22; también aparece en la rúbrica CT 9, 19 y en las instituciones de Marciano (D 48, 10, 1, 4).

524 Epitomes Aeg., Guelph., Monach., reproducidos por Haenel en su edición de la LRV.


alto lo que podían hacer los representantes judiciales: Hi, qui in causis suis falsa principium rescripta detulerint, ut falsarii puniatur.

[1, 12, 2 (sólo en códice G Parisiense 4413 e insertada entre corchetes en la edición de Sekel-Kubler) Ex his, qui ancillam corruperit alienam aliam reformare cogendus est.]

S. Quien corrompe una esclava ajena queda obligado a reponer otra. O. Postclásico. La corrupción de esclavo daba lugar en derecho clásico

a la actio servi corrupti (Lenel § 63) con pena pecuniaria por el doble del valor del esclavo, y eventualmente, a la actio legis Aquiliae, a la cual se refi ere la sentencia 1, 13ª, 6), que era también una pena pecuniaria equi-valente al valor máximo del esclavo en los últimos 30 días, y que podía crecer al doble contra quien negaba infundadamente su responsabilidad (infi tians). De esta posible condena al doble, se derivó, en el derecho vul-gar, el principio de que todo tipo de daño debía castigarse con el doble, y se llamó a esta pena precisamente poena legis Aquiliae;525 en el caso de corrupción de esclavo la pena al “doble” signifi caba, como en el texto que se comenta, dar otro esclavo.

Au. El fragmento es en realidad una interpretatio a PS 1, 13ª, 6, e in-cluso en algunos códices526 se le antepone la abreviatura interpr.,527 por lo que los editores modernos no lo incluyen como sentencia.

1, 12, 2(3) Qui falsum nesciens allegavit, falsi poena non tenetur.

S. Al que sin saberlo alegó un documento falso, no se le impone la pena prevista por la Ley Cornelia de falsos.

O. Clásico. La sentencia primera de este título se refi ere en particular al uso de rescriptos falsos, mientras que esta sentencia se refi ere en gene-ral a todo tipo de documentos falsos. El senadoconsulto Liboniano, que extendió la pena de la ley Cornelia contra los que usaran judicialmente

525 Levy, VR, pp. 331 y ss.526 Códices, 7, 22, 26 y 31, citados por Haenel, LRV, ad h. l.c.527 Coincide Levy, VR, p. 334, n. 136, Krüger, Collectio, II, p. 54, n. lin. 19, piensa que

se trata de una interpretatio o de derecho germánico, ya que la misma doctrina se recoge en LRB 19, 2; pero su contenido también concuerda con IP 1, 13, 5 y 6. Véase infra ad PS 1, 13ª, 6 sub O y Au.


documentos falsos (originalmente documentos sine consignatione), exi-gía que actuaran con dolo.528 En el rescripto de Antonino Pío (citado por Calistrato 3 de cognit. D 48, 10, 31) se castiga a quienes presentaron al juez documentos cuya autenticidad no pudieron probar; esto supone que quien presenta un documento ante el juez debe tener previamente el cuidado de haber confi rmado su autenticidad, para luego poder probarla ante el juez; pero, según dice el mismo Calístrato, muchas veces acon-tecía que se presentaban documentos falsos por error, los emperadores Marco Aurelio y Vero dieron otro rescripto (también citado por Calístra-to loc. cit.), en el que advierten que no se castigaba a quienes por error presentaban ese tipo de documentos. Este rescripto supone una atenua-ción de la responsabilidad que antes tenían los litigantes de verifi car la autenticidad de los documentos que se presentaban

La sentencia repite la excepción defi nida en el rescripto citado de Mar-co Aurelio y Vero, y, al igual que su modelo, se refi ere al uso de cualquier documento falso.

Es posible que esta sentencia se leyera en relación con la primera de este título que castiga, sin señalar excepción, a quienes presentan rescrip-tos falsos, de modo que no se castigara a quienes usan rescriptos falsos sin saberlo, tal como dice la sentencia 5,25,9.

Au. A, que pudo tener como fuente el rescripto citado de Marco Au-relio y Vero. Llama la atención que, habiéndose referido la sentencia anterior en particular al uso de rescriptos falsos, parezca referirse en otra sentencia al uso de cualquier documento falso.

La expresión falsi poena para designar las penas de la Ley Cornelia de falsos, parece propia del siglo III,529 y, por lo tanto, familiar a A.

La sentencia fue casi íntegramente transcrita en ET 40,530 sin indica-ción de fuente.

528 El texto del senadoconsulto Liboniano en Marciano 14 inst. D 48, 10, 1, Ulpiano 8 de off. Proc. Coll. 8, 7 y D 48,10, 93. D’Ors, “Contribuciones a la historia del «crimen falsi»”, Studi Volterra II, Milano, 1971, pp. 527 y ss., hace una confrontación crítica de estas tres versiones.

529 Aparece también en PS 5, 25, 5; 9 (10) y en Marciano 14 inst. D 48, 10, 1, 13, pero no en CT, según Heidelberger Index s. v. falsus (cfr. CT 9, 9, 1 pr [326] falsae accusatio-ni poena), ni en las otras fuentes del derecho vulgar, según Ergänzungsindex s. v. falsum, excepto en ET 30; 40; 41; 90; en estos tres últimos lugares, el texto parece depender de PS 4, 7, 2; 1, 12, 3; 5, 25, 1 y 5 respectivamente.

530 ET 40: Qui falsum nesciens allegavit, ad falsi poenam minime teneatur.


1, 12, 3 (4) In caput domini patronive nec servus nec libertus interrogari potest.

S. No se puede interrogar por tormento ni al esclavo ni al liberto en contra de la persona531 de su dueño o patrono.

O. Clásico. A los esclavos no se les reconocía capacidad para actuar como testigos, por lo que cuando se quería interrogarlos para que decla-raran en algún proceso judicial, se les interrogaba mediante tormento (quaestio).532 Desde tiempos de la República,533 se defi nió la regla que los esclavos no podían ser interrogados contra su dueño. La aplicación de la regla requería que se aclarara bien quién era el propietario,534 lo cual dio lugar a varios rescriptos referidos a casos concretos: uno de Adriano (citado por Papiniano 16 resp. D 48, 18, 17, 2) permitió interrogar al es-clavo común contra uno de los copropietarios acusado de haber matado al otro; en otros rescriptos (citados por Ulpiano 8 de off. proc. D h.t. 1, 7) se admitió el interrogatorio de un esclavo perteneciente a la ciudad en contra de un ciudadano, y, por otro de Trajano (citado por Ulpiano 8 de off. proc. D h. t. 1, 11), se admitió el interrogatorio de un esclavo en contra de la esposa del dueño. Cuando la propiedad sobre el esclavo era dudosa, se abría una controversia en la que podía interrogársele sobre la propiedad (Diocl. CJ 9, 41, 12); pero en tanto ésta no terminara, no podía interrogársele en una acusación criminal contra el supuesto dueño (Ca-lístrato 5 de cognit. D h.t. 15, 2). Luego se fue ampliando la prohibición para que tampoco pudiera interrogarse al que alguna vez había sido due-ño del esclavo, aunque actualmente no lo fuera: por eso se prohibió inte-rrogar, en contra de su aparente dueño, a quien lo había servido de buena fe (al homo bona fi de serviens, Ulp. 8 de off. proc. D h. t.1,8); también se prohibió interrogar al esclavo en contra de quien lo había comprado y luego devuelto (Paulo 2 de off. proc. D h.t. 11), y al liberto en contra de

531 VIR I col. 628 indica que en esta sentencia caput tiene el signifi cado status de hom-bre libre; cfr. Marciano 2 inst. in personam domini; PS 5, 16, 5, in caput domini… neque in pecuniariis quam in capitalibus causis interrogari possunt.

532 D’Ors, DPR § 107.533 Según Tácito (Anales 2, 30), la regla derivada de un antiguo senadoconsulto. Véase

Erhardt, RE s. v. tormenta col. 1789. Mommsen, Strafrecht, pp. 414 y ss.534 PS 5, 16, 8b (=D 48, 18, 18, 8) dice que antes de discutir si se interroga un esclavo,

debe averiguarse sobre su propiedad.


quien había sido su dueño y ahora era su patrono (Ulpiano 8 de off. proc. D h. t. 1,11).

La regla fue admitiendo excepciones. Ya en época republicana se ad-mitió que podía interrogarse al esclavo contra su dueño en un proceso de incesto,535 y luego, en los primeros años del Principado, se admitió que lo fuera en los procesos de lesa majestad (crimen maiestatis), adulterio o defraudación fi scal.536

A fi nes del siglo II, un rescripto de Alejandro Severo (CJ 9, 41, 1, pr [196]) todavía mantiene la regla de que no puede interrogarse a los escla-vos en contra de sus dueños, aunque mencionan expresamente las excep-ciones en los procesos de adulterio, defraudación fi scal y lesa majestad, admite además que en otros juicios públicos pueda tenerse en considera-ción el testimonio de los esclavos contra sus dueños si hay otras pruebas que lo corroboran, y concluye diciendo que es evidente (manifestum est) que en los juicios privados (pecuniaris causis) no se puede interrogar a los esclavos en contra de los dueños, aun cuando falten otras pruebas. Pero casi 50 años después, el emperador Gordiano (CJ 9,41,6 [240]) emi-te un rescripto que parece eliminar toda posibilidad de interrogar a los es-clavos en contra de sus dueños o sus patrones. Dice que desde antiguo se dispuso que no se interrogara a los esclavos ni a los libertos en contra de sus dueños o patronos y que las declaraciones que se obtuvieran de ellos en nada servirían ni en asuntos criminales con pena capital ni en asuntos pecuniarios. En rescriptos posteriores de Diocleciano (CJ 9,41,7 [286] y 14 [294-305]) se repite la regla sin considerar las antiguas excepciones.

La sentencia refl eja la regla tal como parece haber sido entendida en los rescriptos citados del siglo III.

Au. A, que recoge la regla posiblemente del rescripto de Gordiano ci-tado que, al igual que la sentencia, se refi ere a los dueños y los patronos y no menciona excepción alguna.

535 Erhardt, RE s. v. tormenta col. 1789.536 Durante los primeros emperadores, se acudía al expediente de que el fi sco compra-

ra los esclavos que habían de ser interrogados en procesos de lesa majestad o adulterio, con lo cual la regla seguía incólume; a partir de Alejandro Severo (CJ 9, 4, 1 pr), la regla ya sufre excepciones expresas. También se aceptó el interrogatorio de esclavos contra sus dueños en el caso de falsifi cación de moneda (Hermog, 1, iur epit. D 5, 1, 53; cfr. Constantino CT 9, 19, 1) y otros más; véase Mommsen, Strafrecht, pp. 414 y 415. Es qui-zá la relación entre crimen falsi y quaestio, lo que explica la presencia de las sentencias de este título que se refi ere a la quaestio (§ § 3, 4, 6 y 7).


La sentencia usa la expresión in caput domini,537 que es también usada por los textos jurisprudenciales, pero no en las resoluciones imperiales, que prefi eren decir adversus o contra dominum.538

1, 12, 4 (5). Praegnantes neque torqueri neque damnari nisi post editum Jartum possunt.

S. Literalmente el texto dice que las mujeres embarazadas no pueden ser condenadas ni interrogadas por tormento, sino hasta que hayan dado a luz.

O. Clásico. Ulpiano (14 ad Sab. D 48, 19, 3) dice que la ejecución de una pena de muerte539 contra una mujer embarazada se difi ere hasta des-pués del parto. La razón de este criterio era proteger los derechos heredi-tarios del no nacido, como lo demuestra la ubicación del texto: formaba parte del título sobre el heredero póstumo.540 Parece que tal criterio ya era conocido por el mismo Sabino, porque después de enunciarlo, Ul-piano añade, como conocimiento no derivado de Sabino (ego quidem… scio),541 que ni siquiera se acostumbraba atormentar a las mujeres en tal estado.542

Au. A, que al condensar las dos situaciones en una sola regla, produce confusión. La mujer embarazada sí podía ser condenada a pena de muer-te, sólo que la ejecución se difería hasta después del parto. La sentencia, entendida literalmente, dice que la mujer embarazada no puede ser con-denada y, como no especifi ca el texto a qué pena se refi ere, puede enten-derse que se impide la condena a cualquier pena, no sólo a la de muerte.

537 Véase VIR col. 628.538 En el título de quaestionibus de CJ (9, 41) nunca aparece la expresión in caput; en

el lugar de ella, se usa adversus dominum (const. 2, 6 y 13) o contra dominum (const. 1, 7 y 13). En cambio, en los textos jurisprudenciales recogidos en D 48,17 aparece frecuen-temente in caput.

539 Gai 1, 90 y 91 suponen la ejecución de penas de deportación y reducción a escla-vitud de mujeres embarazadas.

540 Lenel, Palingenesia, núm. 2528.541 Ind. Int., ad h.l., no menciona que este texto haya sido interpolado.542 También se exceptúan del tormento a impúberes, ancianos, sordos, ciegos y mudos.

Véase Erhardt, RE s. v. tormenta col. 1780.


El signifi cado de la sentencia sería correcto si damnari pudiera entender-se signifi cando ejecutar543 la pena.

La frase fi nal (nisi… partum) es redundante, pero puede ser descuido de A.

1, 12, 5 (6) Qui rescriptum a principe falsa allegatione elicuerint uti eo prohibentur (falta en el códice más antiguo y mejor —codex Monacencis— y, en el Eporediencis, está colocada después de 1, 13a, 3).

S. Quienes mediante falsas alegaciones obtienen un rescripto del prín-cipe, no podrán usarlo.

O. Posclásico. El texto se refi ere al tardío procedimiento por rescrip-tos, en el cual el emperador decide una controversia planteada por un particular, sin examinar las pruebas de los hechos, por medio de un res-cripto. Obtenido el rescripto, el solicitante debe entregarlo a un juez or-dinario para que examine los hechos, y si encuentra que éstos están debi-damente probados, dicte sentencia según el tenor del rescripto.544 Parece que en la práctica los jueces no tenían sufi ciente cuidado de examinar las pruebas y juzgaban ordinariamente conforme lo prescribía el rescripto, pues Constantino llegó a establecer severas penas contra los jueces que se niegan a examinar si los hechos invocados por el peticionario del res-cripto son reales o no (CJ 1, 22, 3 [313]). El mismo emperador dispuso que los jueces examinaran la veracidad de los hechos aun en el caso de rescriptos en los que se ordenara una ejecución (CJ 1, 22, 4 [333] = CT 1, 2, 6 con IT). A fi nes del siglo IV se llega a castigar, en ciertos casos, al juez que juzga según el tenor de un rescripto amañado (CT 14, 3, 20 [398]). El problema debió de seguir durante el siglo V, ya que todavía el emperador Zenón ordena que todos los rescriptos sean redactados con la cláusula de que valen si se demuestra la veracidad de los hechos que fundan su petición (CJ 1, 23, 7 [477]).

543 Pero en las demás sentencias donde aparece el verbo damno, según Ergänzungsin-dex, tiene claramente el signifi cado de condenar, generalmente referido a pena capital.

544 Kaser, ZPR, § 98 II.


Au. Podría ser B, que recoge una preocupación de su tiempo (siglos IV y V)545 y se funda en disposiciones similares a las arriba citadas. La expresión elicere rescriptum que tiene la sentencia se repite en CT 1, 2, 3 (316); 16, 5, 6 (381) (=CJ 1, 1, 2 pr) y 14, 3, 20 (398).

Pero por su forma parece una interpretatio. La constitución de Cons-tantino (CT 1,2,6 [313]) que ordena que los jueces averigüen la veracidad de los hechos mencionados en un rescripto, aun cuando éste tuviera ca-rácter ejecutivo, y que si encontraban alguna falsedad, tendrían que co-nocer de nuevo todo el asunto, recibió una interpretatio (IT 1,2,6) que en su forma breve y general recuerda esta sentencia: quidquid non vera, sed falsa petitio a principe obtinuerit, quia fraus intervenit, non valebit.

El hecho de que la sentencia no se encuentre en el manuscrito más an-tiguo del Breviario puede indicar que no se recogió en el texto original visigótico, quizá porque los compiladores no quisieron hacer alusión al emperador romano, y que posteriormente fue insertada en los manus-critos tomándose de la edición de B de PS o de una IP; esta inserción posterior explicaría también que la sentencia se halle en el manuscrito Eporedensis 35 después de 13a, 3.

1, 12, 6 (7) Qui de se confessus est, in alium torqueri non potest, ne alienam salutem in dubium deducat, qui de sua desperavit.

S. Quien se haya confeso y convicto por un crimen, no puede ser inte-rrogado mediante tormento en contra de otro reo, para que no se ponga en peligro la vida ajena por quien ha perdido la esperanza de la suya.

O. Clásico. Según Mommsen,546 en el proceso criminal acusatorio de época clásica no se acepta el testimonio de quien ha sido condenado en un proceso criminal; la razón de esta limitación es que, considerándose el testimonio como una función pública, se excluye de rendirlo a perso-

545 Sobre los abusos a que condujo la práctica de los rescriptos, véase Krueger, Ges-chichte der Quellen und Literatur des romischen Rechts, Munchen, 1912, p. 304.

546 Mommsen, Strafrecht, pp. 402 y 403. La misma limitación se contiene en la lex Iulia repetundarum (Marcelo 3 dig. D 1, 9, 2), en las leyes de Augusto contra el adulterio (Paulo 2 de adult. D 22, 5, 18), si bien respecto de los condenados en los procesos previs-tos por esas leyes. De una manera general, la limitación la expresa Calístrato (4 de cognit. D 22, 5, 3, 5): ne… in reum testimonium dicere liceret… quique iudicio publico damnatus erit.


nas indignas. En el proceso cognitorio, en cambio, en que el juez tiene facultades inquisitivas, la cuestión de las declaraciones de los reos o con-victos547 de algún crimen, se planteó de otro modo: ahí habría que decidir acerca del valor que tendrían las declaraciones de tales personas en con-tra de otras y, en particular, en contra de sus captores. Respecto de estos últimos, se dispuso por rescriptos (citados por Ulpiano 8 de off. proc. D 48, 18, 1, 26)548 que se analizara caso por caso si se les daba fe o no. Las declaraciones de un reo en contra de personas a quien involucraba como cómplices, debían ser, no sólo apreciadas, sino incluso propiciadas, me-diante tormento, por el juez (PS 5, 14, 1); en ciertos crímenes el juez po-día incluso interrogar mediante tormento a los convictos (PS 5, 16, 13).

La sentencia se refi ere, no a cualquier reo, sino a un confessus.549 La difi cultad que tiene en cuenta, no es la de interrogar a persona indigna, sino, de conformidad con las exigencias del procedimiento cognitorio, la de valorar el testimonio de una persona que no pudo, o no quiso, defen-derse a sí misma. Concuerda en todo con el rescripto de Antonino Pío, citado por Modestino (3 de poen. D 48, 18, 16, 1) que dispone que no se interrogue contra otros al que se haya confeso de su delito.

Au. A, que se funda en el rescripto de Antonino Pío citado por Mo-destino.550 El rescripto de Antonino Pío que, según la cita de Modesti-no, dice: Is, qui de se confessus est, in caput aliorum non torquebitur concuerda en fondo y forma con la sentencia: qui de se confessus est, in alium torqueri non potest; la expresión de se confessus sólo aparece en esos dos lugares en el Digesto.551

547 Caracala CJ 9, 41, 4 se refi ere a convictis confessisque; Ulpiano 8 de off. proc. Sin distinguir etapas procesales, habla de los latrones. En los supuestos fácticos de ambos textos, se pueden incluir tanto declaraciones de personas sometidas a proceso (reus), como de personas ya condenadas (convictus). PS 5, 14, 1 se refi ere exclusivamente al sometido al proceso (reus), mientras que PS 5, 16, 13 al convicto (reus convictus).

548 Caracala CJ 9, 41, 4 dice que las declaraciones no valen, a menos que existan otras pruebas que las acrediten. Ulpiano (loc. cit.) habla de unos rescriptos más completos (pleniores) que disponen que puede darse crédito a tales declaraciones.

549 El conffesus no era inmediatamente condenado, sino que seguía sometido al pro-ceso y sujeto a custodia pública, Venuleyo 2 de iud. publ. D 48, 3, 5; Scaevola 4 reg. D 48, 4, 4 pr. Podía haber confesado sin aplicársele tormento (Ulpiano 9 de off. proc. D 48, 22, 6, 2).

550 Liebs, PS, p. 144 propone dubitativamente que ésta sea la fuente de la sentencia.551 Según VIR, s. v. Confi teor col. 914.


La frase fi nal explicativa de la sentencia (ne alienam... desperavit) contiene una razón de la regla similar a la que da Marciano (1 delator. D 49, 14, 18, 3) para explicar que los condenados a minas no pueden pre-sentar denuncias: que éstos se encuentran desesperados y pueden actuar por ligereza.

La regla fue recogida por Honorio y Teodosio (CT 9, 1, 19, 1 [423]): Nemo igitur de proprio crimine confi tentem super conscientia scrutetur aliena, quienes fundan la regla en la autoridad del derecho antiguo (vete-ris iuris auctoritas), que podía ser esta sentencia.552

1, 12, 7 (ex D 48, 18, 22) Qui sine accusatoribus in custodiam recepti sunt, quaestio de his habenda non est, nisi si aliquibus suspicionibus urgueantur.

S. Quienes son puestos en prisión sin haber sido acusados, no pueden ser interrogados con tormento, a no ser que sean incriminados por algu-nas sospechas.

O. Clásico. La sentencia se refi ere a los que son detenidos (in custo-diam 553 recepti), sin acusación previa, por el servicio de seguridad de la ciudad. En Roma, este servicio se confi aba, en el Principado, al praefectus urbi, y en las provincias a los magistrados municipales.554 La sentencia posiblemente se refi ere a estos últimos.555 Durante el arresto, el magistra-

552 La constitución de Honorio y Teodosio es del 6 de agosto de 426, y sólo tres meses después el mismo Honorio y Valentiniano dan la constitución (CT 1, 4, 3) en que confi r-man la validez de los escritos de, entre otros, Paulo y Modestino. Como en la frase fi nal de esta constitución parece darse preferencia a las PS (semper valere), puede conjeturarse que la fuente de CT 9, 1, 19, 1 sea la sentencia. Gradenwitz (citado por Berger, RE s. v. Paulus col) piensa que esa frase es una interpolación de los visigodos, hecha en atención a la constitución anterior; pero esto no parece probable, pues si ya en la const. 2 se había hecho un elogio de las PS, ¿qué razón tendrían los visigodos para añadir otro en la const. 3? Es signifi cativo que IT destaca la autoridad de Gayo, Papiniano y Paulo, y deja en segundo término a Modestino y otros.

553 Custodia signifi ca según Venuleyo 7 stip. D 50, 16, 22, 4 siempre custodia pública; también Labeón citado en D 4, 6, 9 i. f.; Calístrato 4 cognit. D 22, 5, 3, 5.

554 Mommsen, Strafrecht, pp. 299, 306 y ss.555 En las provincias orientales, los magistrados municipales encargados de la se-

guridad eran los irenarchae; en las provincias occidentales se mencionan al praefectus arcendis latrocinios y al praefectus stationibus de quien dependen los stationarii (cfr. PS 1, 6A, 3) Mommsen, Starfrecht, pp. 307 y 308.


do encargado de la custodia de los reos debía interrogarlos, preparar un informe de su situación y remitirlos al magistrado con jurisdicción penal que correspondiera,556 a fi n de que ante éste se realizara el juicio respec-tivo, sea con acusadores, sea sin ellos y por vía cognitoria.557

Los detenidos, si eran esclavos, podían ser interrogados mediante tor-mento (quaestio).558 Un caso especial fue el previsto por el senadocon-sulto Silaniano (10 d. C.), que preveía el tormento de los esclavos para descubrir al homicida de su dueño; al respecto, PS 3, 5, 10 (ex Appendix 2, 16) dice que se deben interrogar por tormento a los esclavos sobre los que haya alguna sospecha (qui in suspicione veniunt). Pero desde los primeros años del Principado (ya en tiempos de Tiberio), se aplicó el tor-mento a hombres libres, especialmente por delitos de lesa majestad.559

En todo caso, el tormento no debía ser usado al comienzo de la ins-trucción, según ya lo había prescrito Augusto (citado por Ulpiano 8 de off. proc. D 48, 18, 1 pr);560 esta disposición fue entendida en el sentido de que eran necesarias algunas pruebas que incriminaran al detenido para poder proceder al tormento; así, un rescripto de Adriano561 (citado por

556 Véase el rescripto de Adriano, citado por Marciano 2 de iud. publ. D 48, 3, 6, donde se precisa cómo han de hacerse los informes, interrogatorios y el valor que han de tener en el proceso. Un ejemplo del proceder de estos magistrados lo proporciona Hechos de los apóstoles 16, 18 y ss. A propósito de la detención de San Pablo y Silas en Filipos.

557 El procedimiento penal acusatorio de época republicana, fue paulatinamente des-plazado, sin llegar a desaparecer del todo, por el procedimiento extraordinario o cogni-torio sin acusación, introducido en el principado. Mommsen, Starfrecht, pp. 340-346.

558 Quaestio signifi ca, entre otras cosas, interrogatorio por tormento. Véase Heumann-Seckel, s. v. quaestio. Ulpiano 7 (?) ad Ed. D 47, 10, 15, 41 dice que por quaestio debe entenderse los tormentos que se infl ingen para averiguar la verdad.

559 Para la aplicación del tormento a hombres libres, se distinguía entre honestiores y humilliores; a los primeros se les eximía; no obstante, en los de lesa majestad no va-lía este privilegio. Es uso de este medio probatorio respecto de hombres libres no fue regulado con detalle; su aplicación dependía de la política de los emperadores. Véase Mommsen, Strafrecht, pp. 406-407.

560 Este texto parece ser la fuente de PS 5, 14, 1.561 El nombre del emperador no se cita, pero puede conjeturarse, en tanto que en el pa-

rágrafo precedente se habla de una disposición de Augusto y de una epístola de Adriano, y en el siguiente de otro rescripto de Adriano. Coinciden D’Ors et al. Digesto, ad. h. l.


Ulpiano 8 de off. proc. D h. t. 1,1) dice que se aplique el tormento al es-clavo, sólo cuando sea un reo al que otras pruebas incriminen.562

La infracción de esta regla debió ser frecuente, como lo demuestra el hecho de que varios rescriptos insistieran en ella;563 Diocleciano mismo la repite (CJ 9, 41, 8, 1).564

La sentencia reproduce esta regla para ser aplicada en el ámbito del procedimiento cognitorio sin acusación. En opinión de Lovato,565 esta sentencia, como otros textos del siglo III, constituye una entre otras for-mas de protección en contra de los abusos de los magistrados en el uso de su poder coercitivo.

Au. A que refi ere la regla creada por Augusto, verosímilmente en aten-ción al procedimiento acusatorio, al procedimiento sin acusación genera-lizado en el siglo III. Es notable que la expresión suspicione urgeri que aparece en esta sentencia, se repite en PS 5, 14, 1, pero no aparece en el Edicto respectivo de Augusto, ni en los rescriptos de Adriano, ni en el co-mentario que de ellos hace Ulpiano (8 de off. proc. D 48, 18, 1). Tampoco aparece en las fuentes del derecho vulgar ni en el Código Teodosiano.566

1, 12, 8 (ex D 5, 1, 54) Per minorem causam maiori cognitione praeiudicium fi eri non oportet: maior enim quaestio minorem causam ad se trahit.

S. No se debe prejuzgar una causa mayor por una menor, ya que la mayor atrae hacia sí la menor.

562 También Caracalla CJ 9, 41, 3, que prevé el tormento de una mujer.563 Sugiere también abusos por parte de los magistrados municipales encargados de la

policía, el rescripto de Adriano y los mandatos imperiales de Antonino Pío, cuando era gobernador de la provincia de Asia, citados por Marciano 2 de iud. publ. D 48, 3, 6, que dicen que no se les otorgue mucha fe a los informes que dan los policías municipales acerca de los reos que remiten para ser juzgados. Véase supra PS 1,6b,1d.

564 Diocleciano se refi ere a iudicia publica; en época clásica se denominaron así, los juicios ventilados ante tribunales especiales (quaestiones) y tramitados por el procedi-miento acusatorio (Mommsen, Strafrecht, pp. 186 y ss.): como en tiempo de Diocleciano, el procedimiento acusatorio es excepcional, la expresión iud. publica parece comprender los procesos criminales, cognitorio o acusatorio, e oposición a los juicios penales de carácter privado.

565 Lovato, A., Il carcere nel Diritto Penale Romano, Bari, 1994, pp. 50-51.566 Según Ergänzungsindex s. v. urgeo. y Heidelberger Index s. v. urgeo.


O. Posclásico. En derecho clásico hay ciertas cuestiones que se ven-tilan en procesos especiales y que no pueden ser prejuzgados por otras cuestiones conexas. Así, una petición de herencia, que se desahoga ante el tribunal de los centunviros, no puede ser prejuzgada por la sentencia de otro proceso en el que un acreedor de la herencia reclama el pago a uno de los presuntos herederos, por lo que si el juez de esta cuestión con-dena al presunto heredero a pagar, no se da por cierto que el condenado sea el legítimo heredero. Para evitar que se prejuzgue una causa el pre-tor puede denegar la acción de una cuestión conexa en tanto se resuelva la principal, o puede decretar que se suspenda el conocimiento de una causa conexa incluyendo en su fórmula una excepción (ne praeiudicium fi at) que autoriza al juez a absolver si no se ha resuelto la cuestión prin-cipal.567

El edicto pretorio contiene un título (XII quibus causis praeiudicum fi eri non oportet) que enlista las cuestiones que no pueden ser prejuz-gadas por otras: el juicio de petición de herencia no puede prejuzgarse por la reclamación de alguna de las cosas de la herencia (Ulpiano 14 ad Ed. D 5, 3, 5, 2); el juicio de propiedad no puede ser prejuzgado por un juicio sobre servidumbre (Ulpiano 14 ad Ed. D 8, 5, 1); el juicio sobre la libertad de una persona no puede prejuzgarse por otro en que esa perso-na reclama algo de otra, ni por el que otra persona reclame algo de ella (Paulo 51 ad Ed. D 40, 12, 24pr a 4).

Además de esos casos previstos por el pretor, se introdujo la práctica de suspender el conocimiento de una cuestión civil en tanto no se resol-viera una cuestión criminal conexa.568 Paulo (15 ad Ed. D 48, 1, 2), en un contexto en que se refería a las cuestiones que no pueden prejuzgarse, distingue entre juicios públicos capitales y no capitales, por lo que con-jetura Lenel, con razón, que la distinción se hace con el objeto de afi rmar que sólo los juicios capitales no deben ser prejuzgados por juicios priva-dos.569 Hay, por otra parte, textos donde Paulo y Ulpiano hablan de casos

567 Kaser, ZPR, § 33 V.568 Cicerón, De inventione, 2, 20, 59, habla de una exceptio extra quam in reum capitis

praeiudicium fi at. Se discute si dicha excepción fue incluida en la redacción julianea del edicto (Lenel, EP, p. 140, n. 8), pero, en todo caso, es cierto que se suspende el conoci-miento de cuestiones civiles ligadas con ciertas cuestiones criminales.

569 Lenel, EP, p. 140. Lo acepta Kaser, ZPR, § 33 V; Raggi, Studi sulle impugnazione civili nel processo romano I, Milano, 1961, pp. 178 y ss., en cambio, considera que sólo ciertos procesos capitales (crimen falsi, accusatio adulterio y el iudicium ex sc. Silania-


en que un juicio público (o criminal) puede prejuzgarse por uno priva-do (Ulp. 56 ad Ed. D 47, 8, 2, 1; 57 ad Ed. D 47, 10, 7, 1; Paulo 55 ad Ed. D 47, 10, 6; 37 ad Ed. D 48, 1, 4), por lo que no puede aceptarse la existencia en época clásica de una regla general que dijera que los juicios públicos no pueden ser prejuzgados por los privados.570

Esta doctrina sobre la prejudicialidad se conservó, en términos gene-rales, en el ámbito del procedimiento cognitorio y aun en el del procedi-miento posclásico.571 Se mantuvo la idea de que las cuestiones relativas al status personal, a la propiedad, a la titularidad de una herencia y ciertas cuestiones criminales son preferentes;572 pero para evitar que sean pre-juzgadas, se acudía, tanto en la cognitio como en el procedimiento pos-clásico, a la suspensión del conocimiento de las cuestiones conexas en tanto se resolviera la principal.573

La sentencia, en cambio, establece, como regla general, que las cues-tiones maiores no deben ser prejuzgadas por las minores. Una regla así es desconocida en el derecho clásico,574 y ni siquiera podría ser válida enten-dida en el sentido de que la cuestión mayor es la criminal y la menor la civil, como ya se ha visto. Hay un texto de Neracio (4 membr. D 44, 1, 21) que explica cuándo un asunto de mayor importancia económica (res maio-ris pecuniae) es prejuzgado por otro, y un texto de Calístrato (1 ed. monit. D 4, 1, 4) que dice que algunos juristas575 no admiten la in integrum resti-tutio, cuando, de ser concedida, quedaría prejuzgado un asunto de mayor importancia o cuantía (maioris res vel summa) por otro menor.576

La frase fi nal de la sentencia (ad se trahit) parece indicar que el juez que conoce el asunto mayor atraerá a su conocimiento el asunto menor,

no) conllevan la suspensión de cuestiones civiles conexas, pero no analiza el argumento de Lenel fundado en Paulo 15 ad. Ed. citado arriba.

570 Así Lenel, EP 140;Kaser, ZPR, § 33 V; Raggi, op. cit., p. 177.571 Kaser, ZPR, §§ 73 I, 74 III-2, 90 II y 94 II-2; en este asunto, Justiniano no hizo

reformas.572 Ibidem, §§ 73 I, 7 n. 7; 75 n. 46, y 90 n. 19.573 Ibidem, §§ 73 I y 90 II.574 Coinciden Kaser, ZPR, § 33 V; Raggi, Studi sulle impugnazione civili nel processo

romano, I, pp. 176 y 177.575 Como Neracio parece haber tenido esa opinión, puede conjeturarse que es propia

de los proculeyanos.576 No encontré más referencias de causa o cognitio mayor en VIR s. v. causa (cols.

677-681) y cognitio (cols. 783-785).


lo cual es diferente de las práctica de suspender el conocimiento de la cuestión menor en tanto no se resuelva la principal.

De estos textos o semejantes se puede inferir que la jurisprudencia clásica discutió el tema de la prejudicialidad; pero no la existencia de una regla general como la que formula la sentencia.

La contraposición entre asuntos minores/maiores parece haber sido más usada en el derecho posclásico, pero entendida no sólo en términos pecuniarios sino también en relación a la organización judicial estable-cida en el Dominado, con sus distinciones de rango entre los jueces, las sentencias y los asuntos. Se concibe, por una parte, como maior el juicio criminal, respecto del civil. Así, Constantino (CJ 3, 8, 4) dice que cuando se interpone una cuestión civil conexa con otra criminal, sin distinguir si es capital o no, se debe posponer el conocimiento de la civil hasta que se resuelva la criminal por la razón de que lo que es de mayor importancia (lo criminal) se prefi ere a lo menor (lo civil) (maius merito minori prae-fertur). Más adelante Teodosio Arcadio y Honorio dispondrán (CT 9, 7, 7 = CJ 9, 9, 32 [392]) que una cuestión criminal ya iniciada, sin distin-guir tampoco tipos de crímenes, no puede interrumpirse porque surja una cuestión civil conexa, por las razón de que las cuestiones de mayor mag-nitud se anteponen (quae magnitudine superant praeponatur), o sea, lo dicen los emperadores expresamente, que la cuestión criminal pospone a la civil (civiles actio criminali iure postpenatur). Pero también se llama maior el juicio de propiedad respecto del de deslinde (Constantino CT 2, 26, 3), el de mayor envergadura económica (maior substantia, Constan-cio CT 11, 36,5), o el que se tramita ante el gobernador de provincia, en oposición al conocido por jueces inferiores (IT 2, 1, 8).577 Sin embargo, no hay un texto, ni en el derecho vulgar,578 ni en CT579 que defi na cuáles juicios han de ser considerados maiores y cuáles minores. Se trata, por tanto, de una diferencia que no tiene valor técnico ni legislativo.580

577 Constancio CT 11, 7, 8 se refi ere a iudices maiores.578 Según Ergänzungsindex s. v. maior.579 Según Heidelberger Index s. v. magnus y maior. Aparte de los lugares citados se

habla de maior o minor iudicio, sólo Teodosio y Valentiniano CT 2, 3, 1.580 Ciertamente que en el ámbito de la petición de herencia, podría considerarse, como

dice Hackl, K Praeiudicium im klassischen römishcen Recht, Salzburg-Munchen, 1976, pp. 65 y ss., que la reclamación de toda la herencia es la causa mayor en comparación con la reclamación de cosas singulares de la herencia que sería la causa menor. Pero la sentencia da una regla desvinculada de toda relación específi ca.


Au. A pudo formular la regla general, a partir de un texto como los citados de Neracio o Calístrato. Este tipo de generalizaciones es caracte-rístico de A. La mano de A también se advierte en el uso de la expresión praeiudicium fi eri non oportet, que es la usada en la rúbrica edictal co-rrespondiente (Lenel XII), y en textos jurisprudenciales clásicos.581 To-davía Diocleciano (CJ 7, 14, 14, y 7, 56, 3 y 4) usa el verbo praeiudico. En cambio, las constituciones imperiales posteriores a Diocleciano sobre esta materia usan otro lenguaje.582 Constantino (CJ 3, 8, 4) dice que la cuestión mayor praefertur; Teodosio, Arcadio y Honorio (CT 9, 7, 7) dicen que la cuestión mayor praeponatur y que la civil posponatur. Este cambio terminológico indica un cambio en el entendimiento del proble-ma: a los clásicos les preocupa que una causa se prejuzgue por otra, en el sentido de que la decisión de una infl uyera en la de la otra, y para evi-tar que una causa preferente se prejuzgara aconsejaban que, a veces, se suspendiera el juicio (differere, sustinere iudicium) de la cuestión conexa hasta que se resolviera la preferente (así Juliano citado por Pomp. 11 epist. D 49, 14, 35 y Mela citado por Paulo 51 ad. Ed. D 40, 12, 24, 4); en otras ocasiones recomendaban introducir en la fórmula de la acción la exceptio ne praeiudicium fl an (hereditati o fundo). Para la doctrina pos-clásica, que no considera las excepciones en el sentido formulario, todo el problema se reduce a decidir cuál causa debe juzgarse primero, o como dicen las constituciones imperiales citadas cuál praefertur o praeponatur y cuál postponatur.

La frase fi nal (maior enim…) parece indicar que la cuestión menor se resuelve en la sentencia que decida la mayor, pero esto es ajeno tanto al pensamiento clásico como al posclásico.583 Más bien parece ser una ex-plicación de la regla defi nida en la primera parte. La idea de que una cosa mayor atrae una menor se da en la adquisición de propiedad por accesión (Paulo 21 ad. Ed. D6, 4, 23, 4; mea res per prevalentiam alienam rem

581 Así Ulpiano 14 ad. ed. D 5, 3, 5, 2; 56 ad. ed.D 48, 7, 2, 1; Juliano citado por Pom-ponio 11 epist. D 49, 14, 35 y citado por Ulpiano 41 ad. ed. D 37, 10, 3, 11, etc.

582 La expresión no aparece CT, según Heidelberger Index s. v. praeiudicium; lo más cercano es praeiudicium fi eri non patimur (CT 6, 4, 34 [408]), pero se refi ere a que no se causa un perjuicio por vencimiento de un plazo judicial.

583 El principio clásico de que por regla general la sentencia no produce efectos contra terceros, se mantuvo en el procedimiento cognitorio clásico y en el procedimiento pos-clásico. Kaser, ZPR, pp. 293, 294, 396 y 504.


trahit), pero no aparece en otra fuente que trate sobre prejudicialidad.584 Pudo ser una glosa.

1, 12, 9 (ex. D 48, 5, 42) In crimine adulterii nulla danda dilatio est, nisi ut personae exhibeantur, aut iudex ex qualitate negotii motus hoc causa cognita permiserit

S. En el proceso criminal por adulterio no se concede ninguna prórro-ga, a no ser para la presentación de personas que puedan instruir la causa; pero el juez puede conceder más prórrogas, previa cognición de causa, en razón de la calidad del negocio.

O. La primera frase (in crimine… est) es de contenido clásico. En de-recho clásico, cuando se litiga sobre el estado civil de un impúber que es heredero, se da, en atención al edicto Carboniano, la posesión de los bienes hereditarios al impúber, previo otorgamiento de una garantía, y la controversia sobre el estado civil se difi ere hasta que el impúber alcance la pubertad (D 37, 10, 1 §§ pr. 10 y 11; 3 §§ 1 y 2). A partir de esta dis-posición particular del edicto Carboniano, parece que se llegó a formar la regla de que todas las controversias que contienen una cuestión del estado civil de un impúber se difi eren hasta que éste alcance la pubertad (Ulpiano 47 ad. Ed. D 37, 9, 7, 1: omnes controversias quae quasi status controversiam continent, in tempus pubertatis diferri). Como una con-troversia de adulterio podía implicar la legitimidad de un hijo impúber, se preguntó si el juicio de adulterio podía diferirse por consideración al impúber. Papiniano (sing. de adult. D 48, 5, 12, 9) respondió que no. Esta negativa a diferir el juicio de adulterio por consideración del impúber es lo que expresa la primera frase de esta PS, que coincide completamente con PS 2, 26, 17: in causa adulterio dilatio postulata impertiri non po-test.

La frase concesiva (nisi… exhibeantur) refl eja también derecho clási-co, aunque está referida al procedimiento cognitorio. En el procedimien-to criminal clásico, si pasado el periodo probatorio, la causa no resulta sufi cientemente clara, el tribunal puede ordenar que se abra un nuevo

584 Según Ergänzungsindex y Heidelberger Index s. v. traho no hay otro lugar en las fuentes de derecho vulgar ni en CT donde se emplee en el sentido de que un juicio o causa atraiga a otro. Tampoco en el Digesto, según Heumann-Seckel s. v. trahere y VIR s. vv. Causa (cols. 677-681) y cognitio (cols. 783-785).


periodo probatorio en el que se presenten nuevas pruebas. Además, en ese procedimiento no existe, por lo general, un plazo fi jo para presentar pruebas. Esto hace ver que en este procedimiento no tenía sentido que las partes pidieran dilaciones para aportar nuevas pruebas. Pero cuando el proceso criminal se tramita en la forma cognitoria, ante un juez único, se deja de acudir a la instauración de nuevos periodos probatorios, y en-tonces pudo aplicarse la práctica de conceder dilaciones a las partes para traer nuevas pruebas.585

En el procedimiento cognitorio (por el que se tramitan causas civiles y criminales), la prueba documental fue adquiriendo importancia, por lo que se fueron concediendo586 dilaciones a las partes para que pudieran presentar documentos, especialmente cuando éstos se hallaban en un lu-gar distante de aquel en que se ventilaba el juicio (dilatio instrumentorum causa).587 También se aceptó conceder prórrogas para la presentación de personas que pudieran instruir la cuestión,588 lo cual sería más útil en un juicio de adulterio en el que difícilmente habría documentos probato-rios.

La sentencia, en esta frase, contempla el caso de una dilación con el objeto de presentar una persona que pueda servir de testigo. En el pro-cedimiento penal público, a diferencia del procedimiento privado en que los testigos acuden voluntariamente, el juez puede coaccionar para que los testigos se presenten,589 si bien tenían que ser citados por el mismo acu-sador.590 Esta posibilidad de coacción explica el matiz imperativo (ut per-sonae exhibeantur) que tiene la sentencia respecto de la presentación de testigos, el cual, en el procedimiento privado, sólo se explicaría respecto de esclavos o allieni iuris.591

585 Mommsen, Strafrecht, pp. 422, 423 y 433.586 Según Kaser, ZPR, §§ 69 n. 21 y 73 n. 60, correspondía a los cónsules, en el prin-

cipado, otorgar tales dilaciones.587 Ibidem, p. 389.588 En este caso se habla también de dilatio instrumentorum causa (Ulp. 1 de off. cons.

D 50, 16, 99, 3) o de dilatio personarum causa (Diocl. CP 3, 11, 1).589 Kaser, ZPR, §§ 26 n. 73 y 53 n. 46.590 La citación se llama denuntiatio. Kaser, RE s. v. testimonium col. 1049, quien sigue

a Mommsen, Strafrecht, pp. 183, 408 y ss.591 Exhibiere reos (D 48, 3) también se usa en textos clásicos respecto de personas

libres.


La frase fi nal (aut iudex… permiserit) refl eja derecho posclásico.592 El emperador Marco Aurelio (citado por Ulpiano 1 de off. cons. D 2, 12, 7) dispuso, seguramente por razones de economía procesal, que no se otorgara más de una dilación en cada juicio. Esta regla la menciona también PS 5, 16, 17 (ex D 2, 12, 10), aunque referida solamente a cau-sas pecuniarias. Diocleciano (CJ 3, 11, 1 [294]) restringió más la conce-sión de dilaciones, pues dispuso que sólo se dieran cuando hubiera una razón grave (ratio urgentissima) y fuera necesario para la instrucción de la causa (necesitas desideratae intructionis exegerit), y limitó su dura-ción a tres, seis o nueve meses según que la provincia donde se hallaran los documentos o personas fuera la misma en que se litigaba, otra en el continente, o una provincia ultramarina. Los títulos de CT (2, 7) y CJ (3, 11) que tratan sobre las dilaciones no contienen una afi rmación de que se pueda dar más de una dilación en un juicio, por lo que puede suponerse que en el derecho de los siglos IV y V no se cambió la regla establecida por Marco Aurelio y precisada por Diocleciano.593 Pero Jus-tiniano abrió la posibilidad de que el juez concediera excepcionalmente más dilaciones, previa cognición de causa. Así lo dice D 2, 12, 7 itp.594 que las permite en consideración de la utilidad de los litigantes (utilita-tis litigantium gratia), máxime cuando surge algo imprevisto (maxime si aliquid inopinatum emergant). También PS 5, 16, 17 (ex D 2, 12, 10) habla de que puede concederse tres dilaciones al reo y dos al acusador en un proceso criminal, previa cognición de causa. PS 1, 12, 9 dice que el juez, en razón de la calidad del negocio (ex qualitate negotii) puede conceder más dilaciones, también previa cognición de causa. Aunque las razones que se dan en estos tres textos para conceder más de una dilación

592 En cambio, Fanizza, L., L’assenza dell’accusato nei processi di età imperiale, Bari, 1992, pp. 87 y 88, considera que la sentencia refl eja el régimen clásico del siglo III, en el que, según ella, el juez tenía libertad para conceder dilaciones, pero no considera los rescriptos arriba citados de Marco Aurelio y Diocleciano.

593 Así opina Kaser, ZPR, § 91 II.594 Faber, Rationalia in Pandectas, I, p. 149, fue, según Ind. Int. ad h.l., quien por vez

primera detectó la interpolación. Él señala la incongruencia de que el rescripto de Marco Aurelio sea corregido por un jurista, y hace ver que el autor de la interpolación conoció el rescripto de Diocleciano CJ 3, 11, 1, pues en la frase interpolada se hace alusión, como en el rescripto, a tener en cuenta el lugar del juicio (secundum moderamen locorum) para conceder la dilación.


diferente, todos coinciden en que la concesión tendrá que hacerse previa cognición de causa.

Au. De in crimine… exhibeantur. A. Él recoge la negativa clásica a conceder una dilación del juicio en atención a un impúber (lo mismo que PS 2, 26, 17), y la combina con la posibilidad de alcanzar una dilatio ins-trumentorum causa, propia del procedimiento cognitorio clásico.

De aut iudex… permiserit, D. El contenido de esta frase es el mismo de la interpolación hecha por los compiladores en el citado texto de Ul-piano, y contrasta abiertamente con la frase inicial (nulla danda dilatio est). Es también indicativo de la autoría de D el que las dos sentencias citadas sobre la materia que nos llegan por vía del Digesto hablan de la posibilidad de conceder más de una dilatio, en tanto que la otra sentencia referente al tema (PS 2, 26, 17), procedente del Breviario, no la admite.

295

TÍTULO 13a

De iudicato

T. la rúbrica proviene del Breviario. No hay una rúbrica similar en el Edicto; es semejante a la rúbrica De re iudicata del título XXXVI, en un lugar muy posterior al título XIV de iudicis al que se refiere el título an-terior (12) de PS, y que tiene su correspondencia en PS 5,5, que lleva la rúbrica De effectu sententiarum et finibus litium.

De las 16 sentencias que contiene este título, las diez primeras se co-rresponden con el título edictal XIV de iudicis. Las sentencias 1a y 1 se relacionan con el edicto de noxalibus actionibus (Lenel § 58). Las otras ocho (1b a 1h) se refieren a diferentes cuestiones relativas a las sentencias judiciales, y podrían relacionarse con la introducción al procedimiento que, según Lenel, se hacía en el principio del título XIV de iudicis. Estas diez sentencias, como se mencionó arriba,595 parecen mejor ubicadas en el título 12 de PS. La sentencia 3, que se refiere al castigo que corres-ponde a quien falsificaba el Edicto, parece corresponder con la cláusula edictal de albo corrupto (Lenel § 7), que se ubicaba en el segundo título del Edicto, por lo que resulta extraña su ubicación aquí. Quizá estaba ori-ginalmente relacionada con las sentencias 1, 2 y 5, del título anterior, que se refieren a la pena por usar o falsificar rescriptos.

Las restantes sentencias (2, 4, 5 y 6) tratan de materias correspondien-tes al título edictal XV De his quae cuiusque in bonis sunt. La sentencia 2, que se refiere a la manumisión de un esclavo, quizá estaba relacionada, lo mismo que la sentencia 4, que se refiere a la obligación del vendedor de entregar y hacer la manumisión (¿de un esclavo?) con el Edicto de publitiana in rem actione (Lenel § 60). Las sentencias 5 y 6 pueden co-rresponder al Edicto de servo corrupto (Lenel § 63).596

595 Ad PS 1,12, sub T.596 Liebs, PS, p. 143.



Considerando que los siguientes ocho títulos de PS (13b a 20) corres-ponden a respectivas cláusulas del título edictal XV, se advierte que la materia comprendida, tanto en el título anterior (1,12) como en éste, era considerablemente más amplia que lo que se nos ha conservado y divi-dida en un número mayor de títulos. Liebs conjetura que las sentencias 1,13b,5 y 6 formaban parte de un título con la rúbrica de servo corrupto; también podría conjeturarse otro título con la rúbrica de noxalibus actio-nibus, que comprendería las sentencias 1a y 1, y otro con la rúbrica de publitiana in rem actione, que comprendiera las sentencias 2 y 4. Pero me parece que no tiene mucho sentido tratar de reconstruir la disposición original de PS, dado el poco material que se nos ha conservado. Lo que sí me parece interesante, para explicar mejor el contenido de las senten-cias es, como lo he pretendido hacer, ubicarlas en relación con el orden edictal.

O. Posclásico. La rúbrica de este título no tiene un paralelo en alguna otra fuente jurídica. El título parece haberse creado para aglutinar di-versas sentencias procedentes de varios títulos del original que fueron suprimidos.

Au. El autor de la reducción y de la rúbrica puede ser V.

1,13a,1a (ex D 2,4,17). Eum, pro quo quis apud offi cium cavit, exhibere cogitur. item eum qui apud acta exhibiturum se esse quem promisit, etsi offi cio non caveat, ad exhibendum tamen cogitur.

S. Quien ha dado garantía ante el juez de que presentará a uno (un hijo o esclavo), está obligado a presentarlo; lo mismo quien lo promete en los registros del gobernador o del municipio.

O. Posclásico.La sentencia, como afi rma que uno está obligado a presentar a otro

(exhibere cogitur),597 parece referirse a una relación en la que un padre de familia asume la responsabilidad de presentar a un subordinado, hijo o esclavo. Esto puede ser en dos casos: cuando el padre de familia, de-

597 Giménez Candela, T., “Notas en torno al vadimonium”, SHDI, 1982, p. 155 de-muestra que las fuentes usan el verbo exhibeo, ere para indicar el contenido de la obli-gación de presentar una cosa o a alguien sujeto a dominio o potestad, mientras que para referirse a la responsabilidad por la comparecencia de una persona libre usan el verbo sisto, ere.


mandado por el delito que cometió su hijo o esclavo, hace una promesa de que presentará ante el pretor (o ante el juez en el procedimiento cog-nitorio) a su hijo o esclavo en un día determinado, promesa que es el va-dimonium en la acción noxal (Lenel título VII § 21); el padre hacía esta promesa cuando reconocía que el esclavo o hijo era suyo y que lo tenía bajo su potestad, es decir, que tenía la posibilidad de exhibirlo en un día determinado. El otro es la promesa con fi adores (caución) que hacía el padre de familia, cuando reconocía que el hijo o esclavo era suyo pero no podía exhibirlo en ese momento por estar ausente, quizá de viaje o en fuga, por la cual se obligaba a presentarlo tan pronto como pudiera (cautio cum primum potuerit servum exhibiturum); a esta caución se re-fería el Edicto del pretor en la cláusula sobre las acciones noxales (Lenel § 58), que se ocupa en concreto, como lo afi rma Lenel,598 de la acción sine noxae deditione, esto es de la acción que puede darse en contra de aquel que niega tener potestad o dominio sobre el hijo o esclavo que ha cometido un delito. Quien, en cambio, reconocía tener al hijo o esclavo bajo su potestad tenía que presentarlo a juicio o defenderlo (Paulo 18 ad Ed. D 9,4,22,3: aut exhibere eum debet aut absentem defendere), en caso contrario se le sancionaba.

La caución de presentar al esclavo en cuanto pudiera parece haberse introducido especialmente para el dueño que reconoce la propiedad so-bre el esclavo y no quiere defenderlo, y como no puede comprometerse a exhibirlo en un día determinado, da la caución para así tener un tiempo adicional para exhibirlo y evitar la sanción correspondiente (Paulo 4 ad Ed. D 2,9,2,1). La caución consistía en una promesa, avalada por fi ado-res, de pagar una cantidad de dinero en caso de no presentar el esclavo. El esclavo debía ser presentado, como lo decía la cláusula edictal relativa al vadimonium en la acción noxal, en la misma posición jurídica (in eadem causa) que tenía cuando se hizo la caución (Lenel § 21). Los juristas dis-cutieron en qué consistía esa entrega “in eadem causa” (Ulp. 7 ad Ed. D 2,9,1,1), señalando, entre otras, que no entregaban en la misma condición jurídica aquel que lo hubiese enajenado antes de entregarlo.

La sentencia parece referirse al vadimonium en la acción noxal o la caución de exhibir al esclavo, como lo sugiere el que hable de una obli-gación de exhibir a otro. Quizá sea más probable que se refi riera a la cau-

598 Lenel, p. 161.


ción porque utiliza el verbo caveo,599 y por la ubicación de esta sentencia, junto con las sentencias 1, 2 y 3 de este título, que parecen corresponder-se con el título XIV del Edicto y especialmente con la cláusula edictal sobre las acciones noxales (Lenel § 58), y no con el título VII del Edicto (de vadimoniis).

En la primera frase afi rma que asume esta obligación quien lo garan-tiza ante un ofi cio público (apud offi cium cavit), lo que puede signifi car ante la ofi cina del juez competente y no ante el pretor, dado que las sen-tencias suelen referirse al procedimiento cognitorio.600 En éste, la prome-sa de comparecer en principio no hacía falta puesto que la citación del demandado es un acto público, de modo que si el demandado no compa-recía, el juez podía seguir el juicio en rebeldía y dictar sentencia. Pero en algunas provincias, como Egipto y Sicilia,601 se siguió pidiendo la pro-mesa de comparecer, dirigida no a la contraparte, sino a los funcionarios judiciales. La sentencia parece refl ejar esa práctica provincial.

La segunda frase (item eum... non cavitur) sólo afi rma que tiene la misma obligación quien la asume, no ante los funcionarios judiciales, sino mediante un registro (apud acta). Esto parece ser una aclaración res-pecto de una práctica propia del lugar del autor de las PS. En la sentencia 1,3,1 (que no procede del Digesto) también se dice que son válidos los nombramientos de representantes hechos ante los registros (acta) del go-bernador (praesidis) o del magistrado municipal (magistratus). En esto la sentencia también refl eja el derecho provincial.

Au. A, que transmite las prácticas provinciales. La primera frase de la sentencia (Eum... exhibere cogitur), que parece no afi rmar nada impor-tante, pues sólo dice que quien promete y garantiza exhibir está obligado a hacerlo, pudo escribirse en relación con un texto que trataba de la obli-gación de exhibir in eadem causa, y como esto último no se comprendía, se pudo suprimir.

599 En el tenor de las cláusulas edictales que se nos han conservado respecto del vadi-monium (Lenel §§ 17-24) se habla en todas de vadimonium facere, salvo la relativa al de la acción noxal (Lenel § 21) que habla de cavere; es posible que la caución sustituyera al vadimonium.

600 Véase Giménez Candela, “Notas en torno al vadimonium”, SHDI, 1982, p. 153. 601 De Egipto dan testimonio los papiros BGU II 581 y Grenf. II 62, sobre los cuales

trata La Rosa, en Studi Betti III, Milano, 1962, p. 237. De Sicilia, la epistula de Vinicius 20-22 de las inscripciones de Cumas, de la cual trata Kunkel, Studi Betti II, cit., aquí, pp. 618 y ss.


Considerando que la práctica de hacer la promesa de comparecer a los funcionarios judiciales ya se daba en provincias en el siglo III, se exclu-ye la posibilidad de que la sentencia hubiera sido interpolada con ese fi n por los compiladores del Digesto. Antes bien, como afi rma La Rosa,602 la sentencia parece ser una prueba de que esas promesas se practicaban en otra provincia (en Numidia, según la opinión de Liebs) además de en Egipto y Sicilia.

1,13a,1 Qui exhibiturum se aliquem iudicio caverat, mortuo eo pro quo caverat periculo cautionis liberatur.

S. Quien dio garantía de que exhibiría en juicio a uno (hijo o esclavo), se libera de su responsabilidad si muere aquel por el cual dio la garan-tía.

O. Clásico.Esta sentencia parece referirse, como la anterior, a la promesa de pre-

sentar al esclavo o hijo en cuanto pudiera (cautio quum primum potuerit se exhibiturum) a la que se refi ere Paulo (6 ad Ed. D 2,9,2,1).

Si el esclavo o hijo que debía ser presentado muere, evidentemen-te queda liberado de su responsabilidad aquel que había asegurado su comparecencia, como lo dice Ulpiano (7 ad Ed. D 45,1,69) refi riéndose directamente al caso de la muerte de un esclavo cuya comparecencia se había asegurado. Pero si el esclavo murió por consecuencia de un acto realizado por quien había prometido su comparecencia, entonces no se libera y queda obligado a pagar la cantidad que hubiera prometido (Paulo 1 ad Plautium D 2,11,10,1).

La sentencia refl eja, aplicada al caso concreto, la regla clásica de que el deudor no está obligado a lo imposible, misma que transmite Ulpiano en el lugar citado diciendo que no se impone una pena por no hacer lo que es imposible (nec poena rei impossibilis commitetur). Pero no menciona el caso distinto de que el deudor hiciera algo para provocar la muerte del esclavo, siendo que en otra sentencia (PS 5,7,4) se dice que si la cosa que alguien prometió perece por acto del promitente, se mantiene su respon-sabilidad.

602 La Rosa, Studi Betti III, Milano, 1962, p. 329.


Au. A, que hace una regla general sin considerar los casos en que el deudor sigue siendo responsable. Las palabras de la sentencia “exhibi-turum se cavere” recuerdan el nombre de la caución “cautio... se exhibi-turum”.

1,13a,1b (ex D 42,1,45pr) Acta apud se habita, si partes consentiant et iudex hoc permiserit, potest iubere ea die circumduci, nisi vel negotium vel lis terminata est.

S. El juez, si las partes lo acuerdan y él lo permite, puede ordenar la revocación de los actos que se hayan hecho ante él el mismo día, siempre que el negocio o litigio no haya concluido.

O. Posclásico. La sentencia contiene una regla que parece no tener correspondencia con alguna otra fuente jurídica.

El verbo circumduco, ere con signifi cado de anular aparece en otras fuentes del siglo III.603 En un rescripto de Marco Aurelio y Vero, citado por Ulpiano (de of. cons. D 40,12,27,1), respecto de un caso en alguien que discutía la libertad de otra persona y que dejó de presentarse en jui-cio, se le dice a los jueces604 que conocen el caso que ofrezcan al de-mandado dos alternativas para que escoja la que prefi era: que se anule el juicio (cognitionem circumduci) o que se continúe y se dicte sentencia, la cual por regla general se limitará a decir que el demandado no es es-clavo del actor, y sólo en casos excepcionales podrá declarar que es libre de nacimiento. El texto contiene un caso en que el juez puede ordenar la nulidad de lo actuado, con la conformidad de una de las partes. En otro texto presuntamente de Ulpiano (de omn. trib. D 5,1,73,1 y 2) se propo-ne el caso de alguien que solicitó al juez un edicto perentorio (edictum perentorium), esto es un edicto por el que se advierte al demandado que

603 Búsqueda en BIA voz “circumdu*”. Aparece el verbo cirumduco o el nominati-vo circumductio en cuatro lugares del Digesto: 5,1,73,1 y 2; 37,11,1,11; 40,12,27,1 y 49,1,22, y en CJ 7,43,6 (Valerio y Galieno, siglo III). En otros lugares de CJ aparece con otro sentido: 7,5,1 (530): borrar un nombre, y 8,48,6 (530): rodeo, engaño. Lo mismo en dos de CT: 4,8,5 (322) caminata en derredor; 10,10,27,3: estar rodeado, acosado. No apa-rece ni en las instituciones de Gayo ni en las de Justiniano; entre las fuentes de los siglo IV, y V, sólo aparece otras dos veces, y con otro sentido, en PS 3,5,8: camino rodeado de ladrones y 5,5A,10: engaño.

604 Los procesos de libertad se tramitaban, desde Antonino Pío, ante la jurisdicción extraordinaria de los cónsules; véase Kaser, ZPR, §§ 68 n. 60 y 69 n. 24.


de no presentarse se seguirá el juicio en su ausencia y se resolverá a fa-vor del actor si se cumplen los presupuestos ordinarios de la acción,605 y resulta que quien solicitó el Edicto deja de presentarse a juicio y la otra parte sí se presenta, entonces, dice el jurista, debe anularse el Edicto (cir-cumducendum erit edictum) y suspenderse el conocimiento de la causa, sin dictarse sentencia; añade que el efecto de esta anulación del Edicto es que sólo se deshace la instancia en la que se dictó el edicto (instantia tan-tum perierit), pero puede volver a litigarse todo el asunto. En este texto es el propio juez quien ordena la anulación de la instancia, sin necesidad de la conformidad de las partes, pero motivado por la ausencia del actor.

Hay un rescripto de los emperadores Valerio y Galieno (CJ 7,43,6) que refi ere el caso de un gobernador de provincia que anuló una causa de apelación (causam appellationis... circumduxit), debido a que los actores dejaron de comparecer.

Teniendo en cuenta la posibilidad de anular un juicio por la ausencia del actor, puede aclararse el sentido de una breve respuesta de Papinia-no (2 resp. D 49,1,22), quien dice que un juicio (cognitio) remitido al emperador, puede ser anulado (circumduci) por el mismo juez que lo remitió.606 Quizá se trate de un juez que pide al emperador una opinión, mientras él sigue conociendo el caso, y puede, por la ausencia del actor, anular el procedimiento (circumduci cognitionem), lo cual no implica menospreciar o desatender la opinión del emperador.607

En todos estos textos, que se refi eren al procedimiento cognitorio, la anulación del procedimiento o de la instancia es una decisión del juez provocada por la ausencia del actor, y no, como dice la sentencia, por el consentimiento de las partes. Pero puede ser que la ausencia del actor fuera previamente convenida por las partes. Cicerón (pro Quinto Roscio 11,32 passim) informa de un convenio por el que el actor, a cambio de re-cibir algo, deja de presentarse a juicio para facilitar así la absolución del demandado. Paulo (11 ad Ed. D 4,3,20,1 y 25) da noticia de dos casos en que el actor, engañado por el demandado permite (§ 21: absolvi te passus sim) o consciente (§ 25: consentiente me absolveveris) que salga absuel-to. Cabe suponer que lo que hace el actor en ambos casos es dejar de

605 Kaser, ZPR, § 71 II.606 Lenel, Pal. I col. 889 no encuentre rúbrica bajo la cual pudiera ser ubicado el texto.607 Esta posibilidad de que el juez ordinario remita al emperador una causa aun no

fallada se reconocía en el procedimiento cognitorio, Kaser, ZPR, § 67 III.


presentarse en juicio para que el demandado pueda ser absuelto.608 Esta práctica pudo también usarse en el procedimiento cognitorio, de suerte que las partes, en primera o segunda instancia, podían convenir que el actor dejara de presentarse para que el juez fallara a favor de la otra parte. La práctica de estos convenios pudo ser algo establecido, pues Ulpiano (12 ad Sab. D 38,17,1,12) dice que el senadoconsulto Orfi ciano se refe-ría a las causa juzgadas, transigidas o terminadas (iudicata, transacta, fi nitave) y explica que las causas terminadas son aquellas que quedan como apaciguadas o desactivadas (sopita) por efecto del consentimiento o del silencio prolongado (vel consensu vel longo silentio), es decir de la inactividad procesal.

La sentencia podría refl ejar esa práctica y de ahí que requiriera el con-sentimiento de las partes. Pero cabe notar que no se refi ere en particular a la anulación del proceso (de la cognitio) como dicen los otros textos, sino a la anulación de los actos (acta) celebrados ante el juez, expresión que puede designar todo el proceso o conjunto de actos procesales, o también actos procesales en particular u otros actos además de los pro-piamente procesales, como podrían ser nombramientos de tutores o cura-dores, emancipaciones y otros. La regla que transmite la sentencia podía haberse originado en la costumbre de convenir la ausencia del actor para favorecer al demandado, pero parece haberse ensanchado hasta admitir que cualquier acto celebrado ante el juez puede ser anulado por el con-sentimiento de las partes, autorizado por el juez. Esto puede ser una regla aplicable en la jurisdicción local del compilador de PS, es decir una regla del derecho provincial.

La frase fi nal de la sentencia que excluye la invalidación de los actos procesales cuando el negocio o litigio estuviere ya terminado (nisi vel negotium vel lis terminata est) parece dirigida a excluir que pueda con-venirse algo respecto de una sentencia, de acuerdo con la regla, recogida en el rescripto de Antonino Caracala y Septimio Severo (citado por Ulp.

608 Da referencias sobre estos convenios Kaser, ZPR, § 42, n. 20; sobre ellos trata Amirante en Studi Betti III, Milano, 1962, pp. 32 y ss. Los textos citados de Paulo pa-recen referirse al procedimiento formulario, pues las soluciones que da a los casos, son recursos típicos: en el primer caso, la acción de dolo, y en el segundo una in integrum restitutio. La admisión de esta forma de terminar las controversias quizá la facilitó la regla clásica de que en todos los juicios el demandado puede salir absuelto si cumple, antes de la sentencia, la reclamación del actor (omnia iudicia sunt absolutoria).


43 ad Sab. D 12,6,23,1), de que no vale la transacción respecto de una sentencia fi rme.609

Au. A, que fi el a su estilo formula una regla general. No encontré610 alguna fuente de los siglos IV o V que pudiera explicar el contenido de esta sentencia, por lo que conjeturo que se explica como rasgo propio de la provincia de A.

1,13a,1c (ex D 42,1,45,1) De amplianda vel minuenda poena dam-natorum post sententiam dictam sine principale auctoritate nihil est statuendum.

S. La pena defi nida en la sentencia de un procedimiento criminal no puede aumentarse ni disminuirse sin la autorización del príncipe.

O. Clásico. En el procedimiento penal de la época republicana, la sen-tencia podía ser recurrida por el condenado solicitando la intercesión (in-tercessio) de algún magistrado o del tribuno del pueblo. El efecto de la intercesión era anular la sentencia recurrida haciendo imposible su ejecu-ción.611 Con el procedimiento penal cognitorio se introdujo, en vez de la intercesión ante el magistrado, la posibilidad de apelar al príncipe contra las sentencias dictadas por los funcionarios judiciales. Por esta apelación se conseguía, no anular la sentencia, sino una nueva sentencia que confi r-maba o modifi caba la sentencia anterior.612

El fragmento de PS que aquí se analiza se refi ere a esta posibilidad de apelar al príncipe respecto de alguna sentencia penal, en términos que pretenden remarcar que sólo el príncipe puede modifi car la sentencia. Pa-rece que, de hecho, era frecuente que los gobernadores modifi caran ellos mismos las sentencias que dictaban, porque hay otros textos que insisten en que sólo el príncipe puede reformar una sentencia penal. Así, Calístra-

609 Véase supra PS 1,1,1 y 1,1,5a sub O.610 Véase supra la nota 602 de este título.611 Mommsen, Strafrecht, p. 463.612 Ibidem, pp. 465 y ss., así como 469 y ss. Por otra parte, el emperador tiene el dere-

cho de gracia, es decir de conceder el indulto a los condenados; pero este derecho, cuyo origen está en la provocatio ad populum por la que el ciudadano podía conseguir que el pueblo reunido en comicios suspendiera la ejecución de una pena de muerte, no se refi ere a la modifi cación de una sentencia, que es lo que contempla el texto de PS que aquí se analiza.


to (De cognit. D 48,19,27) cita dos rescriptos de Marco Aurelio y Lucio Vero que ordenan que los gobernadores no modifi quen las sentencias que dictaron, y añade el jurista que es posible modifi car las penas defi nidas en una sentencia, pero esto solamente lo pueden hacer los emperadores (id dumtaxat a princibus fi eri potest). También Ulpiano (10 de off. proc. D 48,19,9,11) dice que para modifi car una sentencia penal debe acudirse a la autoridad del príncipe (verum referre ad principem debet, ut ex auc-toritate eius poena aut permutetur aut liberaretur).613

Au. A, que formula la regla interesado principalmente en la jurisdic-ción de los gobernadores. Como la regla se da respecto de los denomi-nados damnati, que son ordinariamente los condenados en un proceso capital,614 y con ese sentido aparece el término en otras sentencias: 3,4a,9; 5,3,5; 5,4,9; 5,4,22, quizá se refi ere sólo a esas sentencias y no a todas.

1,13a,1d (ex D 42,1,45,2) Contra indefensos minores tutorem vel curatorem non habentes nulla sententia proferenda est.

S. Los jueces no deben dictar sentencia en contra de menores indefen-sos que carecen de un tutor o curador.

O. Posclásico.En el proceso cognitorio clásico, se llegó a considerar nula la senten-

cia dictada en contra de un menor en edad pupilar (menor de 14 años) que no tenía tutor.615 Así lo dice expresamente un rescripto de Gordiano (CJ 3,6,1 [239]). En cambio, se reconocía que el púber menor de 25 años (al que se denomina minor o adultus) tiene plena capacidad procesal, por lo que podía actuar y defenderse en juicio sin necesidad de un curador, aunque, si resultaba que fue engañado durante el juicio, podía pedir la in integrum restitutio; esta posibilidad la tuvo el menor aun cuando hubiera estado asistido durante el juicio por un curador, como lo afi rma un res-cripto de Alejandro Severo (CJ 2,24,2 [223]).

La capacidad procesal de los menores de 25 años cambió en la segun-da mitad del siglo III. En un rescripto de Diocleciano (CJ 2,26,2 [286]) se instruye a un gobernador que tenga por nulo el juicio que se diera

613 Repite la necesidad de acudir al emperador en 8 de off. cons. D 48,18,1,27 i.f.614 Heumann-Seckel, s.v. damnare.615 Kaser, ZPR, § 71 n. 72. Raggi, La restitutio in integrum nella cognitio extraordi-

nem, Milano, 1965, pp. 242 y ss.


respecto de unos menores, sin especifi car si son impúberes o púberes, e indefensos (minores… et indefensos), es decir, como se colige de la frase siguiente del rescripto, que no tuvieron la asistencia de algún tutor o cu-rador; añade el rescripto que aun en el caso de que esos menores fueran defendidos en juicio con la asistencia de sus tutores o curadores (justa defensione tutorum vel curatorum vobis assistente), podrán ellos pedir la in integrum restitutio respecto de la sentencia.616 El rescripto, por una parte, equipara la posición de los púberes e impúberes, comprendiéndo-les ambos bajo el término de minores, lo cual también implica hacer una equiparación, al menos en este punto, entre los tutores de los impúberes y los curadores de los púberes menores de 25 años; por otra parte, el rescripto distingue el efecto de una sentencia dictada contra un menor, diciendo que si careció de la asistencia de su tutor o curador la senten-cia es nula, pero si contó con esa defensa, la sentencia es válida aunque impugnable por medio de la in integrum restitutio.617 Años más tarde, el mismo emperador dio otro rescripto (CJ 3,6,2 [294-305]) donde aclara que los pupilos pueden demandar o ser demandados con la autorización de su tutor, y los menores con el consentimiento de su curador. Esta dis-posición implica que ni el pupilo ni el menor tienen capacidad procesal por sí mismos, y aunque el rescripto señale con claridad la diferencia en-tre pupilo y tutor respecto de menor y curador, a ambos los trata igual, lo mismo que en el rescripto anteriormente citado.

Constantino da un paso más adelante en esta evolución tendiente a limitar la capacidad procesal de los menores. Establece claramente (CT 2,4,1 [319]) que ni los menores (minores= impuberes) ni los púberes me-nores de 25 años (adulti= puberes menores) pueden ser demandados o demandar judicialmente, sin la intervención de sus respectivos tutores o curadores. Es notable que en este texto, que no pudo ser interpolado por Justiniano, se dé la misma regla sobre capacidad procesal a los dos tipos

616 La traducción latina del escolio respectivo de los Basílicos interpreta el rescripto diciendo que la sentencia es nula sin necesidad de la in integrum restitutio (neque valet sententia, neque vobis in integrum restitutio necesaria est).

617 Es distinto el caso previsto en el rescripto de Valerio y Galieno (CJ 7,43,6), comen-tado arriba (ad PS 1,13A,1c) donde el gobernador suspende (circumduci) el conocimien-to de una apelación, por la ausencia de los apelantes que eran unos menores que carecían de curadores; el rescripto resuelve que el gobernador debe volver a conocer el asunto, es decir anular su decisión de suspenderlo, para no perjudicar a los menores que carecían de curador.


de menores. En otra constitución emitida el mismo año (CT 3,17,1= CJ 5,34,11) afi rma que los menores púberes no tienen capacidad jurídica si carecen de curadores (non prius puberem iusta habere personam, nisi... curator datus). En estas disposiciones ya no se habla de anulación de la sentencia sino de la imposibilidad de seguir el juicio si falta el curador o el tutor.

La sentencia refl eja la situación jurídica de la segunda mitad del siglo III, señalando que es nula la sentencia proferida contra un menor, expre-sión en la que comprende a todo menor de 25 años, sea púber sea impú-ber, sin la asistencia del curador o tutor.

Au. A, que parece seguir el rescripto de Diocleciano (CJ 2,26,2 [286]), que fi ja la misma regla y tampoco distingue si los menores son o púberes o impúberes, e igualmente habla de la falta de tutores o curadores.618

Se ha dicho619 que esta sentencia, lo mismo que el rescripto de Diocle-ciano, fueron interpolados por Justiniano, con el fi n de hacer aplicable a los minores que carecían de curador, la regla que originalmente se había dado sólo respecto de pupili que carecían de tutor. De ser así, habría que concluir que la sentencia es de D.

Pero cabe advertir, por una parte, que en el otro rescripto de Dioclecia-no citado (CJ 3,6,2) que habla en términos clásicos, distinguiendo entre el pupilo y su tutor y el menor y su curador, y distinguiendo además entre la auctoritas del tutor y el consentimiento del curador, se da para ambos la misma regla de incapacidad procesal. Por otra parte, en un rescripto de Diocleciano, recogido en el Código Gregoriano (10,13,1), del año 287, se dice que es de derecho conocido que las sentencias en contra de los ausentes indefensos, máxime si son menores, son nulas; este rescripto parece referirse, en su alusión a los menores, al del año 286 que señala la nulidad de las sentencias dictadas contra ellos, y confi rma que la regla es del tiempo de Diocleciano. Además, las constituciones citadas de Cons-tantino, que no fueron interpoladas por los compiladores de Justiniano, enfatizan esa misma regla, de modo que no introducen algo totalmente nuevo sino que continúan una evolución ya antes incoada, que llevará a la generalización del uso del término minores para referirse a los meno-res de 25 años sin distinguir sin son púberes o impúberes.620

618 Así también opina Cervenca, BIDR 75, 1982, p. 300, n. 12.619 Solazzi, La minor età nel dirito romano, Roma, 1912, p. 223.620 Kaser II, p. 116.


1,13a,1e (ex D 42,1,54 pr) Contra pupillum indefensum eumque qui rei publicae causa abest vel minorem viginti quinque annis propositum perentorium nihil momenti habet.

S. El edictum peremptorium, por el que se advierte a la parte que no ha comparecido a juicio que se seguirá en contumacia si no se presen-ta en una fecha determinada, cuando ha sido dictado contra un pupilo indefenso, un ausente por causa de utilidad pública o un menor de 25 años, no produce efecto alguno. Al decir que no produce efecto alguno, implica que la sentencia dictada como consecuencia del edicto, tampoco produciría efecto.

O. En parte clásico.Ese Edicto se daba en el procedimiento cognitorio, y daba lugar, si

la parte citada no comparecía, a que el juez siguiera el juicio y dictara sentencia considerando únicamente las pruebas presentadas por la con-traparte.621

La sentencia se refi ere a tres supuestos distintos: el pupilo indefenso, el ausente por causa de utilidad pública y el menor de 25 años. Respecto del pupilo indefenso, es decir del que carece de tutor, se consideraba, ya en un rescripto de Gordiano (CJ 3,6,1 [239]), que la sentencia era nula, por lo cual tampoco tendría efecto el edicto perentorio dictado contra él. En el caso de un ausente por causa de utilidad pública, la sentencia dicta-da en su contra, podía, en el procedimiento ordinario, ser impugnada por la in integrum restitutio. En el procedimiento cognitorio, se consideró que la sentencia era válida, pero apelable, y este régimen se mantuvo en la primera mitad del siglo III.622 El régimen va a cambiar en tiempo de Diocleciano (CJ 7,43,10 [291]), quien establece la regla de que es nula la sentencia dictada en contra del ausente, si bien requiere que la ausencia no sea voluntaria sino urgida por alguna necesidad. La sentencia dictada contra los menores de 25 años que carecen de curador, como lo indica la PS anterior, se tuvo como nula en tiempo de Diocleciano. En el caso de que se citara perentoriamente a un menor que está auxiliado por su tutor o curador, pero no acude y se le condena como contumaz, puede pedir la in integrum restitutio respecto de la sentencia (Hermogeniano 2 iur. epit. D

621 De este Edicto trata también PS 5,5A,7(6).622 Véase Orestano, L’apello civile in Diritto Romano, 2a. ed., Torino, 1953, pp. 355

y ss.


4,4,7,12).623 El texto que se comenta refl eja el régimen vigente en tiempo de Diocleciano.

Au. A, que formula la regla descuidadamente sin precisar que los me-nores a que se refi ere también deben ser indefensos, como los pupilos que menciona en primer lugar. Respecto del ausente, se refi ere sólo al que lo es por causa de utilidad pública (rei publicae causa), cuando ya Dioclecia-no había ampliado el supuesto a toda ausencia necesaria, como también lo dice PS 1,7,2. Puede ser que la sentencia se relacione con el rescripto de Diocleciano conservado en el epítome de Código Gregoriano (CG 10,13,1) que dice que es nula la sentencia dictada en contra de ausentes y menores indefensos.

1,13a,1f (ex D 42,1,54,1). Is qui ad maius auditorium vocatus est, si litem inchoatam deservit, contumax non videtur.

S. Si alguien abandona un litigio porque es llamado a acudir al tribunal imperial, no es tratado ni condenado como contumaz.

O. Clásico. En el proceso formulario, en la etapa apud iudicem, si una de las partes se ausenta sin causa justifi cada, el juez dicta sentencia en su contra.624 En el proceso cognitorio se sigue aplicando esta regla, pero para determinar que una parte se había ausentado injustifi cadamente, es decir que era contumaz, se requiere una triple citación o la publicación del edictum peremptorium, y si el requerido no comparece, el juez dicta sentencia. Sin embargo, la sentencia dictada contra el ausente podía ser declarada nula, como lo prevé la PS anterior, cuando la ausencia era jus-tifi cada por causa de utilidad pública. Esta PS parece simplemente decir que el ser llamado al tribunal imperial es una causa de ausencia justifi ca-da. Hermogeniano (1 iur. epit. D 42,1,53), jurista contemporáneo del au-tor de PS, dice que no es contumaz el que no asiste por causa de su mala

623 Aru, L., Il processo civile contumaciale, Roma, 1971, pp. 193 y 194, cita que Steinwerter, Versäumnisverf, p. 59, considera que no hay contradicción entre la sentencia y el texto de Hermogeniano, porque éste se entiende referido a menores debidamente defendidos y la sentencia a menores indefensos, lo cual me parece bien: aunque Aru rechaza en parte esta opinión por considerar que el medio para anular la sentencia es la in integrum restitutio, y no considera que la nulidad de la sentencia en el procedimiento cognitorio se puede dar sin necesidad de acudir a la i.i.r.

624 Kaser, ZPR, § 54 V, aunque no es seguro que la regla se aplicara sin excepciones.


salud, o de una ocupación de mayor importancia (maioris causae ocupa-tio), en lo cual bien podía caber el ser llamado al tribunal imperial.

Au. A, que transmite un criterio concreto comprendido en la regla ge-neral expresada en la sentencia precedente. La expresión litem inchoa-tam (iniciado el litigo) en vez de litis contestatam (convenido el litigio), como podría esperarse en un texto referido al procedimiento formulario, simplemente indica que A se refi ere al procedimiento cognitorio y no es un indicio de una interpolación de D.625

La palabra auditorium, que usa la sentencia, designa en fuentes clási-cas el consejo del emperador,626 es decir el grupo de juristas que asesoran al emperador en sus decisiones judiciales y legislativas, y luego signifi -có el tribunal del emperador, como en Ulpiano (11 ad Ed. D 4,4,18,1 y 2), donde hablando del emperador se refi ere al auditorium suo. Como también se formó un consejo del prefecto del pretorio (Paulo 3 quaest. D 12,1,40) y posiblemente de otros funcionarios, para designar el audi-torium del emperador se le califi có con algún adjetivo como sacrum (Cs 9,1), o publicum (Marcelo 5 de off publ. citado por Marciano De delat. D 40,15,1,4), o maius, como en esta sentencia.627

1,13a,1g (ex D 42,5,38 pr) Bonis venditis excipiuntur concubina et liberi naturales.

S. Al venderse los bienes de un deudor insolvente, se exceptúan de la venta su concubina esclava y los hijos de ella, que son a la vez sus es-clavos.

O. Clásico. En el derecho clásico de la prenda, cuando ésta versa so-bre todo un patrimonio, se entiende que ciertos bienes quedan excluidos, como los niños expósitos (alumnii), la concubina, los hijos naturales y las cosas de uso cotidiano. Así lo dispone todavía un rescripto de Severo y Antonino Caracala (CJ 8,16,1 [197]), que excluye a los hijos expósi-tos y a todas las demás cosas que ninguno está dispuesto a pignorar en particular (et ceteras res, quas neminem credibile est pignori specialiter

625 Véase Solazzi, “Litem (actionem iudicium) inchoare”, Scritti de Diritto Romano, 5, Napoli, 1972, pp. 315 y ss.

626 Véase Humbert, Dictionaire des antiquités greques et romains, 1926, s.v. audito-rium principis.

627 En PS 1,1A,1 se usa la palabra auditorium para designar un tribunal local.


daturum fuisse). Esta razón general del rescripto dio pie para que se fue-ran precisando628 algunas cosas que quedaban excluídas como el menaje de casa, la ropa, las cosas de uso cotidiano, y los menciona expresamente Ulpiano (73 ad Ed. D 20,1,8) la concubina esclava, los hijos naturales es-clavos. PS 5,6,16 también excluye, junto con los hijos expósitos (alumni) a la concubina y a los hijos naturales. Constantino (CT 2,30,1 [315]) hace nuevas exclusiones: los esclavos y los bueyes que sirven para el arado de la tierra.

En el procedimiento cognitorio clásico, para la ejecución patrimonial de una sentencia que obliga al pago de una cantidad, el juez ejecutor puede ordenar la toma en prenda bienes del deudor (pignus ex iudicati causa captum) para asegurar el pago de la sentencia en caso de que el deudor no pague en un plazo determinado.629 Los bienes que se toman en prenda en primer lugar son los muebles, en especial el ganado y los esclavos, luego los inmuebles y fi nalmente los créditos (Ulpiano 3 de off. cons. D 42,1,15,2).

Pero la sentencia no se refi ere a esta toma de prendas, sino, como dice el texto, a la venta de todos los bienes o ejecución patrimonial del deudor por no haber pagado, y aplica a esta ejecución, que se hacía respecto de todo el patrimonio, las exclusiones que se habían considerado respecto de la prenda convencional de todo el patrimonio. No es creíble, como sugiere Kaser,630 que la sentencia se refi riera a la ejecución concursal en el procedimiento formulario, pues las PS se publican cuando ese proce-dimiento ya había desaparecido.

Au. A.

1,13a,1h (ex D 42,5,38,1) Res publica creditrix omnibus chirogra-phariis creditoribus praefertur.

S. En una liquidación concursal, la ciudad que es acreedora tiene pre-ferencia respecto de todos los acreedores “quirografarios”, es decir de los que solo tienen una acción personal contra el deudor.

628 Así Ulpiano, 73 ad Ed. D 20,1,6 y 8; Paulo 68 ad Ed. D. h.t. 7. Para justifi car la exclusión de algunas cosas, Ulpiano aduce las mismas palabras del rescripto: res quas neminem credibile est pignori speciliter daturum fuisse.

629 Kaser, ZPR, § 76 II.630 Ibidem, § 58 n. 25.


O. Posclásico. En el procedimiento cognitorio clásico, además de la ejecución con-

cursal sobre todo el patrimonio, que sigue ordinariamente las reglas del procedimiento formulario, fue posible hacer una ejecución especial sobre bienes particulares. Esta ejecución especial llegó a ser, en el siglo III, la forma ordinaria de hacer cumplir las sentencias en las provincias.631 Para llevar a cabo la ejecución de una sentencia que condenaba a pagar una suma de dinero, el juez ordenaba que se tomaran bienes del deudor a fi n de venderlos y pagar con el precio adquirido (pignus in causa iudicati captum); si los bienes tomados eran de la propiedad de otro, éste podía rescatarlos, o si estaban previamente pignorados en favor de otro acree-dor, éste podía hacer efectivo su derecho de prenda sobre esos bienes, es decir que la prenda judicial no daba un derecho de ejecución preferente frente a otros acreedores prendarios. Sin embargo, la ejecución concursal subsistió, aun en el proceso de la época de Justiniano, como la forma de ejecución más conveniente en el caso de que los bienes del deudor no al-canzaran a satisfacer a todos los acreedores; en este caso, una ejecución especial causaría perjuicios a los demás acreedores.632 Podría suceder que en un proceso iniciado por un acreedor que daba lugar a una eje-cución especial para pagar su crédito, se llamara a participar a los otros acreedores y se hiciera una ejecución concursal.

Esta sentencia parece referirse al procedimiento ejecutivo cognitorio, pero llama la atención que indique que la ciudad, en general, lo que pue-de entenderse en el sentido de cualquier ciudad, tiene una preferencia respecto de los demás acreedores quirografarios. En la época clásica, el fi sco imperial tenía, en un concurso de acreedores, el privilegio de cobrar en primer lugar e íntegramente su crédito, en tanto alcanzara con la venta de los bienes del deudor;633 así PS 5,12,10 dice que el privilegio del fi s-co (privilegium fi sci) es tener el primer lugar entre todos los acreedores. Este mismo privilegio parece que se concedió a otras ciudades, porque Marciano dice (sing. de delat. D 50,1,10), que ninguna ciudad tiene un privilegio sobre los bienes del deudor, a no ser que se le hubiera expre-samente concedido por el príncipe. Papiniano habla de un privilegio de la ciudad de Celesiria respecto de los bienes de un deudor difunto, pero

631 Ibidem, § 76 II.632 Ibidem, §§ 76 II y 96 V.633 D’Ors, DPR, § 116.


parece que se trata de otro tipo de privilegio que se estableció en la pro-pia ley de la ciudad y solo respecto de deudores difuntos. En un rescripto de Antonino Pío (CJ 11,30,2) se dice que una ciudad no tiene derecho de prenda sobre un fundo, a no ser que lo hubiera constituido voluntaria-mente o que se le hubiera concedido tal benefi cio, se entiende que conce-dido por alguna decisión imperial.

La situación de las ciudades sin privilegio parece haber sido, en la se-gunda mitad del siglo III, igual a la de otros deudores. Si tenían un crédi-to solo exigible por acción personal, su posición era exactamente igual a la de los otros acreedores con acción personal, como lo dice expresamen-te un rescripto del emperador Antonino Pío (CJ 11,30,2). A principios del siglo III, en un rescripto del emperador Antonino Caracala (CJ 8,17,3 [213]) se dice que si un acreedor tenía un derecho de prenda, antes de que el deudor quedara obligado con la ciudad, el derecho de prenda del acreedor ordinario se respetaba y se seguía la regla común: prior tempo-re potior iure. En otro rescripto del mismo emperador, dos años después (CJ 8,17,4 [215]), se da una solución diferente, para un caso también di-ferente, que concede cierta preferencia a la ciudad; se trata de un deudor de una ciudad (Heliópolis, en concreto) que fallece sin haber pagado la deuda, y la ciudad obtiene que un juez la ponga en posesión de todos los bienes (rerum... possessionem missa esse) de la herencia y también en los del heredero; como se presenta el hijo de un acreedor de la herencia, alegando que su crédito es anterior a la sentencia, el rescripto resuelve que la ciudad tiene preferencia por derecho de prenda (iure pignoris) res-pecto del acreedor con acción personal, puesto que ha ocupado los bienes por causa de ejecución de sentencia (servandi iudicati causa occupavit). La diferente solución de este rescripto en comparación con el emitido dos años antes que respetaba el derecho del acreedor pignoraticio puede deberse a que considera, no el derecho de un acreedor pignoraticio en comparación con el derecho de una ciudad acreedora, sino el derecho de una ciudad que tiene un derecho de prenda judicial respecto de todos los bienes del deudor en comparación con el derecho de un acreedor con un crédito anterior; por eso el rescripto justifi ca la mejor posición de la ciudad diciendo que es por derecho de prenda. El rescripto no da una preferencia a la ciudad sino tan sólo hace prevalecer el derecho de prenda judicial respecto del derecho de un acreedor ordinario. Sólo daría una preferencia en el caso de que el acreedor que se pospone tuviera un


derecho de prenda contraído antes de la prenda judicial, pero el rescripto expresamente señala que se pospone a un acreedor con acción personal.

Hay una ley posterior de Constantino (CT 12,11,1,1 [314]=CJ 11,33,2,1) que otorga un privilegio a todas las ciudades, en el caso de que un deu-dor de ellas resulte insolvente; el emperador dispone que la ciudad puede reclamar de todos los que adquirieron algún bien de ese deudor a que paguen una parte proporcional, en relación al bien que adquirieron, de la deuda no pagada a la ciudad; el privilegio se limita a exigir a quienes adquirieron bienes que el deudor tenía cuando contrajo la deuda con la ciudad o que adquirió posteriormente. Late aquí la idea de una especie de hipoteca legal de todos los bienes que tenía el deudor en favor de la ciudad que le prestó dinero; según Levy, 634 la regla se inspira en la proto-praxia helenística. La ley añade que los adquirentes de bienes que paguen a la ciudad tendrán acción personal en contra del deudor para exigirle lo pagado. Pero esta ley no se refi ere, como la sentencia, a un concurso de acreedores, por lo que no parece haber sido la fuente de la sentencia.

Me parece que la sentencia puede explicarse o como una regla propia de la ciudad donde se publican las PS que tenía concedido algún privile-gio ejecutivo, o como una regla que se limita al caso del rescripto citado de Antonino Caracala, de modo que su signifi cado sería que la ciudad, que por orden del juez tiene una prenda sobre los bienes del deudor, tiene una preferencia, por el mismo derecho de prenda, respecto de los demás acreedores quirografarios.

Au. A, que transmite de nodo impropio, por excesiva generalización, una regla sólo aplicable a su propia ciudad o en una relación específi ca en que la ciudad ha tomado una prenda judicial.

La palabra chirographarius para designar a los acreedores con acción personal, si bien es de origen griego, se encuentra usada en rescriptos del siglo III, principalmente de Diocleciano.635 En uno de ellos (CJ 7,72,6 pr), se dice que el acreedor con prenda tiene preferencia respecto del

634 Levy, VL, p. 60 considera que este texto se inspira en la protopaxia helenística y, pp. 219 y ss., que contiene una confusión de los conceptos de acción real y acción perso-nal, ya que la acción que da contra los terceros adquirentes parece considerada implíci-tamente una acción real, en tanto que la acción que se da a los terceros contra el deudor a cuyo favor pagaron se denomina actio personalis. No relaciona la ley de Constantino con la sentencia analizada.

635 Gordiano, CJ 8,26,1,3 (239); Diocleciano CJ 7,72,4 (293); 7,72,6 pr (¿?); 8,17,10 (294); 8,41,7 (294).


acreedor quirografario, lo cual coincide con la hipótesis de que la senten-cia se refi ere a la preferencia de la ciudad que obtuvo una prenda judicial respecto de los acreedores quirografarios.

1,13a,2 Filius familias iussu patris manumittere potest, matris non potest.

S. El hijo de familia puede manumitir un esclavo de su padre con la autorización de éste, pero no con la autorización de la madre.

O. Clásico. En derecho clásico el hijo de familia, con la autorización del padre, podía disponer de bienes de su padre y también manumitir es-clavos; incluso podría manumitir libremente los esclavos de su peculio castrense.636 En cuanto la sentencia reproduce este régimen es confor-me con el derecho clásico y no contiene novedad alguna. Pero el hacer la aclaración de que el hijo no puede manumitir con la autorización de la madre, sólo tiene sentido en relación con una organización familiar, dis-tinta de la romana, en la que la madre pudiera ser titular del patrimonio familiar. La frase matris non potest se refi ere a un derecho provincial no recibido.

Au. A, la frase iussu matris puede ser la expresión de una costumbre local de A.637

1,13a,3 In eum, qui album raserit corruperit sustulerit mutaverit quidve aliud propositum edicende causa turbaverit, extra ordinem punitur.

S. Quien raspaba, corrompía o alteraba el Edicto del pretor, o cualquier otro documento expuesto para ser conocido públicamente, era castigado por vía del procedimiento extraordinario o cognitorio, con las penas co-rrespondientes a los falsifi cadores.

O. Clásico. En el proceso formulario, el pretor concedía una acción popular, in factum, contra quien alteraba el Edicto pretorio, llamada ac-ción por corrupción del Edicto (actio de albo corrupto, Lenel § 7), por

636 D’Ors, DPR, § 225 n. 1.637 En las fuentes del derecho vulgar (Levy, Ergänzungsindez s.v. iussum) no aparece

en ningún otro lugar la expresión iussum matris.


la que se imponía al culpable una pena pecuniaria de cincuenta mil ses-tercios. A mediados del siglo III se extendió638 a los falsifi cadores del Edicto la pena establecida por la ley Cornelia (Lex Cornelia Testamen-taria Nummaria, conocida en el siglo III como Lex Cornelia de falsis, y a la cual se dedica el título 5,25 de PS), contra los falsifi cadores de testamentos o moneda. Modestino (1 de poen. D 48,10,32pr) dice que en su tiempo (hoy, hodie, que es la segunda mitad del siglo III) ya se castiga con las penas de falsarios a los que corrompen los edictos expuestos.639 Las penas eran de de trabajos forzados en las minas para los de condición baja (humiliores) y deportación en una isla para los de condición alta (honestiores). Aunque la sentencia no se refi ere expresamente ni a la ley Cornelia ni a estas penas pero resulta claro que se refi ere a ellas, sobre todo si se considera que otra sentencia (PS 5,25,5) que habla de la corrup-ción del Edicto, sí habla expresamente de la aplicación de las penas de la ley Cornelia en este caso. Cuando la sentencia dice que se castigará por vía extraordinaria (extra ordinem punitur) hace referencia, no a una pena extraordinaria, sino al procedimiento penal cognitorio, y parecen un eco de las palabras de Paulo (de iud. publ. D 48,1,8) donde dice que el proce-dimiento ordinario de los juicios capitales ha caído en desuso y, aunque se conservan las penas, ahora se reclaman por vía extraordinaria.

La frase de la sentencia por la que se aplica la pena a la alteración de cualquier documento expuesto al público (quidve aliud propositum edi-cendi causa turbaverit) corresponde a la amplia extensión que se hizo en el siglo III del supuesto original de falsifi cación previsto en la ley Cor-nelia.640

Au. A. El uso de los verbos radere, corrumpere, sufferre y mutare no indica nuevos supuestos sino la intención de abarcar todo tipo de alte-ración. Estos verbos no coinciden con los que transmite Paulo (3 res-pons. D 48,10,16,2), que habla en general de falsifi car (falsum facere)

638 Véase supra ad PS 1,12,1 sub O.639 Palazzolo, “L’edictum ‘de albo corrupto’ e il problema della publicità delle norme

edittali in età postadrianea”, Studi Sanfi lippo 7, Milano, 1987, pp. 621 y 622 conjetura razonablemente que lo que se castiga es la corrupción, no del Edicto expuesto en Roma, sino de una copia ofi cial del mismo (album) que estaba a disposición de los magistrados en todo el Imperio.

640 D’Ors, “Contribuciones a la historia del «crimen falsi»”, Studi Volterra II, Milano, 1971, p. 549.


o encubrir la verdad (ut verum non appareat) por medio de ocultar algo (celare), sustraerlo (surripere), suponerlo (subiicere) o quitarle el sello (resignare). La otra sentencia que se refi ere a la falsifi cación de docu-mentos, incluido el Edicto (PS 5,25,5) usa otros verbos: delere, mutare, subiicere. Esto sugiere que estos verbos no tienen en PS un signifi cado técnico preciso.

Krüger, en su edición, conjetura que en la sentencia el verbo punitur debe sustituirse con vindicatur, que lo tiene la IP correspondiente. Pero esto no parece necesario, ya que PS usa indistintamente las expresiones extra ordinem punitur (1,13a,3; 1,21,2; 5,4,5 y 11), extra ordinem vindi-catur (1,20a; 5,1,5; 5,3,1; 5,4,4; 16 y 17) y extra ordinem animadvertitur (1,16; 5,4,8). Esto indica que A no tiene la preocupación de usar un len-guaje técnico.

IP 1,13,3: In eum, qui album curiae raserit, vitiaverit vel quocumque aliud scriptura genus sua presumptione turbaverit, capitaliter non ex-pectata ordinis sentencia vindicatur.

La IP amplía mas el campo de aplicación de las penas de falsarios al decir que se castiga la corrupción, no, como dice la sentencia, de docu-mentos expuestos al público, sino la de cualquier tipo de escritura. Es interesante la referencia que hace al Edicto de la curia municipal (album curiae), que no se menciona en ninguna otra fuente del derecho vulgar.641 La expresión extra ordinem de la sentencia la interpreta, como hace en otros lugares, diciendo que no hace falta esperar una sentencia del con-sejo municipal (ordo).642

1,13a,4 Si id quod emptus est neque tradatur neque mancipetur, venditor cogi potest ut tradat aut mancipet.

S. Si el vendedor no ha entregado o mancipado lo que fue comprado, puede ser obligado a que lo entregue o mancipe.

O. Clásico. En el régimen clásico de la compraventa, el vendedor está obligado a entregar (tradere) la libre posesión de la cosa (vacua posse-ssio), pero, en principio, no está obligado a dar la propiedad (dare) de la cosa al comprador. Como el fi n natural de la compraventa es que el comprador adquiera la propiedad, se consideró que el vendedor estaba

641 Levy, Ergänzungsindez, s. v. album. 642 Véase supra ad PS 1,5,2 sub Au.


obligado, por la bona fi des contractual,643 a hacer de su parte todo lo ne-cesario para que el comprador la adquiera. Por eso, cuando la cosa vendi-da era una res mancipi, el vendedor podía ser obligado por el comprador, mediante la misma acción de compra, a que hiciera el acto formal de atribución de la propiedad (mancipatio o in iure cessio). Esta sentencia, junto con Gai 4,131a, son las fuentes principales que afi rman esta obliga-ción del vendedor.644

Au. A, que transmite una regla del derecho clásico.645 Omite decir que se exige al vendedor la entrega o mancipación por medio de la acción de compra, porque no considera la tipicidad de las acciones propia del pro-cedimiento formulario.

Quizá esta sentencia se ubicaba en un contexto en el que se hablaba de la venta de esclavos, pues no es un lugar adecuado, conforme al orden del Edicto, para tratar de la compraventa; sobre ella trata PS 2,17. La venta de esclavos, así como su mancipación, de la que trata la sentencia 2 de este título, era algo relevante en relación con las acciones noxales, de las que tratan las primeras dos sentencias de este título.

IP 1,13,4: Si eam rem quam aliquis accepto pretio facta venditione distraxit, tradere distulerit, ad traditionem rei, quam vendidit, omnibus modis compellendus est.

Llama la atención que no considera la compraventa como un contrato que produce la obligación de entregar por el mero consentimiento, ya que, a diferencia de la sentencia, exige que el vendedor haya recibido el precio (accepto pretio). Cuando dice que se obliga al vendedor a en-tregar por todos los medios (omnibus modis), parece decir, como opina Levy,646 que el comprador tiene una acción real para reclamar la cosa, o,

643 Por eso la compra es causa o título adquisitivo para adquirir la propiedad por tra-ditio o usucapio.

644 Véase también Ulp. 32 ad Ed. D 19,1,11,2; 13,17. Arangio Ruiz, La compraven-dia in Diritto Romano I, Napoli, 1952, pp. 168 y ss. considera que el vendedor no está obligado a hacer la mancipatio por efecto del mismo contrato de compraventa y que los textos, como esta sentencia, que hablan de esa obligación se refi eren a relaciones en las que se convino que el vendedor tuviera esa obligación. Pero hoy se acepta comúnmente que el fundamento de esa obligación es la buena fe. Así, Zulueta, The Institutes of Gaius II, Oxford, 1951, p. 286; D’Ors, DPR § 493; Kaser I, p. 551 n. 53.

645 Así también Peters, SZ, 96, 1979, p. 179.646 Levy, VL p.134 y 230.


como sugiere Kaser,647 que se confunden la acción de compra y la acción reivindicatoria.

1,13a,5 Deteriorem servuum facit, qui fugam suaserit et qui furtum, et qui mores eius corpusve corruperit.

S. Aminora el valor económico de un esclavo quien le aconseja huir, robar o, en general, quien corrompe sus costumbres o su cuerpo.

O. Clásico. El pretor concedía al propietario la acción por corrupción de esclavo (actio servi corrupti, Lenel § 63) en contra del corruptor del esclavo, por la que se le condenaba a pagar el doble de lo que perdía el propietario por la corrupción del esclavo. El supuesto para dar la acción era que alguien dolosamente encubriera o aconsejara al esclavo hacer algo que le deterioraba (eum deteriorem facere), como lo indicaba la cláusula edictal correspondiente. Era natural que los juristas discutieran cuáles eran las conductas en concreto que aminoraban el valor de los es-clavos. Ulpiano (23 ad Ed. D 11,3,1,5) menciona estos actos: persuadir al esclavo que injurie, hurte o huya, o a que seduzca al esclavo de otro, o a que empeñe su peculio, o a que sea mujeriego o vagabundo, o a que se dedique a las malas artes o con exceso a los espectáculos; también persuadir a un esclavo administrador para que altere o falsee las cuentas. Paulo (19 ad Ed. D 11,3,2) añade el hacer licencioso o rebelde al esclavo, o persuadirle a que consienta el estupro.

De estas conductas específi cas, la sentencia sólo conserva aconsejar la fuga o el hurto y hace una frase general en la que pretende englobar las demás: el corromper su cuerpo o sus costumbres.

Au. A, que como es su estilo tiende a eliminar lo específi co y a gene-ralizar.648 No menciona aquí la acción para exigir responsabilidad al co-rruptor, pero en PS 2,31,33 sí dice que quien aconseja la fuga del esclavo responde por la acción de corrupción de esclavo (actio servi corrupti).

647 Kaser, II p. 278, n.38.648 Albanese, Actio servi corrupti (Annali del Seminario Giuridico de la U. di Pa-

lermo 27), Palermo, 1959, p. 34, dice que la frase fi nal de la sentencia es muy general, que podría ser atribuida a una de las muchas manos posclásicas que alteraron el texto, y que no implica una intención innovadora sino que es sólo una forma incorrecta de expre-sión.


1,13a,6 Qui ancillam alienam virginem immatguram corruperit, poena legis Aquiliae tenebitur.

S. Quien comete estupro con una esclava ajena, virgen y joven queda sujeto a la pena de la ley Aquilia.

O. Clásico. El estupro de esclavos daba lugar originalmente a la acción de injurias (actio iniuriarum),649 en favor de los dueños, para condenar al responsable al pago de una pena que determinaba el juez atendiendo a la ofensa moral (contumelia) que se causaba al dueño. Cuando se introdujo la acción de corrupción de esclavo, a la que se refi ere la sentencia ante-rior, para imponer una pena por el doble del valor perdido del esclavo, se consideró650 que el estupro era un acto que daba lugar al ejercicio de esa acción. Pero algunos juristas del siglo III (Papiniano 1 de adult. D 48,5,6; Ulpiano 18 ad Ed. D47,10,25) también admitieron que en este caso se diera la acción de la Ley Aquilia.651 La ventaja de esta acción respecto de las otras no era la pena, que en esta acción podría ser menor,652 sino que el actor no tenía que probar el dolo del demandado pues le bastaba probar su culpa. Ulpiano, en el lugar citado, dice, como también la sentencia, que la acción de la ley Aquilia se da cuando se estupra con una esclava virgen y joven (virginem inmaturam stupraverit), quizá porque esa con-dición de la esclava hace presumir la culpa del estuprador.

Au A, que quizá tuvo como fuente el citado texto de Ulpiano, que lite-ralmente dice: si ‘servam’ virginem immaturam stupraverit, etiam legis Aquiliae actione competere quidem putant. Las diferencias de la senten-cia con este texto son representativas de su estilo.

La sentencia, en vez del verbo estuprar (stuprare) usa corromper (co-rrumpere), lo cual concuerda con la generalización que hace A en la sen-tencia anterior con la frase fi nal que se refi ere a corromper el cuerpo o las costumbres. En vez de decir que compete la acción de la ley Aquilia, dice que corresponde la pena de la ley Aquilia, porque a A no le interesa la

649 Ulpiano 57 ad Ed. D 47,10,9,4.650 Paulo 19 ad Ed. D 11,3,2. 651 También se admitió la procedencia de la acción de la ley Aquilia en contra de

quien persuadía al esclavo a cometer un acto que lo dañara físicamente, D’Ors, DPR § 155 n. 1.

652 La pena sería el valor máximo que hubiera tenido la esclava en los últimos 30 días, que podía ser una cantidad inferior al doble del valor del daño causado que se conseguía con la acción de corrupción de esclavo.


tipicidad de la acción sino el resultado de la sentencia. Y lo que en Ulpia-no era una opinión de algunos autores (quidem), en la sentencia aparece como una regla fi rme.

La IP, colocada en Brev. después de esta sentencia, corresponde a las sentencias 5 y 6: Hae duae secundum Lequem Aquiliamo similem poe-nam habent, ut cum his, quae animo vel corpore corruperunt, alia similia mancipia huiusmodi praesumptores exolvant.653

Dice que la pena en la sentencia anterior y en ésta es entregar un es-clavo semejante al esclavo dañado. En el derecho vulgar se llegó a con-siderar que todo daño se castigaba con una pena por el doble del valor de la cosa dañada, que en el caso de corrupción de esclavo sería entre-gar otro esclavo, y se llamaba a esta pena precisamente “pena de la ley Aquilia”;654 a esta conclusión se pudo llegar a partir de que la pena por la acción de la ley Aquilia crecía al doble en caso de resistencia infundada del demandado (infi tiatio).

La interpretatio ya no exige que se trate de una esclava virgen y joven, porque no le interesa la defi nición del tipo penal, y por eso puede hacer conjuntamente una observación para las sentencias 5 y 6 que se referían a supuestos distintos, sino la determinación de la pena.

653 Véase arriba ad PS [1,12,2], que es en realidad una interpretatio a PS 1,13a,6.654 Levy, VR, p. 331 ss.

321

TÍTULO 13b

Si hereditas vel quid aliud petatur

T. La rúbrica no se conserva en los manuscritos del Breviario. Cs 5, 5 y 6, 5 dan, como propia de este título de PS, la rúbrica; si hereditas vel quid aliud petatur. El Apéndice del Breviario (Appendix) (1,10) da la misma rúbrica con algunas ligeras variantes: de hereditate vel quid aliud petatur. Los editores de PS han optado por usar la rúbrica que transmite Cs, la cual se muestra más conforme con la rúbrica edictal (Lenel § 65): si hereditas petatur.

Cs 6, 5 dice que la rúbrica corresponde al título “VI” del libro prime-ro. Sin embargo, los editores han colocado esta rúbrica como propia de un título 13b, puesto entre los títulos 13a de iudicato y 14 de via publica, cuyas rúbricas nos transmite el Breviario. Esta decisión se justifica aten-diendo a que las PS siguen el orden edictal. Como PS 1, 13A contiene sentencias relativas al Edicto §58 del título XIV y a los edictos §§ 60 y 63 del título XV del EP, es razonable suponer que PS continuara con sen-tencias relativas a los edictos § 65 (si hereditas petatur) y § 66 (si pars hereditas petatur).

Por otra parte, la afirmación que hace Cs 6, 5, de que el título “VI” del libro primero de PS es el que aquí tratamos, no es fiable. En los distintos lugares de Cs655 donde se mencionan textos tomados de PS, se suele dar el número del libro —siempre conforme con la numeración del Brevia-rio— y la rúbrica del título; únicamente en Cs 6, 5 y 6 se da la numera-ción de los títulos (6 y 4), y en ambos casos no concuerdan con la nume-ración de los títulos que proporciona el Breviario.656 Además, hay varias

655 Cs 3, 6-8; 4, 3-4; 6,6-8; 5,4-5; 6, 5-9; 7, 4-6656 Según Brev. El título 6 del libro primero es de reis institutos, y no si hereditas vel

quid aliud petatur, como dice Cs. El título 4, al que según Cs pertenece la sentencia 1, 13B, 7 se refiere, según Brev., a la gestión de negocios.



discordancias entre las rúbricas de los títulos que nos proporcionan las distintas versiones que nos llegan del texto de PS (Brev., Cs, Collatio, Apéndice y LRB). Estas divergencias en la numeración y en la rúbrica de los títulos pueden explicarse por la existencia de varias versiones de PS, que se nos transmiten por las diversas fuentes mencionadas.657 De acuerdo con esto, puede conjeturarse que Cs y Brev. manejan distintas versiones de PS.658

Las sentencias 1-3, 5 y 8 de este título se refi eren claramente a la here-ditatis petitio y corresponden al edicto si hereditas petatur (Lenel § 65) y (sentencia 5) al Edicto si pars hereditatis petatur (Lenel § 66).

Las demás sentencias tratan materias diferentes. La sentencia 4 se re-fi ere a la querella inoffi ciosi testamenti (Lenel §52), y la 6 al interdicto quorum bonorum (Lenel § 227). Ambas pudieron ser atraídas a este tí-tulo por razón de la materia que tratan, estrechamente conectada con la petición de herencia.

Las sentencias 7 y 9 ofrecen reglas aplicables a todas las acciones reales; la primera, sobre la carga de la prueba del actor respecto de las cosas que reclama como suyas, y la segunda sobre la responsabilidad del demandado por los frutos que produzca la cosa en litigio, y pudieran re-lacionarse con el edicto de rei vindicatione (Lenel § 69), o con algún otro de los edictos de este título que se refi eren a las acciones reales. No pa-rece conveniente conjeturar, como Levy,659 que estas dos sentencias, por su generalidad, podían haber estado originalmente ubicadas en el título 12 que contiene reglas generales del procedimiento, porque las reglas de esas dos sentencias se refi eren a acciones reales y su generalidad puede ser simplemente efecto de la redacción que les da el autor de PS.

O. Posclásico.Si la rúbrica dijera si hereditas vel quid aliud petatur sería clásica,

pero la frase vel quid aliud le da un signifi cado distinto. Con esta frase se dice que el título se refi ere, además de la petición de herencia, a la pe-

657 De Dominicis, St. Arangio Ruiz 4, Napoli, s.a., p. 536, n. 64, presenta una relación de este tipo de discordancias entre los textos de PS transmitidas por Co., Cs, Apéndice y Breviario. Él explica las divergencias diciendo que PS fue un texto muy usado, por lo que era natural que hubiera varias versiones del mismo.

658 D’Ors, “De nuevo sobre los estratos de PS”, BIDR 37-38, 1995-1996, pp. 13 y ss., conjetura que Cs no utiliza una edición de PS sino una colección de fragmentos jurídicos. LRB también parece manejar otra versión de PS; véase infra ad PS 1, 15 rubr. sub 0.

659 Véase infra ad PS 1, 13B, 7 y 9.


tición de cualquier cosa, no necesariamente de la masa hereditaria. En la versión de la rúbrica que nos transmite el Apéndice (1,10) queda esto más claro; ahí se dice de hereditate vel si quid aliud petitur, de modo que une la petición de herencia o de cosas hereditarias con la petición de cosas fundada en cualquier otra causa.

Es signifi cativo que nuestra versión de PS no conserve algún título so-bre la acción reivindicatoria. Esto, junto con el signifi cado de la rúbrica, sugiere que se quiso hacer un título en que quedasen comprendidas todas las sentencias relativas a la petición de cosas: a la petición de herencia o de parte de la herencia (tanto por acciones civiles Lenel §§ 65, 66, como pretorias §§ 67, 68), a la reivindicatio del propietario civil (Lenel § 69), a la vindicatio útil del vectigalista (Lenel § 70) y a las vindicaciones de servidumbre y usufructo (Lenel §§ 72, 73). Abona esta conjetura, el que los siguientes títulos de PS (14 y 15) continúan, siguiendo el orden edic-tal, refi riéndose a los edictos de modo agri (Lenel § 74) y si quadrupes damnum fecisse videtur (Lenel §75).

El hecho de que en el siglo IV se perdieran los conceptos de propiedad y derechos reales sobre cosa ajena,660 y el que la petición de herencia per-diera su carácter de juicio universal en el que se discutía la titularidad de heredero y se convirtiera en un juicio meramente posesorio,661 pudieron hacer innecesaria la distinción entre diversos procedimientos petitorios, que se diferenciaban entre sí en razón del título fundante de la petición.

Au. El autor de la rúbrica y la reducción de la materia pudo ser V. El CT, a diferencia de nuestra versión de PS, todavía conserva un título so-bre la acción reivindicatoria: de rei vindicatione (CT 2,23; Lenel § 69). La subsistencia de este título parece excluir que B hiciera la reducción de la materia.

No obstante que la petición de herencia como juicio universal desapa-rece en el derecho posclásico de los siglo IV y V,662 se conservó en fuen-tes de la época, como reminiscencia, la mención a la petición de herencia en las rúbricas de algunos títulos. En este aspecto, es ilustrativo que CT 2, 22 lleve la rúbrica de hereditatis petitione, y que la única ley que con-tiene este título no se refi era a la materia. Sólo como reminiscencia se entiende que Cs y el Apéndice conserven la rúbrica de este título de PS.

660 Levy, VL, pp. 232 y ss.661 Kaser II, p. 545.662 Idem.


De las nueve sentencias que quedan de este título, sólo las cuatro pri-meras proceden del Breviario.663 Esto permite suponer que el título de B fue considerablemente más largo, y que los visigodos (V) lo recortaron.

1, 13b, 1 In petitione hereditatis ea veniunt, quae defunctis mortis tempora reliquia, vel ea, quae post mortem ante aditam hereditatem ex ea quaesita sunt.

S. Por la petición de herencia se piden todas aquellas cosas que el di-funto dejó en el momento de su muerte, o aquellas que se hubieren adqui-rido con bienes de la herencia, después de la muerte del causante, pero antes de la adición de herencia, es decir, los bienes subrogados.

O. Clásico.La herencia yacente se considera susceptible de aumentos o disminu-

ciones, que posteriormente benefi ciarán o afectarán el patrimonio del he-redero. Cuando el heredero demanda con la acción de petición de heren-cia, reclama toda la herencia en su universalidad, por lo que pide no sólo las cosas que dejó el difunto, sino también todos los bienes que hubieran accedido a la herencia.664 Cuáles eran los aumentos que podía experimen-tar una herencia yacente, era una cuestión que los juristas discutieron al parecer con amplitud. Tan sólo del comentario de Ulpiano ad Edictum, se nos han conservado 23 fragmentos (Pal. 515-537), procedentes del libro 15, sobre el tema; el primero de ellos (D 5, 3, 18, 2) comienza con estas palabras: “ahora veamos qué cosas comprende la petición de herencia” (nunc videamus, quae veniant in hereditatis petitione).

En términos generales, los aumentos pueden ser: los frutos que pro-ducen las cosas hereditarias (Ulpiano 15 ad. Ed., D 5, 3, 20, 3), entre los cuales las fuentes mencionan expresamente las crías de ganado (Ulpiano h. t. 25, 20), las rentas pagadas por colonos (Ulpiano h.t. 29), y los par-tos de las esclavas, que aunque no son propiamente frutos, se asimilan a ellos (Ulpiano h.t. 27 pr). También aumentan la herencia las adquisicio-nes hechas por los esclavos hereditarios, como las provenientes de ser instituidos herederos o legatarios de otra herencia (Paulo 2 reg. D 28, 5, 23; Javoleno 7 epist.; D 41, 2, 1, 5; Papiniano 22 quaest; D 41, 3, 44, 3), o las que obtuvieran por la realización de algún negocio (Juliano 13

663 Las sentencias 5 a 7 proceden de Cs, y las 8 y 9 del Apéndice.664 Biondi, Diritto hereditario romano, Milano, 1954, pp. 306 y ss.


dig. D 44, 7, 16). Asimismo puede haber incrementos por la actividad de algún gestor, extraño o la herencia, por ejemplo, el que cobra una deuda de la herencia.

Aparte de esas adquisiciones, podía suceder que el poseedor de la he-rencia cambiara algunos o varios de los bienes hereditarios por otros, principalmente como resultado de su actividad de comprar o vender bie-nes de la herencia. Cuando ocurre esta sustitución de bienes o “subroga-ción real”, se presenta al heredero que reclama la herencia, esta disyunti-va: o exigir el bien sustituido o el bien subrogado, exigir, por ejemplo, o el bien hereditario vendido o el precio cobrado.

La sentencia se refi ere a este caso de subrogación real. Por eso dice que la acción de petición de herencia comprende los bienes que había a la muerte del difunto, es decir, los bienes hereditarios, o (vel) los bienes que se hubieran adquirido con los bienes de la herencia (ex ea).665 Ul-piano (15 ad Ed., D 5, 3, 20, 1) aclaraba, citando a Juliano (6 digest), que sólo quedaban comprendidos en la petición de herencia los bienes subrogados que fueran objetivamente útiles a la herencia; de modo que si el bien subrogado era útil a la herencia, el poseedor demandado cumplía entregando tal bien al heredero; si no era útil, entonces el poseedor era responsable por el bien hereditario que sustituyó y tendría que entregar-lo al heredero o pagar su estimación pecuniaria. Ni esta sentencia ni las siguientes hacen referencia a esta condición objetiva para que los bienes subrogados puedan ser exigidos.

Esta doctrina, expuesta por Juliano, que exige la utilidad objetiva del bien subrogado, fue parcialmente contradicha por el senadoconsulto Ju-venciano del año 129 d. C. (reproducido por Ulpiano 15 ad Ed., D 5, 3, 20, 6-6d). Este senadoconsulto estableció, respecto de un proceso de vindicación por el fi sco de bienes hereditarios caducos (caduca), que el poseedor respondiera por los bienes subrogados cuando era poseedor de buena fe, y por los bienes hereditarios mismos cuando era de mala fe. La doctrina del senadoconsulto Juvenciano fue luego extendida a las recla-

665 Ulpiano 15 ad ed., D 15, 3, 20 pr. Dice que también quedan comprendidos en la petición de herencia los bienes que fueron adquiridos con dinero del poseedor, si reportan una utilidad grande a la herencia y el heredero devuelve al poseedor el precio pagado por ellos. El texto ha sido considerado interpolado en esta parte por Lenel, SZ, 39, 1918, p. 149. Kaser, SZ, 62, 1955, p. 116 n. 79, piensa que había una controversia entre los juristas al respecto. De acuerdo con el derecho clásico, cabría pensar en una gestión de negocios hecha por el poseedor a favor del heredero.


maciones de herencia, como lo afi rma Ulpiano (eod. 9). Las consecuen-cias prácticas de una y otra doctrina no son muy diferentes, ya que el poseedor de buena fe suele adquirir bienes a la herencia, y el de mala fe bienes que sean útiles para él.666

La limitación temporal que hace la sentencia, diciendo que sólo se pueden reclamar los bienes subrogados antes de la adición de la herencia (ante aditam hereditatem) es conforme con el derecho clásico: al hacer la aditio, el heredero se hace propietario de los bienes existentes en ese momento, tanto de los originarios como de los subrogados, pero no po-drá reclamar como suyos los bienes subrogados posteriormente, aunque sí podrá exigir al poseedor responsabilidad por lo que dejó de haber en la herencia.

Respecto de los bienes que aumentan la herencia después de la adición (post aditam hereditatem), se presentaba la cuestión de si formaban o no parte de la herencia, no ya bajo el punto de vista de la subrogación real, sino desde la perspectiva de su adquisición por accesión o por percepción de frutos. Ulpiano (eod. 3) dice que acceden a la herencia los productos obtenidos a partir de bienes de la misma herencia (por ejemplo, las ad-quisiciones hechas por esclavos), pero no los adquiridos con bienes del poseedor, ya que éstos acceden a su patrimonio; los frutos, añade, siem-pre acceden a la herencia, sean percibidos antes o después de la adición de la herencia.

Au. A, que simplemente afi rma que los bienes subrogados pueden ser reclamados por la petición de herencia, sin hacer referencia alguna ni a la utilidad objetiva del bien subrogado (doctrina de Juliano) ni a la buena o mala fe del poseedor (senadoconsulto Juvenciano). La siguiente senten-cia parece aludir al poseedor de mala fe.

1, 13b, 2. Possessor hereditatis pretia earum rerum, quas dolo alienavit, cum usuris praestare cogendus est.

S. El poseedor que dolosamente vendió cosas de la herencia, queda obligado a entregar al heredero los precios cobrados, así como los inte-reses que devengaran esas cantidades. Por dolo se entiende aquí el hecho de saber que la herencia no le corresponde.

666 Kaser, SZ, 62, 1955, p. 116, que comenta las conclusiones que al respecto obtuvo Di Paola, Saggi in materia di hereditatis petitio, Milano, 1954.


O. Clásico.Desde la perspectiva de la subrogación real, el poseedor que vende

cosas de la herencia, si vende cosas que convenía vender, de acuerdo con la doctrina de Juliano, o es poseedor de buena fe, de acuerdo con el sena-doconsulto Juvenciano, puede ser demandado, con la acción de petición de herencia, por el precio cobrado.667 El senadoconsulto precisó (D 5, 3, 20, 6a) que no podían reclamarse intereses al poseedor de buena fe por la cantidad que hubiera cobrado como precio.

En cambio, el poseedor que vende cosas hereditarias que convenía conservar (según la doctrina de Juliano D 5, 3, 20 pr. y 2), o es poseedor de mala fe, según el senadoconsulto (así lo entiende Ulpiano D h. t. 20, 12), responde por las cosas mismas y sus frutos.

Para el caso de que las cosas hereditarias vendidas perecieran por caso fortuito, de modo que no pudieran ser restituidas, el senadoconsulto Ju-venciano dispuso (§ 6b) que el poseedor, aun el de mala fe, restituyera los precios cobrados.

De acuerdo con el senadoconsulto Juvenciano (§ 6a), el poseedor de buena fe que vendió cosas de la herencia responde por los precios co-brados y no se le pueden exigir intereses. Ahora bien, una vez que se le notifi ca la petición de herencia, según Ulpiano (Ulp. 15 ad. Ed., D 5, 3, 20, 11), comienza a deber intereses por las cantidades cobradas, ya que a partir de ese momento es poseedor de mala fe. De esta afi rmación de Ul-piano se pudo inferir (para lo cual basta una simple interpretación a con-trario del fragmento 6a de Juvenciano), que cuando se le exija al posee-dor de mala fe el precio cobrado, podían pedírsele también los intereses.

Una epístola de Septimio Severo y Antonino Caracala (CJ 6, 35, 1[204]) parece haber ampliado los casos en que el poseedor de mala fe respondía por los precios, y no por las cosas. La disposición imperial resolvió que ciertos herederos, a los que considera de mala fe porque no vengaron la muerte del testador (quos necem testatoris inultam omisisse), deben pagar intereses de los precios cobrados por la venta de cosas de la

667 Supra ad PS 1, 13 b, 1 sub 0. Di Paola (Saggi in materia di hereditatis petitio, Mi-lano, 1954) ha puesto en claro que la posibilidad de demandar al poseedor de un precio cobrado por la venta de cosas hereditarias no fue una novedad introducida por el senado-consulto Juvenciano, sino que ya era conocida por juristas anteriores, como Labeón (D 5, 3, 18pr.) y Próculo (D 5, 3, 36).


herencia, o de sus frutos, así como de las cantidades cobradas, después de iniciada la controversia, por créditos hereditarios.668

Ulpiano (15 ad. Ed., D 5, 3, 20, 12) explica la decisión de los empera-dores diciendo que se refi ere al caso de que el poseedor de mala fe vendió cosas que convenía vender porque eran más gravosas que provechosas a la herencia. Un poco más adelante (fragmento 16), Ulpiano dice que si el poseedor, después de iniciada la controversia (esto es, cuando ya es poseedor de mala fe), vende cosas de la herencia, puede quedar obligado a los precios y sus intereses.

La sentencia recoge esta doctrina, por la que el poseedor de mala fe puede quedar obligado al pago de los precios y los intereses de las cosas que vendiera. En cuanto la sentencia refl eja esto, contiene derecho clási-co. Pero la presentación de la doctrina como una regla general, aplicable a todos los poseedores hereditarios de mala fe, es posclásica.

La palabra dolus, en esta sentencia, no puede entenderse, de acuerdo con el contexto, en su sentido técnico de engaño malicioso (cfr. PS 1, 8, 1). No habla la sentencia de ventas hechas con engaño, sino de ventas que realiza el poseedor sabiendo que la herencia no es suya; es decir este “dolo” es en realidad mala fe del poseedor.

Au. A, que presenta la responsabilidad del poseedor de mala fe por los frutos e intereses, sin distinguir, como sí lo hace Ulpiano, si se trata de venta de bienes convenientes o inconvenientes a la herencia.

Es posible que tuviera como fuente indirecta, ya que no hay una co-nexión lingüística entre ambos textos pero sí una semejanza de conteni-do, la epístola de Severo y Caracala (CJ 6, 35, 1[204]). Esta disposición imperial tampoco habla de responsabilidad del poseedor de mala fe por las cosas y sus frutos, sino sólo por los precios y sus intereses, y tam-poco explica que esta responsabilidad depende de la conveniencia del heredero.

668 La diferencia de tratamiento se debe a que al vender una cosa o fruto de la heren-cia, el poseedor de mala fe dispone de un bien que sabe no le pertenece, por lo que parece razonable que pague los intereses de los precios cobrados a partir del momento que los reciba. En cambio, el que cobra un crédito hereditario hace una gestión útil a la herencia, por lo que puede aceptarse que no pague intereses, a no ser que lo cobre después de ini-ciada la controversia. Cfr. Papiniano (3 quaest., citado por Ulp. D h. t. 20, 14) que niega que el poseedor pague intereses si no toca (attingat) el dinero hereditario.


Beseler,669 seguido por Longo,670 piensan que la sentencia original, lo mismo que Ulp. D 5, 3, 20, 12 y 16, refl ejaba fi elmente al régimen del se-nadoconsulto Juvenciano y expresaba la responsabilidad por las cosas y sus frutos, de modo que la responsabilidad por los precios e intereses, a la que se refi eren la sentencia y esos textos, sería una interpolación. Pero no toman en cuenta que la explicación que da Ulpiano a la responsabilidad por los precios e intereses concuerda perfectamente con la doctrina clási-ca de Juliano sobre la utilidad objetiva de las ventas de cosas hereditarias. Kaser671 acepta que todos estos textos contienen derecho clásico.

1, 13b, 3. Rerum ex hereditate alienatarum aestimatio in arbitrio petitoris consistit.

S. La estimación pecuniaria de las cosas hereditarias vendidas corres-ponde al actor. Esto es, el heredero que reclama la herencia es quien de-termina el valor pecuniario que ha de pagarle el poseedor de mala fe, a causa de las cosas hereditarias que vendió.

O. Clásico.El poseedor de mala fe, según la doctrina del senadoconsulto Juven-

ciano, o el que vendió cosas que convenía conservar, según la doctrina de Juliano, responde al heredero por las cosas mismas y sus frutos.

La exigencia procesal de esta responsabilidad tiene ciertas peculiari-dades. El poseedor de la herencia está obligado a restituir cosas y frutos que vendió y ya no posee; por esto, en la mayoría de los casos, su res-ponsabilidad se resuelve en el pago del valor pecuniario de las cosas y sus frutos.

Ahora bien, si el poseedor de buena fe responde por los precios cobra-dos por la venta de las cosas, que en términos generales podían conside-rarse equivalentes al valor objetivo de las cosas, es natural que la conde-na pecuniaria contra el poseedor de mala fe, que por haberlas vendido no puede restituirlas, tenga que ser por un valor superior.

Bajo el procedimiento formulario clásico, el actor tenía la posibilidad, en las acciones con cláusula arbitraria, de estimar mediante juramento (ius iurandum in litem), las cosas reclamadas. En esa estimación podía el

669 Beseler, Beitrë…4, pp. 31 y ss., citado por Volterra, RSDI 8, 1935, p. 114.670 Longo, G., L’hereditatis petitio, Padova, 1933, p. 217.671 Kaser, SZ 85, 1955, p. 122, n. 105.


actor, sin incurrir en perjurio, señalar como valor pecuniario de la cosa, no el del mercado, sino el que ésta representaba para él. De este modo, el demandado sabía que si no restituía la cosa, quedaría obligado a pagar un valor alto por ella.672

El juramento, como medio de estimación pecuniaria de cosas litigio-sas, pasó al procedimiento cognitorio,673 que es el que tiene en cuenta el autor de las Sentencias. En éste era posible la condena en especie, y para su cumplimiento forzoso podía acudirse a la ayuda de la fuerza pública (manu militari).674 Pero cuando se reclama al demandado la entrega de cosas que no poseía, entonces era necesario hacer una estimación pe-cuniaria de las mismas, y el actor tenía que darse por satisfecho con el cobro de la cantidad. Ulpiano (51 ad. Sab. D 6, 1, 68), refi riéndose a este procedimiento,675 dice, como regla general, que quien no puede restituir lo que se le reclama, porque dolosamente ha dejado de poseerlo, saldrá condenado a pagar lo que el actor jure, sin límite alguno, que vale la cosa. Paulo (13 ad Sab. D 12, 3, 2) afi rma lo mismo.

En la acción de petición de herencia, que posiblemente fue una acción que nunca se tramitó por la vía formularia, el juramento también se usa-ba.676 Ulpiano (15 ad Ed. D 5, 3, 20, 21; 25, 10) dice que el heredero, cuando reclama cosas de la herencia al poseedor de mala fe que ha deja-do de poseerlas, puede jurar para determinar su estimación pecuniaria.

La sentencia se refi ere a esto mismo. Al decir que la estimación de las cosas vendidas depende del arbitrio del poseedor, expresa, en forma

672 Kaser I, p. 737, conjetura que la acción de petición de herencia se tramitó por vía formularia. D’Ors, DPR, n. 249, duda que alguna vez hubiera una fórmula para esta acción, y sugiere que se tramitó originariamente per sponsionem y luego por el procedi-miento cognitorio.

673 Provera, Contributi allo studio del iusiurandum in litem, Torino, 1958, p. 115 y ss., distingue tres funciones del juramento en el proceso cognitorio: como medio de coacción para que el demandado, so pena de ser condenado a lo que el actor determine en su juramento, exhiba documentos; como medio de castigar el dolo del demandado que hace desaparecer la cosa para que su restitución sea imposible (“juramento de equidad”), y como medio para valuar monetariamente, dentro de límites defi nidos por el juez (taxa-tio), una cosa que ha desaparecido.

674 Kaser, ZPR, § § 74 I y 76 II.675 Teniendo en cuenta que el texto se refi ere al procedimiento cognitorio, no hay por

qué considerar interpolada, como quiere Lenel (Pal. Ad h. l), la frase relativa a la coac-ción mediante la fuerza pública.

676 Véase Chiazzese, Iusiurandum in litem, Milano, 1958, p. 298.


ciertamente equívoca, esta práctica de acudir al juramento del actor, para evaluar cosas que el poseedor de mala fe ha dejado de poseer.

Au. A. Es de llamar la atención que no se refi era expresamente al ju-ramento, al cual se destina el título 1 del libro 2 de las Sentencias. Hay que observar, no obstante, que en todo este título se trata del juramento como medio extrajudicial para resolver la controversia. En los otros dos lugares de las PS donde se menciona el juramento,677 se le trata como un medio de prueba (5, 15, 6), o como medio de terminar una controversia, que puede dar lugar a una apelación (5, 32).

Puede ser que el hecho de que el juramento estimatorio, al que se re-fi ere la sentencia, se hiciera sin ninguna limitación defi nida por el juez a un valor máximo (sine ulla taxatione, como dice Ulpiano 51 ad Sab. D 6, 1, 68), diera lugar a decir, como esta sentencia, que la estimación de la cosa dependía del arbitrio del actor.

La sentencia aparece colocada antes de la sentencia anterior en los manuscritos Parisienses 4403 y Eporediensis 35. Pero Krüger, siguiendo el manuscrito Aurelianesis 207, ha hecho bien en colocarla en este lugar, que permite entenderla en relación con el poseedor de mala fe al que se refi ere la sentencia 2.

1, 13b, 4 (= Cs 6, 5). Petitio hereditatis, cuius defunctus litem non erat contestatus, ad heredem non transmittitur.

S. La acción de petición de herencia no se transmite a los herederos, a no ser que el difunto hubiera iniciado el proceso correspondiente. En otras palabras, los herederos de un heredero, que muere antes de iniciar la petición de herencia, no tienen acción para reclamar la herencia que a éste correspondía.

O. Posclásico.En el derecho clásico, el heredero transmite a sus sucesores los de-

rechos que hubiera adquirido sobre una herencia y, por consiguiente, la posibilidad de reclamarla por la hereditatis petitio, a partir del momen-to en que hace la adición de la herencia.678 Para hacer la adición, no es

677 Según Levy, Ergänzungsindex s. v. iusiurandum.678 Esto es doctrina común. Véase, por ejemplo, D’Ors, DPR § 238. Hay casos en que

se puede transmitir la petición de herencia aun antes de la adición: como cuando un here-dero que podía solicitar la in integrum restitutio para pedir la herencia, moría sin haberla


necesario ejercitar la acción de petición de herencia, basta comportarse como heredero. La sentencia contradice esta doctrina al señalar que la hereditatis petitio sólo se transmite si el causante había realizado la litis contestatio.

En cambio, el régimen de transmisión activa de la querella inoffi ciosi testamenti, en derecho clásico, sí se ajusta a lo que previene la sentencia. Por medio de esta querella, los herederos legitimarios679 podían impug-nar el testamento, cuando el testador los había desheredado. El heredero legitimario transmitía a sus propios herederos el derecho a la querella siempre y cuando la hubiera iniciado o, al menos, tuviera el propósito de iniciarla,680 es decir, la transmite si hubiera expresado su voluntad de adquirir la herencia.

Por esto, parece cierta la apreciación de Levy,681 de que esta sentencia aplica a la hereditatis petitio una regla defi nida para la querella. Esto evidentemente sólo pudo ocurrir en una situación procesal en que ambos recursos se han confundido.

En un principio, la hereditatis petitio y la querella se tramitaban ante el mismo tribunal de los centumviri.682 Posteriormente, y sin duda a fi nes

solicitado, su propio heredero puede pedir la restitución total y pedir la herencia que su causante no llegó a adquirir (rescripto de Antonino Pío, citado en D 29, 2, 86 pr.). Cfr. PS 1, 9, 4.

679 La querella la pueden pedir aquellos que heredarían ab intestato, concretamente los hijos, los ascendientes y los hermanos, Kaser I, p. 711.

680 Un rescripto de Caracala (CJ 3, 28, 5 [211]) resuelve que la querella se transmite a los herederos, si el causante murió después de haber hecho la litis contestatio, o después de que tuviera el propósito (postquam propositum habuisset) de iniciarla. Ulpiano (14 ad Ed., D 5, 2, 6, 2) y, en parte, también Paulo (lib. sing. de septemvir. iudic., D eod. 7) siguen este criterio, ya que opinan que basta con que la querella hubiera sido iniciada (coepta) o preparada (praeparata). Papiniano, en cambio (citado por Ulpiano 14 ad Ed. D 5, 2, 6, 2), exigía que el querellante hubiera pedido la bonorum possessio; esto, de acuerdo con Paulo (loc. cit.), si el heredero no estaba bajo la potestad del querellante; en otro lugar, Papiniano (14 quaest. D 5, 2, 15, 1) afi rma que no basta con haber prepa-rado la controversia, sino que es necesario que el querellante en vida persistiera en su propósito, es decir, que tuviera realmente la intención de adquirir la herencia. Los textos sobre este problema han sido analizados por Voci, Diritto hereditario romano, 2, 2a. ed., Milano, 1963, pp. 718 y ss.

681 Levy, SZ, 49, 1929, p. 242, n. 7; seguido por Kaser II, p. 516, n. 12.682 Por esta circunstancia, Di Lella, Querella inofi ciosi testamenti, Napoli, 1972, ha

avanzado la hipótesis de que la querella era entonces un mero incidente en el trámite de la hereditatis petitio; pero esto no parece probado.


del siglo III, cuando se compusieron las Sentencias de Paulo, ambos se tramitaban por la vía cognitoria. En el ámbito de este procedimiento, se produjo en el derecho posclásico, tanto en oriente como en occidente, la confusión entre los dos recursos.683 Dice Kaser que la confusión entre los dos recursos se manifi esta ya en dos rescriptos del siglo III: uno de Alejandro Severo (CJ 3, 28, 10 [223]) y otro de Diocleciano (CJ h.t. 22 [294]).684

Au. A, que aplica a la petición de herencia una regla válida en el ámbi-to de la querella, en sintonía con la confusión que se va dando entre am-bos recursos a fi nes del siglo III. No obstante, PS tiene un título especial (PS 4, 5) sobre la querella.

La doctrina posclásica de la sentencia se conservó durante el siglo V, como lo demuestra el hecho de que la misma haya sido íntegramente re-cibida en la Consultatio (6, 5), y parafraseada, sin cambios de fondo, en IP 1, 13, 9: Si auctor de petitione hereditatis sibi debitae ita silentium ge-sit, id est ut nullam proponeret actionem, heres eius ab hereditatis ipsius petitione repellitur.685

1, 13b, 5 (ex Cs 5, 5). Hereditas pro ea parte peti debet, pro qua ad nos pertinent: alioquin plus petendi periculum incurrimus et causam perdimus.

S. Cuando se pide una parte de la herencia, el demandante debe pedir precisamente aquella parte que le corresponde, pues de otro modo incu-rre en petición excesiva y pierde la causa.

O. Posclásico.Lenel conjetura, con apoyo de esta sentencia y otros textos, que exis-

tió una acción formularia a favor del heredero que reclama una parte de la herencia (§ 66). Esta suposición evidentemente descansa en que se acepte que hubo una acción formularia para la hereditatis petitio. Inde-pendientemente de la discusión sobre si la petición de herencia se trami-tó o no por la vía formularia, puede aceptarse que el heredero que pide

683 Kaser II p. 516 n. 11. Samper, AHDE, 38, 1968, p. 205, considera que la querella debió dejar de tramitarse ante el tribunal de los centumviri, a más tardar, después de la reforma de Diocleciano, por la que Italia era convertida en una provincia más.

684 Kaser II p. 516 n. 11.685 También en INV 35 i. f. Véase Levy, VL, pp. 207 y 208.


la herencia tiene que precisar la cuota que le corresponde. Así lo dicen Gayo (6 ad ed. prov. D 5, 3, 10, 1 y 5, 4, 2) y Ulpiano (15 ad Ed. D 5, 4, 1 pr.-1). También podría darse la acción sin precisar la cuota, si exis-tían circunstancias objetivas que impedían que el heredero conociera con exactitud la parte hereditaria que le correspondía, por ejemplo cuando había la perspectiva de que concurrieran como herederos hijos concebi-dos pero aún no nacidos (Ulp. 15 ad Ed. D 5, 4, 1, 5).

En cuanto la sentencia refl eja esa necesidad de determinar la parte de la herencia que le corresponde al que reclama (Hereditas… pertinet), es de origen clásico y no ofrece mayores problemas.

La difi cultad está en explicar cómo podía ocurrir la pluris petitio en la petición de parte de la herencia. Provera,686 siguiendo la idea de que la petición de parte de una herencia es una acción formularia por lo general de intentio cierta, concluye que la sentencia es de contenido clásico, ya que prevé la consecuencia ordinaria, la pérdida de la acción, para el caso de petición excesiva. Se funda en Gayo 6 ad ed. prov., D 5, 4, 2 que, se-gún él, ofrece un caso de pérdida de la acción de parte de la herencia, por petición excesiva; Gayo presenta el caso de algunos herederos que han aceptado la herencia, mientras que otros están deliberando si la aceptan o no; los que han aceptado, dice Gayo, no pueden demandar una parte mayor que la que les corresponde, so pretexto de que las cuotas de los herederos que todavía no aceptan han acrecido las suyas; si lo hacen, continúa Gayo, de nada les aprovechará el que los herederos deliberan-tes resuelvan no aceptar (nec eis proderit, si ceteri non adierint), aunque luego podrán demandar las partes no aceptadas que a ellos les correspon-dan (poterum tunc partes forum petere, si modo ad eos pertineret).

Pero este texto, si bien se ve, no puede explicarse bajo la perspectiva de la pluris petitio del procedimiento formulario, como hace Provera. En efecto, Gayo no dice que los herederos que piden en exceso pierdan su acción, como sería en el procedimiento formulario, sino que no les aprovechará en el ejercicio de su acción el que los herederos deliberantes no acepten.687 Esto puede signifi car, desde el punto de vista del proce-

686 Provera, La pluris petitio nel processo romano I, Torino, 1958, p. 180. Según él (p. 26) la expresión causam perdere también es clásica.

687 Provera, op. cit. nota anterior, p.182, interpreta el texto desde el punto de vista del procedimiento formulario diciendo que los herederos que piden en exceso pierden su acción por efecto de la pluris petitio, aunque luego pueden pedir las partes a que tenga derecho por acrecimiento. No parece aceptable, en principio, examinar un comentario


dimiento cognitorio, al cual debió de referirse Gayo en su comentario al Edicto “provincial”,688 que los herederos que demandan en exceso sólo podrán obtener la parte que les corresponde al momento de iniciación de la controversia, aun cuando los herederos deliberantes hubieren deci-dido, antes de la sentencia, no aceptar la herencia; y que para reclamar las partes no aceptadas que les correspondiesen, tendrán que iniciar otro proceso. El texto más bien demuestra que, al menos en el procedimiento cognitorio de provincias del tiempo de Gayo, no se conoce el efecto de pérdida de la acción por petición excesiva, cuando se pide una parte ma-yor de la herencia.

La sentencia tiene que comprenderse desde la perspectiva del proce-dimiento cognitorio de la época de Diocleciano, al cual debió referirse. En éste, la pluris petitio se concibe, no como una consecuencia lógica de la redacción de la fórmula con intentio certa, sino, según lo muestra PS 1,10, como una pena contra el litigante temerario (Cs 5, 7). Bajo este punto de vista, era posible, como hace esta sentencia, imponer la pena de pérdida de la acción, a quien reclama, por vía cognitoria, una parte de la herencia mayor que la que le corresponde.

Au. A. Teniendo en cuenta que las Sentencias de Paulo se componen en tiempo de Diocleciano, cuando ya la petición de herencia, así como la de parte de la herencia, se tramitan por vía cognitoria,689 y cuando la pérdida de la acción se concibe como una pena para el litigante que se excede en su petición, puede atribuirse esta sentencia a A. No he encontrado otro texto que hable de la pérdida de la acción por petición excesiva de parte hereditaria.690

La frase inicial (hereditas… pertinent), que indica la necesidad de pre-cisar la parte hereditaria que se demanda, puede ser una paráfrasis de un texto jurisprudencial, como éste de Gayo (6 ad ed. prov. D 5, 4, 2): non maiore partem petere debere, quam habituri essent.

de Gayo al Edicto provincial desde la perspectiva del procedimiento formulario (véase infra n. 34). Además la interpretación de Provera es contradictoria desde el punto de vista de ese procedimiento, pues si los herederos que demandan en exceso pierden su acción, ¿con qué acción podrán pedir posteriormente las partes no aceptadas por los otros here-deros?

688 Véase D’Ors, DPR § 123.689 Ibidem, § 249 n. 1. 690 No lo hay en los textos de Gayo (4, 53-60), ni de CJ (3, 10) que se ocupan de la

pluris petitio. Tampoco en D 5, 4 que se refi ere a la petición de parte hereditaria.


La frase fi nal (alioquin… perdimus), que señala como pena la pérdida de la acción, pudo ser compuesta por el mismo A, para sancionar la regla con la consecuencia prevista para casos semejantes por Diocleciano (Cs 5, 7). Tanto la sentencia como el rescripto de Diocleciano usan la expre-sión causam perdere, la cual, según VIR, sólo aparece, entre los textos jurisprudenciales y con ese sentido, en esa sentencia.691 La expresión que los juristas solían usar es causa cadere.692 La coincidencia de sentido y de expresión sugiere que la sentencia deriva del rescripto de Diocle-ciano.

Cabe notar, en la segunda frase, el uso del verbo conjugado en primera persona del plural (incurrimus, perdimus). Por lo general, las sentencias están redactadas en estilo impersonal o en tercera persona singular, te-niendo como sujetos is, quis, o similares. Aquí, el uso de esta forma ver-bal, pudo venir sugerido porque en la primera frase, de estilo impersonal, se dice que la herencia debe pedirse en la medida que “nos corresponda” (ad nos pertinent). Pero hay que advertir que la misma forma verbal apa-rece en otra sentencia, también de A, relativa a la pluris petitio: PS 1, 10; causam cadimus. Esta coincidencia formal puede indicar la existencia de una fuente común de ambas sentencias, o cierta intención de A por enfa-tizar la pena de pérdida de la acción.

1,13b, 6 (ex Cs 6, 5a). Qui petit hereditatem, ipse probare debet ad se magis quam ad eum qui possidet sive ex testamento sive ab intestato pertinere.

S. Quien pide una herencia tiene que probar que tiene mejor derecho a ella, sea por testamento, sea por sucesión ab intestato, que el poseedor.

O. Posclásico.La sentencia, tanto por su ubicación en este título sobre la petición de

herencia, como por el uso de la expresión petit hereditatem, parece re-ferirse a la acción de petición de herencia. Pero el objeto de esta acción, en el derecho clásico, no era discutir cuál de las dos partes tenía mejor derecho para poseer la herencia, sino defi nir si el actor tenía la calidad

691 VIR s.v. causa, col. 679, 30. Modestino 5 respons. D 21, 2, 63, 2 usa causam per-dere para indicar que se perdió un juicio en apelación.

692 Causa cadere aparece en Gayo 4, 53 y 68, y otros juristas, citados en VIR s.v. causa col. 603, 32. En PS aparece en 1, 10 y en 2, 5, 3.


de heredero. El actor, por consiguiente, tenía que demostrar que él era el heredero o, como dice Juliano (9 dig. D 12, 2, 12), demostrar que la he-rencia era suya. Por su parte, el demandado, que tenía que ser poseedor de bienes hereditarios,693 se limitaba a negar la titularidad de heredero que pretendía el actor y no tenía que justifi car su posesión. La sentencia, al decir que el actor ha de probar que tiene mejor derecho que el deman-dado para poseer, está en discordancia con el régimen clásico de la peti-ción de herencia.

La sentencia ha sido explicada por Levy,694 seguido por Kaser,695 como portadora de derecho vulgar. Levy dice que el contenido de la sentencia sólo tiene sentido después de una constitución de Constantino del año 325 (CT 11, 39, 1). En ella, el emperador establece que en un juicio pe-titorio el actor debe probar que la cosa le pertenece, pero si no puede hacerlo, entonces el demandado (poseedor) tiene que probar el origen de su posesión (unde possideat) o el derecho que tenga (quo iure teneat). Con esta disposición, dice Levy, se relativizan las acciones petitorias: ya no se trata de defi nir si el actor es titular de un derecho real, sino de ver quién,696 él o el demandado, tiene mejor derecho para poseer.

La disposición de Constantino fue posteriormente matizada, según el mismo Levy, por Arcadio, el año 402 (CT 11, 39, 12). Este emperador regresa, en parte, al antiguo derecho, estableciendo que sea el actor quien tenga, por regla general, la carga de la prueba en la acción petitoria, y que al demandado sólo se le pida explique si posee pro herede o pro po-ssessore.

693 Originalmente, la petición de herencia sólo podía darse contra el poseedor que afi rmaba ser heredero (possessor pro herede), pero ya en época clásica se admitió contra el simple poseedor (possessor pro possessore). Véase Kaser, SZ 62, 1955, pp. 98-102, quien refuta la tesis contraria de Di Paola, Saggi in materia di hereditatis petitio, Milano, 1954, p. 53. D’Ors, DPR § 294 afi rma que esto ocurrió cuando se hizo extensivo a la hereditatis petitio, el régimen de legitimación pasiva del interdicto quorum bonorum, en cuya fórmula se preveía expresamente la legitimación del simple poseedor y aun la del que dejó dolosamente de poseer. Si el demandado alegaba algún título de adquisición de los bienes reclamados, procedía no la petición de herencia, sino la reivindicatoria: Kaser I, p. 736.

694 Levy, VL, p. 237.695 Kaser II p. 545 n.6.696 Si el demandado alegaba un título de posesión, por ejemplo el de ser comprador,

entonces el bonorum possesor tendría que intentar una acción reivindicatoria útil.


Diversas fuentes del derecho vulgar, sigue Levy, refl ejan estas dispo-siciones, algunas (IT 11, 39, 12 y 4, 23, 1) inclinándose por la doctrina de Arcadio, y otras (algunos epítomes de CT) y, sobre todo, esta sentencia, por la de Constantino. Entre las fuentes romanas, no hay otra, concluye Levy, que relativice tanto los derechos reales como PS 1, 13b, 6.

Pero el contenido de la sentencia también admite otra explicación. Puede ser que esté refi riendo a la hereditatis petitio reglas procesales propias del interdicto quorum bonorum, así como la sentencia 4 de este título refi rió a la acción petitoria una regla de la querella inoffi ciosi tes-tamenti.

El interdicto quorum bonorum se daba a favor del bonorum posesor y contra el poseedor de bienes hereditarios, sea que pretendiera ser here-dero (possesor pro herede), sea que fuera poseedor sin causa (possesor pro possesore). Cuando el demandado alegaba ser heredero, entonces el bonorum posesor tenía que probar, ante el pretor que conocía el interdic-to, que tenía mejor derecho a poseer los bienes hereditarios;697 si lograba probarlo, el pretor decretaba el interdicto, que contenía una orden diri-gida al demandado, de que restituyera los bienes hereditarios. En cam-bio, si el demandado demostraba que él tenía mejor derecho por ser, por ejemplo, heredero civil, el pretor denegaba el interdicto y el demandado seguía poseyendo.

La sentencia, como se ve, se ajusta perfectamente a este trámite del interdicto contra el poseedor pro herede. Lo que falta explicar es por qué habla de petición de herencia y no de interdicto.

En derecho clásico se distingue claramente entre la bonorum posses-sio, protegida por el interdicto quorum bonorum, y la hereditas, protegi-da por la petitio hereditatis. Pero ambas instituciones se van acercando paulatinamente, y terminan confundiéndose en el derecho posclásico. El primer acercamiento parece darse a causa de la práctica de que los he-rederos civiles pidieran al pretor la bonorum possessio, para así poder reclamar los bienes por el interdicto, cuya prueba era más fácil que la de la petición de herencia.698

697 Denoyez, J., “la posesión pro herede aut pro possessore dans I’interdit quorum bonorum”, Studi in onore di V. Arangio Ruiz II (Napoli s. a.), p. 295. Sobre la profun-didad de la causa cognitio en el proceso interdictal, hasta hace poco minimizada, véase Biscardi, A., La protezione interdittale nel processo romano, Padova, 1938, pp. 33 y ss.

698 D’Ors, DPR, § 250.


Un paso más grande en esa dirección ocurrió cuando se generaliza, en época de los Severos, otorgar la bonorum possessio con efectos defi niti-vos (cum re).699 Entonces ya no hay diferencia práctica entre ser heredero o bonorum possesor.

En tiempo de Diocleciano, cuando fueron compuestas las Sentencias, ya se manifi esta abiertamente la confusión entre ambos órdenes suceso-rios. El emperador llama heres al bonorum possesor y trata la hereditas y la bonorum possessio como una misma institución.700 En este momento también era posible confundir el interdicto quorum bonorum con la peti-ción de herencia, como ocurre en la sentencia.

Siguiendo la explicación de Levy, o siguiendo esta última, la conclu-sión en cuanto al origen de la sentencia es la misma: es posclásico.

Au. A.Según la explicación de Levy, 701 habría de concluir que la sentencia

es de estrato B, pero esta explicación no parece convincente. La consti-tución de Constantino dice que en un proceso petitorio —no parece refe-rirse a petición de herencia, sino de una cosa específi ca, de una res— el actor debe probar que la cosa le pertenece (debeat probare unde ad ipsum pertineat), y sólo si no puede hacerlo, se examina si tiene mejor derecho a poseer que el demandado, para lo cual se exige a éste que pruebe el origen y derecho de su posesión. El decreto de Constantino, por consi-guiente, podría interpretarse así: en un proceso petitorio o real, se exa-mina primero la titularidad del derecho real, y si el actor no es capaz de demostrarla, entonces se examina cuál de las partes tiene mejor derecho a poseer.

La sentencia, en cambio, dice que el actor, por principio, debe probar que tiene mejor derecho que el poseedor. No hace ninguna referencia a una posible controversia sobre la cuestión de fondo. Si la sentencia fue-ra consecuencia del decreto de Constantino, habría que aceptar que fue mucho más lejos que su fuente. Suponer que en el siglo IV, al que corres-ponde el estrato B, pudiera hacerse una tan liberal interpretación de una

699 Amo, “La bonorum possessio sine re”, Attis e Memorie dell’ Academia di scienze, lettere ed arti in Modena (1914), p. 17, citado por Biondi, s. v. bonorum possessio, en Novísimo Digesto Italiano II ,Torino, 1958, p. 512.

700 Biondi, op. cit., nota anterior, p. 514, se funda en CJ 3, 42, 8; 6, 14, 1; y 6, 59, 10.701 A quien sigue Wieacker, Vulgarismus und Klassisismus im Recht der Spätantike,

Heidelberg, 1955, p. 36.


constitución imperial, dado el centralismo característico de este periodo y la autoridad que los propios emperadores Constantino (CT 1, 4, 2 [327]), Teodosio y Valentiniano (CT 1, 4, 3 [426]) concedieron a las Sentencias, es quizá suponer demasiado. Tampoco parece razonable conjeturar que la sentencia procede del siglo V (estrato C), por el hecho de que se ha conservado únicamente en la Consultatio, porque quedaría sin explicar su oposición a la constitución de Arcadio y Honorio (año 396) que recalca que al actor corresponde probar su derecho a las cosas que pretende rei-vindicar.

Aceptando que la sentencia está relacionada con el interdicto quorum bonorum, se explica perfectamente su contenido, sin necesidad de supo-ner una actividad interpretadora o creadora de parte del autor de la sen-tencia. Se trata simplemente de alguien que recoge, torpemente en ver-dad, una regla jurídica válida en su momento. Bajo esta perspectiva, que me parece más probable, la sentencia puede atribuirse a A. El hecho de que confunda el interdicto con la petición de herencia es una consecuen-cia de la confusión que se da, ya en época de Diocleciano, entre herencia y bonorum possessio.

1, 13b, 7 (ex Cs 6, 6). Eas res quas quis iuris sui esse putat, petere potest, ita tamen ut ipsi incumbat necesitas probandi eas ad se pertinere.

S. Quien reclama una cosa que piensa es suya, tiene que probar que ella le pertenece.

O. Postclásico.En el procedimiento formulario, se seguía la regla de que el actor de-

bía probar los hechos constitutivos de su intentio, y el demandado los hechos fundantes de su exceptio. No se hablaba entonces, sin embargo, de una “carga” de la prueba en sentido técnico, porque no se consideraba que las partes tuvieran la obligación de probar su pretensión. Podía ser, por ejemplo, que el actor, mediante juramento o confesión de la contra-parte, obtuviera una resolución favorable, sin haber realmente probado él su pretensión. Podía suceder también que una parte ofreciera pruebas respecto de lo que correspondía en principio probar a su contraparte, y el juez debía examinarlas.702

702 Kaser, ZPR, § 53 III; Levy, IURA 3,1952, pp. 171 y ss.


En cambio, en el procedimiento cognitorio, que por su carácter públi-co transformó en principios algunas reglas procesales del procedimiento formulario, sí se llegó a establecer una verdadera “carga” de la prueba. Ella se designa con los términos onus probationis o necesitas probandis. Ordinariamente se impuso la carga de la prueba a aquella parte que en el proceso formulario solía probar; pero ahora, tener la carga de la prueba signifi ca que una parte tiene la obligación de probar determinados he-chos, con la consecuencia de que, si logra probarlos, entonces el adver-sario tendrá que probar lo que a él corresponde, pero si aquella parte no logra probarlos, entonces el juez absolverá al adversario, sin tener que examinar las pruebas, ni la situación de éste.703 En estas circunstancias, el problema de determinar la carga de la prueba adquirió gran importancia, por lo que muchos rescriptos imperiales se ocuparon de él.704

La sentencia refl eja fi elmente esta concepción de la carga de la prueba en el procedimiento cognitorio.705 Puede considerarse de origen posclá-sico, teniendo en cuenta que el derecho defi nido en relación a este proce-dimiento es posclásico, aun cuando se pueda hablar de un procedimiento cognitorio de época clásica.

Au. A, que refl eja el régimen de la carga de la prueba en el proceso cognitorio de su tiempo.

La fuente de esta sentencia puede ser el rescripto de Antonino (CJ 4, 19, 2), que dice que quien piensa que unas cosas son suyas debe perse-guirlas en juicio (lo cual implica que debe probar que son suyas) porque no corresponde al poseedor la carga de probar que son suyas. (Posses-siones quas ad te pertinere dicis, more iudiciorum persequere, nec enim possessori incumbit necesitas probandi eas ad se pertinere). La frase fi nal del rescripto (cum te in probatione cesante dominium apud eum re-maneat), que dice que si el actor no logra probar su pretensión, entonces el poseedor conserva la “propiedad” (dominium apud eum remaneat), ha sido considerada por Levy,706 con razón, como una glosa que se introdujo en el texto y que refl eja la confusión vulgar de la posesión con la propie-

703 Levy, op. cit., nota 677, p. 173.704 Especialmente de Diocleciano: CJ 4, 19, 15; 16; 20; 4, 24, 10, 2; 4, 30, 10; y 8, 42,

25.705 Véase infra sub F.706 Levy, op. cit., nota 677, pp. 173 y 174, n. 83.


dad. Esta glosa debió de ser posterior al momento de la compilación de las Sentencias, por lo que el compilador no la tuvo a la vista.

Como se ve, la estructura de la sentencia, así como muchas de sus palabras, se corresponden con las de este rescripto. La primera frase del rescripto (Possessiones… persequere) equivale a la primera de la senten-cia (Eas res quas… petere potest). La segunda frase del rescripto (nec enim… ad se pertinere) es acorde con la segunda de la sentencia (ita tamen… ad se pertinere), y hasta tienen en común las palabras decisivas (incumbit —incumbat— necesitas probandi ad se pertinere).

El uso en la sentencia de la expresión necesitas probandi, propia del procedimiento cognitorio y especialmente del tiempo de Diocleciano,707 confi rma la autoría de A.

El uso de ius (res quas quis iuris sui ese putat) para signifi car el patri-monio de una persona es una peculiaridad del lenguaje de la cancillería imperial, especialmente del siglo III, que también se da en fuentes de de-recho vulgar.708 Aparece en cuatro rescriptos de Diocleciano (CJ 7, 35, 2 pr., 9, 41, 7, CG 6, 5 y 7, 2). Puede considerarse, por lo tanto, como una expresión propia de A.

El mismo uso de ius se repite en PS 2, 12, 1; 2, 25, 1; y 5, 6, 8. Steinwerter709 observa que el uso de ius con ese sentido no se da en nin-gún texto jurisprudencial clásico, por lo que puede conjeturarse que su presencia en las Sentencias es un indicio de que su compilador (A) estaba más en contacto con la legislación imperial que con los escritos de los juristas.

Kaser,710 teniendo en cuenta la ubicación de esta sentencia en la edi-ción de Krüger, entre dos sentencias que se refi eren a la petición de he-rencia, entiende que se refi ere a la prueba de que determinados objetos pertenecen a la herencia. Pero me parece que su alcance, en la mente del compilador de las sentencias, era más general, por las siguientes razones. Si, como es posible, la sentencia deriva del citado rescripto de Antoni-no, debió de tratar, como éste, un problema de pruebas en la petición de cosas en general, y no exclusivamente en la petición de herencia. Ade-

707 La expresión necesitas probando también aparece en PS 5, 1, 6 (ex D 40, 12, 39 pr).

708 Steinwerter, IURA 4, 1952, pp. 127 y ss.709 Idem.710 Kaser II, p. 545, n.7.


más en la Consultatio (6, 6) se dice que esta sentencia proviene del título “IIII” del libro primero de las Sentencias, mientras que en (6, 5) indica que el título de éstas rubricado si hereditas vel quid aliud petatur era al título “VI” del mismo libro primero. Evidentemente que esta numeración de los títulos no corresponde con la que da el Breviario, pero lo intere-sante aquí es que señala que esta sentencia 7 no era del título que trataba sobre la petición de herencia, sino el anterior.711

1, 13b, 8 (ex Appendix 1, 10). Possessor hereditatis, qui ex ea fructus capere vel possidere neglexit, duplam eorum aestimationem praestare cogetur.

S. El poseedor de la herencia condenado a restituirla que, por negli-gencia, no hubiera percibido frutos de ella, debe pagar una cantidad equi-valente al doble de los frutos que hubiera podido percibir.

O. La primera parte (possessor… neglexit) es de origen clásico. En el derecho clásico, el poseedor de la herencia podía quedar obligado a indemnizar al heredero por el valor de los frutos que aquél no percibió, pero que un diligente administrador hubiera podido percibir (fructus per-cipiendi). Esta responsabilidad recaía sobre el poseedor de mala fe. Se originó, en opinión de Kaser,712 antes de la emisión del senadoconsulto Juvenciano, y éste la tuvo en cuenta. Ulpiano (15 ad. Ed. D 5, 3, 25, 4), comentando este senadoconsulto dice que los poseedores de mala fe de bienes hereditarios deben restituir, no lo frutos que percibieron (non quos percepuerunt), sino los que debieron percibir (quos percipere de-buerunt). En el mismo sentido se pronuncia un rescripto de Antonino (CJ 3, 31, 1, 2) del año 170, que también tiene en cuenta el senadoconsulto Juvenciano.713 Esta responsabilidad del poseedor de mala fe por los fruc-tus percipiendi fue luego recogida por Justiniano en sus Instituciones (4, 17, 2). La primera parte de la sentencia (possessor… neglexit) se refi ere

711 Véase supra ad PS 1, 13B (rubr.) sub T y O712 Kaser, SZ, 62,1955, pp. 113, 114, 121 y 122, y I p. 738 n. 27.713 Antonino se refi ere a un senadoconsulto hecho por Adriano, que es evidentemente

el Juvenciano.


a esta responsabilidad. La siguiente sentencia (§ 9) la mención respecto del poseedor demandado por la acción reivindicatoria.714

La segunda parte (duplam eorum aestimationem…), que establece la obligación de pagar el doble de los frutos que debieron percibirse es de origen posclásico.

La petición de herencia, en el procedimiento arcaico de las acciones de la ley, comenzó tramitándose como una acción real o sacramentum in rem. Bajo este procedimiento, el poseedor demandado, que obtuvo la po-sesión interina de las cosas en litigio, quedaba obligado, por disposición expresa de la ley de las XII Tablas (12, 3), a pagar el doble de los frutos percibidos. La obligación de pagar el doble tenía carácter penal: era una sanción por haber litigado de manera temeraria.715

Posteriormente, la petición de herencia se pudo tramitar, acudiendo al expediente de hacer un sponsio prejudicial, como una acción personal, dentro del mismo sistema de las acciones de la ley.716 Por la sponsio el demandado prometía pagar al actor una cantidad (125 sestercios, según Gai 4, 95), si resulta probado que éste era el heredero. El juez o magistra-do que conocía el caso (según fuera una legis actio per iudicis arbitrive postulationem o un sacramentum in personam), con el pretexto de resol-ver acerca de la sponsio, tenía que resolver si el actor era el heredero. En este procedimiento, la obligación del demandado de restituir la herencia, no deriva de la sentencia, que sólo condenaba a pagar lo prometido, sino de una caución especial, llamada satisdatio pro praedes litis et vindicia-rum, que se exigía al demandado al iniciarse el proceso. Esta caución comprendía tres cláusulas.717 En la segunda establecía que el demandado indemnizara al actor por el valor de los bienes no restituidos, y además, siguiendo el precepto decenviral citado,718 que le pagara el doble del va-lor de los frutos que debía restituir. El demandado quedaba así indirecta-mente coaccionado a restituir los bienes demandados y sus frutos. Por el

714 Sobre el origen clásico de esta responsabilidad en la acción reivindicatoria, véase infra ad PS 1, 13B, 9 sub. 0.

715 Giofredi, C., s. v. “Vindiciae”, en Novísimo Digesto Italiano XX, Torino, 1958, p. 830.

716 Aunque el procedimiento per sponsionem también pudo, en general, tramitarse por medio de una fórmula, parece que cuando se trató de una reclamación de herencia, siempre se tramitó por una acción de la ley. Véase D’Ors, DPR, §249 n. 1.

717 Lenel, pp. 516 y ss.718 Kaser, ZPR, § 39 n. 24.


arbitrio de un hombre recto (boni viri arbitratu) se resolvía si el obligado restituía debidamente o no, y se determinaba el valor de lo no restituido. El demandado, por efecto de la caución mencionada, quedaba, en ese procedimiento per sponsionem, obligado a restituir el doble del valor de los frutos que deben ser restituidos.

Pudo ser que cuando se tramitó la petición de herencia por el procedi-miento cognitorio, que permitía ya la condena en especie y que por eso no requería de una caución para garantizar que el demandado devolviera los bienes y sus frutos, se conservara, sin embargo, la costumbre de esti-pular del demandado, al menos en ciertos casos, el doble del valor de los frutos. PS 5, 9, 1 puede entenderse en este contexto: ahí se habla de una estipulación, que el heredero sustituto suele pedir al heredero insti-tuido bajo condición, por la cual, si se frustra la condición, el heredero instituido queda obligado a pagar el doble del valor de los frutos que no restituya.

En todo caso, aun dentro del procedimiento cognitorio, la obligación de pagar el doble del valor de los frutos en el derecho clásico era causada por una estipulación. Lo que se entiende en PS 1, 13b, 9 es diferente; ahí se contempla la obligación de pagar el doble del valor de los frutos que por negligencia no fueron percibidos, como una obligación del demanda-do, quizá derivada de su negligencia, pero en todo caso independiente de cualquier garantía constituida voluntariamente.

Este criterio es afín al de un decreto de Valentiniano I (CT 4, 18, 1 [369]), que dispone que el demandado por una acción petitoria,719 si es poseedor de mala fe, queda obligado a restituir el doble del valor de los frutos percibidos y de los que debiera haber percibido (quos percipi opor-tuisset). La obligación de pagar el doble del valor de los frutos es aquí, como en el derecho arcaico de las XII tablas, de origen penal: es un cas-tigo al litigante temerario.

Au. A, que con la primera frase (possessor hereditatis... neglexit) indi-ca la responsabilidad del poseedor de bienes hereditarios por los fructus percipiendi. La segunda parte (duplam… cogetur) puede también atri-buirse a A, si se acepta que él pudo omitir, por descuido o por conside-rarla implícita, la referencia a una estipulación, sea la cautio pro praedes

719 Levy, VL, p. 229, opina que los legisladores tenían en mente la acción reivindica-toria.


litis et vindiciarum, sea otra estipulación como la que trata PS 5, 9, 1 que fundara la obligación de pagar el doble de los frutos.720

También podría conjeturarse que esta última parte es obra de B, que procura poner la sentencia a tono con la citada ley de Valentiniano I. Pero esta hipótesis tiene en contra que dicha ley se refi ere expresa y enfáti-camente al poseedor de mala fe. IT 4, 18, 1, lo mismo que LRB 8, 4 y 35, 3, que sí parecen determinadas por la ley de Valentiniano I se refi ere concretamente al poseedor de mala fe, mientras que la sentencia no lo menciona. Si B la hubiera alterado, lo más probable es que hiciera men-ción al poseedor de mala fe.

1, 13b, 9 (ex Appendix 1, 11). Ii fructus in restitutione praestandi sunt petitori, quos unusquisque diligens pater familias et honestus colligere potest.

S. A quien demanda, y vence, con una acción petitoria deben resti-tuírsele todos aquellos frutos que hubiera podido recolectar un padre de familia diligente y honrado.

O. Clásico.Esta sentencia, lo mismo que la anterior, ambas provenientes del Appen-

dix, se refi eren a la responsabilidad del demandado por los frutos que deben ser percibidos (fructus percipiendi). Aquella sentencia se refería expresamente al poseedor de bienes hereditarios, por lo tanto a la peti-ción de herencia; ésta, en cambio, sólo dice que el actor es un petitor, por lo que puede referirse a cualquier acción por la que se pide una cosa

720 Santoro, XII T. 12,3, Palermo, 1967, p. 22, n. 37, considera que esta sentencia no es de origen clásico, por la falta de referencia a la caución de donde deriva la responsabi-lidad, y por la falta de la limitación de ésta al tiempo posterior a las litis contestatio. Esto es cierto, pero no impide atribuir la sentencia a A, que simplifi cando las reglas clásicas las hace posclásicas.


específi ca,721 es decir, a una acción real. Kaser722 y Astolfi ,723 con razón, la relacionan expresamente con la acción reivindicatoria.

Esta responsabilidad del poseedor de mala fe, o de todo poseedor post litem contestatam, por los fructus percipiendi se defi nió ya en época clá-sica respecto de la petición de herencia, y de ahí pasó, en opinión de Kaser,724 a la acción reivindicatoria.

En cuanto defi ne esta responsabilidad por los fructus percipiendi, la sentencia muestra origen clásico. Su contenido es muy similar al de un texto de Paulo sobre la acción reivindicatoria725 (21 ad Ed. D 6, 1, 33), que dice que el poseedor responde no sólo por los frutos percibidos, sino también por los que honestamente pudieran haberse percibido (qui per-cipi honeste potuerunt).

La sentencia señala, para medir la responsabilidad del poseedor, el criterio del diligens pater familias et honestus. Este criterio, aunque fue utilizado ampliamente y relaborado como medida abstracta de responsa-bilidad, por la jurisprudencia posclásica oriental, de donde pasó al dere-cho justinianeo, fue ya conocido y usado por los juristas clásicos.726 Al usarlo, la sentencia no necesariamente denota origen postclásico.727

721 La palabra petitio en el lenguaje de la jurisprudencia tardoclásica designa la acción real, mientras que actio la acción personal y persecutio la acción extra ordinem. D’Ors, DPR §69. En la sentencia, atendiendo al contexto, se entiende que el petitor es quien reclama una cosa específi ca capaz de producir frutos; se refi ere por tanto a una petitio entendida como una acción real. Se discute, por otra parte, cuál era el sentido originario del trinomio actio, petitio, persecutio, que aparece en diversas leyes y en textos de la jurisprudencia cautelar. Casavola, F., Actio petitio persecutio, Napoli, 1965, pp. 75 y ss., propone que fuera así; actio, se refi ere al proceso in iure; petitio a la litis contestatio, y persecutio al proceso apud iudicem.

722 Kaser II, p. 295, n. 28.723 Astolfi , s. v. “Reivindicatio”, Novísimo Digesto Italiano XV, Torino, 1968, p. 367.724 Kaser II, p. 295, n. 28.725 Este libro de Paulo comentaba, según Lenel EP, el edicto sobre la acción reivindi-

catoria.726 El modelo del diligens pater familias proviene de la ética social griega, pero no era

ajeno a los clásicos, opina Kaser II, p. 351. Hörs-Kunkel-Wenger, Römische Rect., 3a. ed., Berlin-Obttingen-Heidelberg, 1944, reimpr. 1978, p. 179 n. 5, también opinan que el criterio del diligens pater familias era usado por los clásicos, y en especial que lo usa Paulo (en nota a Juliano 2 pith D 19, 1, 54 pr). Sachers, RE s. v. “Paterfamilias”, también reconoce el uso entre los clásicos de ese criterio.

727 Kaser II, p. 348 opina que la sentencia es en esto clásica.


Au. A.Él pudo componer, así lo sugiere Kunkel,728 a base de un texto como

el de Paulo 21 ad ed. D 6, 1, 33, una regla para defi nir la responsabili-dad por los frutos del demandado por cualquier acción real.729 La expre-sión diligens paterfamilias et honestus puede ser del mismo estrato A. Kunkel730 sugiere que esta expresión, común en el idioma Griego, fue redactada por el compilador de las Sentencias, como explicación de la palabra honeste que aparece en el citado texto de Paulo. Pero es posible, como sugiere Kaser,731 que dicha expresión ya se usara en textos clási-cos. En todo caso, sería de A.

La sentencia proviene del Apéndice del Breviario, al igual que la an-terior. Puede ser que ahí se encontraran juntas, por lo que cabe considerar que la actual sentencia 9, que señala el criterio del padre de familia dili-gente como medida de responsabilidad, se entendiera como una explica-ción de la actual sentencia 8, que indica la responsabilidad por todos los frutos que el poseedor de bienes hereditarios pudiera percibir. Pero bien pudiera ser que en la versión de A las sentencias pertenecieran a títulos distintos. La 8 a uno sobre la petición de herencia, y la 9 —al igual que la 7— a otro sobre la reivindicatoria.732

728 Kunkel, SZ, 45, 1925, p. 308.729 Un intento similar de defi nir una regla general aplicable a todas las acciones reales

parece darse también en PS 1, 13B, 7, que se refi ere a las pruebas.730 Kunkel, SZ, 45, 1925, p. 308.731 Kaser II, p. 348 n. 15 y p. 351, n. 31.732 Schulz, SZ 47, 1927, p. 44, opina que la sentencia pertenece al título si hereditas

petatur, pero no analiza su contenido. Véase supra ad PS 1, 13B, sub T.

349

TÍTULO14

De via publica

T. El contenido de las dos sentencias de este título, una procedente del Digesto (1a.) y la otra del Breviario (1), se refiere a interdictos. Sus sedes materiae propias serían, respectivamente, los edictos relativos al interdic-to quod vi aut clam (Lenel § 256) y ne quid in loco publico vel itinere fiat (Lenel §237).733 En el libro quinto de las Sententiae hay un título (el sexto) destinado a interdictos, que contiene una sentencia (2) relativa a vía pública.

Siguiendo el orden edictal, no hay un edicto con una rúbrica semejan-te a la de este título de las PS, entre los edictos § 65 (Si hereditas peta-tur) y § 75 (Si quadrupes pauperiem fecisse dicetur), que corresponden a los títulos 1,13B y 1,15 de PS. Los edictos que se referían al cuidado de caminos y lugares públicos estaban en el título XLIII del Edicto (§§ 237-240).

La presencia aquí de este título de PS puede explicarse por una razón histórica. Hubo en el derecho vulgar de occidente una preocupación es-pecial por las cargas que se imponían a los ciudadanos para el cuidado de los caminos.734 Esto pudo mover a los compiladores del Breviario a conservar, de entre las muchas sentencias que debieron de haber relati-vas a los edictos §§ 67-75, una sola que se refería a la reparación de vías

733 En el Digesto, las sentencias están colocadas erróneamente en el título 43,11 re-lativo al interdicto prohibitorio de via publica et itinere publico reficiendo, por el que se prohíbe que se impida a alguien reparar la vía pública. Pero las sentencias se refieren a casos distintos en que se daña una propiedad contigua a un camino (1a.), o se daña el camino (1).

734 Levy, VL, p. 124. LRB 17,1 recoge casi todas las disposiciones habidas en su tiem-po sobre la materia.



públicas. Esta sentencia, junto con la que nos da el Digesto, debieron de proceder de un título relacionado con esos edictos.

Schulz735 opina que las sentencias pudieron formar parte de un título relacionado con el Edicto de modo agri (Lenel § 74), ya que a propósito de la cabida de un fundo podían traerse a consideración las vías públi-cas con las que colindaba. También pudo ser que la primera sentencia estuviera relacionada con el título sobre la acción reivindicatoria (Lenel § 69), ya que se refi ere, como se explica abajo, al interdicto que tenía el propietario para obtener una reparación por un daño causado en su pro-piedad, y la segunda con el título sobre las servidumbres (Lenel § 73), porque trata de la protección que tienen los usuarios respecto del uso de un camino, que es un supuesto semejante al de una servidumbre de pa-so.736

O. Posclásico.Au. La reducción del material y la conformación de esta rúbrica pare-

cen ser obra de V.

1,14,1a (ex D 43,11,3). Si in agrum vicini viam publicam quis reiecerit, in tantum in eum viae receptae actio dabitur, quanti eius interest, cuius fundo iniuria inrogata est.

S. Cuando alguien desvía un camino público hacia un campo vecino, se dará contra él la “acción de corrimiento de vía”, para que indemnice el interés del dueño del campo sobre el cual causó el daño de correr la vía.

O. Clásico.El pretor otorgaba el interdicto de via publica et itinere publico re-

fi ciendo (Lenel § 240) para que no se impidiera a una persona reparar un camino o lugar público. Era un interdicto prohibitorio, por el que el pretor impedía que se hiciera violencia al que reparaba un bien público siempre y cuando no lo deteriorara. Según Ulpiano (68 ad ed. D 43, 11,

735 Schulz, SZ, 47 (1927) 45. Cita a Paulo 21 ad ed., D 18, 1,51, quien, a propósito de la cabida del fundo y en sede de modo agri (Pal. 356), se refi ere a los caminos públicos.

736 Esta conjetura, sin embargo, tropieza con el hecho de que el título 16 de este libro primero de PS es sobre las servidumbres, y sería extraño que los compiladores no dejaran las sentencias formando parte de su contexto original. Pero esto podría explicarse dicien-do que los compiladores sacaron del título de servidumbres, entre las que se trataba la de paso o vía, aquéllas que se referían a vía pública.


1, 1) reparar (refi cere) una vía signifi caba restaurarla o “abrirla” (aperi-re) de modo que recuperara su antigua altura o anchura, o bien limpiarla (purgare), o sea, volverla a su nivel original quitando todo lo que hubiera encima de ella. Todas esas operaciones tendían a reponer la vía en su es-tado originario. No se podía ejercer el interdicto, y por tanto la oposición era legítima, cuando alguien quería ensanchar o alargar una vía, subir o bajar su altura, empedrarla o quitarle el empedrado.

La sentencia, aunque se encuentra ubicada en el Digesto bajo el título de este interdicto, se refi ere a un supuesto distinto: no trata de la repara-ción de un camino, sino de hacerlo pasar por un terreno vecino, sea con el objeto de ensancharlo, sea de desviarlo de su curso original y darle uno nuevo. El recurso que dispone la sentencia no tiene el objetivo de proteger la vía pública, sino de proteger al propietario del terreno sobre el cual se corrió la vía.

La sentencia da una acción llamada actio viae receptae para que el propietario del fundo afectado por el corrimiento de un camino público obtenga una indemnización. Pero ninguna otra de las fuentes jurídicas romanas que se conservan menciona tal acción.737 Los glosadores con-jeturaron plausiblemente que el texto no daba el nombre de una acción en particular, sino la causa por la cual se ejercía.738 Pero de todos modos hace falta precisar cuál es la acción o recurso al que se refi ere.

Windsheid,739 seguido por Ubbelohde, piensa que en el supuesto de la sentencia, el dueño del fundo afectado podía tener la acción reivindi-catoria o la acción negatoria, y si éstas no procedieran, entonces tendría una acción personal, como la que prevé la sentencia, contra quien causó culpablemente el daño, que sería, según ellos, una actio legis Aquiliae utilis.

Esta opinión tiene a su favor la ubicación de la sentencia, ya que se encuentra en un título previo al que trata sobre los daños y la ley Aquilia. Pero tiene en contra, lo que me parece decisivo, es que la sentencia no se

737 Lenel, EP, 195 n. 2. En el manuscrito S del Digesto se lee actio viae reiectae. El hecho al que se refi ere la sentencia, desde el punto de vista de quien lo hace, es una reiec-tio, y desde el de quien lo sufre es una receptio.

738 Id est, propter viam reiectam (receptam) actione. Citados por Ubbelohde, Comen-tario alle Pandette (Milano, 1905) XLIII 4, pp. 451 y ss.

739 Lehrbuch des Pandektenrechts II, Frankfurt, 1906, p. 459.


refi ere a una acción penal, como es la de la ley Aquilia, sino a una acción indemnizatoria.740

Dernburg741 opina que la sentencia se refi ere a una controversia entre propietarios de fundos contiguos a una vía pública, por lo que la acción procedente es la acción de fi jación de límites (actio fi nium regundorum). Pero la sentencia contempla otro supuesto: no la controversia entre pro-pietarios de fundos vecinos colindantes con un camino público, sino la controversia entre el propietario de un fundo contiguo y la persona que altera el curso originario de la vía pública.

En mi opinión, el caso previsto por la sentencia cae en el ámbito de aplicación del interdicto quod vi aut clam (D 43,24). El interdicto se da exclusivamente respecto de obras hechas violenta o clandestinamente742 en inmuebles;743 es de carácter restitutorio. La obligación del demandado de restituir se concreta en diversas conductas, según sea el caso. Cuando el que hizo la obra posee el inmueble, la restitución puede consistir en que haga la demolición de la obra a su costa (Neracio, citado por Ulpia-no 71 ad ed., D 43,24,71), o bien, que es lo que aparece en la mayoría de los textos (Paulo 67 ad ed., D 43,24,62; Juliano, citado por Ulpiano 71 ad ed., D h. t. 13,7), en tolerar que el interesado haga la demolición

740 Hay, en el título del Digesto sobre la ley Aquilia (9,2), algunos casos de daños causados sobre inmuebles: incendio de una casa o arboleda (27,7), rotura de un alero (29,1), demolición de una obra (50). Podría también caber bajo la protección de la acción de la ley Aquilia el caso previsto en la sentencia, pero el objetivo de la acción sería el de condena a pagar el valor máximo de la cosa afectada en los últimos 30 días, y no, como dice la sentencia, el de reparar el interés del propietario.

741 Pandekten I 5366, citado por Ubbelohde, op. cit., nota 738, 461.742 Obra con violencia quien lo hace contra la prohibición expresa del dueño; obra

clandestinamente quien lo hace sin la autorización del dueño, si sabía o debía saber que la necesitaba. Véase Bonfante, Corso di Diritto Romano II-1, 1928, reimpr. Milano, 1966, pp. 467-471.

743 La acción de la ley Aquilia podía darse por daños causados en inmuebles, siempre que fueren causados injustamente (iniuria), o sea habiendo dolo o al menos culpa del agente. El interdicto cubría más casos, pues podía darse en caso en que el daño se come-tiera sin culpa, pero sí clandestinamente. El caso de la sentencia puede ser un ejemplo: quien, por ensanchar un camino invade un fundo vecino, puede ser que obre sin culpa, si ignoraba que el terreno contiguo era de propiedad privada, pero aun así obraría clandesti-namente por no tener la autorización del dueño. Sobre la concurrencia entre el interdicto quod vi aut clam y la acción de la ley Aquilia, véase Carelli, O. SHDI 5 (1939), pp. 329 y ss. El interdicto también era necesario cuando el afectado, por no ser propietario, no podía ejercer la acción de la ley Aquilia.


(patientiam praestare), pagar los gastos (impensas praestare) que cause la demolición y resarcir los daños que causó.744 Si el demandado por el interdicto es el autor de la obra, pero no posee el inmueble, sólo queda obligado a pagar gastos y daños; si es el poseedor del inmueble, pero no autor de la obra, sólo está obligado además a tolerar la demolición de la obra. A veces, el opus factum podía ser la destrucción de algo, por ejem-plo talar árboles (D h. t. 13,7; 16,1), y entonces la restitución consistirá en reponer y no en demoler. Si el destinatario del interdicto no hacía la restitución, entonces podía darse contra él una acción por no obedecer el interdicto (actio ex interdicto),745 que en el procedimiento formulario tenía una cláusula arbitraria, mediante la cual se condenaba al demanda-do a pagar, si no hacía la restitución, la cantidad equivalente a lo que al actor le interesara (quod actoris interest) que la obra no se hubiera hecho (Ulpiano 71 ad Ed. D h. t. 15,7; Venuleyo 2 int. D h. t. 22,2; Paulo 13 ad Sab. D 43, 16, 15).746 Tal cantidad se determinaba, como en todas las ac-ciones con cláusula arbitraria, mediante el juramento del actor (Ulp. 71 ad Ed. D 43, 24, 15, 9).

El caso que prevé la sentencia queda claramente comprendido en el ámbito de la aplicación de este interdicto. Se trata de una obra hecha (opus factum), violenta o clandestinamente, en un fundo ajeno. La con-dena que prevé la sentencia es también la misma (quod actoris interest) que procura la acción derivada del interdicto.

Au. ALa sentencia, al hablar de una actio, cuando en realidad se refi ere a un

interdicto, refl eja la confusión entre interdicto y acción, que se daba ya en el siglo III, en el ámbito del procedimiento cognitorio.747 Esta misma

744 Los textos no dicen que sea obligación del demandado hacer por sí mismo la de-molición de la obra. Esto no excluye que la pudiera hacer, pero lo más usual debió de ser que el interesado la hiciera, y el demandado la sufragara. Bonfante, Corso II-1 476, piensa que el demandado está obligado a hacer por sí mismo la demolición cuando es el autor de la obra y poseedor del inmueble, pero no hay apoyo para esta afi rmación en los textos que cita.

745 Sobre la fórmula de esta acción, véase Adame, J., “El proceso ex interdicto en el dere-cho romano clásico”, Revista de Investigaciones Jurídicas 2 (México, 1978), pp. 255 y ss.

746 Lenel, EP, 483 refi ere estos textos a la acción ex interdicto.747 Efectivamente, en la cognitio no se distingue entre interdicto y acción. Esto va

a provocar que en el derecho vulgarizado de occidente se pierda el interdicto como un recurso típico, aunque se conserve la defensa, con ciertas peculiaridades procesales, de


confusión aparece en PS 5, 6, 10, procedente del Breviario, donde se habla de la interdicti actio para referirse al interdicto de precario, al que después (§ 12) se llama simplemente interdictum.748

El supuesto nombre de la acción «de corrimiento de vía» parece en realidad, como se dijo arriba, una indicación de la causa por la cual se da la acción, ya que A no tiene interés en precisar los nombres de las accio-nes que ya no eran importantes en su tiempo.

1,14,1

Brev.Qui viam publicam exaravit ad mu-nitionem eius solus compellitur

D 43,11,4.… exaraverit

las pretensiones materiales protegidas antes por interdictos, véase Kaser, ZPR, § 47 II. Justiniano (Inst. 4, 15 pr) hará una equiparación expresa de ambos recursos: interdicta seu acciones. Pero esta confusión ya se perfi laba en el procedimiento formulario, porque cuando el interdicto no se obedecía espontáneamente, el pretor otorgaba una acción ex interdicto). Podía ser, como sugiere Riccobono, Fest. Koschaker (Weimar, 1939) II, pp. 373 y ss. que el pretor en ciertos casos, otorgara directamente la acción in factum, que seguía al interdicto, sin haber concedido previamente el interdicto. Con base en este criterio, deben revisarse los textos del Digesto, en los que habían detectado interpola-ciones, principalmente Albertario, Studi di Diritto Romano IV (Milano, 1946), pp. 117 y ss., y Collinet, La nature des acciones, des interdicts et des excepcions dans l´oeuvre de Justinian (París, 1947), pp. 479 y ss. En relación con la sentencia, conviene destacar dos textos que se refi eren al interdicto quod vi aut clam, que son Ulpiano 32 ad Ed., D 19, 1, 13, 12, que habla de la actio interdicti quod vi aut clam, y Pomponio 9 ad Sab., D 11, 8, 3 pr, que menciona una actio quod vi aut clam. El uso de la palabra actio en esos textos puede tenerse como original, si se acepta que el jurista pensaba en la acción que derivaba del interdicto, que, de acuerdo con la sugerencia de Riccobono, el pretor podía conceder directamente sin necesidad de pronunciar el interdicto. PS 5, 6, 10, procedente del Breviario, que no fue tocado por los compiladores de Justiniano, habla también de una actio interdicti, cuando se refi ere al interdicto de precario.

748 Levy, VL, pp. 206,230 y 265, piensa que PS 5, 6, 10 podría ser de principios del siglo V (estrato B o C), porque según él refl eja la confusión que ocurrió en el derecho vulgar entre el precario y el arrendamiento. La sentencia, dice Levy, refl eja esa confu-sión, porque llama al recurso que tiene el propietario contra el precarista con tres dife-rentes nombres: interdicto actio, civiles actio y actio commodati; en mi opinión, lo que dice la sentencia es que el propietario tiene contra el precarista la acción derivada del interdicto de precario (actio interdicto), así como la acción reivindicatoria (civiles actio) y la acción del comodato; lo que refl eja es una confusión entre precario y comodato, que pudo haber ocurrido fácilmente al extenderse el comodato a bienes inmuebles.


S. Al que hubiere arado un camino público, se le obliga a repararlo él solo.

O. Clásico.Con el objeto de proteger los caminos públicos, el pretor concedía un

interdicto prohibitorio,749 para impedir que sobre ellos se hiciera algo que los deteriorara, y otro restitutorio,750 para que se deshiciera lo que se hubiera hecho en deterioro suyo. Ambos, al igual que la sentencia, se referían a caminos rústicos (Ulpiano, 68 ad Ed. D 43, 8, 2, 24).751

La sentencia se refi ere claramente al supuesto del interdicto restitu-torio. El arar la vía pública es algo que la deteriora, por lo que el res-ponsable podrá ser compelido, por el interdicto, a restituirla a su estado anterior.

El pasivamente legitimado al interdicto restitutorio era, no el que hizo la obra, sino el que la poseía (Ulp. 68 ad ed., D h. t. 2, 37).752 La restitu-ción consistía (Ulp. Eod. 2, 43) en volver el camino a su estado anterior, quitando lo que se hubiere hecho o reponiendo lo que se hubiere quitado. Si el poseedor de la obra había sido quien la ejecutó, o había aprobado que se ejecutara, tenía que restituir a su propia costa; si no fuera así, sólo tenía que tolerar la restitución, y los gastos serían a costa de los propie-tarios de fundos contiguos (Papiniano de cura urb. D 43, 10, 1, 3; PS 5, 6, 2).

El supuesto previsto en la sentencia concuerda claramente con el ré-gimen del interdicto restitutorio ne quid in loco publico: alguien causa un daño a un camino, arando sobre él, por lo que puede exigírsele me-diante el interdicto que haga la restitución, que en el caso equivale a una reparación. Presumiblemente, quien ara una vía pública retiene el terreno

749 Lenel, EP, § 237-2: In via publica itinereve publico facere immittere quid, quo ea via idve iter deterius sit fi at, veto.

750 Ibidem, § 237-3: Quod in via publica itinereve publico factum immisum habes, quo ea via idve iter deterius sit fi at, restituas.

751 Respecto de vías urbanas, Papiniano (De cura urb. D 43, 10, 1, 2), habla de los curatores viarum encargados de cuidar los caminos públicos quienes pueden imponer multas a quienes los dañen. PS 5, 6, 2 también se refi ere a vías urbanas.

752 Sin embargo, si el que hacía la obra dolosamente dejaba de poseerla (D 43, 8, 42), se daba el interdicto contra él. Cuando el que hacía la obra la abandonaba sin dolo, no procedía el interdicto; Ofi lio dudaba si podía darse una acción (D h. t. 39), y los compi-ladores de Justiniano resolvieron que competía un “interdicto útil” (D itp. en loc. cit.).


arado; por eso puede exigírsele que haga la restitución a su propia costa, o, como dice la sentencia, que él sólo la haga.

Au. A.Es de notar que la sentencia usa términos que no concuerdan con los

propios del procedimiento interdictal de época clásica. No habla, como decía la fórmula del interdicto, de restituir, sino de la acción específi ca (reparar) en que consiste la restitución. No dice que el responsable puede ser demandado por el interdicto (teneri interdicto), sino que se le compe-le (compellitur) a reparar el camino.

Que A use esta terminología puede explicarse porque no piensa en términos del procedimiento formulario, ni le interesa la distinción entre acción e interdicto, sino que piensa y habla en términos del procedi-miento cognitorio,753 en el cual es posible condenar a la realización de determinado comportamiento. En el caso previsto en la sentencia, lo que interesa es dejar claro que el responsable puede ser compelido a reparar el camino, sin importar si ello se consigue mediante un interdicto que ordene la restitución, o una acción ex interdicto que condene a pagar una cantidad si no se hace la restitución.

PS 5, 6, 2 manifi esta esto mismo cuando dice, también respecto de vías públicas, que se puede obtener su reparación, tanto por interdicto como por una acción (ut interdictum, ita et actio),754 sin preocuparse de aclarar y explicar los alcances y diferencias entre uno y otra.

753 Heumann-Seckel, Handlexikon, s. v. compellere da cuatro textos donde aparece usado el verbo compellere: Marciano 2 fi d. D 46, 3, 103 (compelli ad solutionem); Ulp. 6 ad Sab. D 28, 6, 2, 2 (compellere adire hereditatem); Ulp. 4 fi d. D 36, 15, 1 (compellere adire hereditatem) y Ulp. 6 fi d. D 5, 1, 50 pr (ad praestationem compellendus). Todos se refi eren a fi deicomisos, cuyo cumplimiento se reclama mediante acción cognitoria. Esto sugiere que el término compellere es peculiar de este procedimiento.

754 En esta sentencia se trata, primero, del interdicto prohibitorio para que no se impi-da la reparación de una vía y luego del interdicto restitutorio.

357

TÍTULO 15

Si quadrupes damnum intulerit

T. La rúbrica corresponde a la rúbrica edictal si quadrupes pauperiem fe-cisse dicetur (Lenel § 75), pero el contenido de este título abarca también materias correspondientes a otros edictos.

O. Postclásico. En el Edicto hay tres acciones que se ocupan de daños causados por

animales: la actio de pauperie (§ 75 si quadrupes pauperiem fecisse dice-tur), por los daños cometidos espontáneamente por animales domésticos; la actio de pastu pecoris (§ 76) por los daños cometidos por el ganado en campo ajeno, y la acción edilicia, posiblemente una acción penal in fac-tum (§ 295), por los daños cometidos por animales feroces, de propiedad privada, en lugares públicos. Además cabía la posibilidad de una acción ad exemplum legis Aquiliae (§ 77) por los daños cometidos por anima-les instigados por una persona. En este título de las PS hay sentencias relacionadas con alguna o varias de estas cuatro cláusulas edictales. La sentencia 1 confunde, en uno solo, los supuestos de la actio de pauperie y la actio de pastu. Las sentencias 1ª y 3 confunden el régimen de la actio de pauperie con el de la acción edilicia por daños causados por anima-les feroces. La sentencia 1b contiene elementos derivados de la actio de pauperie y otros derivados de la acción ad exemplum legis Aquiliae. Hay dos sentencias que parecen reflejar exclusivamente el régimen de la ac-ción edilicia derivada del edicto de feris (sentencias 2 y 4), pero lo hacen dando un régimen modificado, presentando la acción edilicia, no como una acción penal, sino asimilada a la actio de pauperie, como una acción meramente indemnizatoria. Esta confusión de los diversos regímenes de las acciones, y la consiguiente refundición del material procedente de di-versas sedes materiae en un solo título es evidentemente posclásica.



La rúbrica que transmite el Breviario, si quadrupes damnum intulerit, también es posclásica. El hablar de damnum, en vez de pauperies, puede ser una consecuencia de la mencionada confusión de acciones, ya que tan-to la actio de pastu como la acción edilicia y la acción ad exemplum legis Aquiliae se referían a damnum.

Au. En cuanto a la composición del título, A.La refundición en un solo título de materias procedentes de diversas se-

des materiae, pudo haber sido hecha a fi nes del siglo III.La distinción clásica entre la acción de pauperie y la acción de pastu

no era muy fuerte, pues ambas acciones se referían a animales domésticos y tenían el mismo objeto: la indemnización del daño causado o la entrega noxal del animal.755 Por eso no es extraño que se hubieran confundido ya en el siglo III, y que prevaleciera la de mayor alcance, la actio de paupe-rie.

La distinción entre la acción de pauperie y la acción edilicia depende básicamente de la distinción entre tipos de animales. La primera se da res-pecto de animales domésticos, sobre los cuales el dueño conserva la pro-piedad aun cuando el animal no esté físicamente bajo su control. La acción edilicia se da respecto de los animales feroces defi nidos en el edicto edili-cio (perro, cerdo, jabalí, oso, pantera y león),756 los cuales dejan de ser ob-jeto de propiedad particular en cuanto se escapan, convirtiéndose entonces en res nullius. Pero esta distinción no es del todo clara. Hay animales que pueden ser considerados domésticos y feroces, como el perro, o también el elefante o el camello, a los que Gayo (7 ad ed. prov. D 9,2,2,2) denomina “mixtos”, porque si bien son animales de carga siguen siendo de naturaleza fi era. Respecto de los daños cometidos por este tipo de animales, debió de presentarse, ya en época clásica, la cuestión de la concurrencia de la actio de pauperie con la acción penal edilicia derivada del edicto de feris. Justi-niano (Inst. 4,9,1) dice, refl ejando posiblemente el derecho clásico, que la acción de pauperie se acumula con la acción edilicia. La concurrencia de ambas acciones pudo dar pie a que fueran confundidas en una sola acción, especialmente en el siglo tercero, cuando se generalizó el procedimiento cognitorio.

En cuanto a la rúbrica, B o V.

755 Véase infra ad PS 1,15,1 sub O.756 Citado por Ulpiano 2 ad ed. aed. cur. D 21,1,40.


La LRB (13,1) da como propia de este título de PS la rúbrica si quadru-pes pauperiem fecerit, más conforme con la rúbrica edictal y que fue po-siblemente la rúbrica de A. La sustitución de pauperies con damnum pudo ser hecha en alguna versión posterior, en un momento y lugar en los que el término pauperies carecía de sentido. La palabra pauperies parece haber sido desconocida o, cuando menos, no usada, en las fuentes jurídicas de los siglos IV y V. Sólo aparece757 en PS 1,15,1 (posiblemente de A), en Co 7,3,1, donde da la rúbrica del libro 8 de Ulpiano ad edictum: si quadrupes pauperiem dederit758, y en LRB en el lugar citado que da la rúbrica de este título de PS.759 No aparece760 en el Código Teodosiano, ni en la legislación posterior. Esto hace pensar que la modifi cación de la rúbrica de este título, sustituyendo pauperies con damnum, pudo haber sido hecha en el siglo IV, esto es por B, con el objeto de hacerla más comprensible a sus contempo-ráneos, pero como hay textos de esa época que conservan la palabra pau-peries, parece más probable que la rúbrica fuera de V.

1,15,1 Si quadrupes pauperiem fecerit damnumve dederit quidve depasta sit, in dominum actio datur, ut aut damni aestimationem subeat aut quadrupedem dedat: quod etiam lege Pesolania de cane cavetur.

S. Si un cuadrúpedo causa un menoscabo, infl inge un daño o destruye algo en un campo ajeno, se da una acción contra el dueño para que pague una estimación pecuniaria del daño o entregue al animal. Esto fue extendi-do, por la ley Pesolania, a los daños causados por perros.

O. Clásico.La sentencia habla de una sola acción, sin decir su nombre, que puede

ejercerse contra el dueño de un animal cuadrúpedo que ha causado un daño

757 De acuerdo con Heidelberger index, s.v. pauperies758 El resto del texto de Co, parágrafos pr a 4, sólo hablan de iniuria, y de la lex Aquilia,

por lo que resulta extraño que el párrafo se encabece con una cita del comentario de Ulpiano al edicto sobre la actio de pauperie. Cabe conjeturar que el texto original de Co tuviera re-ferencias a esta última acción y hablara de pauperies en párrafos que posteriormente fueron eliminados.

759 Los parágrafos de este título de LRB (1 a 3) no vuelven a utilizar la palabra pauperie y usan siempre damnum.

760 De acuerdo con Levy, Ergänzungzindex, s. v. pauperies.


en una cosa ajena, y contempla dos supuestos fácticos en los que puede proceder: cuando el cuadrúpedo causa un menoscabo (pauperiem fece-rit), o infl ige un daño (damnumve dederit),761 o bien cuando destruye algo (quidve depasta sit). Defi ne que el objeto de la acción es una alternativa: o una indemnización pecuniaria por el daño o la entrega del animal.

En el derecho clásico para cada uno de estos supuestos corresponde una acción específi ca. La actio de pauperie, que según el testimonio de Ulpia-no (18 ad Ed. D 9,1,1 pr) provenía de la Ley de las Doce Tablas, se da para el caso de que un cuadrúpedo762 cause espontáneamente763 un menoscabo (pauperiem fecerit); es una acción noxal que puede ejercer el propietario de la cosa dañada, en contra del dueño del animal, para exigirle que o en-tregue al animal (noxae deditio) o resarza el daño (noxam sarcire). Y para el caso de que un animal hubiera destruido algo (quidve depasta sit) en un fundo ajeno, existe la actio de pastu pecoris, por la que el propietario del fundo podía reclamar responsabilidad por los daños que causara el animal

761 La expresión damnumve dederit no signifi ca un nuevo supuesto, sino que es una ex-plicación de la frase pauperiem fecerit, para lectores que no están habituados al término pauperies; la explicación está en sintonía con la rúbrica del título: si quadrupes damnum intulerit. En el derecho clásico podía hablarse de que un animal causara un daño (damnum dederit) cuando instigado por una persona o por culpa de ella, cometía un daño; entonces procedía la acción penal de la ley Aquilia, no contra el propietario del animal, sino contra la persona que lo azuzó, por la cual el propietario de la cosa dañada podía exigir una cantidad que incluía la indemnización por el daño más una pena.

762 Müller, L., s.v. Pauperies en RE supl. X cols. 523-524, propone que originalmente la acción se aplicó respecto de daños cometidos por animales considerados res mancipi, luego, en época clásica, respecto de los cometidos por todo tipo de cuadrúpedos, y que a fi nes de época clásica, como acción útil, respecto de los cometidos por cualquier tipo de animal (véase Paulo 22 ad Ed. D 9,1,4).

763 Servio, citado por Ulpiano 18 ad Ed. D 9,1,1,4, dice que el animal debe causar el daño movido por su natural fi ereza (commota feritate), como cuando un caballo coceador diera una coz, o un buey habituado a embestir embistiera. Justiniano modifi có esto, introduciendo la doctrina de que el animal causara el daño movido contra naturam, por medio de una interpolación en el parágrafo 7 del párrafo citado, que dice: Et generaliter haec actio locum habet, quotiens contra naturam fera mota pauperiem dedit. Véase Hayman, F., SZ 42, 1921, pp. 365 y ss.


que se hubiera introducido furtivamente (immisso); aparentemente era ésta también una acción noxal.764

La sentencia refl eja fi elmente el régimen de las acciones noxales, con su disyuntiva de pagar la indemnización o entregar al animal, y en esto trans-mite el derecho clásico. Pero ha fundido en una sola acción los supuestos correspondientes a las dos acciones que había en el derecho clásico por causa de daños cometidos por animales. Esta fusión es perfectamente com-prensible en relación al procedimiento cognitorio prevalente en el siglo III, en el que no se precisa distinguir las acciones en particular. El hecho de que ambas fueran acciones noxales y que tuvieran el mismo objeto la facilitó. Por lo demás, la actio de pastu pecoris parece haber desaparecido ya como acción independiente en época de Diocleciano, como lo sugiere el rescripto de este emperador (CJ 3,35,6) que afi rma que los daños que cau-sa un animal pastando en fundo ajeno pueden reclamarse por la acción de la ley Aquilia.765 En el Derecho justinianeo vuelven a separarse netamente las dos acciones: la actio de pauperie se dirige contra el propietario de un animal que ha causado, mediante un comportamiento independiente, un determinado daño; en cambio la actio de pastu se dirige contra el pastor del rebaño que intencionada o negligentemente deja que su rebaño paste en un fundo ajeno.766

En su frase fi nal, la sentencia se refi ere a una ley “Pesolania”, que exten-dió el régimen de la acción a los perros. Esta es la única fuente que habla de tal ley. Desde hace tiempo767 se ha conjeturado que ese nombre de la ley es una corrupción de la “lex Solonia” que menciona Plutarco. Considerando que, de acuerdo con dicha ley, los perros estaban originalmente excluidos del régimen de las acciones noxales por daños cometidos por animales, Perozzi768 ha conjeturado que la actio de pauperie en un principio se refe-

764 La principal fuente para afi rmar el caracter noxal de la actio de pastu es precisamente esta sentencia; pero como las PS es un texto que no transmite puramente el derecho clásico, Lenel, p. 198, dudó que la acción tuviera este caracter. Kaser I, p. 162, n. 67, en cambio, considera que sí era una acción noxal.

765 Véase Levy, VR, p. 348.766 Fliniaux, Mélanges de droit romain dédiés à Georges Cornil I, Paris, 1926, pp. 280 y

ss. 767 Véase Cuyacius, In Juli Pauli receptarum sententiarum ad fi lium lib. v Interpreta-

tiones, ad h.l.768 Perozzi, Istituzioni di diritto romano , 2a. ed., II, Florencia, 1928, p. 396, n. 3.


ría exclusivamente a los quadrupedes considerados res mancipi, entre los cuales no se contaban los perros,769 y que posteriormente, en época clásica, se extendió a todos los cuadrúpedos, y fi nalmente a todo tipo de animales, como lo menciona Paulo (22 ad Ed. D 9,1,4). Es notable que la sentencia no haga eco de esta última ampliación, pues sólo se refi ere a quadrupes.

Au. A.La frase damnumve dederit quidve depasta sit pudo ser puesta por él,

con el fi n de explicar el entonces arcaico término pauperies, y de incluir el supuesto de la actio de pastu, la cual probablemente ya no existía en la segunda mitad del siglo III en cuanto acción independiente.770 Como arriba se dijo, la fusión de los supuestos de la actio de pauperie y la actio de pastu es consecuencia de la generalización del procedimiento cognitorio.

Las palabras de la fórmula de la actio de pauperie que expresaban la alternativa noxal eran: aut noxiam sarcire aut in noxam dedere oportet,771 que en la sentencia se convierten en aut damni aestimationem subeat aut quadrupedem dedat. La sentencia conserva la estructura y el contenido de la frase edictal, con variantes de vocabulario: mantiene el verbo dedere para referirse a la entrega en propiedad del animal, pero elimina la palabra noxa, y usa el verbo subire, en lugar de sarcire, con el sentido de indem-nizar.

La palabra noxa no es ajena al vocabulario de las PS pues está en otras cinco sentencias, en cuatro de las cuales tiene el signifi cado técnico refe-rido a las acciones noxales derivadas de los delitos cometidos por escla-vos.772 Con ese mismo sentido aparece en textos jurisprudenciales transmi-tidos por la Collatio.773 En cambio, en la legislación imperial de los siglos

769 Véase Gayo 17 ad ed. prov. D 9,2,2,5: sed canis inter pecudes non est.770 Así, Levy, VR, p. 348.771 Lenel, p. 195, tomadas de Ulp. 18 ad Ed. D 9,1,1,11.772 En 2,26,16, donde aparece para designar como delito de daño (noxa), y no como

adulterio, el estupro de esclavas; 2,31,7, que dice que el siervo que comete un delito, si el dueño no indemniza, puede ser entregado: noxae dedi potest; 2,31,8 y 9 donde se menciona la regla noxa caput sequitur; y 5,20,4 donde dice que el delito de esclavos lo indemniza el dueño con la entrega noxal (noxae deditione sarcitur).

773 Coll. 2,3,1 (Papin. 2 defi nit.) habla de un hombre libre noxae deditum; 12,3,1 (= PS 5,20,4) habla de indemnizar, noxae deditione, el delito cometido por esclavos; y 12,7,9 (Ur-seyo citado por Sabino) dice que se demanda iudicio noxali al dueño del esclavo que causa un daño.


III, IV y V la palabra noxa tiene el signifi cado general de delito.774 El verbo sarcire tampoco es ajeno a las PS; se da, con sentido de indemnizar, en tres sentencias, y en otras tres con sentido de castigar.775 El verbo subire aparece sólo una vez más en PS (5,16,3), con un signifi cado semejante al que tiene en esta sentencia, para indicar que quien solicita que se interro-gue por tormento a un esclavo ajeno queda sujeto, si el esclavo se deteriora por eso, a pagar la estimación (subire taxationem) que haga el dueño del esclavo.776

Estas variantes de vocabulario resaltan más al contrastarlas con PS 2,31,7, que se ajusta a la terminología edictal, diciendo que el dueño de un

774 Según Levy, Ergänzungsindex s.v. noxa, la palabra también aparece en Coll. 1,9,1 (ex Codigo Gregoriano, rescripto de Alejandro, año 222) donde noxa designa un delito de daño cometido por militares. En el Código Teodosiano, la palabra noxa aparece, según Gra-denwitz, Heidelberger Index en cinco lugares (9,21,4. 9,40,18. 9,45,5. 15,5,40. 16,5,41) en donde tiene el sentido de delito cometido por hombre libre. Con el mismo sentido aparece en const. sirm. 7,4, y en la nov. Majo. 7,11 que menciona la regla noxat caput sequitur, como una regla de derecho antiguo por la que se decía que el delito de unos no puede ser imputado a otros. De la revisión de estos lugares, se desprende que en la legislación imperial, desde el rescripto de Alejandro del año 222 hasta la novela de Mayorano del año 458, se utiliza la palabra noxa en sentido de delito y sin relación con el régimen de las acciones noxales.

775 Se da en 2,7,1, relacionado con la indemnización de las mercancías arrojadas al mar para salvar una nave; en 2,18,2 indica la obligación del arrendatario de indemnizar los daños causados en un fundo; en 2,31,7 aparece la alternativa del dueño del esclavo que cometió un delito: o indemnizar (sarcire) el daño o entregar el esclavo; en 5,20,3 indica indemnizar el daño causado por un incendio involuntario; en 5,20,4 se dice que el daño cometido por un esclavo se indemniza (sarcitur) con la entrega del mismo. En otros lugares de las PS el verbo se aplica, no con sentido de indemnizar, sino de castigar: en 5,3,1 se dice que los que cometen un daño con ocasión de un tumulto o sedición quedan obligados a pagar el doble de la estimación pecuniaria del daño (aestimatione dupli sarcitur); 5,3,6 se dice que los daños causados por un incendio debido a incuria se indemnizan con el doble (dupli compendio... sarciri), y en 5,20,6 se dice que los honestiores que furtivamente cortan árboles ajenos que-dan obligados (coguntur) a indemnizar el daño o son deportados a una isla o confi nados a determinado lugar; las dos primeras sentencias aquí citadas parecen relacionadas con la concepción vulgar que considera que la pena por el daño causado es el doble del valor del daño, por lo que podrían ser de B; véase arriba ad 1,13A,6 sub Au.

776 En Coll. aparece en 2,5,5 donde se cita una frase de las XII Tablas que dice que quien comete injuria sufre una pena (poenam subito) de 25 sestercios. En Cs 9,7 (Impp. Valenti-nianus et Valens, año 365) signifi ca estar sujeto a esclavitud (subire servitutis). En IP 5,4,9 indica pagar daños (damna subire).


esclavo que ha robado puede indemnizar (sarcire) o dar en noxa (noxae dedi). Pero puede ser que el compilador de las PS cambie el vocabulario en razón de que en una sentencia se refi ere a daños cometidos por animales y en otra a los cometidos por esclavos.

La omisión que contiene la sentencia, al no contemplar los daños co-metidos por animales que no sean cuadrúpedos, puede explicarse como descuido típico de A, que no se caracteriza por cuidar la exactitud de sus proposiciones. La Lex Romana Burgundionum 13,1, haciendo una paráfra-sis de esta sentencia, dice que se tuvo a bien (placuit) extender la respon-sabilidad a los dueños de animales bípedos, “tal como lo afi rma una de las sentencias de Paulo del libro primero”. De esta mención podría conjeturar-se que en la versión de A estaba esa referencia a los animales bípedos, que posteriormente fue suprimida, quizá por B; la consecuencia de esta razona-miento sería atribuir la versión que tenemos de la sentencia a B. Pero esto parece poco probable, porque de haber en la versión de A una referencia sería a todo tipo de animales, tal como lo dice el citado texto de Paulo, y no exclusivamente a animales bípedos. Puede ser que en el ejemplar de las PS que maneja LRB hubiera alguna glosa que hiciera la mención de los ani-males bípedos y de ahí pasara al texto de esta ley, o que hubiera otra sen-tencia que hiciera esa referencia. Más adelante se analiza el contenido de este texto de LRB, en comparación con la IP y la Lex visigothorum (LV).

La interpretatio de la sentencia introduce algunos cambios en cuanto al objeto al que se refería originalmente esta última. Textualmente dice: Si alienum animal cuicumque damnum intulerit aut alicuius fructus laeserit, dominus eius aut aestimationem damni reddat aut ipsum animal tradat, quod etiam de cane similiter est statutum.

El intérprete, por una parte, amplía el campo de aplicación, pues se re-fi ere a cualquier animal y no sólo a los cuadrúpedos; por la otra, lo restrin-ge, al interpretar el quidve depasta sit (algo sea destruido) de la sentencia por alicuius fructus laeserit (dañar los frutos de alguien). Es notable que elimina toda referencia a la acción que se puede ejercitar contra el dueño del animal, y que respecto de la dación del animal, sustituye el verbo de-dere que tenía el signifi cado técnico de entrega en propiedad, por el verbo tradere que signifi ca simple entrega; en esto último puede verse una mani-festación más de la confusión, propia del derecho vulgar de occidente, de los derechos reales con la posesión. La mención que hace la frase fi nal a la ampliación de la acción a los perros, que resulta inecesaria por referirse el texto a cualquier animal, manifi esta sin embargo el respeto del intérprete


por lo que entiende como referencias a leyes; es interesante el verbo que usa para indicar lo defi nido por una ley que seguramente desconoce: statu-tum est, como si fuera algo vigente.

La sentencia fue objeto de otras elaboraciones en el derecho vulgar de Occidente, que resulta interesante confrontar:

LV 8,4,12 (Ant.)777 LRB 13,1Si cuicumque quadrupes aliquid fecerit fortase damnosum, in domini potestate consistat, utrum quadrupedem noxium tradat an ei, qui damnum pertulit vel aliquid excepti adversi, iuxta iudicis aestimationem componat.

Si animal cuiuscumque damnum intu-lerit, aut aestimationem damni domin-us solvat aut animal cedat; quod etiam de cane et bipede placuit, observari, secundum speciem Pauli sententiarum libro primero sub titulo: si quadrupes pauperiem fecerit.

777777

Estos dos textos parecen más cercanos a la IP que a PS.778 Al igual que IP, sustituyen la expresión in dominum actio datur de la sentencia, que refl eja la mentalidad clásica de pensar en términos de acción y excepción, con locuciones que indican que el dueño tiene la alternativa de indemnizar el daño o entregar al animal. En vez del verbo dedere que usa la sentencia con sentido técnico de dación en propiedad del animal, IP y LV usan, con signifi cación común, el verbo tradere, y LRB el verbo cedere. La expre-sión clásica damnum dare de PS se sustituye con damnum inferre (IP y LRB) o damnum perferre (LV). IP redujo el supuesto de daños causados por animales pastando al caso de lesionar frutos, y LV y LRB, siguiendo esa línea, de plano lo omiten.

Sin embargo, no puede afi rmarse que LRB y LV se fundaron exclusi-vamente en la IP, porque ambos textos dan indicios de haber conocido el texto de la sentencia. LRB lo demuestra al hacer una referencia expresa al libro primero de las PS y dar como rúbrica del título 1,15 de PS una (si quadrupes pauperiem fecerit) distinta de la que da el Breviario de Alarico; además proporciona una información que atribuye a PS, y que no está ni en la versión de la sentencia que nos llega por medio del Breviario ni en

777 En opinión de Álvaro D’Ors (El Código de Eurico, Roma-Madrid, 1960, p. 160) esta ley era parte del título XIX (De damnis arborum) del Código de Eurico.

778 Así, Schellenberg, Die interpretationen zu den Paulussentenzen, Göttingen, 1965, pp. 21 y 23.


su interpretatio: que la acción se extendió a animales bípedos. LV mani-fi esta haber tenido contacto con PS en tanto que usa la palabra quadrupes y el verbo facere (aliquid fecerit = pauperiem fecerit ?), mientras que IP y LRB usan animal y el verbo inferre (damnum); además, LV utiliza la palabra noxa califi cando al animal (noxium) que comete el daño, lo cual no está ni en la versión de la sentencia que transmite el Breviario, ni en la interpretatio.

De la confrontación del texto de la sentencia que transmite el Breviario con el texto que da LRB, queda claro que esta última proporciona, no obs-tante la cita que hace de la fuente, una paráfrasis del texto de la sentencia y no el texto mismo. Esto es algo que debe tenerse en cuenta al analizar las sentencias que sólo se nos han transmitido por medio de dicha ley, como son las sentencias 1ª y 1b de este título.

1,15,1a (ex LRB 13,2) Si quis saevum canem habens in plateis vel in viis publicis in ligamen diurnis horis non redegerit, quidquid damni fecerit, a domino solvatur.779

S. Si alguien tiene un perro peligroso sin atar, durante el día, en calles o plazas públicas, su dueño queda obligado a indemnizar cualquier daño que cause el perro.

O. Posclásico. La sentencia refl eja el régimen de la acción de pauperie,780 que como

informa la sentencia anterior también se aplicaba respecto de los daños cometidos por perros, mezclado con elementos del régimen de la acción edilicia derivada del Edicto de feriis, que, según refi ere Ulpiano (2 ad aed. cur. D 21,1,40,1), se daba por los daños causados por animales feroces,

779 En la edición de PS de Krüger, por error de imprenta, se da: solvantur; en cambio, en la edición de LRB de De Salis (en Monumenta Germaniae Historica, Legum Sectio I, t. II pars I, Hannover, 1892) se da solvatur.

780 Sin embargo, Levy, VR, p. 348, considera esta sentencia ligada primordialmente con el edicto de feriis; pero como la sentencia prevé, al igual que el régimen de la acción de pauperie, que la responsabilidad es del dueño del animal y que comprende sólo la indemni-zación del daño, a diferencia de la acción edilicia que se dirige contra el que colocó el animal en la vía pública y para exigirle el pago del doble del valor del daño causado, me ha parecido que está más ligada con la acción de pauperie.


entre ellos el perro, colocados en lugares públicos,781 y elementos del régi-men de la acción de la ley Aquilia, que podía aplicarse respecto de daños causados directamente por animales, cuando interviene culpa de un terce-ro.782

Aparentemente, en el derecho clásico la acción de pauperie podía concu-rrir con la acción edilicia. Así me parece que lo ha demostrado Haymann,783 quien analiza los textos (D 4,3,7,6 y 9,1,1,5) en los que se ha pretendido fundar que la acción de pauperie es una acción subsidiaria, al modo de la acción de dolo, y demuestra claramente que son textos interpolados. No está claro si es una concurrencia alternativa, de suerte que la persona da-ñada pudiera optar por ejercer la acción de pauperie contra el dueño del animal para obtener la indemnización del daño, o la acción edilicia contra quien colocó el animal en la vía pública para obtener el doble del valor del daño causado; o si se trata de una concurrencia cumulativa que permite que el ofendido ejerza ambas acciones, quizá la acción de pauperie como acción de indemnización y la acción edilicia como acción penal, según lo sugiere Justiniano en sus Institutiones.784 Pero en cualquier caso la con-currencia de las dos acciones pudo dar pie a la confusión posterior de sus regímenes.

La sentencia refl eja el régimen de la acción de pauperie al señalar que el objeto de la acción es la indemnización del daño (y no el doble del valor del daño como prevé la acción edilicia) y que el responsable es el due-ño (y no el que colocó al animal en la vía pública como prevé la acción edilicia).785 Refl eja el régimen de la acción edilicia al exigir que el perro se encuentre en lugares públicos, circunstancia que era irrelevante para el ejercicio de la acción de pauperie, que procedía también cuando el daño ocurría en lugares privados.

781 El perro también se menciona en la cita del Edicto edilicio que hace Justiniano en Inst. 4,9,1.

782 Véase Ulpiano 18 ad Ed. D 9,1,1,4-7.783 Haymann, SZ 42, 1921, pp. 379 y ss.784 Inst 4,9,1: praeter has autem aedilicias actiones et de pauperie locum habebit:

numquam enim actiones praesertim poenales de eadem re concurrentes alia aliam con-sumit.

785 Cfr. Lex visigothorum 8,4,20 que para el caso de daños cometidos por un perro, dis-pone que su dueño o lo entregue o pague el doble del valor del daño causado.


El requisito de que el perro estuviera suelto durante el día es descono-cido en el régimen clásico de una y otra acción, que no exigen la prueba de que existió culpa en el propietario o custode del animal. La acción de pauperie procede aun cuando el daño lo cometa un animal atado o debi-damente vigilado.786 Paulo (2 ad Ed. aed. cur. D 21,1,41) comenta que el Edicto de feriis castigaba el hecho de tener fi eras en la vía pública, sea que estuvieran sueltas sea que estuvieran atadas (sive soluta sint, sive alligata). Exigiendo que el perro esté suelto, la sentencia parece tener en mente la idea de que la responsabilidad por el daño depende de la culpa o descuido de no atar el perro durante el día. Esa idea está presente en el sentido literal de la primera frase de la sentencia si alguien que tiene un perro pe-ligroso... no lo atara (si quis saevum canem... in ligamen... non redegerit); pero sorpresivamente concluye, no la responsabilidad de quien dejó sin atar al perro, sino, como en la actio de pauperie, la responsabilidad del propietario.

Esta tendencia de exigir un elemento de culpa para que el propietario sea responsable de los daños causados por el animal, que es ajena al régi-men clásico de la actio de pauperie y de la acción edilicia, pudo haberse derivado de la aplicación de la acción de la ley Aquilia, que exige la culpa a casos de daños causados por animales, no movidos por su natural fi ereza, sino instigados o provocados por un tercero, el cual, a causa de esta culpa, se hacía responsable por dicha acción.787

Au. No se trata del texto de una sentencia, sino de una paráfrasis o in-terpretatio.

La sentencia procede de la Lex Romana Burgundionum, publicada entre los años 502 a 517.788 Esta ley reproduce textos tomados de fuentes roma-

786 En Alfeno 2 dig. D 9,1,5 se trata de un daño causado directamente por un caballo que fue instigado por una mula, y el jurista responde que es responsable el dueño de la mula sin discutir si hay culpa del propietario del caballo por haber colocado su animal junto a la mula.

787 Se podía plantear la cuestión de si la actio de pauperie concurría en estos casos con la acción de la ley Aquilia; pero me parece que la respuesta, como dice Ulpiano en los lugares citados (nota 782), es negativa, precisamente porque el hecho de la intervención de un ter-cero viene a impedir que se cumpla el supuesto de la actio de pauperie, esto es, que el daño fuera causado espontáneamente por el animal.

788 De Salis, Leges burgundionum, en Monumenta Germaniae Historica, Legum sectio I, t. II pars I, Hannover, 1892, p. 13.


nas o, muchas veces, no directamente de los textos romanos sino de sus interpretationes posteriores.789 Al analizar la sentencia 1,15,1, procedente del Breviario de Alarico, se mencionó que se nos conservaba otra versión de la misma, procedente de LRB 13,1. Comparando ambas versiones, se pudo concluir que la versión de LRB no dependía de la del Breviario, pues contenía elementos (la mención a animales bípedos, la indicación de que la rúbrica del título decía si pauperies) que no estaban en esta última, y que tenía, en cuanto a contenido, mayor semejanza con la IP que con la senten-cia transmitida por el Breviario. Esto da lugar a conjeturar que lo que trans-mite LRB 13,1 como sentencia, en realidad no es el texto de la sentencia misma, sino una interpretatio de ella.

Debe tenerse en cuenta que los compiladores de LRB citan las PS, no con el objeto de transmitir el texto de esta obra, sino con el de aducir la autoridad que ésta tenía. Cuando mencionan expresamente esta obra, siem-pre inician la cita diciendo secundum, y luego añaden sententiam Pauli o sententias Pauli o speciem Pauli sententiarum o (sólo una vez) regulam Pauli sententiarum; a continuación ponen el número del libro al que se refi eren, y a veces la rúbrica del título de donde procede la sentencia que aducen; en ocasiones no dan siquiera la indicación del número del libro. La falta de precisión de LRB en cuanto a la procedencia de las sentencias que aduce es ya un indicio de que no está transmitiendo el texto literal de ella,790 que quizá ni siquiera tenía a la vista. Confrontando los párrafos de LRB donde se cita alguna sentencia, con los correspondientes textos de las PS, se advierten grandes diferencias que corroboran que lo que transmite LRB no es el texto de la sentencia que cita sino una paráfrasis o interpre-tatio de la misma.791

Cabe por lo tanto conjeturar que el texto que transmite LRB 13,2 y que los editores han puesto como sentencia 1,15,1a no es propiamente un tex-

789 Ibidem, p. 12.790 Ibidem, p. 12.791 Compárese LRB 4,3 con PS 2,31,7; 13 e IP. LRB 5,2 con PS 5,4,22. LRB 13,1 con PS

1,15,1 e IP. LRB 13,4 con PS 2,4,2. LRB 15 con PS 2,31,7. LRB 19,1;2 y 3 con PS 1,13a,6 y 1,12,2 (que en realidad es una interpretatio). LRB 20 con PS 5,30B. LRB 28,3 con PS 5,8 y 5,9. Y LRB 35,3 con PS 1,13b,8; 2,17,2 y 3; 5,9,2. Anoto aquí solamente los lugares de LRB donde se hace mención expresa de las Pauli Sententiae; hay otros lugares que no hacen esa mención pero claramente derivan de alguna sentencia; véase el índice de las fuentes de LRB que da De Salis, ibidem, p. 169.


to o sentencia de las PS, ni siquiera una sentencia alterada por B, sino la interpretatio o paráfrasis de alguna sentencia que no nos ha sido transmi-tida.792

1,15,1b (ex LRB 13,3). Si quis caballum quodve aliud animal habens scabidum ita ambulare permiserit, ut vicinorum gregibus permixtus proprium inferat morbum, quidquid damni per eum datum fuerit, similiter a domino sarciatur.

S. Si alguien permitiera deambular un caballo u otro animal sarnoso, y así éste contagiara los ganados ajenos, el dueño del animal deberá indem-nizar todos los daños que éste hubiera causado.

O. Posclásico. En este texto se vuelven a encontrar entremezclados elementos deriva-

dos, unos de la actio de pauperie y otros de la acción in factum ad exem-plum legis Aquiliae, por los daños cometidos por un animal instigado o movido por un tercero.

De la actio de pauperie parece derivar la atribución de responsabilidad al propietario del animal, independientemente de que él haya sido o no quien lo dejó deambular enfermo, así como el contenido de la responsabi-lidad: resarcir o indemnizar el daño; el verbo sarcire que aparece en la sen-tencia es el que tiene la fórmula de dicha acción. Pero el supuesto previsto en este texto no se ajusta completamente al de la actio de pauperie, porque el daño no se causa, como lo prevé dicha acción, por la natural fi ereza del animal, sino por su enfermedad.

De la acción in factum ad exemplum legis Aquiliae, puede proceder la exigencia de una conducta negligente, el permitir que el animal enfermo deambulara, como fundamento de la responsabilidad por el daño. Así lo considera Levy.793 También parece indicar la relación con esta acción el uso de la expresión damnum datum, que es la expresión usada por la ley Aquilia, en contraste con la expresión pauperiem fecerit usada en la fór-

792 Eso supone que LRB pudo tener contacto directo o indirecto (por medio de una inter-pretatio) con una versión de las PS distinta de la que manejan los compiladores del Brevia-rio. Véase LRB 15 que cita una regula Pauli sententiarum que no concuerda con ninguna de las sentencias que se nos conservan.

793 VR, p. 342, n. 168. No encontré en D 9,2 (ad legem Aquiliam) algún texto que refi riera un daño causado por contagio de enfermedad.


mula de la actio de pauperie, y que PS 1, 15, 1a (ex LRB 13,2) transcribe como damnum fecerit.794 Se separa del régimen de esta acción la atribución de responsabilidad al propietario del animal, y no al responsable de la ne-gligencia, y la defi nición del contenido de esa responsabilidad, esto es la mera indemnización, y no el valor máximo de la cosa dañada en los últi-mos 30 días, valor en el cual se comprendía tanto la indemnización como la pena por haber causado el daño.

Nada parece provenir de la acción edilicia del edicto de feris, ya que no se habla de daños cometidos por fi eras ni cometidos en lugares públicos. Kaser795 considera que esta sentencia tipifi ca una responsabilidad indepen-diente de culpa, originada a partir del Edicto de feris y relacionada con PS 1,15,2. Pero el requisito de una conducta negligente está expresado clara-mente en la sentencia, al decir que la responsabilidad deriva de que alguien permitiera (permiserit) deambular un animal enfermo. Que el propietario sea responsable, aunque no sea él quien deja deambular al animal enfer-mo, puede relacionarse más bien con la acción de pauperie, que se dirige siempre contra el propietario del animal, que con la acción edilicia que se da contra quien coloca un animal feroz en lugares públicos.

Au. El texto que nos transmite LRB, al igual que el anterior, no parece ser una de las sentencias, sino más bien una interpretatio o paráfrasis de alguna de ellas.

Abona esta conjetura, además de lo mencionado ya en el análisis del estrato de la sentencia anterior, la presencia de la palabra caballus. En época clásica el caballo ordinario suele designarse con la palabra equus; el término caballus796 se usó para designar al caballo castrado o, en el lenguaje popular, al caballo de tiro o carga; así aparece usado, por ejem-plo, por el jurista Pomponio.797 Mientras la palabra equus aparece en cua-tro sentencias,798 en otros diez lugares de diversas fuentes de derecho

794 Sin embargo damnum datum también se usa en el Edicto de feris (D 21,1,42) y en PS 1,15,2 relacionada con este Edicto.

795 II, p. 427.796 Forcellini, Lexikon totius latinitatis, s.v. cavallum. 797 6 ad Sab. D 33,7,15 pr.798 PS 2,4,3; 3,6,74; 5,6,5; y 5,18,1.


romano vulgar799 y en 56 pasajes del Código Teodosiano,800 caballus no aparece en ninguna otra sentencia, ni en el Código Teodosiano ni en la legislación posterior,801 y, de entre las demás fuentes de derecho romano vulgar, sólo aparece en la legislación romano-germánica: en tres lugares del Código de Eurico y en tres de LRB.802 En cambio aparece en 25 luga-res de la Lex Visigothorum.803 Esto sugiere que el término caballus se usa más bien en el lenguaje de la legislación germánica, que en el de la ju-risprudencia posclásica o de la legislación imperial. Su ocurrencia en el texto que como sentencia transmite LRB es un indicio más de que dicho texto no es una sentencia, sino una interpretatio hecha en un ambiente de infl uencia germánica.

1,15,2 Feram bestiam in ea parte, qua populo iter est, colligari praetor prohibet: et ideo, sive ab ipsa sive propter eam ab alio alteri damnum datum sit, pro modo admissi extraordinem actio in dominum vel custodem datur, maxime si ex eo homo perierit.

S. El Edicto del pretor prohíbe que se tengan animales feroces atados en un lugar público, por lo que si un animal de este tipo, colocado en un lugar público en contravención al Edicto del pretor, infl igiera un daño o causara que alguien infl igiera un daño a otro, se dará contra el dueño o el guardián del animal una acción por vía extraordinaria, según la gravedad del daño, máxime en el caso de que un hombre muriera.

O. Posclásico.La sentencia está evidentemente relacionada con el Edicto edilicio de

feris (Lenel § 295), que prohibía que se tuvieran animales feroces (perro, cerdo entero, jabalí, lobo, oso, pantera o león) en lugares públicos (qua vulgo iter fi et), de modo que pudieran perjudicar o causar un daño (nocere

799 Cinco lugares de Coll, dos de ET, uno de IP, y dos de UE; véase Levy, Ergänzungsin-dex s.v. equus.

800 Heidelberger Index, s.v. caballus.801 Según Heidelberger Index.s.v. caballus.802 Según Levy Ergänsungsindex, s.v. caballus: aparece en CE 278; 279. En LRB apa-

rece, además de en 13,3, en 4,4 (donde sustituye equus de PS 5,18,1) y en 29 (tanto en la rúbrica del título como en el único párrafo del mismo).

803 Según Zeumer, Leges visigothorum, Hannoverae et Lipsiae, 1902, en el Index rerum et verborum s.v. caballus.


damnumve dare). Si el animal causaba un daño, de acuerdo con la explica-ción del mismo contenida en el comentario de Ulpiano al Edicto edilicio (2 ad ed. aed. cur. D 21,1,42) se daba una acción con pena variable según fuera el daño: si moría un hombre libre, la pena era de doscientos mil ses-tercios; si era dañado un hombre libre, se condenaba a cuanto al juez pa-reciera bueno y justo (quanti bonum aequum iudici videbitur), y por cual-quier otro daño causado o hecho (damnum datum factumve) se condenaba al doble de su estimación.

Lo primero que llama la atención del texto de la sentencia es la atri-bución al pretor de la prohibición de tener animales en lugares públicos, puesto que en realidad fue una prohibición dictada por los ediles curules. Esto es una muestra de desconocimiento de las magistraturas públicas, que jamás se hubiera dado en un jurista de época clásica, mucho menos en Pau-lo, que hasta tiene un comentario especial al edicto de los ediles curules.804 La atribución al pretor podría explicarse porque el autor de la sentencia se refi riera al Edicto codifi cado por Juliano que incluía, como sostiene Lenel (§§ 293 a 296), el texto del edicto de los ediles curules.

La sentencia simplifi ca el régimen clásico de esta acción. Por una par-te, a diferencia del Edicto de los ediles curules, no hace mención de las distintas especies de animales que comprendía la prohibición, sino que se limita a hacer una generalización, semejante a la que supuestamente te-nía la explicación del mismo Edicto, según lo cita Paulo (2 ad ed. aed. cur. D 21,1,41), donde dice que se refi ere, además de las bestias feroces, a todo otro animal que cause un daño (et generaliter aliudve quod nocerte animal); este párrafo se ha considerado una interpolación, que vendría a anular la distinción minuciosa de los tipos de animales a los que se refería inicialmente el mismo Edicto.805 Pero en PS (A) son frecuentes ese tipo de generalizaciones. Por otra parte, no distingue las diferentes penas que pre-veía la acción edilicia, según se tratara de lesión o muerte de un hombre libre o cualquier otro tipo de daño, y se limita a decir que se dará la acción según la gravedad del daño. Es ambigua la indicación que hace de que se aplicará una pena mayor en el caso de que un hombre muriera, pues no

804 Lenel, Pal I, col. 1097.805 Véase Rodríguez-Ennes, L., “Delimitación conceptual del ilícito edilicio «de fe-

ris»”, IURA 41, 1990, p. 55.


distingue si se trata de un esclavo o, como lo preveía el Edicto edilicio, de un hombre libre.806

En el texto del Edicto edilicio que se nos conserva807 se distinguen dos actividades dañosas que puede realizar el animal feroz: lesionar (y even-tualmente matar) o causar un daño (nocere damnumve dare possit) y se aclara que nocere se refi ere a las lesiones de un hombre libre (si nocitum homini libero esse dicetur), por lo que damnum dare debe referirse a da-ños patrimoniales;808 y respecto de éstos el mismo texto edictal distingue entre el “daño causado” y el “daño hecho” (damnum datum factumve). La sentencia, si bien no distingue entre nocere y damnum dare, y sólo habla de esto último, sí afi rma que el daño puede ser cometido por el animal mis-mo, o por otra persona a causa del animal (sive ab ipsa sive propter eam ab alio); este supuesto no está en el texto edictal que se nos ha conservado, aunque, conforme al régimen clásico, pudiera llegarse a esa conclusión si se hacía aplicable la acción in factum de la ley Aquilia, en contra de quien, por haber colocado un animal feroz en un lugar público, puso la causa para que otro cometiera un daño; en la sentencia 4 de este título, se contempla un caso de responsabilidad por los daños que causó otro a causa de haber puesto animales feroces, en el caso serpientes, en lugares públicos.

Ni el texto del Edicto edilicio que se nos conserva, ni las explicaciones del mismo que transmiten Ulpiano y Paulo al mismo, dicen quién era el pasivamente legitimado a esa acción.809 Justiniano en sus Institutiones810 dice que era el propietario. La sentencia, en cambio, ofrece una disyuntiva, el propietario o quien lleva el animal (in dominum vel custodem); la misma disyuntiva se repite en la siguiente sentencia (3). Puede ser que en el dere-cho clásico el pasivamente legitimado fuera quien lleva el animal, ya que la responsabilidad deriva del hecho de contravenir la prohibición edilicia (si adversus ea factum erit) colocando una fi era en lugar público, y no, como en la acción de pauperie, del hecho de ser propietario del animal que

806 Véase Levy, VR, p. 330, n. 121. La palabra homo sin más califi cativos, en las fuentes jurídicas, suele desginar al esclavo.

807 Citado por Ulp. 2 ad Ed. aed. cur. D 21,1,42.808 Lo mismo se dice en Inst. 4,9,1.809 Véase Lenel, EP, p. 566, n. 10.810 Inst. 4,9,1.


causa el daño.811 Es claro que si quien lleva el animal actúa como agente del propietario, la responsabilidad es del propietario por ser él mismo, por medio de su agente, quien contraviene la disposición de los ediles. Si así fuera el régimen clásico, la sentencia nos ofrecería el mismo fundamento de la responsabilidad, la contravención de la disposición edilicia recogida en el edicto pretorio codifi cado (praetor prohibet: et ideo...) y una sim-plifi cación en cuanto a la legitimación pasiva, al decir que responde el propietario o quien lleve el animal, sin aclarar que la responsabilidad del propietario depende de que sea un agente suyo quien lleve el animal; la interpretatio, en cambio, sí lo aclara.

Dice la sentencia que en el caso se da una “acción extraordinaria” (ex-tra ordinem actio). En el derecho clásico, la acción era probablemente una acción in factum, y quizá una acción popular.812 El que la sentencia hable de una acción extraordinaria evidencia que fue redactada en atención al procedimiento cognitorio o extraordinario que ya predominaba en la se-gunda mitad del siglo III. Es posible que el conocimiento de casos como el que contempla la sentencia fuera reservado a la jurisdicción del praefectus urbi, quien resolvía cuestiones penales relacionadas con el orden y policía de Roma.813 Que el caso fuera objeto de la cognitio extra ordinem, en la cual el juez tiene facultades amplias para fi jar la condena, explica que la sentencia omita las penas previstas en el Edicto edilicio, y que le baste decir que la pena se fi ja según la gravedad del daño.

Au. A. La sentencia, como lo indica la expresión extra ordinem actio, se compone en atención al procedimiento cognitorio, prevaleciente ya en

811 Cfr. Ulp. 18 ad Ed. D 9,1,1,5 que dice, en un fragmento interpolado (véase Haymann, SZ 42, 1921, pp. 386 y 387), que quien conduce un perro por un lugar donde no debía ser conducido, responde del daño que cause: tenebitur qui canem tenebat. Pero puede ser que el texto se refi era a la responsabilidad derivada de la negligencia o culpa de conducir el perro por un lugar inadecuado, exigible por la acción de la ley Aquilia, y no a la responsabilidad derivada de la contravención el Edicto edilicio de feriis.

812 Fadda, C., Azione popolare, Torino, 1884, reimpr. Roma, 1972, p. 34, quien conjetura que tenía ese carácter por analogía con la actio de effusis et deiectis; lo sigue Impallomeni, G., L’Editto degli edili curuli, Padova, 1955, p. 87.

813 Kaser, ZPR, § 69 III-2. Lemosse, “Extraordinem actio (PS 1,15,2)”, Ann. Fac. de Droit et Sc. Polit. Univ. de Clermont, 14, 1977, pp. 161-170, considera que la sentencia contempla la competencia del Praefectus Urbi, por lo que conjetura que la expresión extra ordinem actio es una interpolación en lugar de actio in factum.


la segunda mitad del siglo III, por lo que se explica que no contemple las distintas penas previstas en el Edicto edilicio.

La atribución al pretor de la prohibición dictada por los ediles curules, puede ser también obra de A. Como es sabido,814 las funciones del pretor urbano, en el siglo III, cuando ya se había generalizado el procedimiento cognitorio y se había creado una burocracia judicial, fueron fuertemente reducidas, por lo que resultaría extraño justifi car una disposición, como la de esta sentencia, por razón de una competencia efectiva del pretor en la materia. Más bien, la atribución al pretor puede explicarse considerando que el compilador tuvo en mente el edicto del pretor, en su versión codi-fi cada por Salvio Juliano, en la cual se incluía el Edicto edilicio; a la vista de este documento podría considerarse que todo su contenido eran dispo-siciones del “pretor”.

Las simplifi caciones que contiene la sentencia, el no distinguir las di-ferentes especies de animales feroces, no precisar si contempla muerte de un hombre libre o de un esclavo, no distinguir entre la lesión a un hombre libre y daño patrimonial, y no aclarar que el dueño responde cuando el guardián del animal actúa por instrucciones suyas, son simplifi caciones características del autor original de la obra (A).

La Interpretatio reproduce en general el contenido de la sentencia, con algunas modifi caciones: Fera bestia in ea parte, qua populi transeunt vel frequentant, ligari vel custodiri prohibetur, ne aut ipsa aliquem noceat aut terrore eius quolibet casu aliquis ab altero fortasse laedatur, quod si fac-tum fuerit, in dominum, si hoc praecipit, vel in custodem eius damni vel cuiuscumque laesionis actio non expectata ordinis sententia revertetur.

Contiene algunas modifi caciones, en relación con la sentencia, expli-cables por razón del régimen jurídico-político en el que viven los destina-tarios de la Interpretatio (Galia Occidental, siglo V).815 Esta circunstancia explica que ya no se hable del populus, en singular, como un nombre co-lectivo que agrupa a todos los ciudadanos, sino que se hable en plural de populi, denotando así los distintos grupos étnicos y socioculturales que vi-vían bajo un mismo régimen. También explica que ya no se indique que la prohibición proviene del “praetor”, magistrado seguramente desconocido por los posibles lectores de la Interpretatio, y que se entienda la expresión

814 Véase Berger, s.v. praetor.815 Véase Schellenberg, Die Interpretationen zu den Paulussentenzen, Göttingen, 1965,

pp. 62 y ss.


extra ordinem actio como non expectata ordinis sententia, esto es como un recurso que debe decidir el juez por sí mismo, sin esperar la opinión de la curia o consejo municipal.816

Hay otras modifi caciones que no son más que aclaraciones del texto in-terpretado. Así, el añadido de que la prohibición se refi ere no sólo a tener fi eras atadas, sino también simplemente custodiadas en lugares públicos;817 o la explicación de que el daño que otro cometa por causa de la fi era se deba al terror que ella infunde; o la más interesante de que la acción se da contra el custodio del animal o contra el dueño, cuando el primero actuó por órdenes de éste.

Además, el texto de la Interpretatio sugiere un cambio conceptual. En la sentencia, la acción parece contemplada como una acción penal, según lo sugiere la presencia de la palabra admissum que signifi ca acto delictuoso o criminal; se contempla como una acción penal, aunque su pena no sea fi ja, sino variable, a determinar por el juez, según la gravedad del delito (pro modo admissi). En cambio, en la IP , si bien se dice que el acto de colocar fi eras en lugares públicos está prohibido, sólo se habla de una acción por el daño o por cualquier lesión que hubiere sido causada (damni vel cuius-cumque laesionis actio), es decir parece que se trata sólo de una acción indemnizatoria, no penal.

Llama la atención que la IP exprese los dos posibles tipos de daños que contempla con dos verbos diferentes: nocere, cuando el animal mismo co-mete el daño, y laedere, cuando lo comete un tercero por causa del animal. Lo notable es que la sentencia se refi ere a ambos casos con un solo verbo, damnum dare, que no se recoge en la IP, mientras que el Edicto edilicio usa también dos, nocere, al igual que la IP, en el primer caso de daño, y damnum dare en el segundo. Dada esta divergencia entre el vocabulario de la IP y el de la PS y esta coincidencia entre el vocabulario de la IP y el del edicto edilicio, ¿podría conjeturarse que la IP se redactó teniendo a la vista, además de la sentencia 2 de este título, alguna otra sentencia que no se nos conserva o alguna otra fuente jurídica relacionada con el edicto edilicio?

816 Regularmente la IP convierte la expresión actio extraordinaria de PS en non expecta-ta ordinis sententia, lo que signifi ca, según Levy SZ 49, 1929, p. 247 n. 2, que el juez decide sin esperar la sentencia de la curia o consejo municipal. También en IP 1,5,2 y 1,13A,3.

817 Cfr. Paulo 2 ad ed. aed. cur. D 21,1,41 que dice igualmente que se prohíbe tener fi eras sueltas o atadas (sive soluta sint sive alligata).


1,15,3 Ei qui inritatu suo feram bestiam vel quamqumque aliam quadrupedem in se proritaverit eaque damnum dederit, neque in eius dominum neque in custodem actio datur.

S. Si alguien provocara contra sí a un animal feroz o cualquier otro cua-drúpedo, y éste le causara un daño, no se dará acción ni contra el dueño ni contra el guardián del animal.

O. Clásico, en tanto referida a la actio de pauperie.La sentencia se refi ere claramente a esta acción en cuanto menciona a

los animales cuadrúpedos, a los cuales también se refi eren las sentencias 1, 1ª y 1b de este título. La acción de pauperie, dice Ulpiano (18 ad Ed. D 9,1,1,6), no procede cuando alguien instiga a un animal contra sí. El daño es cometido entonces, no debido a la natural fi ereza del animal, sino al acto del instigamiento. La sentencia coincide plenamente con esta doctri-na. Pero, añade Ulpiano (D h.t. 7), que cuando el animal instigado causa un daño a otra persona, entonces se podrá dar contra quien provocó al animal la actio in factum ad exemplum legis Aquliae; es decir, que considera que el daño se debe a culpa del instigador, pero como no lo comete él mismo, no lo comete corpore corpori como exigía la ley Aquilia, da la acción in factum por haber puesto la causa (la instigación) que originó el daño. La sentencia omite mencionar esta posibilidad, quizá por no tratarse en este lugar los daños previstos por la ley Aquilia.818

Es de origen posclásico, en tanto referida a la acción edilicia derivada del Edicto de feriis.

La sentencia parece referirse a la acción edilicia, en tanto que habla del animal feroz, al cual se refi rió con la misma denominación (fera bestia) en la sentencia anterior que se refi ere a la acción edilicia.819 Además, la mención que hace de que el guardián del animal no es responsable en el

818 Téngase en cuenta que en la versión de PS que se nos transmite no hay un capítulo sobre la ley Aquilia, que debió de existir en la versión original; en ese capítulo podría haber habido una sentencia que se refi riera al caso del daño cometido a causa del instigamiento de un animal.

819 Ciertamente Ulpiano (18 ad ed. D 9,1,1,6) al tratar de la actio de pauperie habla de fera, pero, dejando aparte que la frase en que se encuentra es interpolada (Hayman, F., SZ 42, 1921, pp. 365 y ss.), la mención se da en un contexto en que se entiende claramente que se refi ere a animales domésticos, como el buey o el caballo. Además, en la sentencia, se con-traponen, como dos géneros distintos, los animales feroces con cualquier otro cuadrúpedo (feram bestiam vel quamcumque aliam cuadrupedem).


caso, solamente puede entenderse en relación con la acción edilicia, ya que la acción de pauperie, como dice la sentencia 1 de este título, sólo se da contra el dueño.

Referida a la acción edilicia, la sentencia viene a establecer una limita-ción inexplicable de la responsabilidad derivada de colocar fi eras en luga-res públicos. Cuando alguien hacía esto, contravenía una disposición de los ediles, prevista en el edicto perpetuo, por lo que, si el animal causaba un daño, el que lo había colocado era responsable de pagar una cantidad en la que se comprendía la indemnización del daño y una pena. Paulo (2 ad ed. aed. cur. D 21,1,41) aclara que la prohibición comprendía el tener las fi eras sueltas o incluso atadas, si de esa manera no se les impedía que causaran un daño. La sentencia anterior aclara que hay responsabilidad aun cuando el daño lo cometa un tercero provocado por la presencia de las fi eras. Pero en esta sentencia, se dice que no hay responsabilidad cuando el daño lo comete la fi era instigada por un tercero. Con esto, parece entender que la responsabilidad no deriva, como lo disponía el Edicto edilicio del hecho de la colocación de la fi era en lugar público y del subsecuente daño, sino de que el daño haya sido cometido, como lo preveía el régimen de la actio de pauperie, por la natural fi ereza del animal. Con esto, la sentencia demuestra, una vez más, la confusión del régimen de la acción edilicia con el de la actio de pauperie.

Au. A.La confusión que denota la sentencia entre el régimen de la acción edili-

cia y el de la actio de pauperie, pudo ser resultado de la generalización del procedimiento cognitorio en el siglo III, en el cual ya no se distinguen las acciones por su tipicidad.

La IP denota que prosiguió esta evolución tendente a disminuir la res-ponsabilidad por los daños cometidos por animales feroces. Dice: Qui-cumque feram bestiam vel quamcumque quadrupedem provocando quo-cumque modo adversum se incitaverit, nec domino nec custode eius poterit imputari, quia suo vitio incurrisse dinoscitur. Explica que la exención de responsabilidad (nec... poterit imputari) se debe a que el daño se produce por culpa (vitio) del instigador que resulta dañado, con lo cual da a enten-der que el dueño o el custode del animal sólo responde por los daños que hubieran sido cometidos por su culpa en el cuidado o el manejo del animal. Más explícita es la Lex Visigothorum 8,4,18, posiblemente derivada de la


sentencia,820 dice que el daño debe atribuirse a culpa del que instigó (culpe eius, qui hoc pertulerit).

1,15,4 (ex D 47,11,11) In circulatores, qui serpentes circumferunt et proponunt, si cui ob eorum metum damnum datum est, pro modo admissi actio dabitur.

S. Contra los charlatanes que exhiben serpientes en lugares públicos se da una acción, según la gravedad del daño, cuando alguien haya sufrido un daño causado por el miedo que las serpientes hayan infundido en otro. Puede pensarse en este caso: las serpientes atemorizan a alguien que corre asustado y causa algunos daños.

O. Posclásico.El caso contemplado en este sentencia sería el de un daño infl igido, no

por el animal mismo, sino infl igido por otro a causa de la presencia del animal en un lugar público. Respecto de estos daños, según la precedente sentencia 2, era aplicable el Edicto edilicio de feris, aunque en el régimen clásico no aparece tal posibilidad.821 Por otra parte, entre los animales es-pecífi cos que el edicto edilicio mencionaba822 no se contaban las serpien-tes, pero posiblemente sí quedaban comprendidas en la expresión fera bes-tia a la que se refi ere la sentencia 2 de este título.

La sentencia no se corresponde con el régimen clásico de responsabili-dad por los daños causados por animales, pero sí con la forma en que las PS lo entienden.

820 Así lo considera Zeumer, Lex Visigothorum, ad h.l. n. 1, en Monumenta Germaniae Historica, Legum sectio I, t. I, Hannover, 1892.

821 El edicto contemplaba, según el texto reproducido por Ulpiano (2 ad Ed. D 21,1,42) dos acciones: lesionar (o matar) a alguien: cuiquam nocere y causar un daño patrimonial: damnum dare, pero no distingue si el daño lo comete el animal mismo o alguien a causa de éste. Si acaso, cabría pensar en la posibilidad de que se diera contra el que colocó el animal feroz en un lugar público, la acción in factum de la ley Aquilia, pues ello constituyó la causa para que alguien ocasionara un daño.

822 Reproducido en D 21,1,41. El texto del comentario edictal que Paulo transmite en D 41,1,42, donde dice que se refi ere a cualquier animal que pueda dañar (et generaliter aliudve quod noceret animal) se ha considerado, con razón, como una interpolación (Hay-man, F., SZ 42, 1921, pp. 365 y ss.), ya que abarcaría también los animales domésticos cuyos daños seguían el régimen de la actio de pauperie.


La indicación que hace la sentencia de que la pena será proporcional al daño (pro modo admissi) es igual a la que hace la sentencia 2, y apoya la conjetura de que ambas sentencias se refi eren a la acción edilicia tramitada por vía cognitoria.

Au. A, que considera posible exigir responsabilidad por los daños come-tidos no por los animales feroces, sino a causa de ellos, y sin referencia a los tipos de animales previstos en el Edicto edilicio.

La palabra circulator (charlatán) parece una peculiaridad de PS, pues no se encuentra en ninguna de las otras fuentes jurídicas.823

Es notable que la IP 1,15,2, al explicar el caso de que un daño fuera co-metido por otro movido por un animal fi ero, pone como ejemplo el daño causado por el terror que infunde el animal, es decir ofrece una abstracción del caso previsto en la PS 1,15,4, que no fue recogida en el Breviario. Esto sugiere que la IP tuvo a la vista las sentencias 2 y 4, lo cual concuerda con la conjetura de Schellenberg824 de que la Interpretatio era un documento independiente de la edición de PS que manejaron los compiladores visi-góticos.

823 La busqué (“circulator*”) en todas las fuentes recogidas en BIA.824 Schellenberg, H., Die interpretationen zu den Paulussentenzen, Göttingen, 1965, pp.

50 y ss.

383

TÍTULO 16

Finium regundorum

T. Lenel § 79: finium regundorum.O. Clásico. La única sentencia que queda en este título se refiere a un

proceso criminal cognitorio. Schulz825 considera que las sentencias 1 a 3 del siguiente título (1,17) de PS, que versan sobre servidumbres, de-bieron de estar originalmente en el título finium regundorum, pues en el orden edictal las servidumbres se tratan en el § 73, por lo que un título de servidumbres en PS, que en general sigue el orden edictal, debía de haber estado colocado antes del título finium regundorum que se corresponde con el § 79 del Edicto; además, el título 1,18 de PS ( familia erciscundae) se corresponde con el § 80 del Edicto, de modo que el orden de los títulos de PS resultaría así más conforme con el del Edicto. Las sentencias que contiene el título 1,17 podrían haber estado incluidas en el título finium regundorum, como conjetura Windsheid,826 en atención a la imposibili-dad de adquirir por usucapión tanto el limes, al cual se refería original-mente la actio finium regundorum, como las servidumbres.

En el Edicto, el título finium regundorum se refería a la actio finium re-gundorum que en época clásica servía para delimitar la franja de terreno de cinco pies de ancho (limes) que debía existir entre fundos contiguos. Según d’Ors,827 la acción llegó a servir en época clásica, al caer en desuso la práctica de fijar limes, para delimitar la extensión de los fundos en zo-nas discutidas (controversia de loco). La única sentencia de este título se refiere a una situación relacionada con la determinación de la extensión

825 SZ, 47, 1927, p. 45.826 Lehrbuch des Pandektenrechts I, Frankfurt, 1906, § 182, n. 15.827 DPR § 154, n. 1; en el mismo sentido, Arangio Ruiz, Instituciones de derecho ro-

mano, trad. de J. M. Caramés Ferro, Buenos Aires, 1973, p. 245.



de un fundo, como es la del derribamiento o movimiento de mojones, de modo que muestra que bajo esa rúbrica se comprendía lo relativo a la determinación de la extensión de los fundos. En cambio, en el Código Teodosiano, donde también hay un título con la rúbrica fi nium regundo-rum (2,26), se tratan cuestiones relativas, no a los límites de los fundos, si no a la propiedad misma.828

Au. A. La rúbrica la da Coll 13,2. Brev. da, igual que CT 2,26, de fi -nium regundorum.

1,16 Coll 13,2,1

In eum, qui per vim terminos deiecit vel amovit, extra ordinem animadver-tetur.

In eum qui per vim terminos deiecit vel amovit extraordinem anima ad-vertetur.

S. Se castiga por vía extraordinaria a quien violentamente derribe o cambie de lugar los mojones (que sirven para delimitar los campos).

O. Clásico. Desde la época arcaica se prevé un procedimiento criminal en contra de quien derribe o mueva mojones, el llamado crimen termini moti, por el que se puede imponer hasta la pena de muerte contra quien realice tales actos, que son considerados como profanaciones. Posterior-mente Cayo César y Nerva dan, con un punto de vista secular, una ley agraria que, entre otras cosas, establece una acción popular para exigir una pena pecuniaria de quien derribe o mueva mojones (Calístrato 5 de cognit. D 47,21,3). Adriano da un rescripto en que afi rma que derribar y mover mojones (terminos propellere) es un hecho grave (pessimum fac-tum), que debe castigarse según la condición de las personas, con pena de relegación temporal (relegatio) o de trabajos forzados (ad opus), si tenían la intención de alterar los límites de los fundos; pero si los de-rribaron por ignorancia o para servirse de la piedra, se aplica sólo pena de azotes (Calístrato 3 de cognit. D 47,21,2= Co 13,3,2). Años después, Alejandro Severo (en el 222) da un rescripto (CJ 9,2,1) en el que recuer-da que se debe coaccionar con una pena extraordinaria (extraordinaria animadversione coerceri debere) a quienes derriban mojones (terminos effoderunt); este rescripto no distingue, como el anterior, penas ni casos,

828 Véase Levy, VL, p. 209.


quizá porque su único objetivo es recordar que se aplican las penas ya establecidas y no nuevas penas o nuevos supuestos.829

En el proceso cognitorio, al cual se refi eren los rescriptos, los mismos jueces pueden conocer de causas criminales y civiles. Esta amplitud de jurisdicción permitió que se confundieran algunos procesos criminales con procesos civiles.830 Esto mismo pudo facilitar que en el procedimien-to criminal contra quien movía o derribaba mojones el juez pudiera, ade-más de imponer la pena, decidir sobre cuestiones de límites, como lo dice Paulo (23 ad ed. D 10,1,4,4) y precisamente referido al caso contemplado en esta sentencia, el movimiento de los mojones: iudex, qui de crimine cognoscit, etiam de fi nibus cognoscere potest.831

Por su contenido, esta sentencia parece refl ejar el proceso criminal establecido en el citado rescripto de Adriano contra quien derribe mo-jones, y en este sentido es de origen clásico. Al mismo proceso parece referirse PS 5,22,2 (=ET 104) que señala como penas contra quienes ter-minos effodiunt vel exarant, además de las establecidas en el rescripto de Adriano, la de confi scación de bienes. Pero la ubicación de la sentencia, de contenido criminal, en el título fi nium regundorum, de contenido civil, parece posclásica, aunque se explica por la circunstancia de que el juez cognitorio puede, en el mismo proceso, fi jar penas y defi nir límites del fundo.

Au. A. La sentencia parce inspirada en el citado rescripto de Alejandro Severo, en cuanto a la forma de describir la pena: la expresión de la sen-tencia, extraordinem animadvertere, puede ser un refl ejo de las palabras extraordinaria animadversione del rescripto.832 Pero, en cuanto a la for-ma de describir el supuesto fáctico, la sentencia, que dice terminos deiecit vel amovit, se separa del texto del rescripto, que dice terminos effodere,y se acerca al texto de la ley agraria de Nerva, según la transcripción de Calístrato arriba citado, que dice terminos eiecere vel amovere, es decir, usa los mismos verbos que la sentencia.

829 Taubenschlag, en RE s.v. terminus motus da una sucinta relación de esta evolu-ción.

830 Kaser, ZPR, § 66 n. 50.831 Véase Raggi, Studi sulle impugnazioni civili nel processo romano, Milano, 1961, p.

200.832 Díaz Bialet, “De fi nium regundorum. CTh 2,26,1-5”, Studio in onore di G. Grosso

II, Torino, 1968, p. 546, considera que la sentencia es del jurista Paulo y que indica que el juicio criminal, conexo con uno de fi jación de límites, se tramita por vía extraordinaria.

387

TÍTULO 17

De servitutibus

T. El Edicto si servitus vindicetur vel ad alium pertinere negetur (Lenel § 73) está colocado antes de los edictos de modo agri (Lenel §74) y si quadrupes pauperiem fecisse dicetur (Lenel § 75), a los que corresponden los títulos 1,14 y 1,15 de PS. Si hubo un título en las PS referido al Edicto si servitus vindicetur, debió de estar colocado, siguiendo el orden edictal, antes del título 1,14 referente a de modo agri.

Schulz conjetura833 que las sentencias que se nos conservan en este tí-tulo estaban comprendidas originalmente en el título finium regundorum, en el cual, al tratarse de la prohibición de adquirir el limes por usucapión, pudo hacerse referencia a la prohibición de adquirir las servidumbres por usucapión, y en efecto las primeras dos sentencias de este título se refieren a la prohibición de usucapir las servidumbres, a su extinción por desuso y a su recuperación por nuevo uso. El hecho de que ninguna de las sentencias de este título se refiera a la vindicación de servidumbres, y de que el título 1,13B de PS señala que se refiere a todo tipo de vindicacio-nes, son otros indicios que apoyan la conjetura de dicho autor.

Pero como la tercera sentencia de este título (que proviene del Digesto 8,3,9), no se refiere a la extinción o adquisición por desuso o uso, sino al modo de constituir una servidumbre de acueducto, podría ser que esta sentencia formara parte de otro título en la versión original de PS que se refiriera a servidumbres y correspondiera al Edicto si servitus vindicetur, y que no fue recogido por los compiladores del Brev.834

O. La ubicación del actual título no corresponde completamente al or-den edictal. Cabe pensar que hubo un título con la rúbrica de servitutibus o similar, en el lugar de PS correspondiente con el Edicto § 73, es decir

833 Véase supra ad PS 1,16 rubr. sub O.834 Liebs, PS, p. 147, no hace observaciones sobre este título



antes del título de modo agri. Cuando se redujo la extensión de las PS y se amplió el título 1,13B, referido originalmente a la petición de cosas hereditarias, a la petición de cualquier cosa por cualquier causa, se pudo haber suprimido el título original sobre servidumbres. Esto pudo ocurrir en el siglo IV en occidente, cuando el concepto de servidumbre como derecho real sobre cosa ajena se pierde; esto mismo es lo que explica que en CT no exista un título sobre servidumbres y que no se registren leyes sobre esta materia expedidas en el tiempo habido entre Diocleciano y Justiniano.835 Posteriormente pudo sentirse la utilidad de tener un título sobre servidumbres, quizá por puro afán de conservación, y entonces se formó este título con sentencias extraídas del título fi nium regundorum.

Au. V puede ser responsable de la supresión del título original sobre servidumbres, cuyo contenido y utilidad ya no percibía, así como de la ampliación del alcance del título 1,13B a todo tipo de reivindicaciones.836 El autor de la rúbrica puede ser A.

1,17,1 Viam iter actum aquae ductum, qui biennio usus non est, amisisse videtur: nec enim ea usucapi possunt, quae non utendo amittuntur.

S. Las servidumbres de paso a pie o a caballo (iter), de paso de carro y ganado (actus), de caminos para todo uso (via) o de conducción de agua (aquae ductus), se pierden si dejan de usarse por dos años. La frase fi nal expresa que aunque esas servidumbres se pierdan por desuso, las mismas no pueden adquirirse por usucapión. Esta frase debe confrontarse con la siguiente sentencia (1,17,2) que dice que las servidumbres de agua se pierden por desuso de dos años, pero se recuperan por volver a usarlas durante el mismo lapso.

O. Clásico. En el derecho civil clásico, por lo general, no se da la pérdida ni de derechos ni de acciones por el mero transcurso del tiempo, pero sí su adquisición. Sin embargo, la pérdida de las servidumbres por non usus está atestiguada como clásica por numerosos textos.837 Esta

835 Véase Levy, VL, pp. 55 y ss. Hay en CT 4,24 un título De aedifi ciis privatis vel publicis, cuya única sentencia se refi ere a una servidumbre de luces, pero se conserva sólo fragmentariamente y no se conoce la fecha de su expedición.

836 Véase supra ad PS 1,13B rubr. sub Au.837 Por ejemplo, Ulpiano 14 ad Sab. D 8,3,18; Paulo 21 ad ed. D 8,5,9,1; D 8,6,2;

4; Paulo 13 ad Plautium D 8,6,7. Véase Grosso, Le servitu prediali nel diritto romano, Torino, 1969, p. 247.


anomalía se ha explicado838 diciendo que originalmente se entendía que la franja de terreno afectada por una servidumbre de paso o acueducto era propiedad accesoria del fundo dominante, de modo que, como toda pro-piedad, podía adquirirse por usucapión; pero a su vez, el propietario del fundo sirviente podía adquirir por usucapión esa misma franja de terreno si el propietario del fundo dominante dejaba de usarla. Según refi ere Pau-lo (54 ad ed. D 41,3,4,28), la lex Scribonia, posiblemente del año 50 a. C., prohibió la usucapión por la que se constituían las servidumbres, pero dejó subsistente la usucapión por la que se adquiere la libertad (usucapio libertatis) respecto de ellas.

La sentencia parece refl ejar el régimen introducido por la lex Scribo-nia. En la primera frase (Viam... amisisse videtur) afi rma que las servi-dumbres mencionadas se pierden por desuso (non usus). Que el texto exprese este efecto diciendo que las servidumbres se pierden, y no, como lo hace el texto de Paulo que refi ere la lex Scribonia, diciendo que se ad-quiere su libertad (usucapio libertatis), quizá no tenga más sentido que el de indicar el punto de vista del propietario del fundo dominante, para el cual la servidumbre se pierde, y no el punto de vista del propietario del fundo sirviente para el cual se adquiere la libertad de la servidumbre.839 En un texto de Celso (5 dig. D 8,6,6,1) se habla de perder la servidum-bre (amittere) o liberarse de ella (liberare) según se refi era a uno u otro propietario: cuando se refi ere al propietario de un fundo que dejó de usar una servidumbre de paso, se pregunta si acaso se ha perdido el derecho de servidumbre (ius tuum amiseris), y cuando se refi ere al propietario del fundo dominante se pregunta si se ha liberado de la servidumbre porque el propietario del fundo dominante no ha usado de ella. También se ha notado,840 con base en Gayo, 7 ad ed. prov. D 8,2,6, que la expresión non usus amittere se emplea respecto de servidumbres positivas, en las que el uso consiste en una actividad que realiza el propietario del fundo dominante, como pasar o extraer agua, por lo que si deja de realizarla se extingue la servidumbre por desuso; mientras que la usucapio libertatis se refi ere a las servidumbres negativas, como algunas servidumbres ur-

838 Grosso, op. cit., nota anterior, pp. 244 y ss.; Biondi, Le servitu prediale nel diritto romano, Milano, 1954, pp. 312 y ss. En cambio, Branca, Scritti Ferrini I, Milano, 1946, pp. 175 y ss., sostiene que la extinción por non usus fue introducida por la lex Scribonia.

839 Así opina Biondi, op. cit., nota anterior, pp. 312 y ss.840 Por ejemplo, Arangio Ruiz, Instituciones de derecho romano, trad. de la 10a. ed.

italiana, Buenos Aires, 1973, p. 275. Kaser I, p. 446, n. 69.


banas, en la que la servidumbre consiste en una abstención (por ejemplo no edifi car) de parte del propietario del fundo sirviente, de modo que si éste realiza un acto contrario a la servidumbre y el propietario del fundo dominante no se opone durante el tiempo prescrito, el primero adquiere, por usucapión, la libertad de tal gravamen. Como esta sentencia se refi ere sólo a servidumbres positivas, es natural que diga que las servidumbres se pierden y no que se adquiera su libertad por usucapión.

La sentencia menciona las cuatro principales servidumbres rústicas en el mismo orden que Gayo (7 ad ed. prov. D 8,1,5 pr), quien también afi rma en la misma obra (7 ad ed. prov. D 8,2,6) que dichas servidumbres se extinguen por no uso (non utendo pereunt).

La frase fi nal de la sentencia (nec enim ea usucapi possunt, quae non utendo amittuntur) me parece que, como opina Sollazi,841 refl eja la pro-hibición introducida por la lex Scribonia de adquirir servidumbres por usucapión. La manera que usa la sentencia para expresar la prohibición, diciendo que no pueden adquirirse por usucapión las servidumbres que se pierden por el no uso, quizá solo sea una forma de subrayar esta im-posibilidad de adquirir por usucapión las servidumbres de paso, en con-traste con la posibilidad, reconocida en la siguiente sentencia, de adquirir por usu receptio una servidumbre de agua perdida por non usus. Levy, en cambio, entiende que se trata de una frase hecha por el compilador de las sentencias, quien posiblemente mal interpretó un texto de Paulo donde se decía que la mera pérdida por no uso hacía innecesario recu-rrir a la usucapio libertatis,842 pero me parece que el compilador de las sentencias, dada su tendencia a la simplifi cación, no tendría interés en distinguir esas dos formas (non usus y usucapio libertatis) de terminar las servidumbres.

Au. A, quien en la primera frase (viam... videtur) expresa una conoci-da regla clásica, la pérdida de la servidumbre por el no uso durante dos años, y en la segunda (nec enim... amittuntur), la prohibición de usuca-pirlas, de conformidad con el régimen de la lex Scribonia, y enfatizando el contraste (nec enim) con las servidumbres de agua tratadas en la si-guiente sentencia que pueden, no adquirirse por usucapio, pero sí recu-perarse por usu receptio.

841 BIDR 49-50, 1948, pp. 383 y ss.842 Levy, VL, pp. 179 y 180.


La IP dice: Viam, qua eundo ad rem nostram uti solemus, vel iter, quod per rem alienam ad nostram pergimus, et actum, id est qua pecora mina-re consuevimus, vel aquaeductum biennio non utendo, si quis usus non fuerit, perire ei certissimum est. El texto es una clara muestra de la pér-dida del concepto de servidumbre, como derecho real sobre cosa ajena, en el derecho vulgar de occidente.843 El texto entiende via, ya no como un derecho de paso sobre un inmueble ajeno, sino simplemente como un camino público, en contraposición al iter que es un camino por un campo ajeno. La explicación que hace de cada una de las palabras que designa-ban las servidumbres, y que para el compilador de PS no era necesario explicar, indica la lejanía de los destinatarios de la Interpretatio respecto de la terminología jurídica sobre servidumbres. Conserva la Interpretatio la referencia a la pérdida de la servidumbre por desuso, pero el cambio en el modo de expresar la regla implica un cambio en la concepción de la servidumbre: la sentencia dice que la servidumbre se pierde, sin indicar el sujeto que la pierde, mientras que la Interpretatio dice que ésta perece para una determinada persona (perire ei), para el que dejó de usarla, por lo que parece que entiende la servidumbre como un derecho personal de usar que, por ejemplo, podría perderse para uno de los copropietarios de un fundo pero no para el otro. La prohibición de adquirir servidumbres por usucapión ni siquiera es tomada en cuenta por el intérprete.

De la sentencia parece también haber derivado otro texto de la LRB (17,3) que dice: Viam, iter, actum, hoc est: ubi carpenta vel carra con-versari possunt, similiter biennio et adquiri et amitti posse. El autor de este texto en vez de tratar, como el de la Interpretatio, de salvar y expli-car los diferentes términos, prefi ere eliminar las diferencias y unifi car los términos via, iter y actus como sinónimos que signifi can un camino que permite el paso con carros. En vez de la regla de que las servidumbres se pierden por desuso y que no pueden adquirirse por usucapión, dice que, por el transcurso de dos años, se pueden perder o adquirir. La adquisición de las servidumbres por su uso durante dos años, que no estaba en PS 1,17,1 ni en su IP, parece, por la palabra similiter, que se refi ere al texto anterior de LRB (17,2), donde se dice que un curso de agua se pierde o se adquiere en un bienio; este último texto, a su vez, parece provenir de PS 1,17,3, donde se habla de la pérdida o adquisición por usureceptio de las

843 Véase supra ad PS 1,17 sub O.


servidumbres de extracción de aguas y de acueducto por su uso o desuso durante un bienio.

1,17,2 Servitus hauriendae aquae vel ducendae biennio omissa intercedit et biennio usurpata recipitur.

S. La servidumbre de extracción o conducción de agua que se extingue por desuso durante dos años, también se recupera si se vuelve a hacer uso de ella por dos años. La sentencia se refi ere a la recuperación (recipere) de una servidumbre perdida por desuso, que es un supuesto diferente de la adquisición de una servidumbre por usucapión, que fue lo que prohi-bió la lex Scribonia.

O. Clásico. Ha llamado la atención que la sentencia admita la recu-peración por uso de una servidumbre perdida por desuso, que parece contradecir lo afi rmado por la sentencia anterior de que las servidumbres no pueden adquirirse por usucapión. Biondi844 opinó que la usureceptio servitutis de que habla este texto es una fi gura posclásica, que sirvió de antecedente a la doctrina justinianea de adquisición de las servidumbres por medio de la longi temporis praescriptio. Grosso845 piensa que nuestra versión de la sentencia es un texto alterado que originalmente se refería a la interrupción del plazo para la pérdida de la servidumbre por desuso; él considera que un indicio de que el texto fue alterado es la expresión vel ducendae, por la cual se incluye la servidumbre de acueducto que ya había sido mencionada en la sentencia anterior y que, por lo tanto, no era necesario mencionar en ésta. Solazzi846 propone que la sentencia se refe-ría originalmente a una servidumbre que se ha establecido para usarse a intervalos, por ejemplo durante el estío o en años alternos, en cuyo caso el plazo de extinción es el doble, según dice Paulo (13 ad Pl. D 8,6,7). De acuerdo con estas críticas, el contenido de la sentencia sería posclásico.

Me parece que dichas críticas proceden de la idea de que la senten-cia contradice la prohibición de lex Scribonia de constituir servidumbres por usucapión, y además de que representaría una incongruencia con la doctrina clásica acerca de la usucapión, la cual requiere la posesión civil,

844 Biondi, B., op. cit., nota 838, p. 342, n. 6.845 Groso, op. cit., nota 837, p. 278, n.7, p. 190, n. 7; BIDR, 1939, pp. 410 y ss.846 Solazzi, BIDR 49-50, 1947, p. 383.


misma que no se puede tener respecto de cosas incorporales, como son las servidumbres.847

Debe notarse que la sentencia no se refi ere a usucapión, sino a la usure-cepetio, es decir a recuperar una servidumbre perdida por desuso por me-dio del uso continuo por un bienio. La usureceptio se dio originariamente en favor del fi duciante que entrega una cosa en propiedad al fi duciario, quien debe devolver la propiedad posteriormente, y luego recupera la po-sesión de la misma; la usureceptio le permitía adquirir la propiedad en la mitad del plazo previsto para la usucapión y sin tener que demostrar que era poseedor de buena fe, cosa que sería prácticamente imposible porque él mismo había dado la propiedad al fi duciario; también se admitió la usureceptio llamada ex praediatura en favor de quien dio en prenda un fundo al fi sco (llamado praediator) que luego fue vendido por éste, por la que se le permite recuperar la propiedad del fundo, en contra de quien lo compró, si lo posee por dos años, aunque no tenga posesión de buena fe (Gai. 2, 59-61).

Levy opina848 que a partir de estas formas de usureceptio los juristas pudieron construir la fi gura de usureceptio servitutis, como una forma práctica de restituir una servidumbre perdida por desuso. Conforme a esta opinión, que me parece acertada,849 la sentencia refl eja derecho clá-sico. Una etapa en esa evolución, previa a la doctrina contenida en la sen-tencia, puede ser el rescripto citado por Paulo (15 ad Plaut. D 8,3,35), en que el emperador decide restituir el derecho que tenían quienes extraían y conducían agua de un fundo y que lo perdieron por haberse secado la fuente y dejado de hacer uso del mismo durante el tiempo establecido; el rescripto decide restituir el derecho que ellos tenían antes de que se secara la fuente (quod ius habuerunt tunc... id eis restitui placet). El caso planteado en el rescripto y la solución son análogos al contenido de la sentencia, que también contempla un supuesto de pérdida de una servi-dumbre de agua por desuso y su posterior recuperación; ni en el rescripto ni en la sentencia se habla de la constitución de una nueva servidumbre por usucapión; la diferencia entre ambos textos es que en el rescripto el emperador ordena la restitución del derecho perdido, y en la sentencia

847 Véase Biondi, op. cit., nota 838, p. 342, n. 6, pp. 273 y ss.848 Levy, Gesammelte Schriften II, Köln-Graz, 1963, pp. 149 y ss. (=Studi in memoria

di Emilio Albertario II, Milano, 1953, pp. 221 y ss).849 D’Ors, DPR § 195 también la aprueba.


la restitución se produce por efecto del uso continuado por dos años, pero es claro que una vez que el emperador ha ordenado la restitución en un caso, se abre la posibilidad de que en sucesivos casos análogos los jueces, sin necesidad de una opinión específi ca del emperador, hagan lo mismo.

Por otra parte, en época clásica existe un interdicto especial (int. de aqua cottidiana et aestiva, Lenel § 251, D 43,20) que protege, por una parte, al titular de una servidumbre de extracción y conducción de agua para que no se le impida usar de ella como lo había venido haciendo en el último año. Pero, por otra parte, también parece haber protegido al simple usuario que no tenía un derecho de servidumbre formalmente constituido: así, Ulpiano (70 ad Ed. D 43,20,1,10)850 dice que aunque no exista una verdadera servidumbre, el interdicto protege a quien extraía y conducía agua si lo hacía creyendo que tenía derecho y sin violencia ni clandestinidad; se trata de una protección provisional, en tanto no pudie-ra demostrarse la inexistencia de la servidumbre, pero como quiera da un reconocimiento de que el mero uso pacífi co de extraer y conducir aguas es una apariencia jurídicamente protegida. Pomponio da otra opinión en favor del usuario de aguas, que se acerca más a la idea de adquisición de un derecho de servidumbre por el paso del tiempo, cuando dice (34 Sab D 43,20,3,4) que la mera traída de aguas por tiempo inmemorial se tiene como constituida conforme a derecho.

En vista de este régimen no parece extraño que pudiera darse una regla, como la que tiene la sentencia, que permita que las servidumbres de extracción y conducción de agua puedan recuperarse por el uso con-tinuo.

Au. El contenido de la sentencia parece refl ejar el derecho de la época tardoclásica, por lo que puede atribuirse a A.

Por su parte, la IP muestra que en el derecho vulgar de occidente se pierde la noción de servidumbre como derecho real y sólo queda el con-cepto de uso con alguna conotación jurídica. Textualmente dice la in-terpretatio correspondiente: Usus hauriendae vel ducendae aquae si biennio destiterit, non utendo perit; et si iterum biennio in usum fuerit reducta, recipitur. Aparentemente el texto es una simple paráfrasis de la sentencia que no altera fundamentalmente su signifi cado, pero debe notarse la sustitución de la palabra servitus de la sentencia con usus en

850 El texto no aparece como interpolado según el Index Interpolationum.


la IP; como ha observado Levy851, en el derecho vulgar de occidente, se perdió el concepto de servidumbre como derecho real sobre cosa ajena, y de hecho la misma palabra servitus aparece pocas veces, en pocos textos, y con un signifi cado principalmente de camino o acueducto público; la IP refl eja esa situación cambiando la palabra servitus, quizá comprendida por sus lectores con el signifi cado de esclavitud, por la palabra usus, que tendría un signifi cado más amplio; este cambio terminológico da lugar a cierta incongruencia en el texto, pues habla, por una parte, de un usus...non utendo, de un uso que no se usa, y, por otra parte, en vez de decir, como la sentencia, que la servitus... usurpata recipitur, que la servidum-bre vuelta a usar se recupera, dice que si in usum fuerit reducta, que si fuera re-usada, pero entonces lo que gramaticalmente puede ser re-usada (reducta) no es el usus (masculino) sino el aqua; esta incongruencia nue-vamente delata que para el autor de la IP lo que importa es el uso efectivo del agua, es decir su extracción y conducción, y no el derecho a hacerlo.

La Lex romana burgundionum 17,2, que posiblemente también haya sido infl uida por la sentencia, denota que ha ido más allá que la Inter-pretatio pues no sólo desconoce la servitus sino también el usus como nociones jurídicas. Dice textualmente: Aque cursum et adquiri biennio et amitti biennio constat. En esta redacción se extrañan las palabras servitus (de la sentencia) y usus (de la IP) para designar el derecho que se puede perder o adquirir, y, en cambio, se refi ere directamente al aquae cursum, al curso de agua, como el objeto de adquisición o pérdida. También se extraña en este texto una mención de lo que ha de omitirse o hacerse (el uso) para perder o adquirir esa protección jurídica sobre el curso de agua y parece que esto sucede simplemente por el paso del tiempo. Además habla de que el curso de aguas se puede perder o adquirir, ya no sólo re-cuperar como en la sentencia y la interpretatio, por el mero transcurso del tiempo.

1,17,3 (ex D 8,3,9) Servitus aquae ducendae vel hauriendae nisi ex capite vel ex fonte constitui non potest: hodie tamen ex quocumque loco consitui solet.

851 Levy, VL, pp. 55 y ss.


S. Las servidumbres de conducción y extracción de agua no pueden constituirse si no es a partir de la fuente; pero actualmente ya suelen constituirse partiendo de cualquier lugar.

O. Predominantemente clásico. En el régimen clásico, la servidumbre de acueducto, de conducir agua a través de un predio, podía implicar o no la servidumbre de extracción de agua; cuando la implicaba, se exigía que la servidumbre se constituyera a partir de la fuente o manantial, es decir ex capite. Así Ulpiano (70 ad Ed. D 43,20,1,7), después de afi rmar que la servidumbre se constituye ex capite, pasa a explicar (§ 8) lo que se entiende por caput cuando el agua proviene de un río o un lago, en cuyo caso son los primeros canales por donde se hacen fl uir las aguas del río o del lago. Respecto de la servidumbre de pura extracción de agua (aquae haustus) se exigía lo mismo (Ulpiano 17 ad Ed. D 8,3,3,3).

Por otra parte, los emperadores, comenzando con Antonino (rescripto citado por Papiro Justo 1 de const. D 8,3,17) otorgaron a los particulares concesiones para aprovechamiento de aguas públicas (ius aquae ducen-dae ex castello), principalmente las aguas que corrían por acueductos públicos; para tales concesiones no regía el principio de que se consti-tuyeran ex capite, pero el agua debía sacarse del receptáculo o depósito (castellum) que hubiera para ese efecto.852 Todavía en el año 389, los emperadores Valentiniano y Teodosio (CJ 11,43,3) insistían que los con-cesionarios de aguas públicas debían extraerlas ex castello y sancionaban a quienes la extrajeran de las tuberías que salían de los acueductos o de los acueductos mismos; pero cien años más tarde, el emperador Anasta-sio (491-518) se refi ere (CJ 11,43,11) a que se puede extraer el agua de los acueductos o de las fuentes sin precisar el lugar.

Las concesiones de uso de aguas públicas no eran propiamente servi-dumbres, pero los concesionarios estaban protegidos por un interdicto (de aqua ex castello ducenda, Lenel § 251) de modo semejante a los titu-lares de una servidumbre de agua; es posible también, como informa Ul-piano (70 ad Ed. D 43,20,1,43), que las concesiones se dieran a favor de los propietarios de los predios o a favor de los predios mismos, y en este último caso la concesión no se extinguía por la muerte del propietario o por la enajenación del predio, por lo que se facilitaba su confusión con las servidumbres de aguas. Los emperadores Teodosio y Valentiniano ya

852 Ulp. 70 ad ed. D 43,20,1,39 i.f. defi ne castellum como receptaculum, quod aquam publicam suscipit.


llegan a llamar (CJ 11,43,6 quizá del 440) servitus a las concesiones de uso de aguas públicas.

La primera frase de la sentencia transmite la regla vigente en derecho clásico acerca de la constitución de las servidumbres de agua, y corres-ponde con lo que afi rma Ulpiano (70 ad Ed D 43,20,1,7) cuando dice que una servidumbre conforme a derecho civil se constituye respecto de las aguas que se conducen a partir de la fuente y no de cualquier lugar (a capite ducitur, non aliunde). En esta frase, la sentencia refl eja el derecho clásico.

La frase fi nal (hodie... solet) contradice el sentido de la primera y no puede provenir del mismo autor. Es sabido que la palabra hodie en textos recopilados en el Digesto fue frecuentemente utilizada por los compila-dores para introducir alteraciones, como parece ser el caso en esta sen-tencia que sólo nos ha llegado por vía del Digesto. La frase transmite una regla posclásica.

Au. A, excepto la frase fi nal (hodie... solet) que al parecer proviene de los compiladores del Digesto, es decir de D. El contenido de esta frase, por otra parte, concuerda con lo que supuestamente afi rma Ulpiano (70 ad Ed. D 43,20,1,41) respecto del derecho de extraer aguas públicas, donde dice que podían traerse las aguas desde el depósito, o el río o desde cualquier otro lugar público (ex castello, vel ex rivo, vel ex quo alio loco publico). Ricobono853 ha considerado interpolado este texto que, al igual que la sentencia, contradice lo que Ulpiano afi rma antes, que el derecho de extraer agua debe hacerse ex castello. Considerando que en el año 389 los emperadores Valentiniano y Teodosio (CJ 11,43,3) castigaban a quie-nes extraían agua de otro lugar que no fueran los depósitos, parece claro que la afi rmación, atribuida a Ulpiano, de que pueden hacerse a partir de cualquier lugar es una interpolación de los compiladores del Digesto. Ellos mismos pudieron haber añadido la frase hodie... solet al fi nal de esta sentencia.854

853 Citado en Ind. Int., ad h.l.854 Palma, A, “Le derivazioni di acqua «ex castello»”, INDEX 15, 1987, Napoli, p.

446, dice que la primera parte de la sentencia refl eja el derecho clásico y la segunda es una conocida interpolación, pero anota que los juristas, para modifi car el principio clá-sico, debieron considerar la necesidad económico-social de extraer el agua desde otros puntos.


La sentencia así retocada, que aglutina una regla sobre servidumbre con otra respecto de concesiones de uso de aguas públicas, muestra tam-bién esa tendencia vulgarizante, proseguida por Justiniano,855 de consi-derar las concesiones de uso de aguas públicas como derechos de servi-dumbre.

855 Biondi, op. cit., nota 838, pp. 143 y ss.

399

TÍTULO 18

De familiae herciscundae

T. Los edictos familiae erciscundae y communi dividundo (Lenel §§ 80 y 81).

O. Clásico. Las cuatro primeras sentencias corresponden a la rúbrica del título; la sentencia 5 se refiere a la actio communi dividundo.

Au. A. La rúbrica, con las mismas palabras, también la transmite Appendix 1,14. Llama la atención que PS conserve un título para la actio finium regundorum (1,16), otro para la actio familiae erciscundae, pero no conserve un título para la otra acción divisoria, la actio communi di-vidundo. CT tiene todavía un título de communi dividundo (2,25), pero contiene una sola constitución, lo cual hace ver que esta materia dejaba de tener importancia en el tiempo de la publicación de ese Código. La supresión del título sobre la actio communi dividundo, que debió existir en la versión de A, pudo ser obra de V.

1,18,1 Arbiter familiae herciscundae plus quam semel dari non potest: et ideo de his, quae divisa eo iudicio non sunt, communi dividundo arbiter postulatus partietur.

S. La partición de la herencia puede realizarse sólo una vez, por lo que, si el árbitro encargado de hacerla hubiera dejado algunas cosas sin dividir, respecto de éstas sólo se podrá obtener su división con la acción de división de cosa común.

O. Clásico. La regla que da la sentencia concuerda con lo que dice Paulo (6 ad Sab. D 10,2,44pr), que entre coherederos puede darse la ac-ción de división de cosa común, respecto de las cosas que tengan en co-mún (quae eorum communes sint), pero respecto de las cosas hereditarias ejercen la acción de división de herencia (actio familiae erciscundae).



Me parece que Levy856 tiene razón cuando señala que las causas de una y otra acción son diferentes, en una se analiza la porción que corresponde como copropietario y en otra la que corresponde como heredero; por eso se explica que si algunas cosas de la herencia quedaran sin dividir por el juicio hereditario, los herederos quedarían como copropietarios de los bienes hereditarios no repartidos, por lo que podrían ejercer, como cual-quier copropietario, la acción de división de cosa común.857

La sentencia afi rma que la acción de división de herencia sólo se da una vez (plus quam semel dari non potest). Esta afi rmación contrasta con lo que dice Ulpiano (19 ad Ed. D 10,2,20,4), quien después de afi rmar, como la sentencia, que la acción de partición de herencia sólo se da una vez y que respecto de lo no dividido procede la acción de división de cosa común, añade que podría darse una vez más, previa cognición de causa (causa cognita). Se ha discutido si las palabras causa cognita858 son interpoladas. Me parece que el hecho de que no estén en la senten-cia, que materialmente coincide en todo con el texto de Ulpiano, es un indicio importante de que fueron añadidas por Justiniano.859

Au. A, que reproduce la regla que dan Paulo y Ulpiano.La IP cambia la concurrencia que presenta la sentencia de la actio fa-

miliae erciscundae con la actio communi dividundo por la concurrencia entre una acción divisoria de herencia y un juicio arbitral.860 Dice tex-tualmente: Pro divisione bonorum communium si quando inter fratres intentio vertitur, dividendae rei non plus quam semel arbiter deputatur, ut inter eos quae sunt communia, habita aequitate distribuat. quod si de-putatus a iudice arbiter indivisum aliquid dimiserit, communi consensu postea qui sit divisionis medius eligatur. En la primera frase hace una paráfrasis de la sentencia, diciendo que en un juicio de división de cosas

856 Levy, E., Die Konkurrenz der Aktio nen und Personen im klassischen römischen Recht, I, Berlín, 1918, p 130.

857 Véase Biondi, Diritto ereditario romano, Milano, 1954, p. 457.858 Voci, P., Diritto ereditario romano I, 2a. ed., Milano, 1967, p. 736, n. 16, sugiere

que la acción podría volverse a dar causa cognita, por ejemplo, en el caso de que el pretor otorgara una in integrum restitutio respecto de la sentencia resultado del juicio de división de herencia. Levy, E., Die Konkurrenz der Aktionen und Personen im klassis-chen römischen Recht, I, Berlín, 1918, p 130, en cambio, opina que la expresión causa cognita es interpolada. Kaser I, p. 728, n. 5, admite que en derecho clásico era posible coneder de nuevo la acción.

859 Así también Metro, La “denegatio actionis”, Milano, 1972, p. 105.860 Así Kaser II, p. 538, n. 6.


comunes entre hermanos (de lo que puede inferirse que es un juicio he-reditario), sólo se puede nombrar una vez un árbitro (arbiter) encargado de hacer la división; pero en la siguiente frase (quod... eligatur) dice que si el arbiter designado por el juez dejó algo sin dividir, entonces puede elegirse por común acuerdo a quien actúe como mediador (medius) para hacer la división. El intérprete parece entender que las palabras de la sen-tencia que afi rman que puede darse la acción de división de cosa común para que un árbitro reparta lo que quedó sin repartir (communi dividundo arbiter... partietur), en el sentido de que las partes de común acuerdo pueden elegir un mediador (communi consensu... medius eligatur) que reparta lo que el árbitro designado por el juez dejó sin repartir.861 El texto parece sugerir una tendencia favorable al juicio arbitral.

1,18,2 (Appendix 1,12) De omnibus rebus hereditaris iudex cognoscere debet et celebrata divisione in semel de omnibus pronuntiet.

S. El juez ante quien se lleva un juicio de partición de herencia debe conocer de todas las cosas de la misma, de modo que al hacer la partición y las adjudicaciones correspondientes, se pronuncie en una sola sentencia (in semel) respecto de todas ellas.

O. Clásico.En época clásica, los juristas consideraron casuísticamente cuáles co-

sas debía considerar el juez al hacer la partición de la herencia, y aclara-ron, por ejemplo, que los venenos (mala medicamente et venena) o libros de lectura reprobada (libri improbatae lectionis) no podían ser objeto de la división, sino que tenían que ser destruidos; o que las cosas resultado de peculado, asalto o despojo sacrílego tampoco debían dividirse entre los herederos; que las tablillas donde constaba el testamento tampoco se dividían y quedaban en manos del heredero mayoritario (Ulp. 19 ad Ed. D 10,2,4,1), lo mismo que los documentos donde constaran créditos a favor de la herencia (Gayo 7 ed. prov. D h.t. 5).

Pero tanto Paulo (23 ad Ed. D h.t. 25,20) como Ulpiano (19 ad Ed. D h.t. 4pr) formulan la regla general de que todas las cosas de la herencia quedan comprendidas por esta acción y deben por lo tanto ser objeto de

861 Véase Ziegler, Das privates Schiedsgericht im antiken römischen Recht, Munchen, 1971, p. 186.


división. Paulo dice que el juez nada debe dejar indiviso (iudex... nihil debet indivisum relinquere), y Ulpiano que todos las cosas, excepto los créditos,862 son objeto del juicio de división de herencia (ceterae itaque res praeter nomina veniunt in hoc iudicio). Hay una diferencia de estilo en estos textos, pues mientras Paulo se refi ere a las cosas que el juez debe considerar, Ulpiano a las que quedan comprendidas en el juicio; hay ade-más otra diferencia de materia, pues Paulo, a diferencia de Ulpiano, no hace mención ahí de que los créditos no se dividían.

Au. A, que fi el a su tendencia omite mencionar que los créditos no se incluyen, quizá por tomar la regla de un texto que, como el de Paulo citado, tampoco mencionaba esta excepción. En cuanto al estilo, sigue también el modelo de Paulo al decir que el juez debe juzgar de todas las cosas de la herencia, y no el de Ulpiano que se refi ere a que todas las co-sas quedan comprendidas en el juicio de división de herencia.

1,18,3 (Appendix 1,13) Iudici familiae herciscundae convenit, ut ea, quae quis ex communi accepit, aut ipsa aut aestimationem eorum repraesentet, ut inter coheredes dividi possint.

S. Conviene al juez de la división de herencia que quien obtuvo algo a causa de los bienes hereditarios, antes de que éstos fueran divididos entre los coherederos, lo presente o pague su estimación en dinero, de modo que pueda ser dividido entre los coherederos.

O. Posclásico. En el derecho clásico, la actio familiae aerciscun-daesirve para que el juez reparta la herencia entre los coherederos ha-ciendo tanto adiudicationes de bienes específi cos a favor de los cohe-rederos como condemnationes por las que ordena a ciertos herederos pagar cantidades de dinero a los otros a fi n de compensar entre ellos por los gastos que hubieran erogado por razón de los bienes hereditarios, por los daños que hubieran causado a éstos, o por las adquisiciones que hubieran tenido a partir de los mismos bienes.863 En el supuesto previsto en esta sentencia, de que uno de los herederos obtuviera algo a causa de

862 Los créditos no se incluían en el juicio divisorio porque, si se referían a un objeto divisible, se dividían entre los herederos en proporción a sus cuotas, según disposición de las XII Tablas (5,9); si se referían a un objeto indivisible, todos los coherederos los tenían in solidum. Véase Kaser I, p. 729.

863 Véase Biondi, Diritto ereditario romano, Milano, 1954, pp. 453 y ss.


los bienes hereditarios, el juez, actuando conforme al derecho clásico, debía tomar medidas adecuadas para que no se causara agravio a los otros herederos.

En un texto de Paulo (6 ad Sab. D 10,2,44,2) se trata un caso análogo. Ahí varios coherederos, estando otro ausente, vendieron una cosa de la herencia, con el fi n de repartirse el precio entre ellos sin comunicarlo con el ausente; el jurista dice que el heredero defraudado podía demandar una compensación por la actio familiae aerciscundae o por la petitio heredi-tatis. En este fragmento se propone un caso específi co al que el jurista da una solución concreta. En otro texto, Gayo (7 ad ed. prov. D 10,2,19) plantea una situación similar, aunque ya no tan específi ca: propone sim-plemente que si un heredero obtuviera algo (una cosa o un crédito) a par-tir de bienes hereditarios, el juez debe tomar medidas para que la adquisi-ción no benefi cie solamente a ese heredero, como hacer compensaciones entre los herederos u ordenar que se dieran garantías entre ellos.

En ninguno de estos textos, a diferencia de la sentencia, se dice que lo adquirido a partir de bienes hereditarios tiene que ser presentado para que el juez lo pueda dividir entre los coherederos, aunque evidentemente era necesario que el o los herederos agraviados demostraran al juez lo que había ocurrido para que él tomara las medidas pertinentes.

Por su parte, la sentencia no dice qué debe hacer el juez, ni tampoco lo que deben hacer los herederos. Simplemente afi rma que conviene al juez que se presenten las cosas adquiridas o su estimación para que él pueda hacer la división. La presentación de las adquisiciones, según el te-nor de la sentencia, parece algo necesario para que el juez pueda hacer la repartición de esos bienes entre los coherederos (ut inter coheredes dividi possint), de modo que no bastaba demostrar que un heredero había lucra-do algo a partir de los bienes hereditarios para que el juez pudiera tomar-lo en cuenta, sino que era necesaria su presentación física o, al menos, su estimación en dinero. Esta necesidad de que las cosas estén presentes parece indicar que el juicio de división de herencia se entiende de modo diferente al derecho clásico, como un medio para repartir materialmente entre los coherederos las cosas de la herencia, sin posibilidad de hacer compensaciones pecuniarias.

Au. B.


La sentencia no parece, en principio, señalar algún deber jurídico, pues simplemente dice que «conviene al juez» (iudici... convenit) que se presenten las adquisiciones de bienes de la herencia. No expresa quién es el que debe presentar las adquisiciones, pero de acuerdo con el sentido literal de la sentencia, parecería que el sujeto de repraesentet es el mis-mo quis864 que obtuvo algo a partir de los bienes hereditarios; conforme a esta lectura, la sentencia estaría simplemente dando un consejo a aquel heredero que obtuvo algo con bienes de la herencia para que lo presente y el juez lo pueda dividir y repartir con los otros herederos, sin indicar ninguna sanción o consecuencia en caso de que no lo presentara. Esto parecería ser, mas que una sentencia en la que se expresa una regla jurí-dica, una glosa en la que quizá se explicara la afi rmación de la sentencia precedente que dice que el juez debe considerar todas las cosas que hay en la herencia (de omnibus rebus hereditariis iudex cognoscere debet) aclarando que entran también las cosas adquiridas a partir de bienes hereditarios. La glosa pudo ser incorporada al texto de PS en la edición de B.

1,18,4 (Appendix 1,14) Iudex familiae herciscundae nes inter paucos coheredes, sed inter omnes dandus est: alioquin inutiliter datur.

S. El juez que conoce de la acción de división de herencia no se da para que resuelva las cuestiones que hubiere entre algunos coherederos, sino que se da para hacer la división de la herencia entre todos ellos; de no hacerlo así, sería inútil el nombramiento del juez.

O. Clásico. En el derecho clásico no es necesario que la actio familiae erciscun-

dae sea pedida por todos los coherederos interesados: Ulpiano (19 ad Ed. D 10,2,2,4) afi rma que no debe dudarse que tal acción puede darse entre algunos del total de los herederos, y en otro lugar (30 ad Sab. D 10,2,43) que está claro que incluso uno solo de los herederos puede pedir

864 Si se pensara que quien debe presentarlas es algún otro heredero, resultaría una re-gla impracticable pues ese heredero que no tiene las cosas adquiridas difícilmente podría presentarlas.


la acción.865 Esta regla está conforme con el régimen de la copropiedad que admite que en cualquier momento cualquiera de los socios pida la división de la cosa común. Pero, por otra parte, es necesario que la sen-tencia que se pronuncie con motivo de tal acción recaiga sobre todos los herederos, pues de otro modo la división de la herencia no sería efectiva. Así lo afi rma Paulo (23 ad Ed. D 10,2,27), quien dice que la sentencia del juez (condemnationes et absolutiones) debe recaer respecto de todas las personas interesadas, y que si alguna no fuera incluida, la sentencia será nula; la razón que da Paulo para justifi car la regla es que la cosa juzgada no puede valer en parte sí (respecto de los herederos considerados) y en parte no (respecto del omitido). Biondi ha explicado estos dos grupos de textos diciendo que la acción de división de herencia puede darse aun cuando al proceso no concurran todos los herederos, siempre que la sen-tencia que dicte el juez se refi era a todos ellos.866

La regla de que la sentencia que no se refi ere a todos los herederos es nula parece presente en un rescripto de Diocleciano (CJ 3,36,17 del año 293), en el que se refi ere el caso de que el heredero no incluido estuviera ausente por causa justifi cada (absens) o no hubiera sido notifi cado del procedimiento (ignorans); en tales supuestos, el rescripto indica que el heredero no considerado, no obstante la división hecha, retiene íntegro su derecho a la parte de herencia que le corresponde, por lo que podrá reclamarla, con sus réditos, por el juicio de división de herencia (arbitrio familiae erciscundae). Pero la razón que parece mover la decisión del rescripto no es la nulidad de una sentencia por la incongruencia lógica de no haber considerado a todos los coherederos, que permitiría anular la sentencia aun cuando el heredero no considerado haya estado presente en el juicio o no se hubiera presentado a pesar de ser notifi cado del mismo, sino la protección de quien no pudo acudir a juicio por causa justifi cada o no haber sido debidamente notifi cado.867

865 Lo mismo afi rma Paulo (23 ad Ed.D 10,3,8 pr) respecto de la acción de división de cosa común. Kaser ZPR, § 50 II; Kaser I, pp. 727, n. 5, admite que esta regla es clásica.

866 Biondi, Diritto reditario romano, Milano, 1954, pp. 455 y ss.867 La misma razón anima dos rescriptos anteriores (año 244) de otro emperador (Fe-

lipe), que permite que el demando condenado estando absente et ignorante apele ante un juez superior (CJ 7,33,4 y 5). De acuerdo con Raggi, Studi sulle impugnazioni civile nel processo romano, Milano, 1961, pp. 24 y ss., 37 y ss., la nulidad de la sentencia por no haber considerado a todos los herederos podría solicitarse por medio de apelación, en


La sentencia, en cuanto refl eja la regla de que la división de herencia debe ser hecha teniendo en cuenta a todos los herederos, independiente-mente de que estén o no presentes, o de que fuera solicitada por uno o todos ellos, es de origen clásico. Si signifi cara que la acción tiene que ser pedida por todos los herederos o tramitada en presencia de todos, sería de origen posclásico.

Au. A. La sentencia más parece conformarse con el texto citado de Paulo que con el rescripto de Diocleciano, pues no menciona que el he-redero no considerado esté ausente o ignorante del proceso. Este silencio respecto de la situación del heredero no comprendido en la sentencia permite conjeturar que la razón de la regla transmitida por esta sentencia es la necesidad de que el juicio de división de herencia comprenda a to-dos los herederos, de modo que la división sea defi nitiva. La fuente de la sentencia, como sugiere Kaser,868 podría ser dicho texto de Paulo.

La expresión dare iudicem, que aparece en esta sententia es, en opi-nión de Raggi,869 una expresión común en el procedimiento cognitorio que designa el nombramiento de un juez delegado, por parte de un juez superior que puede revisar la sentencia del primero.

1,18,5 (Appendix 1,15) Omnes res quae sociorum sunt, communi dividundo iudicio inter eos separantur.

S. Todas las cosas en copropiedad pueden dividirse entre los copro-pietarios por la acción de división de cosa común (actio communi divi-dundo).

O. Clásico. La sentencia expresa la doctrina clásica de que las cosas objeto de copropiedad son repartibles entre los copropietarios por medio de dicha acción.

Au. A. La palabra socius para designar al copropietario es frecuente en textos clásicos.870 En PS aparece en otros lugares designando al copropie-tario (2,31,26; 3,6,4; 4,12,1 y 5,10,2), pero también al miembro de una sociedad (2,16 rubr y 2,16,1) y al cómplice de una delincuente (5,14,1).

tanto que la nulidad por ausencia o falta de notifi cación mediante una in integrum res-titutio.

868 Kaser II, p. 537, n. 3869 Raggi, op. cit., nota 867, pp. 71 y ss.870 Heumann Seckel, Handlexikon, s.v. socius, inciso d.


En opinión de Levy,871 el uso de la palabra socius para designar al copro-pietario se hace más frecuente en el procedimiento cognitorio en el que ya no se distinguen acciones específi cas y, por consiguiente, no se distin-gue entre la actio communi dividundo y la actio pro socio.

871 Levy, VR, p. 284.

409

TÍTULO 19

Quemadmodum actiones per infitiationem duplentur

T. No existe una rúbrica semejante en el Edicto. Ahí, después de las accio-nes divisorias (Lenel §§ 79-82), aparece la rúbrica De fideiussore et spon-sore (Lenel §§ 83-88), la cual aparece también en PS 1,20. Como la primera sentencia del título 1,19 de PS se refiere a la actio depensi, Schulz872 ha conjeturado, a mi ver con razón, que las dos sentencias de este título esta-ban relacionadas originalmente con el Edicto De fideiussore et sponsore, en el inciso ad legem Publiliam, que contenía la fórmula de la actio depensi. Por su parte, Liebs873 no propone modificaciones a este título.

O. Posclásico. El intento de dar un tratamiento común a todas las ac-ciones con litiscrecencia al doble por causa de infitiatio es ajeno por com-pleto al derecho clásico.

Au. V pudo introducir la rúbrica, siguiendo las primeras palabras de PS 1,19,1, quaedam actiones si a reo infitientur duplantur, y sacar del título siguiente (de fideiussore et sponsore) estas dos sentencias.

1,19,1 Quaedam actiones si a reo infitientur, duplantur, velut iudicati, depensi, legati per damnationem relicti, damini iniuriarum legis Aquiliae, item de modo agri, cum a venditore emptor deceptus est.

S. La condena de algunas acciones crece al doble cuando el demanda-do se resiste sin razón (infitiatio) a la reclamación del demandante, como en las acciones iudicati, depensi, ex testamento, o en la acción de la Ley Aquilia. Y también sucede en la acción de modo agri cuando el compra-dor ha sido engañado por el vendedor respecto de la medida del fundo.

872 Schulz, SZ, 47, 1927, p. 45, con apoyo en Lenel, p. 217.873 Liebs, PS, p. 148.



O. En general clásico.874 La enumeración de las acciones que tienen li-tiscrecencia por causa de infi tiatio coincide, salvo la mención de la actio de modo agri, con la que ofrece Gayo en dos lugares diferentes (Gai 4,9 y 171); ahí se mencionan las mismas cuatro acciones pero, a diferencia de PS, la acción de la ley Aquilia aparece en el tercer lugar y la ex testa-mento en cuarto lugar. Esta ligera variación puede ser un indicio de que la sentencia no proviene de estos textos de Gayo.

Llama la atención que la sent$encia se refi era a la acción de daños de la ley Aquilia llamándola ‘actio’ damni iniuriarum Legis Aquiliae en vez del nombre usual damni inuriae Legis Aquiliae que sí aparece en Gayo (4,171). El uso del plural iniuriarum, en vez de iniuriae puede sugerir que la sentencia se refería en esa expresión, además de a la acción de daño, a la actio iniuriarum por lesiones a la integridad corporal o moral de una persona libre; pero más parece resultado de un descuido del autor, pues Gayo no cita la acción de injurias entre las que crecen por infi tia-tio.

La frase fi nal de la sentencia (item de modo agri cum a venditore emp-tor deceptus est) puede entenderse en dos sentidos. Uno es que la sen-tencia afi rme que la actio de modo agri también crece al doble por infi -tiatio y que luego (a partir de cum) explique el supuesto en que procede tal acción, esto es que el vendedor haya engañado al comprador. El otro sentido es que la frase fi nal de la sentencia indique que la condena en la actio de modo agri es al doble cuando el vendedor ha engañado al com-prador respecto de la medida del fundo. Conforme a esta última lectura, la frase fi nal tendría un contenido discordante con la primera parte de la sentencia, pero concordaría con otra sentencia (PS 2,17,4), que en un contexto de responsabilidad del vendedor por la evicción y por los de-fectos de la cosa afi rma que el vendedor que engaña al comprador en la medida del fundo (de modo mentiatur) responde por el doble del precio pagado en exceso.

Antes de pronunciarse por uno u otro sentido es preciso aclarar cuál era el objeto original de la actio de modo agri. Según Kaser,875 Levy y D’Ors, la acción originalmente se dirigía a exigir al vendedor, que había declarado

874 La Rosa, R., La represione del furtum in età arcaica, Napoli, 1990, pp. 18 y 51, cita esta sentencia como testimonio de las acciones que en derecho clásico tienen litis-crecencia al doble por infi tiatio.

875 Kaser I, p. 133. Levy, VR, p. 230. D’Ors, DPR § 496, n. 1.


en su nuncupatio que el fundo tenía una cabida mayor de la que realmente tuvo, que resarciera al comprador el valor simple del precio pagado en ex-ceso, y que sólo en caso de infi tiatio podía el vendedor reclamar el doble, de conformidad con la regla de las XII Tablas (6,2) que decía que quien se resistía a cumplir lo que ha declarado (nuncupatio) en un acto de ena-jenación por mancipatio quedaba condenado a pagar el doble. En cambio, para Lenel o Arangio Ruiz,876 entre otros, la actio de modo agri se dirigía originalmente a exigir al vendedor el doble del precio pagado en exceso, de suerte que era una acción más bien penal que de resarcimiento.

Me parece mejor fundada la opinión de que la actio de modo agri se dirigía originalmente por el valor simple del precio pagado en exceso y que era, en consecuencia, una acción de resarcimiento, y no una acción penal que castigaba el engaño. Si hubiera sido una acción penal no se podría entender la afi rmación de Ulpiano (18 ad ed. D 19,1,34) de que la responsabilidad por la medida del fundo se exige por la actio empti, la cual, como es sabido, servía, en este tipo de casos, para reclamar el pre-cio pagado en exceso por una mercancía que resultó defectuosa, es decir tenía una función de resarcimiento y no penal.877

Partiendo de este punto de vista, podría afi rmarse que la frase fi nal de la sentencia es de origen clásico y tiene el primero de los sentidos apun-tados arriba, es decir que indica que la a. de modo agriacrece al doble por infi tiatio y luego explica (desde cum) el supuesto en que procede esta acción;878 esta explicación era necesaria para los destinatarios de PS, ya que la a. de modo agri había dejado de practicarse desde que la venta de fundos se hacía sin mancipatio.879 El que en tal explicación se diga que el supuesto de procedencia era el engaño y no la declaración (nuncupatio) que hacía el enajenante sobre la medida del fundo, como se supone era el supuesto original, es mera consecuencia de la evolución que llevó a susti-

876 Lenel, § 74. Arangio Ruiz, Instituciones de derecho romano, trad. de J. M. Caramés Ferro, Buenos Aires, 1973, p. 224.

877 Sin embargo, Modestino (1 de poen. D48,10,32,1) señala una responsabilidad del vendedor por el doble de lo que hubiera cobrado de más por haber usado medidas falsas. Véase infra ad PS 1,20A,1.

878 Behrends, O., “La mancipatio nelle XII Tavole”, IURA 33, 1982, p. 58, conside-ra que este es el sentido de la sentencia, si bien aparece incorrectamente citada como PS1,19,2.

879 La mancipatio dejó de practicarse en occidente desde fi nes de la época clásica (Ka-ser II, p. 274), aun cuando la palabra siga apareciendo en textos jurídicos de esa época y posteriores, como en PS donde aparece tres veces en las PS (1,7,8. 2,17,3. 2,25,2).


tuir la mancipatio con la compraventa, y, por lo tanto, la responsabilidad del enajenante por su nuncupatio con la responsabilidad del vendedor por el engaño, exigible por la actio empti.880

Au. A, quien todavía entiende lo que signifi ca la infi tiatio, a diferencia de la interpretatio y otros textos del derecho vulgar881 que la entienden como una simple negativa (negatio). La mención de las diferentes ac-ciones por su nombre correcto, salvo el de la acción de daño,882 también indica la autoría de A, especialmente de la actio de modo agri, que ya era entonces una acción antigua y que no mencionan otras obras contempo-ráneas de PS, como FV o la Col.,883 ni el Código Teodosiano,884 de modo que la referencia a la actio de modo agri parece como una peculiaridad, entre las fuentes postclásicas, de las PS.885

En cambio, la idea de que la responsabilidad por el engaño en la me-dida del fundo es una responsabilidad penal es perfectamente congruente con el derecho vulgar de occidente, como la demuestra la interpretatio de esta sentencia, que literalmente dice:

Aliqua [quae] cum ab his, quibus sunt debita, repetuntur, si a debi-toribus negata fuerint, dupli satisfactione redduntur, id est res iudicata, legati per damnationem relicti, id est si quid heres legati titulo dare ius-sus est et petitum negaverit, vel si damnum alicui per iniuriam factum quis sarcire noluerit, vel de modo agri cum a venditore emptor fuerit cir-

880 Delos diversos textos que según Lenel § 74 se referían a la acio de modo agri (Ulp. 18 ad Ed. D 19,1,34. 21,2,14. Paulo 21 ad Ed. D18,1,51. Juliano 7 ad Ed. D 18,6,11. 19,1,22, ninguno menciona por su nombre la actio de modo agri, pero Ulpiano (D 19,1,34) dice que la responsabilidad por la cabida del fundo se exige por la actio ex empto.

881 En GE 2,7,8 i.f. se dice que la negatio puede consistir en la demora del deudor; Isidor etym. 5,26,20 entiende por infi tiatio la negativa del deudor, antes del proceso, a pagar una deuda; en LRB 14,8 el incumplimiento se entiende como negatio. Véase Levy VR, pp. 232 y ss.

882 PS 2,31,23, en un título sobre el hurto, nombra correctamente el supuesto y la acción de daños diciendo que si alguien damnum iniuriae dedirit, actione legis Aquiliae tenebitur, y en otros lugares nombra claramente la actio iniuriarum (como en PS 2,31,35. 5,4,2;6 y 8), pero en otro lugar (PS 5,4,11) la llama impropiamente actio iniuriae. La variación en las denominaciones puede ser un descuido propio de A.

883 Véase Levy Ergänzungsindex, s.v. ager.884 Véase Heidelberger Index, s.v. ager.885 Quizá el compilador original tuvo gusto por recoger nombres de acciones antiguas,

pues en PS 2,14,1 y 3 hace mención de la antigua actio auctoritatis que ciertamente ya no se practicaba en el siglo III.


cumscriptus, ut minus inveniatur, quam probatur scriptum. quae omnia superius comprehensa secundum legem Aquiliam duplicantur.

En esta interpretatio hay dos cambios importantes respecto de lo afi r-mado en la sentencia. En primer lugar que señala que las acciones se duplican no por la infi tiatio sino por la negatio, y luego explica en qué consiste tal negatioen cada acción, salvo en la actio iudicati de la cual no dice nada: en la acción por el legado damnatorio consiste en negar lo pe-dido, en la acción de resarcimiento de daños en no querer resarcir, y en la acción por la cabida del fundo en haber sido engañado el comprador por el vendedor. Esto demuestra un total desconocimiento en el derecho vul-gar de lo que era la infi tiatio,886 y, en lo relativo a la responsabilidad por la medida del fundo, la consideración de esta responsabilidad como una responsabilidad penal derivada del engaño. En segundo lugar la afi rma-ción de que la fuente de la responsabilidad por el doble es la ley Aquilia, afi rmación que es también característica del derecho vulgar.887

A la vista de este texto, parece razonable la opinión de Levy888 de que lo que expresa la otra sentencia que se refi ere a la actio de modo agri (PS 2,17,4) es una regla propia del derecho vulgar de occidente, que entienda esta responsabilidad del vendedor ya no como responsabilidad contrac-tual sino como responsabilidad penal.

1,19,2 Ex his causis, quae infi tiatione duplantur, pacto decidi non potest.

S. No puede decidirse algo por pacto respecto de las causas que sufren litiscrecencia al doble por infi tiatio.

O. Posclásico.Resulta problemático determinar lo que la sentencia afi rma cuando

dice que las causas que tienen litiscrecencia al doble por infi tiatio no pue-den decidirse por pacto (pacto decidi non potest). Después de un análisis del signifi cado de ambas palabras en relación con textos anteriores, se ha concluido889 que signifi ca simplemente transigir. Podría esta sentencia entenderse en el sentido de que no es lícito transigir respecto de las accio-

886 Véase Levy, VR, p. 230.887 Ibidem, pp. 331 y ss., y supra ad PS 1,13A,6 sub Au.888 Ibidem, pp. 230 y ss.889 Véase Paoli, J., Lis infi tiando crescit in duplum, Paris, 1933, p. 200.


nes que tienen litiscrecencia al doble. Pero con ese sentido, la regla que da la sentencia estaría en contradicción con otros textos del siglo tercero que admiten la transacción respecto de causas con litiscrecencia, como Ulpiano (5 de omnibus tribunalibus, D 2,15,8) que trata de la transacción respecto de un legado de alimentos, que sería exigible por la actio ex tes-tamento, una de las acciones que la sentencia anterior afi rma que tienen litiscrencia al doble, y que de acuerdo con esta otra sentencia no podría ser objeto de transacción; o Ulpiano (7 disput. D 2,15,7) que permite en un caso especial una transacción que tiene como efecto eliminar la ac-ción ejecutiva, otra de las acciones con litiscrecencia que supuestamente no podrían ser objeto de transacción; o incluso con un texto de época republicana, Cicerón (Pro Roscio 11,32) que admite la validez de un convenio por el que se arregló un jucio sobre daños, seguido conforme a la acción de la ley Aquilia, que es otra de las acciones con litiscrecencia al doble.

Además, la regla que da la sentencia así interpretada, no tiene una explicación clara a la luz del derecho clásico. ¿Por qué prohibir la tran-sacción de esas causas con litiscrecencia al doble, si está permitida, por ejemplo, la transacción respecto de acciones que conllevan una pena del cuádruplo, como la actio quod metus causa? Paoli890 intenta explicar que la regla se origina por la antigua forma de pago, en el procedimiento de las acciones de la ley, que era mediante el peso del metal, per aes et libram, en la cual no se admitía más que el pago exacto de la cantidad debida; pero no parece aceptable, porque la transacción se da para evitar el juicio y el pago de la sentencia; también se ha dicho891 que la razón es la fuerza de la cosa juzgada, pero se puede objetar lo mismo que a la hi-pótesis anterior, la transacción sirve para que no haya juicio ni sentencia ni cosa juzgada, y además, en el siglo III, es posible transigir respecto de causas ya sentenciadas en primera instancia, si pueden ser apelables o están en la etapa de apelación. Kelly892 ha sugerido que la sentencia no da una regla propiamente sino que es la expresión de un hecho, esto es

890 Ibidem, pp. 217-219 y 228.891 Bulow, cit. por Paoli, op. cit., nota 889, p. 211. También Beck, Studi Francisci

IV, Milano, 1956, p. 5, opina que la sentencia es de origen clásico porque entiende que PS 1,19,2 afi rma que las causas que ya han crecido al doble por una sentencia que así lo determine no pueden ser objeto de transacción, pero no impide que puedan transigirse las causas antes de dictada la sentencia.

892 Kelly, Roman litigation, Oxford, 1966, pp. 137 y 138.


que el infi tians que se resiste al juicio no puede, mientras mantenga esa actitud, hacer una transacción; pero no es eso lo que dice la sentencia cuando afi rma que no se puede transigir respecto de ciertas causas (ex his causis).

La otra interpretación posible de la frase pacto decidi, en relación al contexto de PS, es que se refi riera, no a la transacción propiamente dicha, sino al pacto que las partes podían hacer para liberar al deudor gratuita-mente. De acuerdo con esto, PS 1,1,5a indicaría la regla general de que no es válido el pacto después de la sentencia, salvo que se haga para liberar al deudor (donationis causa), y PS 1,19,2 fi jaría la regla específi ca de que ni siquiera es válido el pacto para liberar al deudor respecto de juicios con litiscrecencia al doble. Pero no se ve qué razón habría para impedir el pacto liberatorio en las acciones con litiscrecencia al doble.

Por otra parte, no he encontrado893 ninguna otra fuente jurídica que coincida con lo que dice esta sentencia.

Dada la imposibilidad de entender la sentencia a la luz del derecho clásico, conviene conjeturar un origen posclásico. La afi rmación de que las causas con litiscrecencia al doble no pueden decidirse por pacto, pa-rece corresponderse con la constitución de los emperadores Valente y Valentiniano, del año 365 (Cs 9,1),894 que señala, sin ninguna limitación que no es lícito pactar respecto de una sentencia (post sententiam pa-cisci non licere). La sentencia, lo mismo que la constitución citada, así como PS 1,1,1 (atribuida a B), no dinstinguen ya entre la transacción y el pacto posterior a la sentencia, sino que simplemente prohíben cualquier convenio respecto de una sentencia. Si bien PS 1,19,2 no se refi ere ex-presamente al pacto posterior a la sentencia, cabe pensar que se refi ere implícitamente a él porque las causas a las que se refi ere se duplican pre-cisamente en el momento de dictarse la sentencia.

Quizá la razón de prohibir el pacto respecto de las causas que implica condena al doble en contra de quien se resiste infundadamente, es que tal conducta (infi tiatio) llegó a considerarse un delito, cuya pena era preci-samente la condena al doble. Esta concepción parece ya estar presente en CT 2,27,1,3 (421) donde los emperadores Teodosio y Constancio expli-

893 Además de buscar en los títulos respectivos de D (2,15), CJ (2,4) y CT (2,8), revisé en las fuentes prejustinianeas, buscando en los lugares indicados por el Ergänzungsindex s.v. paciscor, pactum, transactio, transigo.

894 Véase supra ad PS 1,1,1 sub O.


can que la sanción contra quien se niega a pagar una caución se impone a fi n de reprimir el fomes infi tiandi o ánimo rebelde de los deudores; aquí el fomes infi tiandi aparece cuando menos como una conducta reprimible. Por esta manera de entender la conducta del demandado que se resiste, se pudo concluir que las causas en que se preveía la condena al doble por la infi tiatio del demandado, eran causas criminales sobre las que no podía haber transacción, como lo dice PS 1,1,7 y Cs 4,2.

Au. B, que pudo añadir esta sentencia, sin hacer distinción entre tran-sacción y pacto (como en PS 1,1,1), y considerando la infi tiatio como una conducta punible y las causas en que puede castigarse como causas criminales.

El uso de la palabra infi tiatio, así como la ausencia de alguna explica-ción de ella, indica que la sentencia es anterior a las fuentes jurídicas del siglo V que en lugar del término clásico usan la palabra negatio.

La interpretatio dice: Hae causae, que pulsatorum negatione duplan-tur, per pactum fi niri non potest. En esta redacción queda claro que el objeto del pacto que se prohíbe es terminar (fi niri) el litigio, de modo que se refi ere a una transacción y no al pacto post rem iudicatam, que parece haber sido el supuesto de la sentencia. Es interesante notar el cambio que hace de la palabra infi tiatio por negatio, lo cual parece que se trata de una nota propia del derecho vulgar del siglo V en occidente.895

895 En LRB, 14, aparece el término infi ciante seguido de una explicación, hoc est ne-gante; en RB29 se dice que infi ciante respecto de quien niega la comisión de un daño; S. Isidoro, Ethym. 5b,26,20 dice que infi tiatio es negatio debitae rei.

417

TÍTULO 20

De fideiussore et sponsore

T. Lenel §§ 83-88. PS es la única fuente que muestra esta rúbrica. La sen-tencia que se conserva en este título se refiere a la epistula divi Adriani, la cual, en opinión de Lenel, era el último tema que se tocaba en el Edicto defideiussore et sponsore.

O. Clásico.Au. El autor de la rúbrica pudo ser A. V pudo haber extraído de este tí-

tulo las dos sentencias que aparecen ahora en el título 1,19 y haber supri-mido las demás sentencias que debía de tener originalmente este título.

1,20 Inter fideiussores ex edicto praetoris, si solvendo sint, licet singuli in solidum teneantur, obligatio dividetur.

S. Cuando hay varios fideiussores de una misma deuda que son solven-tes al momento de la listis contestatio, la obligación se divide entre ellos de conformidad con lo prescrito en el Edicto del pretor.

O. Clásico. La sentencia refleja el régimen de división de la deuda entre los fideiussores introducida por una epistula de Adriano, citada por Gayo (Gai 3,121; 8 ad Ed. prov. D 46,1,26). No conocemos el texto de la epistula, pero de acuerdo con lo que informa Gayo, ella compele (com-pellitur) al acreedor que quiere exigir responsabilidad a los fideiussoresa demandarlos únicamente por la parte que les corresponde una vez di-vidida la deuda entre todos los que sean solventes al momento de la litis contestatio. La epistula no alteraba, en principio, el régimen de respon-sabilidad solidaria de los fideiussores, por lo que cada uno seguía siendo responsable por el total de la deuda, pero daba al fideiussor demandado por el total la posibilidad de exigir que la demanda se redujera a la parte que le correspondiera (beneficium divisionis). Para tal efecto, si hubiera



duda sobre la solvencia de los otros fi deiussores, el fi deiussor demanda-do debía dar una garantía de la solvencia de los otros (Ulp. 7 disput. D 46,1,10 pr), con lo cual el pretor daba al acreedor la acción únicamente por la parte que correspondiera; si el acreedor no aceptaba la garantía, el pretor daba la acción al acreedor con la excepción de que los otros no fueran solventes (si non et illi solvendo sint, Paulo 25 ad Ed. D 46,1,26), de modo que si el demandado probaba la solvencia de los otros se le con-denaría únicamente a pagar la parte que le correspondiera.896

La sentencia se refi ere a este benefi cio de división de deuda introduci-do por la epistula de Adriano, y es la única fuente que tenemos que afi r-ma que la división de la deuda estaba prevista en el Edicto del pretor. Es de notar que la sentencia informa correctamente acerca de la responsabi-lidad solidaria (in solidum teneantur) de los fi deiussores, que no se alteró por el benefi cio de división de la deuda entre los fi adores solventes. Sin embargo, la doctrina de la sentencia ya no es muy clara pues, por una parte, afi rma la responsabilidad solidaria, y por otra afi rma que la obli-gación se divide (obligatio dividetur) por así prescribirlo el Edicto del pretor. Esta incongruencia se advierte mejor confrontando la sentencia con lo que afi rma Gayo acerca de la epistula de Adriano, donde dice que el efecto de tal disposición imperial fue compelir al acreedor a pedir su parte a cada fi deiussor (compellitur creditor... partes petere), y no, como afi rma la sentencia, el de dividir la obligación.

Au. A. La mención de que la obligación se divide con fundamento en el Edicto pretorio (ex edicto praetoris) parece indicar que A fundamenta la división en la epistula de Adriano tal cual fue acogida en el Edicto, y no en la epístola misma, lo cual supone un distanciamiento de la fuente original, a diferencia de los textos citados de Gayo y Ulpiano que se re-fi eren directamente a la epístola de Adriano; pero en todo caso la senten-cia muestra un conocimiento del texto del Edicto codifi cado, que es una clara señal de la autoría de A. Hay otras dos sentencias que citan como fuente el Edicto del pretor: 2,12,11 (ex Col. 10,7,8), donde se menciona una actio ex edicto praetoris en oposición a una actio ex lege duodecim tabularum, y en 4,7,6 donde se menciona un interdicto previsto en el

896 Lenel (p. 218) conjetura que debió existir en el Edicto una actio divisa contra el fi deiussorque exige la aplicación del benefi cio de división de deuda, en cuya fórmula debía preverse (en la misma condemnatio) la división de la obligación; la fórmula debía de ser distinta según fuera de intentio certa o incerta.


Edicto (edicto perpetuo) en oposión al crimen falsi previsto por la ley Cornelia.

La afi rmación de que la obligación se divide puede ser también de A. El mismo Gayo, que en las Institutiones (3,221) afi rma que el efecto de la epístola de Adriano era compeler al acreedor a reclamar por partes, pero en otro lugar (8 ad ed. prov. D 46,1,26) dice que la obligación se divide, si bien aclara que no sucede esto ipso iure, con lo cual demuestra que supedita la división de la obligación a la petición, por parte del fi a-dor demandado, de la aplicación del benefi cio de división. Ulpiano (22 ad Ed. D 46,1,27,4) habla también, en un contexto en el que se discute si son aplicables o no las prescripciones de la epístola de Adriano, de que la obligación se divide cuando así lo pide el fi deiussor. Pero la sentencia omite decir que la obligación se divide cuando lo pide el demandado, con lo que da la impresión de que entiende que la obligación se divide ipso iure por efecto de la disposición del Edicto del pretor. Esta imprecisión de la sentencia, que llevada a sus últimas consecuencias signifi caría que la obligación de garantía habiendo varios fi adores deja de ser solidaria, es atribuible, como tantas otras, al afán epitomizador y divulgador de A.

No obstante, la doctrina de la sentencia es diferente de lo que afi rman las fuentes del derecho vulgar. La IP dice: Cum multi fi deiussores ex-tinterint, etiamsi ad solvendum, quae promiserunt, probantur idonei et possint omnes in solidum retineri, tamen restitutio debiti inter eos divi-denda est, ut unuscuisque id, quod eum pro portione sua contingit, exol-vat. Aquí se afi rma que los fi adores aunque sean solventes y pueda ser demandado cada uno de ellos, el pago se divide entre todos de modo que cada uno pague la parte que le toca. Ya no dice que la responsabilidad se divide entre los fi adores que sean solventes, sino que afi rma que la deuda se divide aun cuando sean solventes, poniendo así el acento en la división de la responsabilidad; no dice esta interpretatio qué ocurriría si uno o va-rios de los fi adores no fueran solventes, pero podría conjeturarse, como hace Levy,897 que para el intérprete no hacía falta mencionar este supues-to porque le era evidente que los demás fi adores responderían por el total. Ésta es también la afi rmación que hace otra fuente muy posterior (siglos VIII-IX), la Lex Romana Raetica Curiensis (23,26), para el caso de que hubiera muerto uno de las cofi adores: la responsabilidad se divide entre los que vivan, sin considerar para nada la posible responsabilidad que

897 Levy, VR, p. 201.


correspondería a los herederos del fi ador difunto. Otra peculiaridad de la interpretatio respecto de la sentencia es que ya no dice que la obligación se divida, sino que afi rma que se divide el pago (restitutio debiti).

A manera de contraste, cabe mencionar cómo Justiniano llega a enten-der la obligación solidaria de los cofi adores. Por una constitución del año 531(CJ 8, 40,28) aclara tajantemente que la obligación de los cofi adores no termina porque uno de ellos o el propio deudor haya sido demandado, sino que se extingue hasta que se pague totalmente al acreedor. Ya no ha-bla aquí de división de la obligación, y se coloca más bien en el punto de vista del derecho del acreedor, el cual dice (parágrafo 1) que permanece íntegro hasta que se le pague totalmente (manere ius integrum, donec in solidum ei pecuniae persolvantur).

421

TÍTULO 20a

T. Siguiendo el orden del Edicto pretorio, después de los edictos de fi -deiussore et sponsoreseguiría el Edicto (Lenel § 89) si mensor falsum modum dixerit. La única sentencia que se conserva de este título podría adscribirse, como opina Schulz,898 a este Edicto; pero como la sentencia no se refiere propiamente a la acción in factum que se daba contra el agri-mensor que declaraba una medida falsa, sino a la pena que corresponde al comerciante que usa medidas falsas, habría que aceptar que la sentencia fue incluida en ese título por su semejanza con la materia principal, pero no por ser su sede propia. Liebs,899 en cambio, considera que la sentencia debe ubicarse como la única sentencia de un título inicial del libro pri-mero, que llevaría la rúbrica De officio praesidis; esto puede justificarse porque la sentencia parece inspirada en un fragmento de Ulpiano (D 47, 11,6,1) correspondiente al libro 8 de officio Proconsulis; en este libro, de acuerdo con Lenel,900 se trataba de diversos crímenes perseguibles por vía cognitoria, entre ellos, el de usar medidas falsas.

1,20a (ex D 48,19,37) In dardanarios propter falsum mensurarum modum ob utilitatem popularis annonae pro modo admissi extra ordinem vindicari placuit.

S. En consideración de la utilidad del suministro público de abastos, se tuvo a bien castigar por vía extraordinaria, y según la gravedad del acto, a quienes (dardanarii) usan medidas falsas.

O. Clásico.El Edicto del pretor (Lenel § 89) ofrecía una acción contra el agrimen-

sor que declaraba una medida falsa de un fundo, por la cuantía del interés

898 Schulz, SZ 47, 1927, p. 45.899 Liebs, PS, p. 133.900 Pal. II cols. 977-984.



del actor en no haber sido engañado; era una acción penal, in factum. La acción se daba contra quien declaraba la medida dolosamente, aunque si uno, engañado por esa medición, compró pagando mayor precio del que correspondía al tamaño real de la cosa, o vendió cobrando menos, podía ejercer la acción contractual de compra o venta contra la persona con quien había contratado; se daba así una concurrencia de acciones a favor de quien resultó engañado por la falsa medición: la acción penal contra el mensor y la acción contractual contra el comprador o vendedor; según Pomponio, citado por Ulpiano (24 ad Ed. D 11,6,3, 2 y 3), el actor tenía que elegir una u otra acción, pero no podía ejercer las dos.

El ámbito material de la acción se fue extendiendo paulatinamente a la medición de cosas distintas del fundo, como los edifi cios, las servidum-bres o incluso mercancías como vino o trigo (Ulp. 24 ad Ed. D 11,6,5,2), y hasta parece haberse considerado el caso específi co de quien engañó usando instrumentos de medición (Ulp. eod. 7, quien habla de un mensor machinarius). Como consecuencia de esto es posible que la acción pu-diera ejercerse contra quienes usaban falsas medidas.

Aparte de estas acciones privadas, dice Ulpiano (8 De off. Proc. D 47,11,6pr) que los emperadores, considerando el interés público en el suministro de víveres para Roma (annona), dieron diversas disposicio-nes para evitar que los especuladores (dardanarii) encarecieran los víve-res, por ejemplo ocultándolos o negándose a venderlos, y establecieron contra ellos varias penas, entre otras, las de prohibirles el comercio, y a veces la relegación a una isla, o, si eran personas de condición humilde, la pena de trabajos forzados en obras públicas. Añade Ulpiano (§ 1) que también afectan el servicio de suministro de víveres quienes usan medi-das falsas, y que contra ellos Trajano emitió en edicto para castigarlos con la pena prevista en la lex Cornelia de falsis para quienes falsifi caban un testamento o moneda. De aquí surgió un procedimiento criminal (una quaestio) contra quienes usaran medidas falsas. Las penas establecidas contra los falsarios no estaban defi nidas rígidamente y variaban según la condición de las personas y la gravedad del acto. Marciano (14 inst. D 48,10,1,13) dice que la pena contra quien falsifi caba un testamento era la deportación y confi scación de bienes, si se trataba de una persona libre, o la muerte si era esclavo; Ulpiano (7 De off. proc. D 48,10,8) dice que en caso de falsifi cación de moneda a los libres se les castigaba entregán-dolos a luchar con bestias y a los esclavos con muerte; para otros casos de falsifi cación menos graves, como vender dos veces una misma cosa


o sobornar a un juez, la pena, según Paulo (sing. ad sc. Turpillianum D 48,10,21), era la relegación temporal sin confi scación de bienes; para el caso específi co del uso de medidas falsas, Ulpiano (8 de off. proc. D 47,11,6,2) dice que el emperador Adriano impuso a uno la pena de re-legación a una isla; Modestino (1 de poen. D 48,10,32,1) generaliza la decisión de Adriano y dice que por decreto del emperador se impone esa pena a todos los que usaran medidas falsas.901

La sentencia parece referirse a la acción criminal, derivada del decreto de Trajano, que conducía a la imposición de la pena (posiblemente la de relegación sin confi scación de bienes) contra quienes usaban medidas falsas.

Au. A que posiblemente se basa en la orden de Trajano citada por Ul-piano (8 de off. proc. D 47,11,6,1).902 El afán epitomizador le hace no re-parar que Ulpiano, con la palabra dardanari (especuladores) se refería a quienes ocultaban los víveres o se negaban a venderlos, que era un ilícito diferente del de usar medidas falsas. De ese descuido resulta903 que la se-tencia dice que a los dardanari se les castiga por usar medidas falsas. La expresión extra ordinem vindicari, así como otras semejantes como e. o. punitur, animadvertitur, parece propia de A pues implica el conocimien-to del procedimiento extra ordinem como distinto de un procedimiento ordinario.904 Al decir la sentencia que “se admitió castigar” (vindicari placuit) indica que hace referencia a alguna disposición imperial. Es in-teresante que la sentencia no mencione una pena específi ca, no obstante que Modestino ya señalaba, haciendo una generalización indebida de la decisión particular de Adriano (arriba citada), que era la pena de rele-gación a una isla; la sentencia, en cambio, deja abierta la posibilidad de determinar la pena según la gravedad de cada caso.

901 Debe notarse que Modestino (loc. cit.), antes de indicar la pena impuesta por Adria-no, afi rma que los que usan medidas falsas quedan condenados a pagar el doble de lo que hubieran defraudado. Es claro que se trata aquí de una acción penal privada, que pudiera ser esa antigua actio de modo agri extendida a otras mercancías.

902 Liebs, SZ, p. 133, también da esta fuente.903 Como hace notar Pollera, A., “Annonam adtempare et vexare vel maxime darda-

narii solent. D 17,11,6: note sulla represione dei crimini annonari”, INDEX 19, 1991, p. 412.

904 Véase supra ad PS 1,13A,3 sub Au. Levy, PS, ad 1,5,2 sub Au (p. 108) hace ver cómo la Interpretatio entiende la expresión extra ordinem no como un modo procesal o procedimiento específi co, sino como un juicio extraordinario por su brevedad.


Es también interesante que la sentencia justifi ca la pena en razón de la utilidad pública (ob utilitatem popularis), lo cual parece adecua-do cuando la nueva pena sustituye alguna responsabilidad privada, por ejemplo el pago del doble de la cantidad defraudada, a la que también se refi ere Modestino (1 de poen. D 48,10,1,32).

425

TÍTULO 21

De sepulchris et lugendis

T. Corresponde al título XVI del Edicto que lleva la rúbrica De religio-sis et sumptibus funerum. Las sentencias de este título, según Schulz905

se corresponden con el Edicto de la siguiente manera en concreto: las sentencias 1 a 9, 12 y 16906 con el Edicto de sepulchro violato (Lenel § 93); las sentencias 10,11,15 con el Edicto de sumptibus funerum (Lenel § 94); las sentencias 13 y 14 que indican costumbres acerca del tiempo y formas de guardar el luto parecen no tener correspondencia con alguno de estos dos edictos, pero quizá estaban relacionadas con el título VI del Edicto, De postulando, cuyo Edicto qui nisi pro certis personis ne pos-tulent (Lenel § 16) se refería a las personas que sólo podían pedir acción por sí o en favor de determinadas personas; entre quienes tenían limitado su derecho de pedir acción, se contaban las personas infames, entre las cuales estaba la mujer que se casaba sin guardar el tiempo de luto debido a su difunto esposo (Ulp. 6 ad Ed. D 3,2,11,1-3). Es posible que esas dos sentencias referentes al luto se relacionaran con este último Edicto, máxi-me que la sentencia 13 habla expresamente de infamia.

O. La rúbrica es posclásica y parece haber sido hecha por alguien muy alejado del tenor de las rúbricas edictales.

Au. Pudo ser V quien formulara una nueva rúbrica y redujera el con-tenido del título. Quizá para V fuera necesario sustituir la palabra reli-

905 Schulz, SZ, 47, 1927, p. 45.906 Liebs, SZ, p. 113, considera acertadamente que la sentencia 16 debiera de estar en

el lugar correspondiente a la sentencia 4, es decir después de la sentencia 3 que se refiere a la prohibición de enterrar o incinerar dentro de los muros de la ciudad; la sentencia 16 al indicar que los cadáveres de los enemigos se dan a cualquier persona que los pida para darles sepultura, parece más relacionada con el tema de los sepulcros, al que se refieren las primeras tres sentencias que con el tema de los gastos de funeral a que se refiere la actual sentencia 15.



giosis, que podía estar en una rúbrica original que siguiera el tenor de la rúbrica edictal, y que en tiempo de V tenía un signifi cado distinto, por se-pulchris, palabra que expresa concretamente el tema. Llama la atención que la rúbrica no haga referencia a los gastos de funeral, de lo cual tratan tres de las sentencias (10,11907 y 15) recogidas en la Lex Romana Visigo-thorum, y que, en cambio haga alusión al luto, de lo cual se ocupan sólo dos sentencias (13908 y 14) también recogidas en la misma ley.

1,21,1 Ob incursum fl uminis vel metum*ruinae*909 corpus iam perpetuae sepulturae traditum sollemnibus redditis sacrifi ciis per noctem in alium locum transferri potest.

S. El cadáver ya enterrado en sepultura defi nitiva puede trasladarse de noche a otro lugar, por causa de la crecida de un río o de amenaza de rui-na del edifi cio sepulcral, una vez cumplidos los sacrifi cios solemnes.

O. Clásico.De acuerdo con las concepciones religiosas romanas, el cadáver se-

pultado quedaba afectado a los dioses manes por lo que el lugar don-de estaba enterrado se hacía un lugar religioso (locus religiosum), que quedaba fuera del comercio humano. Era por tanto lógico que el cuerpo sepultado no fuera movido, ni profanado; esto debía estar reglamentado por el derecho pontifi cal como todo lo relativo a las sepulturas y los se-pulcros. Poco a poco el derecho secular, principalmente el derecho pre-torio y el derecho creado por los emperadores, se fueron interesando en estas cuestiones.910

Sobre el tema de la traslación de cadáveres se encuentra en las fuentes una primera disposición secular en un edicto de los emperadores Marco Aurelio y Lucio Vero (161-169) (citado por Marciano 3 Inst. D 11,7,39), donde dicen que el cuerpo sepultado (corpus terra conditum)911 no debe

907 Pero la sentencia 11 proviene del códice Vesontinus, por lo que quizá no constara en el texto original del Brev.; igualmente la sentencia 13 relativa al luto.

908 Véase supranota anterior.909 La palabra ruinae no está en la LRV pero aparece en el códice Vesontinus.910 Sobre esta evolución, véase Biondi, Scritti Giuridici III, Milano, 1965, pp. 328 y ss.911 El texto se refi ere al corpus iusta sepultura traditum, expresión que luego explica

diciendo id est terra conditum. La expresión iusta sepultura puede ser una interpolación de fondo cristiano para recalcar la oposición a la incineración; quizá la expresión original


moverse a otro lugar; Marciano agrega que también se considera enterra-do el cuerpo depositado en una caja (arcula) si hubo la intención de que permaneciera en ese lugar. El mismo Marco Aurelio dio otro rescripto (citado Por Ulpiano 25 ad Ed. D 47,12,3, 4) en el que admitió que pudie-ra trasladarse el cadáver de quien muriese en camino (corpus in itinere defuncti), con tal que se tuviera el permiso de aquellos que —sin precisar quiénes son— deben darlo.

Posteriormente, Alejandro Severo (citado por Ulpiano loc. cit.) am-pliaría esta posibilidad al disponer que los cadáveres aún no enterrados (non perpetua sepultura tradita corpora) pudiesen ser trasladados, y años después Diocleciano (CJ 3,44,10 del año 290) confi rmará esta decisión refi riéndose otra vez al cadáver no sepultado defi nitivamente (necdum perpetuae sepulturae corpus traditum). Aceptada esa posibilidad se pudo admitir que los gastos de traslado del cadáver entraran dentro de los gas-tos de funeral que pueden ser reclamados por la actio funeraria (Ulpiano 25 ad Ed. D 11,7,14,4).

Todas esas disposiciones manifi estan que desde la primera mitad del siglo III se hace una distinción entre los cuerpos enterrados defi nitiva-mente (perpetua sepultura), que no pueden trasladarse y los no que son enterrados así y que sí pueden trasladarse; la diferencia del tratamiento parte de la idea de que el lugar de sepultura defi nitiva se ha convertido en una res religiosa, mientras que el de la sepultura temporal sigue siendo una cosa profana.912 La distinción entre sepultura defi nitiva y temporal parece no haber sido recibida en la legislación imperial posterior, pues un decreto de Graciano, Valentiniano y Teodosio del año 386 ordena simple-mente, y sin ninguna distinción, que nadie cambie de lugar un cuerpo ya enterrado (humatum corpus).

La regla de no mover los cuerpos sepultados defi nitivamente conoció una excepción ya en la primera mitad del siglo III. El emperador Anto-nino Caracala dio un rescripto (CJ 3,44,1 [213]) por el que autoriza que los restos humanos —se entiende que ya han sido enterrados porque se habla no de cuerpo sino de restos, reliquiae— que han sido afectados por

fuera perpetua sepultura traditum como en la sentencia o en Ulp. 18 ad Ed. D 47,12,4,4. Papiniano 8 quaest. D 11,7,43 habla de iustum sepulchrum en el sentido de que se ha sepultado el cadáver de alguien que tenía derecho a ser sepultado en ese lugar.

912 Paulo (3 quaest. D,11,7,40) habla expresamente de un entierro temporal, que no hace que el lugar se vuelva cosa religiosa sino que permanece como cosa profana.


la crecida de un río913 pueden ser trasladados a otro lugar, con la aproba-ción del gobernador respectivo.

La sentencia en tanto refl eja este rescripto, que permite el traslado de restos aun cuando hayan sido enterrados defi nitivamente si interviene la crecida de un río, demuestra origen clásico.

Pero la sentencia añade otros elementos que no están en el rescripto de Caracala: dice que el traslado debe hacerse de noche y habiéndose cumplido ciertos sacrifi cios solemnes. Conforme a la tradición religiosa romana, el entierro y los sacrifi cios funerarios debían hacerse de noche, porque así, según explica De Vischer,914 no se ofendería al dios sol. En esto, la sentencia es conforme con la tradición religiosa romana, pero no es común que las fuentes jurídicas del siglo III hagan referencias religio-sas. No hay otra referencia a esos sacrifi cios solemnes en otras fuentes jurídicas de ese siglo. Lo más cercano es la cita que hace Ulpiano (25 ad Ed. D 11,7,8 pr) de Labeón, quien afi rmaba que se podían exhumar los restos de una persona enterrados en un sepulcro ajeno, siempre que se contara con la autorización de los pontífi ces, la cual quizá requiriera la celebración de los sacrifi cios prescritos. Pero Ulpiano mismo nada dice de tales sacrifi cios. Ni Paulo (3 quaest. D 11,7,44), quien sólo habla de un permiso que tiene que pedirse para hacer el traslado de restos humanos, sin precisar quién lo da. En los rescriptos de los emperadores arriba ci-tados tampoco se habla de sacrifi cios ni del permiso de los pontífi ces; en el rescripto de Marco Aurelio (citado por Ulpiano 25 ad Ed. D 47,12,3,4) que admite que se traslade el cuerpo de los que han perecido en viaje, solo dice que debe hacerse con el permiso de aquellos que pueden darlo, sin precisar quiénes son; podría conjeturarse que estas referencias a un permiso serían alusiones implícitas al permiso de los pontífi ces y a la celebración de ciertos ritos, pero el hecho es que no hay una referencia expresa como en la sentencia. Además, en el rescripto de Antonino Cara-cala arriba citado, que parece ser la fuente de la regla que da la sentencia en cuanto al traslado de un cadáver enterrado defi nitivamente, se afi rma

913 El texto en su forma actual dice que se pueden trasladar los restos por causa de la crecida del río (vi fl uminis) o por cualquier otra causa justa y necesaria (vel alia justa et necessaria causa); pero esta generalización no puede ser original del rescripto que se refería a un caso concreto, por lo que puede ser una interpolación justinianea.

914 De Vischer, F., Le droit des tombeaux romains, Milano, 1963, pp. 32 y ss.


que se requiere el permiso del gobernador (rector provinciae),915 lo cual supone que la autorización de los pontífi ces es ya irrelevante. La prepon-derancia de la potestad civil en esta materia fue posteriormente reforzada por Justiniano, quien interpola el decreto citado de Graciano, Valentinia-no y Teodosio (CT 9,17,7) que prohibía el traslado de un cuerpo enterra-do para hacerlo decir (añadiéndole la frase sine Augusti adfatibus)916 que el emperador puede autorizar el traslado, e interpola también el citado texto de Labeón que decía que el traslado requería el permiso pontifi cal a fi n de que diga que el traslado requiere tal permiso o la autorización del príncipe (seu iussu principis).

Durante el siglo IV, los emperadores cristianos dan una serie de decre-tos, recogidos principalmente en CT 16,10, que prohíben y castigan la celebración de ritos y sacrifi cios paganos. Constantino (CT 16,10,1[320]) ya prohíbe los sacrifi cios domésticos. Su sucesor Constancio II (CT h.t. 5 [353]) prohíbe los sacrifi cios nocturnos, entre los que se contaban los sacrifi cios funerarios917 de los que habla la sentencia y que el usurpador Magnencio (350-353) había permitido, y tres años más tarde (CT h.t. 6 [356]) castigará con pena capital a quienes celebren sacrifi cios o den cul-to a los ídolos. Durante el breve periodo de Juliano (361-363), llamado “el Apóstata”, los sacrifi cios pudieron celebrarse libremente, y el empe-rador ordenó (CT 9,17,5 [363]) que los funerales se hicieran de noche, como era la tradición. Pero al año siguiente Valentiniano y Valente (CT 9,16,7 [364]) reiterarán la prohibición refi riéndose expresamente a los sacrifi cios funerarios (sacrifi cia funesta) celebrados de noche.

La mención de los sacrifi cios funerarios demuestra en el autor de la sentencia una preocupación religiosa que no parece concordar con los textos jurídicos del siglo III, y parece más acorde con las disposiciones del siglo IV, principalmente recogidas en el título 9,17 del Código Teodo-siano sobre la violación de sepulcros,918 que muestran una preocupación religiosa semejante.

915 La expresión rector provinciae aparece en cinco rescriptos de Diocleciano (pro-cedentes de los códigos Gregoriano y Hermogeniano) recogidos en Col (10,3,1. 10,4,1. 10,5,1) y en Cs (2,6. 9,19) y en uno de Valente y Valentiniano procedente del Código Hermogeniano y recogido en Cs 9,5.

916 Cfr. CT 9,17,7 con CJ 3,44,14. 917 En su comentario al CT, Godofredo cita a Theodoretus quien afi rma que: sacrifi cia

pro defunctis suo adhuc aevo per noctem fi eri solita.918 Véase infra PS 1,21,4 sub Au.


Au. A o B.La sentencia coincide con el citado rescripto de Caracala (CJ 3,44,1)

que admite el traslado de un cadáver sepultado defi nitivamente por causa de la crecida de un río. En este punto hay una diferencia entre ambos tex-tos, en la versión que se nos conserva del rescripto se dice que también se puede hacer el traslado si interviniera cualquier iusta et necessaria causa, mientras que la sentencia únicamente añade otra causa específi ca, vel metum ruinae. Como los rescriptos se daban para situaciones especí-fi cas, la indicación de que la solución del caso se aplicaría en cualquier otra causa justa y necesaria parece ser una interpolación de Justiniano que quiere generalizar la solución que en el rescripto se daba sólo para el caso de la crecida del río. La locución vel metum ruinae de la sentencia, podría haber sido introducida por A con fi nes de ampliar la solución a otro supuesto, lo cual concordaría con la tendencia generalizante propia de A.

El uso de la expresión perpetua sepultura, que también aparece en el rescripto citado de Alejandro Severo (citado en D 47,12,3,4) y en el de Diocleciano (CJ 3,44,10) también indica la autoría de A.

La mención de los sacrifi cios funerarios y el traslado nocturno, como se dijo arriba (sub O), parece provenir del siglo IV. Pero también podría ser una peculiaridad de A. Un dato interesante es que ni en el Digesto919, ni en el Código de Justiniano,920 ni en el Código Teodosiano,921 ni en las demás fuentes del derecho vulgar,922 aparece la expresión sollemne sacrifi cium, salvo en el Epitome Ulpiani 9, donde se dice que la con-ventio in manu por confarreatio requiere de ciertas palabras, un número de testigos y la realización de un sacrifi cio solemne (sollemni sacrifi cio facto). El Epitome Ulpiani, es una obra de la misma naturaleza que PS, una colección de textos clásicos abreviados atribuida a un jurista célebre, compuesta a fi nales del siglo III. De modo que la coincidencia de expre-sión de la sentencia con el Epitome Ulpiani puede ser indicativo de que ambos textos son de A. Además podría considerarse que el anacronismo

919 Búsqueda en BIA s.v. “sacrifi ci*”. El único texto en el que aparece la palabra sacrifi cium es en Modestino 12 pandect. D 48,8,13, donde dice que se aplica la pena de homicidas prevista en la lex Cornelia de sicaris a quienes practiquen mala sacrifi cia, es decir sacrifi cios humanos.

920 Búsqueda en BIA s.v. “sacrifi ci*”.921 De acuerdo con Heildeberger Index, s.v. sacrifi cum.922 De acuerdo con Ergänzungsindex, s.v. sacrifi cium.


que implica que un texto del siglo III haga referencia a los sacrifi cios funerarios, quizá sea una característica propia de A, quien también hace referencias a instituciones obsoletas en su tiempo como la mancipatio o la actio de modo agri.923 El mismo gusto por las cosas antiguas parece refl ejarse en el Epitome Ulpiani al referirse a la confarreatio que prácti-camente había desaparecido desde el siglo I.

Sin embargo, por esa mención de los sacrifi cios solemnes cabría pen-sar que la sentencia podría ser de B, por estar relacionada con la disposi-ción del emperador Juliano “el Apóstata” (CT 9,17,5,1 [363]) que resta-bleció la libertad para celebrar los sacrifi cios y prohibió que los funerales se hicieran de día, pero entonces habría que aceptar que la edición de B se habría hecho durante el breve periodo del emperador Juliano, pues la prohibición de celebrar sacrifi cios se restablecerá el año siguiente por Valentiniano y Valente (CT 9,16,7 [364]), haciendo referencia expresa a los sacrifi cios funerarios (sacrifi cia funesta) celebrados de noche; la pro-hibición general de celebrar sacrifi cios se repetirá a lo largo de los siglos IV y V.924

En todo caso, llama la atención que se conserve la mención de los sa-crifi cios funerarios, no obstante la repetida prohibición de los emperado-res cristianos por suprimir todos los sacrifi cios paganos. Pero podría ser que se conservara el texto pero se interpretara en clave cristiana, como IP 5,19,1 que dice que lo que en la sentencia se refi ere al templo (quae de templo dicta sunt), se entiende referido a la Iglesia (de ecclesia loqui intellegenda sunt).

1,21,2 Corpus in civitatem inferri non licet, ne funestentur sacra civitatis: et qui contra ea fecerit, extra ordinem punitur.

S. No se permite enterrar cadáveres dentro de la ciudad para que no sean deshonrados los cultos de ésta; quien contravenga esta disposición será castigado por vía extraordinaria, es decir conforme al procedimiento cognitorio.

O. Clásico. La Ley de las XII Tablas (10,1) prohibía enterrar o inci-nerar cadáveres dentro de la ciudad de Roma; esta prohibición se recoge

923 Véase supra ad PS 1,19,1 sub Au.924 Véase CJ 1,7,4 ,3 (426) y el título 1,11,


en la siguiente sentencia de este título; Cicerón comenta925 que posible-mente el fundamento de la prohibición era el riesgo de incendio (propter ignis periculum) pero no cabe descartar que hubiera también motivos religiosos. La prohibición se va a mantener y repetir en diversas dis-posiciones.926 El emperador Adriano (citado por Ulpiano 25 ad Ed. D 47,12,3,5) emitió un rescripto por el que fi jó una pena de cuarenta mil sestercios927 contra quien enterrara un muerto dentro de la ciudad, con lo cual hacía extensiva a otras ciudades la prohibición que en la ley de las XII Tablas se refería exclusivamente a la ciudad de Roma. El rescripto servía también para imponer una nueva pena y por medio de un procedi-miento distinto, en vez de la pena y del procedimiento antiguo, posible-mente tramitado ante el colegio de pontífi ces.928

Seguramente que en las ciudades del imperio donde se tenía costum-bre de sepultar dentro de ellas no fue fácil eliminarla, por lo que la pro-hibición hubo de reiterarse. Diocleciano en el año 290 emite un rescripto (CJ 3,43,12) en el que recuerda que el sepultar dentro de la ciudad ya ha sido prohibido, explica la razón de esta prohibición: que no se contamine el derecho (quizá el culto) de la ciudad (ne sanctum municipiorum ius polluatur), pero no fi ja una pena nueva.

Años más tarde, ya en época cristiana, los emperadores Graciano, Va-lentiniano y Teodosio reiteran la prohibición de inhumar dentro de la ciu-dad (CT 9,17,6 [381]), aduciendo una razón sanitaria, el no contaminar a los habitantes con la presencia de los cadáveres,929 y fi jando una pena más severa, la multa de la tercera parte del patrimonio.

925 De legibus, 2,23,58.926 San Isidoro, Ethym.15,11,1, dice que Marius Servus Honoratus, quien vivió en el

siglo IV, afi rmaba en su comentario a la Eneida de Virgilio (11,206) que el Senado, hacia el año 260 a. C., prohibió los entierros en la ciudad.

927 El texto interpolado dice quadraginta aureorum pero debió de decir quadraginta sestertiorum, pues es sabido que Justiniano sustituye sestertius con aureus.

928 No he encontrado información sobre el proceso que se seguía en la Roma repu-blicana contra quien contravenía la prohibición de sepultar o incinerar en Roma. Ni Mommsen (Strafrecht) ni Ferrini (Diritto penale romano, Milano, 1899) hablan de ello. Cabe conjeturar que fuera un procedimiento similar al que se daba contra quien violaba un sepulcro, el cual se tramitaba ante el colegio de pontífi ces, según Ferrini, op. cit., p. 33, con fundamento en inscripciones sepulcrales.

929 Véase Pharr, G., The Theodosian Code, New Jersey, 1952, p. 240, n. 1.


Las fuentes citadas atestiguan la permanencia de la prohibición duran-te casi nueve siglos, aunque con cambios en cuanto a los motivos de la prohibición, que en principio parecen religiosos y de seguridad para ter-minar siendo sanitarios, y respecto de la pena que se impone, que parece pasar de una pena religiosa a una pecuniaria que se va agravando.

La sentencia expresa esa prohibición antigua, y señala como funda-mento de la misma una razón religiosa, semejante a la que expone el res-cripto citado de Diocleciano y omite decir, lo mismo que dicho rescripto, el monto de la pena.

Au. A que posiblemente tiene como fuente el rescripto de Diocleciano citado, y con el que coincide en el motivo religioso de la prohibición y en no indicar el monto de la pena.

El verbo funesto y la expresión sacra civitatis que apareen en esta sentencia, no se dan en ninguna otra fuente del derecho vulgar,930 ni en el Código Teodosiano,931 por lo que pueden considerarse otra peculiaridad de A.

1,21,3 (ex Vesontino) Intra muros civitatis, corpus sepulturae dari non potest vel ustrina fi eri.

S. Dentro de los muros de la ciudad no pueden enterrarse cadáveres ni ser incinerados.

O. Clásico. Esta disposición concuerda con la ley de las XII Tablas (1,10) que textualmente dice: hominem mortuum in urbe ne sepelite neve urito. La sentencia conserva íntegramente el contenido de la prohibición decenviral, con la única diferencia formal de determinar el ámbito de la prohibición con la expresión intra muros civitatis en lugar de in urbe. La explicación del término urbs como la ciudad intramuros contraponién-dolo con el término Roma que denotaba toda la ciudad es algo que ya se hacía desde fi nes de la República (Alfeno citado por Marcelo 12 dig. D 50,16,87) y que Paulo (1 ad D h.t. 2 pr) repite en los primeros años del siglo III.

La prohibición de incineración, a lo que no se refi ere la sentencia pre-cedente (§ 2), posiblemente en su origen tendiera a evitar el riesgo de

930 Ergänzungsindex s.v. funesto, sacrum.931 Heildeberger Index s.v. funesto, sacrum.


incendios, como dice Cicerón.932 Posteriormente la incineración fue re-probada por el cristianismo y es posible que ya no se practicara en la primera mitad del siglo V.933

Au. A, que pudo seguir algún comentario que reproducía la prohibición proveniente de la ley de las XII Tablas. En el siglo III el contenido de esta sentencia quizá ya resultaba irrelevante, dada la prohibición general de enterrar dentro de cualquier ciudad, emitida por Diocleciano y recogida en la sentencia precedente, por lo que la sentencia parece responder a esa tendencia de A, también manifestada en la sentencia anterior, de conser-var disposiciones antiguas.

Era natural que los compiladores del Breviario de Alarico omitieran esta sentencia que, salvo la prohibición de incineración de cadáveres que en su tiempo ya había caído en desuso, no añade nada nuevo a la prece-dente.

1,12,4 (ex Vesontino) Qui corpus perpetuae sepulturae traditum vel ad tempus alicui loco commendatum nudaverit et solis radiis ostenderit, piaculum committit: atque ideo, si honestior sit, in insu-lam, si humilior, in metallum dari solet.

S. Quien desnuda y expone al sol un cadáver, sea que estuviera sepul-tado en un lugar defi nitivo sea que estuviera depositado temporalmente, comete un sacrilegio (piaculum), por el que se le castiga con la relega-ción a una isla, si es de la clase de los honestiores (caballeros, senadores, decuriones), o con trabajos forzados en una mina si es de la clase de los humiliores.

O. Posclásico.En el derecho clásico, el pretor otorgaba diversas acciones a los titu-

lares de un sepulcro contra quienes violaban un sepulcro; originalmente la violación de sepulcro consistía en el acto doloso de abrir un sepulcro y enterrar ahí a quien no tenía derecho a ser enterrado, o de habitar o cons-truir algo encima de un sepulcro.934 El pretor ofrecía al titular del sepul-cro una acción penal, la actio sepulchri violati (Lenel § 93) para imponer

932 De legibus, 2,23,58.933 Biondi, Il diritto romano cristiano II, Milano, 1952, p. 261.934 Esos constituyen los dos supuestos a que se refería el Edicto (Lenel § 93), según

refi ere Ulpiano 25 ad Ed. D 47,12,3 pr.


una pena pecuniaria, a estimar por el juez, hasta por cien mil sestercios, en el primer supuesto, o por doscientos mil en el segundo. Además, ofre-cía otras acciones in factum contra quien, sin dolo, enterrara un cadáver donde no tenía derecho a ser enterrado (Lenel § 91) o impidiera que al-guien sepultara donde tenía derecho a hacerlo (Lenel § 92).935

Las penas que por la acción de violación de sepulcro se imponían a los violadores se fueron agravando paulatinamente. Por una parte, los mismos fundadores de sepulcro establecieron nuevas penas, como lo atestiguan numerosas inscripciones sepulcrales del segundo siglo.936 Por otra parte, diversas disposiciones imperiales establecieron nuevas penas contra ellos. Una muestra de estas disposiciones es el Edicto que emitió Augusto, encontrado en Nazareth,937 que castiga con pena capital a quien destruyese un sepulcro, desenterrara lo sepultado, trasladara los restos haciendo injuria o quitara piedras o dañara las inscripciones sepulcrales; quizá fuera ésta una disposición de aplicación meramente local. Una dis-posición más general al respecto se dio en la ley Julia de vi privata,938 (citada por Marciano 14 Inst D 48,6,5) que castigaba diversos actos vio-lentos, entre ellos el impedir la inhumación de un cadáver (quive fecerit quo minus sepeliatur) o el dispersar o disolver el cortejo fúnebre (quo magis funus diripiatur distrahatur); la pena que preveía esta ley parece haber sido originalmente (PS 5,19a,1) la pena de muerte para los humi-liores y la deportación a una isla (in insulam deportatio) para los hones-tiores, que posteriormente (como lo insinúa la frase fi nal de PS 5,19a,1 y lo declara PS 5,26,3) se transmutó en condena a trabajos forzados en una mina (in metallum damnatio) para los humiliores y relegación a una isla

935 Sobre estas acciones, véase infra 1,21,6 sub O.936 Véase D’Ors, A., Código de Eurico, Roma-Madrid, 1960, p. 129. Biondi, B., op.

cit., nota 933, p. 250.937 Puede verse en FIRA I, p. 415.938 Hubo dos leyes Julia, una de vi privata (D 48,7) y la otra de vi publica (D 48,6);

pero todavía no está muy clara la distinción de las materias que cubrían una y otra. Respecto de los actos de impedir los funerales o la exhumación, Marciano 14 Inst. D 48,6,5 y Macro 1 iud. publ. D 47,12,8 dicen que los contemplaba la ley de vi publica; en cambio, PS 5,26,3 dice que era la ley de vi privata; Lenel (Palingenesia I cols. 565 y 671) considera que los citados textos de Marciano y Macro están interpolados donde dice vi publica, porque considera que debe prevalecer el texto de PS 5,26,3 que habla de vi privata.


(in insulam relegatio) más confi scación de un tercio de sus bienes para los honestiores.939

Parece que el supuesto previsto originalmente en la ley citada se fue ampliando poco a poco para comprender otros actos que aunque no con-sistieran en impedir directamente los funerales o la inhumación de un cadáver, venían de hecho a tener el mismo resultado. Por eso Macro (1 pub. iud. D 47,12,8) llega a afi rmar como regla general que quien viola un sepulcro incurre en los supuestos de la ley Julia pues su acción frustra la sepultura del cadáver. Con esta interpretación, los actos que anterior-mente podrían dar lugar a la actio sepulchri violati dan ahora lugar a una acción criminal pública llamada por el mismo Macro crimen sepulchri violati. A partir de entonces la acción criminal, que en un principio con-curre con la actio sepulchri viiolati,940 poco a poco desplaza la antigua acción formularia. Una muestra signifi cativa de esta evolución es que el título sobre violación de sepulcros (9,7) del Código Teodosiano, no obstante que lleva la rúbrica edictal De sepulchri violati, no muestra ya ningún rastro de la acción edictal ni referencia alguna a los supuestos clásicos de violación de sepulcro: ni al enterramiento doloso de un ca-dáver que no tenía derecho a ser enterrado en el sepulcro, ni al habitar o construir dolosamente algo profano en un sepulcro.

Los supuestos y las penas previstas en la sentencia no son los contem-plados en las acciones in factum, ni en la actio sepulchri violati, pero es-tán cercanos a lo que disponía la ley Julia de vi. El supuesto previsto en la sentencia, el exhumar un cadáver y dejarlo expuesto a la luz, no estaba previsto expresamente en la ley, pero es posible que, de acuerdo con la interpretación arriba citada de Macro, se asimilara al supuesto legal de impedir los funerales o la inhumación, ya que exhumar un cadáver im-

939 La distinción de penas para los humilliores y honestiores aparece expresamente en varias sentencias de los títulos 5,22 y 5,23 de PS. Ordinariamente la pena de muerte o condena a trabajos forzados con pérdida de la libertad (in metallum) para los humiliores, se correspondía con la in insulam deportatio con pérdida de la ciudadanía para los ho-nestiores, y la condena a trabajos forzados sin pérdida de la libertad (opus metalli) con la in insulam relegatio sin pérdida de la ciudanía para los honestiores, D’Ors DPR § 360; Mommsen, Derecho penal romano, trad. de P. Dorado, Bogotá, reimpr. 1999, pp. 585 y ss., y 594 y ss.

940 El mismo Macro (2 public. iud D 47,12,9) dice que por la violación de sepulcro también se da la actio pecuniaria, esta es la a. sep. violati que imponía una pena pecu-niaria.


plica una violencia que frustra el entierro. Esta asimilación explicaría que Ulpiano (9 de omn. trib. D 11,7,38) reúna en un mismo texto el supuesto previsto en la sentencia con los previstos en la ley, donde dice que corres-ponde al gobernador de provincia impedir que se toquen o vejen los ca-dáveres o huesos humanos, o que se obstaculice el paso de los funerales o el entierro de los cadáveres. La sentencia podría refl ejar esa extensión del supuesto original previsto en la ley Julia de vi.

Sin embargo, la sentencia manifi esta una razón diferente para castigar el hecho de la que podría tener la ley Julia: la sentencia lo castiga, no por constituir una violencia ilícita, sino por ser un sacrilegio o piaculum.941 Esta califi cación del hecho parece más cercana a las disposiciones que dieron los emperadores Constancio y Juliano respecto de la violación de sepulcros: el primero (CT 9,17,2 pr [349]) dice que tocar los objetos se-pulcrales es algo contrario a la religión (nefas) y que por lo tanto comete sacrilegio (piaculum) quien los compra; por su parte Juliano (CT h.t 5pr [363]) castiga el retirar objetos de los sepulcros porque constituye una acción sacrílega (piaculum).

Las penas que establece la sentencia son iguales a las que presenta PS 5,26,3 (en sede de la lex Julia de vi), pero diferentes de las que presen-ta PS 5,19a,1, que afi rma que originalmente las penas son la de muerte para los humiliores y la de deportación para los honestiores, aunque en su frase fi nal señala que en otros casos las penas pueden ser las mismas que tiene la sentencia 1,21,4, que son trabajos forzados y relegación. Es interesante notar que esta sentencia, lo mismo que la frase fi nal de PS 5,19a,1 y PS 5,26,3 se refi eren a las mismas penas indicando primero la que corresponde a los honestiores y después la que corresponde a los humiliores, mientras que la primera frase de PS 5,19a1, que se refi ere a penas diferentes (muerte y deportación), indica primero la pena de los humiliores y luego la de los honestiores. Parece que las penas originales en la lex Julia de vi fueran las que contempla PS 5,19a,1, en su primera frase: la muerte y la deportación, como lo sugiere el mismo orden en que están presentadas las penas, así como el edicto de Augusto arriba citado que establece la pena capital contra quienes destruyen sepulcros, y el tex-to de Ulpiano (7 de off. proc. D 48,13,7) que también señala como pena

941 El supuesto previsto en la sentencia, exponer el cadáver al sol, constituiría, de acuerdo con la concepción religiosa romana, un sacrilegio o piaculum; De Vischer, F., Le droit des tombeaux romains, Milano, 1963, p. 39.


contra los sacrílegos la muerte para los humiliores y la deportación para los honestiores. De ser así, las diferentes penas previstas en PS 1,21,4 refl ejarían derecho posclásico.

Au. B. La atribución que hace la sentencia de consecuencias jurídicas al acto de exponer un cadáver a los rayos del sol por su sola califi cación religiosa como piaculum (piaculum committit: atque ideo...) demuestra una mentalidad más preocupada por consideraciones religiosas que jurí-dicas, que no se encuentra por lo general en los textos jurídicos del siglo III, pero sí en los del siglo IV.

De acuerdo con VIR la palabra piaculum no aparece en el Digesto más que en un texto de Ulpiano (60 ad Ed. D 28,8,7,3), que trata sobre los gastos que excepcionalmente puede hacer con cargo a la herencia el llamado a heredar que todavía no la acepta; entre esos gastos están los gastos funerarios, cuya erogación se justifi ca porque el no hacerlos sería piaculum, una ofensa a la religión. Pero en este texto, a diferencia de la sentencia, se menciona el hecho considerado como piaculum, no para imponerle una pena jurídica, sino como una causa que excusa de respon-sabilidad jurídica al llamado a heredar que hace los gastos funerarios con cargo al haber hereditario. Lo que interesa a Ulpiano no es determinar qué acto constituye un piaculum, lo cual sería una preocupación religiosa como la del autor de la sentencia, sino en qué casos se puede excepcio-nalmente disminuir la herencia.

La palabra piaculum no aparece, aparte de esta sentencia y la senten-cia 12 de este título, en las fuentes doctrinales contemporáneas de A,942 pero sí en diversas constituciones imperiales del siglo IV recogidas en el Código Teodosiano que defi nen ciertas conductas como piaculum e im-ponen una pena consecuente. Así, Constancio (CT 9,17,2 [349]) señala que comprar objetos de un sepulcro es algo contrario a la religión (nefas) y que quien lo hace comete piaculum, por lo que merece ser castigado con la misma pena que quien sustrae los objetos. Juliano (CT h.t. 5[363]) dice que cometen piaculum quienes quitan cosas de los sepulcros por lo que merecen la pena de sacrilegio (poena manium vindice). Valentiniano, Valente y Graciano (CT 9,14,1 [374]) consideran que el infanticida co-

942 De acuerdo con Ergänsungsindex s.v. piaculm.


mete piaculum y que merece pena capital.943 La sentencia tiene el mismo espíritu que estas constituciones.

Las penas que prevé la sentencia son otro indicio de la autoría de B. La sentencia de A podría haberse referido, como la primera parte de PS 5,19a,1, a las penas de muerte y deportación.944

1,21,5 (Ex Vesontino) Qui sepulchrum violaverint aut de sepulchro aliquid sustulerint, pro personarum qualitate aut in metallum dantur aut in insulam deportantur.

S. Quienes violaran un sepulcro o sustrajeran algo de él se les conde-na, según sea su condición personal, a trabajos forzados en una mina o a deportación en una isla.

O. Posclásico. Esta sentencia, al igual que la anterior, no está concebi-da en función de la actio sepulchri violati, sino en relación con un proce-so cognitorio criminal, como lo demuestra el tipo de penas que prescribe, que no son las que se imponían por la acción de violación de sepulcro.

Contempla dos supuestos: la violación del sepulcro y la sustracción de algún objeto del sepulcro. El supuesto de la violación de sepulcro lo explica la siguiente sentencia (§ 6) diciendo que consiste en romper o abrir un sepulcro y enterrar ahí un muerto propio o ajeno. Arriba se vio que en el siglo III, mediante interpretación extensiva de la lex Julia de vi se llegó a afi rmar (Macro 1 iud. publ. D 47,12,8) que quien violaba un sepulcro incurría en el crimen sepulchri violati y quedaba sujeto a las pe-nas previstas en esta ley, que son precisamente las penas contempladas en esta sentencia: relegación o deportación a una isla para los honestiores, y trabajos forzados en las minas para los humilliores (PS 1,19a,1).

943 En constituciones de fi nes del siglo IV se muestra una mayor intencionalidad reli-giosa al defi nir ciertas conductas como piaculum pero sin atribución de una pena jurídica, como Valentiniano, Teodosio y Arcadio (CT 12,1,122 [390]) que señalan que los curiales por nacimiento, que no tengan encargo público, deben permanecer en su ciudad de origen cuidar una especie de culto civil, y que si lo abandonan cometen piaculum. Teodosio, Arcadio y Honorio (CT 16,10,12 [392]) dicen que es piaculum adorar a los ídolos. Y Teodosio y Valentiniano (Nov. Theod. 3,13) dicen que es piaculum no reconocer a Dios viendo las criaturas que son sus obras.

944 Las sentencias 1,21,5 y 1,21,12 que mencionan las mismas penas que PS 1,21,4 también pueden atribuirse a B por otros motivos.


El otro supuesto que contempla, la sustracción de algún objeto sepul-cral, en el derecho clásico era considerado un daño a un inmueble, que daba lugar al interdicto quod vi aut clam,945 y no parece haber sido con-siderado en el siglo III como un caso de violación de sepulcro, pues no se conocen disposiciones imperiales de ese siglo que agraven las penas contra quienes sustraen objetos sepulcrales.946 Además, tal sustracción no implica la apertura del sepulcro, ni puede interpretarse fácilmente como un acto que frustra la sepultura.

Un supuesto semejante es el despojo de cadáveres, es decir la sustrac-ción de sus ropas u objetos, a lo cual se refi rió un rescripto de Septimio Severo (citado por Ulpiano 25 ad Ed. D 47,12,3,7) que previene contra quienes despojan cadáveres (cadavera spoliant) la pena de muerte, si lo hacen armados, o la de trabajos forzados en una mina si lo hacen sin armas. Pero no parece la sentencia estar en correspondencia con esta dis-posición porque el supuesto que contempla es diferente: la sustracción de objetos sepulcrales, que, a diferencia del despojo, no implica la apertura del sepulcro, y porque las penas que contempla la sentencia son diferen-tes de las del rescripto.

Otro supuesto similar al de la sentencia fue el de la sustracción de dinero u objetos de los templos o lugares públicamente consagrados. Al respecto, en el Digesto (48,13) se cita una Lex Iulia peculatus, et de sa-crilegis, et de residuis que castigaba, entre otras cosas, el abuso de di-nero público (peculatus) o sagrado (sacrilegium). Comentando esta ley, Ulpiano (7 de off. Proc. 7 D 48,13,7 pr) dice que la pena por sacrilegio tiene que establecerse atendiendo a la calidad de las personas y las cir-cunstancias, y que si bien algunos sacrílegos han sido condenados a las fi eras, a ser quemados vivos o a la horca, la pena debe moderarse de modo que sean echados a las fi eras los sacrílegos que emplearon violen-cia, irrumpieron en el templo y sustrajeron los donativos; pero añade que si alguno durante el día sustrajo alguna pequeña cosa del templo, debía ser condenado a trabajos forzados en las minas, o deportado a una isla si

945 Véase infra PS 1,21,8 sub O.946 Ferrini, Diritto penale romano, Milano, 1899, p. 414. Aunque sí se contempla en

el edicto que dio Augusto que prescribía castigar más severamente, a quienes atentaran contra los sepulcros por medio, entre otras conductas, de la sustracción de objetos sepul-crales; pero ésta puede ser una disposición de aplicación local. Véase supra nota 937.


es persona de buena condición (honestior), es decir a las mismas penas que contempla la sentencia.

La sentencia no se refi ere al robo de objetos de un templo, que es con-siderado una cosa sagrada (res sacra), pública947 (y de ahí que el sacri-legium se trate paritariamente con el peculado), sino a la sustracción de objetos de un sepulcro que es una cosa religiosa privada (res religiosa). En atención a esta diferencia, Paulo (liber sing. de iud. publ. D 48,13,11 pr y 1) dice que son sacrílegos, y merecen pena capital (es decir muerte, deportación con pérdida de la ciudadanía o condena a trabajos forzados con pérdida de la libertad), quienes roban cosas públicas sagradas (pu-blica sacra), pero quienes roban cosas privadas sagradas (privata sacra) merecen otra pena: mayor que la de los ladrones comunes pero menor que la de los sacrílegos.

No parece haber en el siglo III algún indicio de que se agravaran las penas contra los que sustraen los objetos sepulcrales al grado que tienen en la sentencia.

El agravamiento de la pena contra los que roban objetos de los sepul-cros parece haber sido una repetida intención de la legislación del siglo IV, cuando tal robo se hizo muy frecuente como medio para conseguir materiales de construcción en un tiempo en que había escasez de ellos.948 El emperador Constancio (CT 9,17,1[340]) emitió una ley que castigaba a quien949 se sorprendía demoliendo un sepulcro, imponiéndole la pena de trabajos forzados en una mina, si lo hacía sin consentimiento del due-ño del sepulcro,950 o la de relegación si lo hacía con autorización del dueño u obedeciendo alguna orden; disponía además que si se había sustraído

947 Respecto de la sustracción de un templo de cosas de los particulares, un rescripto de Severo y Antonino, citado por Marciano (5 reg. D 48,13,5) afi rma que es robo ordinario y no sacrilegio.

948 Véase Pharr, The Theodosian Code, New Jersey, 1952, p. 239, n. 1.949 El texto de la ley en CT dice: si quis... fuerit adprehensus; en el texto que da CJ

9,19,2 dice: si servus.... fuierit adprehensus, con lo cual parecería que se castiga única-mente al esclavo, lo cual contradice la intención de la ley de reprimir fuertemente el robo de objetos y materiales del sepulcro.

950 En el texto de CJ (véase nota anterior) como se dice que el sorprendido es un es-clavo, se puede pensar que el dominus al que se refi ere el texto es el dueño del esclavo, pero esta lectura daría lugar a interpretar que se castiga al esclavo, con menos severidad cuando lo hace con conocimiento de su dueño, pero no al dueño, lo cual resultaría ab-surdo.


algún objeto o material del sepulcro, la casa o villa donde se encontrara el objeto podía ser reivindicada por el fi sco. En esta disposición la in-tención principal parece haber sido el castigo de la demolición misma del sepulcro, más que la sola sustracción de objetos y materiales. Nueve años después, el mismo emperador (CT h.t. 2[349]) estableció la pena de pagar una cantidad de oro contra quienes sustrajeran piedras, columnas o mármoles de los sepulcros, o demolieran o dañaran sus ornamentaciones, e igualmente contra quienes vendieran o compraran esos materiales. Esto parecía suavizar las penas contra quienes se aprovechaban del material de los sepulcros, pero luego el mismo emperador Constancio, asociado ya con Juliano (CT 9,17,3 [356]), dice que quienes cometían tales actos deberían sufrir la penas previstas en las antiguas leyes (animadversionem priscis legibus defi nitam) sin precisar qué penas y qué leyes eran esas, pero parece que se trata de penas corporales, pues en una constitución contemporánea de Juliano (CT h.t. 4[356 o 357]) dice que se castiga a quienes sustrajeran de los sepulcros piedras, mármoles, columnas o cual-quier material con el pago de una cantidad de diez libras de oro y que esta pena se añade a la que establecían las antiguas leyes, que no han sido derogadas, contra los violadores de sepulcros (sepulchra violantibus), que muy probablemente fueran las penas previstas en la lex Julia de vi. Poco después, Juliano (CT h.t. 5[363]) dice que quienes quitan cosas de los sepulcros merecen la pena de sacrilegio (poena manium vindice), que incluía la muerte. Noventa años después, el emperador Valentiniano (NV 23, 3 [447]) volverá a legislar contra los violatores de sepulcros, com-prendiendo entre ellos a quienes sustraen materiales de los sepulcros, estableciendo diversas penas en razón de la calidad de las personas: para los siervos o colonos, la pena de muerte; para los ingenuos pobres, igual pena; para las ingenuos ricos, confi scación de la mitad de sus bienes y nota de infamia; para los clérigos, la pérdida del estado eclesiástico951 y la deportación perpetua.952

951 La novela dice que se pierde el nombre de clérigo (clerici nomen amittat), lo cual signifi caría perder, si no el estado, al menos el ofi cio clerical; es una disposición clara-mente abusiva, pues el emperador no podía decidir por sí un asunto propiamente ecle-siástico, como es el ejercicio del sacerdocio y los efectos del sacramento del orden.

952 Posteriormente, los visigodos, en un momento de expansión bélica que propiciaba el pillaje de las sepulturas, mitigarán las penas por este delito. Véase D’Ors, El Código de Eurico, Roma-Madrid, 1966, pp. 128 y ss.


Au. La regla de que quienes violaran sepulcros eran castigados con muerte o deportación podría ser de A, dado que en el siglo III se extiende la aplicación de la ley Julia de violencia privada contra los violadores de sepulcros. La siguiente sentencia (§ 6) que explica que la violación de sepulcros consiste en abrir un sepulcro y enterrar ahí un cadáver sería el complemento lógico de ésta.

En cambio, la referencia a la sustracción de objetos sepulcrales (aut de sepulchro aliquid sustulerit) sugiere la autoría de B, dada la preocupa-ción que muestra la legislación del siglo por el robo de objetos sepulcra-les. En el siglo III tal robo seguía reprimiéndose, como atestigua Paulo953 (27 ad D 47,12,4), por la acción de violación de sepulcros, y no parece que ese delito pudiera haberse asimilado, de acuerdo con la interpreta-ción extensiva que hizo Macro (1 publ. iud. D 47,12,8) de los preceptos de la ley Julia de vi a un acto de violencia privada, pues dicho robo no impide la sepultura. La sentencia parece estar relacionada, en lo relativo al robo de objetos sepulcrales, con las disposiciones citadas del siglo IV, que agravan las penas contra los que sustraen algo de los sepulcros, y en particular con la ley de Constancio (CT 9,17,1[340]) que castiga a quie-nes demolían un sepulcro (se entiende que para llevarse los materiales) con las mismas penas, y en el mismo orden, que las previstas en la sen-tencia, esto es, la condena a trabajos forzados (in metallum) o la depor-tación a una isla (in insulam deportatio). En PS 5,19,1 se dan las mismas penas en el caso análogo de algún objeto de un templo.

Es también indicativo de la autoría de B el modo como la sentencia ex-presa la diferenciación de las penas. En vez de referirse, como el texto de la ley Julia (PS 5,26,3), expresamente a los honestiores y los humiliores, dice que las penas se aplican según la calidad de las personas (pro quali-tate personarum); bajo esta expresión también cabría la distinción hecha en la citada disposición de Constancio para el caso de demolición de un sepulcro entre quien lo hace con consentimiento del dueño del sepulcro y quien lo hace espontáneamente. El mismo criterio abstracto de la ca-lidad de las personas está presente en la citada novela de Valentiniano (NV 23, 3 [447]) que fi ja nuevas penas para quienes sustraen objetos de

953 Paulo dice que los sepulcros de extranjeros no eran para los romanos res religiosa, por lo que la sustracción de objetos de esos sepulcros no se castigaba con la actio se-pulchri violati, de lo cual puede inferirse, a contrario, que la sustracción de objetos de sepulcros de romanos se castigaba con esa acción y no con un juicio criminal.


los sepulcros, atendiendo a su condición personal, ya no de honestiores o humiliores, sino de colonos, siervos o ingenuos, ricos o pobres, ecle-siásticos o civiles.

1,21,6 (Ex Vesontino) Qui sepulchrum alienum effregerit vel aperuerit eoque mortum suum alienumve intulerit, sepulchrum violasse videtur.

S. Quien rompía o abría un sepulcro ajeno y sepultaba ahí un muerto suyo o ajeno cometía violación de sepulcro.

O. Clásico. El texto se refi ere al caso típico de violación de sepulcro: el enterrar a quien no tiene derecho de ser enterrado ahí. En época clásica existieron básicamente dos tipos de sepulcros: los familiares, en los cua-les sólo podían ser enterradas personas que habían llevado cierto nom-bre familiar, y eran los que mejor se adaptaban a las creencias religiosas romanas, y los sepulcros hereditarios, en los que podían ser enterradas las personas, familiares o no, que hubiera dispuesto el fundador del se-pulcro. En ambos tipos de sepulcros, el entierro de una persona que no tenía derecho a ser enterrada ahí se consideraba una violación del sepul-cro, tanto desde el punto de vista religioso, pues se profanaba el culto del fundador del sepulcro, como desde el punto de vista jurídico porque se hacía un uso ilícito de un bien ajeno.954

En el derecho clásico, el pretor otorgaba diversos recursos a los titu-lares de un sepulcro. Tenían una acción in factum contra quien enterra-ra en el sepulcro a quien que no tenía derecho a ser enterrado ahí, con objeto de obtener la reposición del sepulcro al estado anterior o el pago de una indemnización pecuniaria;955 otra acción in factum contra quien impedía injustifi cadamente hacer un entierro, con objeto de obtener una indemnización equivalente al interés que tenía en que no se le impidie-ra hacerlo;956 otra contra quien comprara un sepulcro (locus religiosus), ejercitable también contra el heredero del comprador.

954 Kaser, SZ 95, 1978, pp. 37 y ss. Lazzarini, S., Sepulchra familiaria, Padova, 1991, p. 31, cita esta sentencia como prueba de la afi rmación de que lo que importaba, para determinar la licitud de un enterramiento, era el nombre de la persona que se enterraba.

955 Lenel, § 91.956 Ibidem, § 92.


Aparte de esas acciones in factum, el pretor ofrecía al titular de un sepulcro y a cualquier persona (acción popular) la actio sepulcri violati (Lenel § 93) contra quien dolosamente violaba un sepulcro. La cláusula edictal (citada por Ulpiano 25 ad Ed. D 47,12,3 pr) preveía una acción contra quien violase el sepulcro para imponerle el pago una pena pecu-niaria de cantidad variable, que determinaba el juez según lo que consi-derara equitativo, en favor del titular del sepulcro; pero si éste no recla-maba, el pretor daba la acción a cualquier persona que lo solicitara y para imponer una pena de cien mil sestercios. Además, preveía otra acción contra quien dolosamente habitara o edifi cara algo sobre un sepulcro para imponerle una pena de doscientos mil sestercios. Hay pues dos supuestos específi cos para esta acción: habitar o construir algo sobre un sepulcro, y otro genérico, violar un sepulcro. El supuesto típico de violación de sepulcro era romper o abrir el sepulcro ajeno y enterrar el cadáver de una persona que no tenía derecho a ser enterrada ahí, como lo expresa esta sentencia.957 La diferencia entre el supuesto contemplado por la actio sepulchri violati y la acción in factum por enterrar en un sepulcro ajeno es que la primera exige que el enterramiento sea doloso, lo cual signifi ca que quien entierra sabe que no tiene derecho de enterrar en ese sepulcro, mientras que la acción in factum sólo requiere que el enterramiento sea de alguien que no tiene derecho a ser enterrado ahí.

El supuesto que contempla la sentencia, el enterrar en un sepulcro aje-no, en tanto que no exige el dolo, no daría lugar a la acción de violación de sepulcro, sino a una acción in factum, con el objeto de que se deshaga lo hecho o se pague un precio por el lugar. En cambio, la sentencia 9 de este título se refi ere al caso de que alguien sepulte en donde ya hay otro cuerpo sepultado, lo cual implica dolo, en el cual sí procedería la acción de violación de sepulcro.

Au. A que califi ca el supuesto como violación de sepulcro sin necesi-dad de tener en cuenta la distinción entre la actio sepulchri violati y la acción in factum, ni en cuanto a la existencia o ausencia de dolo. No men-

957 En el comentario de Ulpiano a la cláusula edictal (D 47,12,3,3) se dice que quien entierra en un sepulcro el cadáver de una persona que era heredera del dueño del sepul-cro, y que por consiguiente tendría ordinariamente derecho a ser enterrada ahí, comete violación de sepulcro si lo hiciere contra la voluntad del testador. PS 1,21,8 considera vio-lación de sepulcro otros supuestos: borrar las inscripciones sepulcrales, tirar las estatuas que hubiera, extraer algo del sepulcro o llevarse una columna; pero esto parece obra de B; véase infra.


ciona las penas que corresponden por la violación de sepulcro, por lo que podría pensarse que son las previstas en la sentencia anterior, es decir, trabajos forzados o deportación a una isla, pero resultarían excesivas si no hubiera dolo de parte de quien entierra.

1,21,7 (ex Vesontino) Vendito fundo religiosa loca ad emptorem non transeunt nec in his ius inferre mortuum habet.

S. Al venderse un fundo en el cual hay sepulcros (loca religiosa), éstos no se hacen propiedad del comprador, ni adquiere el derecho de enterrar en ellos.

O. Clásico. El sepulcro era considerado res religiosa958 y por lo tanto inalienable. Si se vendía un sepulcro, la venta en principio era nula (Ul-piano 28 ad Sab. D 18,1,22); pero si el objeto de la venta era un fundo en el cual había un sepulcro que ocupaba una porción del fundo, la venta era válida si el vendedor expresamente exceptuaba el sepulcro por medio de una cláusula que excluía de la venta los lugares sacros o religiosos que hubiera en el fundo (si quid sacri vel reliogioso est, eius venit nihil; Ulpiano 28 ad Sab. D 18,1,22).959 En la última época clásica llegó a con-siderarse que la venta era válida aunque no hubiera cláusula de reserva si el sepulcro sólo ocupaba una parte pequeña (modica) del fundo (Ulpiano 28 ad Sab. D 18,1,24).960 El titular de un sepulcro que hubiera sido ven-dido, se consideraba que tenía un derecho de paso a través del fundo para llegar al sepulcro (Ulpiano 25 ad Ed. D 11,7,10, Pomponio 6 Plaut. D 47,12,5). Además, el pretor le daba una acción in factum contra el com-prador o contra su heredero, presumiblemente para recuperar el sepulcro (Ulpiano 25 ad Ed. D 11,7,8,1), y otra acción in factum contra quien le impidiese enterrar en su sepulcro (Ulpiano 25 ad Ed. D 11,7,8,5).

La sentencia se refi ere al supuesto de un fundo en el cual hay sepul-cros, por lo que la venta sería válida.

958 Propiamente era res religiosa el lugar donde yacía el cadáver, es decir el sarcófago o la urna y el lugar donde éstos estaban depositados, véase Kaser SZ, 95, 1978, p. 64.

959 La venta sin cláusula de reserva se considera nula en dos inscripciones sepulcrales citadas por Kaser, op. cit., nota anterior, n. 4.

960 El texto de Ulpiano dice que el comprador puede reclamar por la acción de compra por la porción del fundo que, por ser lugar religioso, no puede adquirir. Véase Kaser, op. cit. nota anterior.


Au. A. La regla que da la sentencia, que los lugares religiosos no pa-san al comprador (ad emptorem non transeunt), parece algo original, que contrasta con lo que dicen otras fuentes jurídicas del siglo III, que afi r-man algo distinto: que los lugares religiosos no pueden venderse o que su venta es nula.961 El punto de vista del autor de la sentencia es más pragmático, pues se interesa más por el resultado que por la validez del negocio. 962

1,21,8 (ex Vesontino) Qui monumento inscriptos titulos eraserit vel statuam everterit vel quid ex eodem traxerit, lapidem columnamave sustulerit, sepulchrum violasse videtur.

S. Quien borrara las inscripciones de un sepulcro, tirara la estatua, arrancara algo del sepulcro o quitara las piedras o columnas, comete vio-lación de sepulcro.

O. Posclásico. En el derecho clásico, los supuestos que contempla esta sentencia no eran un caso de violación de sepulcros, por lo que no pro-cedía la actio sepulchri violati, sino que constituían un caso de daños co-metidos sobre un bien inmueble que daba lugar al interdicto quod vi aut clam (Ulpiano 18 ad Ed. D 47,12,2 y 71 ad Ed. D 43,24,11,2).963

La califi cación de estos actos como violación de sepulcro parece estar relacionada principalmente con el agravamiento de las penas que se dio en el siglo IV contra los que sustraían objetos sepulcrales, al que se ha hecho referencia arriba en el comentario a la sentencia 5.

Au. B que presenta un texto conforme con la legislación imperial del siglo IV. Cabe notar que la frase que indica el último supuesto (lapidem columnamve sustulerit), aparte de que no está coordinada por la partícula

961 Así, en textos jurisprudenciales como Ulpiano (28 ad Sab. D 18,1,22), Paulo (33 ad Ed. D h.t. 34,1) y Papiniano (3 resp. D h.t. 73), lo mismo que en rescriptos de Antoni-no Caracala (CJ 3,44,2 [213]), y de Felipe (CJ h.t. 9 [245]), se dice que no vale o es nula la venta del lugar religioso. Véase Lauria, M., Possessiones. Età Repubblicana I, Napoli, 1953, p. 49.

962 Una posición semejante a la de la sentencia aparece en una inscripción sepulcral (siglos II o III, recogida en FIRA III n. 86), que dice, respecto de los lugares religiosos, que el derecho sobre ellos no puede ser transferido, por la venta, al comprador (ius per venditionem transferri ad emptorem non potuit).

963 Si simplemente se apedreaba una estatua sepulcral tenía lugar la acción de injurias, Paulo 27 ad Ed.D 47,10,27.


vel como las anteriores, se refi ere precisamente al acto que más preocu-pó a la legislación del siglo IV: la sustracción de material de construc-ción.964

En varias inscripciones sepulcrales, en las que era común que el fun-dador del sepulcro defi niera los actos que constituían faltas o violaciones contra el sepulcro así como las penas correspondientes, aparece tipifi ca-do el acto de borrar la inscripción (deasciare), que es uno de los actos previstos en la sentencia, como si fuera una violación de sepulcro; a par-tir de ello Lazzarini965 ha conjeturado que tal acto podía ser uno de los actos que constituían una violación del sepulcro en el derecho clásico, y aduce, como confi rmación, el texto de esta sentencia. Pero no hay alguna fuente del derecho clásico que afi rme tal cosa, ni la sentencia parece un texto adecuado para probarla, pues tampoco refl eja el derecho clásico, sino el del siglo IV. Es notable que en las inscripciones citadas por La-zzarini, la pena que se impone a los violadores de sepulcro es una pena pecuniaria, muy distinta de lo que prevé esta setencia, leída en relación con la sentencia 5.

1,21,9 (ex Vesontino) In eo sarcophago vel solo, ubi corpus iam depositum est, aliud corpus inferri non potest, et qui intulerit reus sepulchri violati postulari potest.

S. En el sarcófago o suelo donde yace un cadáver, no puede sepultarse otro; quien esto hiciera, puede ser demandado por la acción de violación de sepulcro.

O. Clásico. En la sentencia 6 de este título se dice, refl ejando el dere-cho clásico, que quien sepulta un cadáver en un sepulcro ajeno (sepul-chrum alienum) es responsable de violación de sepulcro. Esta otra sen-tencia se refi ere a enterrar un cadáver en un sarcófago o suelo donde ya está depositado otro cadáver, pero no dice que se trate de un sarcófago o suelo ajeno. Podría entenderse que la sentencia tiene implícito que el sarcófago o el suelo es ajeno, pero en tal caso esta sentencia simplemente repetiría lo que dice la sentencia 6.

964 Cfr. Constancio CT 9,17,2 pr [349] y 4 [357(356)] que se refi eren a sustraer saxa vel marmora vel columnas.

965 Lazzarini, S., Sepulcra familiaria, Padova, 1991, pp. 55 y ss.


Me parece que el contenido de esta sentencia se explica teniendo en cuenta la diferencia entre el sepulcro ( sepulchrum) y el lugar donde yace un cadáver (sarcophagus, solum).966 El sepulcro es un espacio de terreno que contiene los monumentos funerarios levantados en memoria de los difuntos y en el que hay lugares para que puedan ser enterrados varios cadáveres, sea de los familiares (sepulchrum familiare) sea de los de-signados en testamento por el fundador del sepulcro (sepulchrum here-ditarium), y por eso Ulpiano (25 ad Ed. D 47,12,3,2) puede decir que la palabra sepulcro comprende todo el lugar de la sepultura (omnem locum sepulturae). El sarcophagus es propiamente la caja mortuoria donde se deposita el cadáver pero también designa el lugar (locus) donde se de-posita. Esta distinción permite afi rmar a Celso (citado por Ulpiano 25 ad Ed. D 11,7,2,5) que no todo el sepulcro es propiamente una cosa religio-sa (res religiosa) sino sólo el lugar donde yace el cadáver o sus restos. De acuerdo con Biondi967 esta costumbre de inhumar en cada sepultura sólo un cadáver debió de terminar por el infl ujo del cristianismo que, partiendo de las catacumbas, estableció el sistema de cementerios donde se enterraban cadáveres procedentes de muy diversas familias y orígenes sociales.968

La sentencia se refi ere entonces a no enterrar más de un cadáver en un mismo sarcófago o lugar, aun cuando se trate de cadáveres de personas con derecho a ser enterradas en el mismo sepulcro.

Au. A.

1,21,10 Qui alienum mortuum sepelierit, si in funus eius aliquid impenderit, recipere id ab herede vel a patre vel a domino potest.

S. Quien hubiera enterrado un muerto que no estaba obligado a ente-rrar, puede recuperar todo lo que hubiera gastado en ello de los herederos

966 Escévola (20 dig. D 34,1,18,5) refi ere una cláusula de un fi deicomiso en que el testador encomendaba a unos libertos, a quienes les dejaba un legado de alimentos, que moraran cerca del sepulcro (ad sepulchrum) y cada año fueran al sarcófago a celebrar su memoria.

967 Biondi, op. cit., nota 933, pp. 250 y ss.968 Biondi, loc. cit., refi ere como punto intermedio en esta evolución una inscripción

funeraria (CIL VI, § 13078 = DESSAU Inscriptiones latinae selectae, Chicago, 1979, § 8109) que habla de un locus duplex, es decir de un lugar donde caben dos cadáveres.


del difunto, de su padre, si el difunto estaba sometido a la potestad pater-na, o de su dueño, si era esclavo.

O. Clásico. Quien enterraba un muerto ajeno tenía la actio funeraria (Lenel § 94) para recuperar lo que hubiere gastado. La acción, aunque era in factum, tenía una condena referida a lo que al juez le pareciera equitativo (bonum et equum), por lo que quedaba a su consideración de-terminar en concreto los gastos que debían ser resarcidos. En el comen-tario de Ulpiano a este título del Edicto (Ulpiano 25 ad Ed. D 11,7, 14) se refl eja la discusión que había entre los juristas respecto de qué gastos eran resarcibles y cuáles no; se considera, por ejemplo, que deben resar-cirse los gastos de transporte del cadáver, los de adquisición de un lugar, o los de vigilancia del cadáver, aunque no fueran estrictamente gastos de entierro (§ 3 y 4), pero se considera que el monto de esos gastos debe ser proporcional a la dignidad del difunto, de modo que lo que se gasta inmoderadamente no es resarcible (§ 6); también se advierte que el gasto puede no ser resarcible, cuando se hace por piedad, y no con la inten-ción de recuperarlo (§ 7). La misma referencia a la equidad hacía, según Lenel,969 que la fórmula de la acción no precisara quién era la persona que debía resarcir el gasto, por lo que se dejaba a la discusión de los ju-ristas. En principio son responsables de enterrar, y por consecuencia de los gastos correspondientes, los herederos legítimos o testamentarios, el padre del hijo alieni iuris difunto, el esposo de la mujer in manu difunta y el dueño del esclavo difunto; luego, al considerarse que los gastos de entierro de la mujer casada gravan la dote (Ulp. 25 ad ed D h.t. 16), se afi rma que responde por los gastos el padre, si recupera la dote, o el ma-rido, si la lucra.

La sentencia se refi ere a esta acción funeraria. Las personas que nom-bra como pasivamente legitimadas (heredero, padre o dueño) son bá-sicamente las que mencionan los juristas clásicos. Arnò afi rmó970 que la inclusión del dueño del esclavo como pasivamente legitimado en la acción funeraria era efecto de infl ujos cristianos y no derecho clásico; de acuerdo con esto la sentencia sería posclásica en este punto; pero la opinión de Arnò ha sido rebatida por De Francisci.971

969 Lenel, p. 231.970 Citado por Perozzi, Istituzioni di diritto romano I, 2a. ed., Roma, 1928, p. 200, n. 1.971 De Francisci, “La legitimazione passiva nell’azione funeraria”, Annali de la U. di

Perugia, XXXII, 1920, p. 36.


La regla clásica de que el marido sólo responde por los gastos funera-rios de su mujer en caso de que haya lucrado la dote, va a ser superada por Justiniano quien, movido por la moral cristiana que considera un deber u obra de misericordia el enterrar a los muertos, determina que el marido responde por los funerales de la mujer, aunque no haya lucrado la dote, cuando ella no deja herederos y su padre no es solvente (D 11,7,28 itp.).972

Au. A, que con su estilo epitomizante expresa con las palabras alienum mortum al difunto que no se está obligado a enterrar. No hace ningu-na explicación de los gastos que pueden resarcirse y sólo afi rma que lo gastado en el funeral puede recuperarse. Respecto de las personas pa-sivamente legitimadas, menciona sólo las personas que ordinariamente eran las responsables,973 pero no menciona al esposo, quizá porque en la siguiente sentencia se trata de él; tampoco toma en cuenta, siguiendo su estilo generalizante, casos particulares, como el del hijo con peculio cas-trense que nombró herederos, por cuyo funeral responden los herederos y no el padre (Ulp. 25 ad Ed.D h.t. 31 pr).

1,21,11 (ex Vesontino) Maritus id quod in funus uxoris impendit ex dote retinere potest.

S. El marido puede retener de la dote, cuando le sea exigida, bienes equivalentes al valor de lo que gastó en los funerales de su mujer.

O. Clásico. En el derecho clásico, al terminar el matrimonio por muer-te de la mujer, si la dote era profecticia, el padre que la constituyó podía exigirla al marido; si la dote era adventicia, el marido se quedaba con ella. Como los gastos de funeral se conciben como carga de la dote, pue-den ser exigidos, mediante la actio funeraria, de quien se quede con la dote, sea el marido sea el padre (Ulpiano 25 ad Ed.D 11,7,16; Juliano 10 dig. D. h.t. 18).

La sentencia contempla un caso de dote profecticia en que el marido hizo gastos por los funerales de su mujer y luego el padre le pide la de-volución de la dote. La solución que da la sentencia, que el marido puede

972 Biondi, op. cit., nota 933, pp. 256 y ss.973 Donatuti, G., “Actio funeraria”, SHDI 8, 1942, pp. 53, 72 y 73. Cita esta sentencia

como prueba de que en derecho clásico el dueño y el padre respondían, respectivamente, por los gastos de su esclavo o hijo.


retener bienes de la dote equivalentes al valor de lo gastado en los fune-rales, coincide con lo que dice Gayo en un caso similar, cuando alguien hizo gastos en el funeral de la mujer y luego el marido rembolsa esos gastos, de modo que cuando el padre le exija la dote, el marido puede retener bienes sufi cientes para cubrir lo que él pago por los funerales de la mujer (19 ad. ed. prov. D 11,7,29,1).974

Au. A. Es notable que ni esta sentencia, ni la anterior se refi eren a los casos en que el marido debe responder por los gastos del funeral de su mujer.

1,21,12 (ex Vesontino) Neque iuxta monumentum neque supra mo-numentum habitandi ius est: attactu enim conversationis humanae piaculum admittitur: et qui contra ea fecerit, pro qualitate personae vel opere publico vel exilio multatur.

S. No es lícito habitar o edifi car sobre o junto a un sepulcro, pues es una ofensa a los dioses (piaculum) el hacer algún aprovechamiento hu-mano de un lugar sagrado; quien esto hiciere será castigado, según su condición personal, con trabajos forzados o exilio.

O. Posclásico. En el derecho clásico, el pretor daba la actio sepulchri violati contra quien dolosamente habitara o construyera algo encima de un sepulcro, con la cual se le imponía una pena pecuniaria de hasta dos-cientos mil sestercios.975 Sin embargo, el mismo Edicto del pretor aclara-ba que se castigaba no cualquier edifi cación sino sólo aquella que fuera ajena a los fi nes del sepulcro.976 Desde aproximadamente al año 100 d. C. se generalizó la costumbre de constituir amplios recintos funerarios en los que además del sepulcro propiamente dicho se tienen terrenos de cultivo (horti coharentes) cuyo rendimiento se destinaba al cuidado de la sepultura.977 Esta práctica pudo haber suavizado de hecho la prohibición

974 Kaser I, p. 339, y D’Ors, DPR § 345, dicen que el marido puede retener de la dote bienes sufi cientes para resarcirse de los gastos necesarios que hubiere hecho respecto de los bienes dotales, pero no se refi eren a los gastos funerarios.

975 Lenel, § 93. Véase supra ad PS 1,21,4 sub O.976 La cláusula edictal (Ulpiano 25 ad Ed.D 47,12,3 pr) se refería a tener una edifi -

cación ajena a los fi nes del sepulcro: aedifi ciumve aliud, quam quod sepulchri causa factum sit, habuerit.

977 D’Ors, DPR § 341.


pretoria y permitido que hubiera personas que vivieran dentro de esos recintos, aunque no habitaran en el sepulcro propiamente dicho.978 Esto explicaría la expedición de un senadoconsulto (citado por Ulpiano 25 ad Ed. D 11,7,12,1) que ordena que no se contamine (ne... polluatur) el uso de los sepulcros, es decir que no se haga de ellos un uso distinto del que tienen por su propia fi nalidad. No dice Ulpiano que se dieran penas nuevas por este senadoconsulto, por lo que parecería que su fi nalidad era reforzar la prohibición ya prevista en el Edicto del pretor o quizá am-pliarla a supuestos que no fueran comprendidos en el habitar o construir algo encima del sepulcro previstos en la cláusula edictal, como podría ser la realización de cualquier actividad (arar, jugar, dormir, etcétera) que no estuviera ligada con los fi nes religiosos.

La sentencia coincide con la cláusula edictal sólo en cuanto prohíbe el habitar encima de un sepulcro, pero la razón de la prohibición y las pe-nas que impone son totalmente distintas. La sentencia califi ca el habitar encima o incluso cerca de un sepulcro como un sacrilegio o piaculum, lo cual es ajeno al derecho clásico, pero conforme con la legislación impe-rial del siglo IV, como se mencionó arriba979 al analizar la sentencia 4 de este título que también habla de piaculum. Las penas que contempla son completamente diferentes de las correspondientes a la actio sepulchri violati y más cercanas a las previstas en la acción criminal derivada de ley Julia de vi que, como ya se mencionó en el comentario de la misma sentencia 4, también procedía contra quien violaba un sepulcro. Hay sin embargo algunas diferencias entre las penas previstas en la sentencia y las consideradas en la ley Julia. Esta última, según nos refi ere PS 5,19a,1, castigaba con la muerte o la deportación, mientras que esta sentencia señala penas más leves: el exilio (exilium) y los trabajos forzados en obras públicas (opus publicum), que son penas semejantes a las que se establecieron en el siglo IV contra los que violaban sepulcros.980 Por otra parte, el exilio no es una pena típica, ya que por exilium suele designarse cualquier forma de relegación, incluso la deportación (con pérdida de la

978 Esta situación es la que parece indicar Escévola (18 dig. D34,1,18,5) en un fi dei-comiso a favor de unos libertos a quienes se les encargaba morar junto al sepulcro (ad sepulchrum morari) y realizar periódicamente las ceremonias funerarias.

979 Supra ad PS 1,21,4 sub O (in fi ne) y Au.980 Véase supra PS 1,21,4 sub O.


ciudadanía);981 como aquí la pena de exilio se haya en correspondencia con la pena de trabajos forzados en obras públicas, que era menos grave que la de trabajos forzosos en las minas por no implicar la pérdida de la ciudadanía, cabe pensar que se refi ere a una relegación sin confi namien-to, es decir sin obligación de residir en determinado territorio, ya que la relegación con confi namiento suele darse como equivalente de la conde-na in metallum.982

Au. B, como lo sugiere se preocupación religiosa, acorde con la legis-lación imperial del siglo IV, de califi car como piaculum el hecho de habi-tar, sin excepción alguna, junto o sobre un sepulcro. Es notable también que la sentencia no se refi era, como la prohibición edictal, a construir algo sobre un sepulcro; esta omisión podría estar relacionada con la cos-tumbre cristiana, aprobada por la legislación, de construir templos sobre el suelo donde están depositados restos de mártires (Graciano, Valenti-niano y Teodosio CT 9,17,7 [386]).

Otro indicio de la autoría de B es el tipo de penas previstas así como la diferenciación de la imposición de las mismas no en razón de la dis-tinción específi ca entre humiliores y honestiores, sino en razón de una referencia abstracta a la calidad de las personas.983

Pudo haber existido una sentencia del estrato A relacionada con el senadoconsulto arriba citado que ordenaba no alterar el uso de los sepul-cros. Pero el espíritu de este senadoconsulto, que sólo propone que no se altere el uso de los sepulcros, no muestra la preocupación religiosa de la sentencia.

1,21,13 (ex Vesontino) Parentes et fi lii maiores sex annis anno lugeri possunt, minores mense; maritus decem mensibus et cognati proximioris gradus octo. qui contra fecerit, infamium numero habetur.

981 Mommsen, Derecho penal romano, trad. de P. Dorado, Bogotá, reimpr. 1999, pp. 594 y 595.

982 Así, en PS 5,19A y 5,23,14. En cambio, en PS 5,4,8 se habla de exilium en corres-pondencia con la pena in metallum o in operas publicas: en PS 5,21A,1 se da poena exili con poena metalli.

983 Véase supra ad PS 1,21,5 sub Au.


S. A los ascendientes y a los hijos mayores de seis años debe984 guar-dárseles luto por un año; a los hijos menores de seis años, un mes; al marido diez meses, y a los cognados de grado próximo ocho. Quien no guarde esto será tenido como infame.

O. Posclásico. Hubo en el derecho clásico ciertas reglas que limitaban la capacidad jurídica de las personas libres como consecuencia de su con-ducta. Las personas que quedaban comprendidas en ellas eran llamadas, en general, primero ignominiosi y posteriormente infames. En el Edicto del pretor había varias listas de personas cuya capacidad procesal queda-ba limitada, y en dos de ellas se hacía referencia al luto por los difuntos; una en el Edicto § 16 ( qui nisi pro certis personis ne postulent) limitaba la capacidad para ser representantes de otras, y la otra lista en el Edicto § 25 (qui ne dent cognitorem) restringía la capacidad para nombrar repre-sentantes judiciales.

En el Edicto § 16985 se limita la capacidad del padre de familia que da a su hija viuda en matrimonio antes de que concluya el tiempo acos-tumbrado de luto por él, o la de quien se casa con ella, o autoriza la boda de su hijo con ella en ese tiempo. La conducta que el edicto castiga no es simplemente el no guardar el luto, sino el contraer matrimonio antes de que concluya el tiempo de guardar el luto al marido; la razón de esta disposición es evitar la turbatio sanguinis, es decir, la posible confusión sobre la paternidad del hijo que pariera la viuda durante los diez meses posteriores al fallecimiento de su marido.

En cambio, el Edicto § 25986 limita la capacidad para dar representante judicial a las mismas personas a que se refi ere el Edicto anterior, pero además a la mujer que no guarda luto el tiempo acostumbrado (uti moris est, non eluxerit) a su marido, padres o hijos difuntos, así como a la viuda sui iuris que se casa antes de concluir el tiempo de guardar luto. Aquí ya se sanciona claramente la omisión del luto acostumbrado.

La sentencia, que también se refi ere a la omisión del luto, podría estar relacionada con ese último Edicto; pero difi ere de él en varios puntos: en que fi ja unos tiempos determinados para el luto, en lugar de la refe-

984 Literalmente la sentencia dice que tales personas difuntas pueden (possunt) ser lloradas cierto tiempo; pero quienes guardan el luto son los vivos que deben hacerlo, so pena de ser tenidos como infames.

985 Lenel, p. 77, con base en Ulp. 6 ad Ed.D 3,2,1,986 Ibidem, p. 89, con base en FV 322 y 320.


rencia general al tiempo acostumbrado; en que menciona el luto por los parientes cognados, que no estaba previsto en el Edicto; en que no dice, a diferencia del texto edictal, que son las mujeres quienes deben guardar el luto, y, fi nalmente, en que no indica la incapacidad procesal que reciben las personas que no guardan debidamente el luto, y sólo señala que tales personas serán tenidas como infames.987

El tiempo de guardar luto y las personas por quien guardarlo fue ori-ginalmente defi nido por las costumbres, hasta que el rey Numa lo re-glamentó.988 Él fi jó que no debía guardarse luto a un niño menor de tres años, que a los niños mayores de esa edad se les debía guardar un mes por cada año de edad que hubieran cumplido hasta un máximo de diez meses y que la viuda debía guardarlo por su marido difunto durante diez meses.989 Esta reglamentación parece haber continuado vigente pues Ul-piano (8 ad Ed. FV 321) coincide en general con ella, aunque aclara que el luto debe guardarse a los ascendientes de uno y otro sexo, que a los menores de tres años no se les guarda luto pero sí “subluto”990 (subluge-re), y que a los menores de uno no se las guarda ni luto ni subluto.

La sentencia tiene algunas diferencias con este fragmento de Ulpiano. Se refi ere a las mismas personas que el fragmento de Ulpiano, ascendien-tes, hijos y marido, pero añade a los parientes cognados hasta el octavo grado; da una regla diferente sobre el luto de los hijos pues dice que se guarda un año a los hijos mayores de seis años, mientras que el texto de Ulpiano (al igual que la reglamentación de Numa) se refi ere a los mayo-res de tres; dice la sentencia que a los menores de seis se les guarda luto por un mes, mientras que Ulpiano de conformidad con la reglamentación de Numa dice que un mes por cada año hasta un máximo de diez meses;

987 García Sánchez, J., “Algunas consideraciones sobre el tempus lugendi”, RHIDA 23, 1976, pp. 143 y 146, señala esta sentencia como una de las fuentes para sustentar que los varones tenían deber de guardar luto, no sólo las mujeres, y que se guardaba luto por los parientes cognados.

988 Plutarco, Num. 12.989 El término de diez meses se fi jó para evitar la turbatio sanguinis, es decir la con-

fusión de la paternidad, considerándose que durante los diez meses posteriores al deceso del marido la viuda podría dar a luz un hijo engendrado por él; consecuentemente se prohibía a la viuda contraer nupcias mientras no transcurriera ese plazo.

990 No tenemos otra noticia de ese “subluto”, según Kübler, RE, s.v. luctus 1701, 1704.


hay además en el texto de Ulpiano la aclaración, no dicha en la sentencia, de que el año comprende diez meses.

Es posible, sobre todo después de la concesión de la ciudadanía a to-dos los habitantes del Imperio, dado que las costumbres del luto debían variar de lugar a lugar, que se renunciara a poner reglas fi jas respecto de ellas.991 Esto podría explicar las divergencias de la sentencia, pero también las de otro texto de Ulpiano (8 ad Ed. D 3,2,23), que menciona que debe guardarse luto también a los parientes cognados y agnados. La misma redacción de las cláusulas edictales citadas abona esta conjetura pues se referían al tiempo que se acostumbra (moris est) guardar luto sin indicar plazos fi jos. La diversidad de costumbre puede haber dado lugar a que Justiniano interpolara992 el citado texto de Ulpiano para afi rmar que cada persona guarde luto el tiempo que quiera.

El que la sentencia ya no se refi ere exclusivamente, como el Edicto § 25 al luto que deben guardar las mujeres, parece ser algo ya aceptado en el siglo III, pues Ulpiano (8 ad Ed.FV 321) refi ere que Papiniano afi rma, comentando el citado Edicto, que los varones también deben guardar el luto, y el mismo Papiniano (2 quaest. D 3,2,25 pr) dice que aun el hijo va-rón desheredado debe guardar luto por su padre o por su madre. La sen-tencia refl eja esta situación en que el luto lo guardan varones y mujeres.

Pero el origen postclásico de la sentencia se manifi esta principalmente en su frase fi nal donde afi rma que las personas que no guardan el luto de-bido son personas infames; el mismo uso del término infames, como una categoría general de personas, se da en PS 1,2,1 (estrato A). Al no señalar la incapacidad procesal específi ca que contraen dichas personas, mani-fi esta esa tendencia posclásica de considerar la infamia como una pena determinada y no como una causa de alguna incapacidad procesal. Esta tendencia, según Kaser,993 parece haber comenzado en el siglo III, cuan-do los jueces cognitorios amplían los supuestos de la infamia previstos en las leyes y el Edicto del pretor. Justiniano la continuará e interpolará los textos clásicos, inclusive los que transmitían las palabras del Edicto, para hacerlos decir que las personas que realizan determinadas conductas

991 Así Kübler, RE s.v. luctus col. 1701.992 Interpolación ya detectada por Cuyacio, y que resulta evidente con la confrontación

del texto con FV 321.993 Kaser, SZ, 73, 1956, p. 273, n. 259.


quedan tachadas con infamia (infamia notantur).994 En el derecho vulgar de occidente también se manifi esta claramente en IP 1,2,1 que dice que son infames los que por alguna culpa son tachados con infamia (qui por propter aliquam culpam notantur infamia).

Au. A, como lo sugiere su concordancia, en general, con el Edicto § 25 y las prescripciones sobre el luto defi nidas por Numa. Las peculiaridades de la sentencia en cuanto a las personas a quienes debe guardarse luto y el tiempo de guardarlo, pueden explicarse por una costumbre local. Es posible que el texto no interpolado de Ulpiano (8 ad Ed. D 3,2,23) fuera de un tenor muy parecido a esta sentencia y dijera que se debe guardar luto a los padres e hijos de ambos sexos,995 así como a los parientes ag-nados y cognados. Es importante que todavía señale que el tiempo de guardar luto a la viuda sea de diez meses, pues como los emperadores Teodosio, Graciano y Valentiniano (CT 3,8,1 [381]) prohibieron que la mujer viuda se casara en el plazo de un año, es decir doce meses en vez de diez, una sentencia de B podría haber afi rmado que el tiempo de luto por la viuda era de un año.996 El utilizar el término infames como una categoría general, lo mismo en esta sentencia que en PS 1,2,1, es según Levy997 una peculiaridad de A. Justiniano, en la interpolación que hizo del texto de Ulpiano anteriormente citado, suprimió la omisión del luto debido como causa de infamia (qui... non eluxit ‘non’ notatur infamia).

1,21,14 Qui luget, abstinere debet a convivis ornamentis purpura998 et alba veste.

S. Quien guarda luto debe abstenerse de banquetes, de ornamentos,999 de la púrpura, es decir de ropas teñidas de púrpura, y de vestidos blancos.

994 Lenel, p. 77.995 Esta referencia a los dos sexos también consta en el texto de Ulpiano ya citado y

transmitido en FVZ 21.996 García Sánchez, J. “Algunas consideraciones sobre el tempus lugendi”, RHIDA 23,

1976, p. 150, señala, con apoyo en la doctrina, que los emperadores cristianos aumenta-ron el tiempo de luto al revalorar la condición de la viuda.

997 Levy, PS, pp. 66 y ss.998 La palabra purpura está en el Códice Vesontino pero no en el Brev.999 Respecto de los varones, los ornamentos pudieran incluir, como conjetura Älfoldi,

A., Der frührömische Reiteradel und seine Ehrenabzeichnen, Baden-Baden, 1952, p. 23,


O. Clásico. Las prohibiciones que contiene la sentencia coinciden en general con las costumbres de época clásica, cuando se manifestaba el luto usando vestidos de color oscuro o negro, sin adornos, y abstenién-dose de asistir a banquetes, como lo atestiguan numerosas fuentes litera-rias.1000 Lo único que llama la atención es la prohibición de usar vestidos blancos, ya que en durante el Principado, se permitió que las mujeres que guardaban luto usaran vestidos blancos, según testimonio de Plutarco.1001 Es posible que tal permiso esté relacionado con un senadoconsulto que dispensó a las mujeres de llevar vestidos tristes (tristior habitus... mulie-ribus remittuntur), al que se refi ere un rescripto de Gordiano del año 239 (CJ 2,11,15).1002

Como la sentencia parece referirse a una situación en que es costum-bre que el luto lo guarden varones y mujeres,1003 pudo haber dejado la prohibición de usar vestidos blancos.1004

Au. A, que por su tendencia a simplifi car no se hace cargo de la auto-rización que dio el senadoconsulto para que las mujeres pudieran usar vestidos blancos.

Es de notar la supresión de la palabra purpura en la versión que nos transmite el Breviario de Alarico, la cual puede atribuirse a los propios compiladores visigóticos (V), quienes posiblemente quitaron la palabra porque estaba estrechamente ligada al emperador romano, como lo de-muestra el que todas las veces que aparece la palabra purpura en el Có-digo Teodosiano,1005 salvo una constitución que prohíbe las ventas de púrpura,1006 se refi ere a las ropas del emperador y a ciertas personas que han adquirido el honor de tocarlas, venerarlas o adorarlas.

1,21,15 Quidquid in funus erogatur, inter aes alienum primo loco deducitur.

los adornos metálicos (phalerae) que usaban los caballeros principalmente en sus cabal-gaduras.

1000 Citadas por Kubler, RE s.v. luctus col. 16991001 Plutarco, Moralia, 270. También Estacio, Silvae, 3,3,3. 1002 Así lo sugiere Cuyacio, Opera VI, 968.1003 Véase supra ad PS 1,21,13 sub O.1004 Kübler, RE s.v. luctus col. 1699, opina para explicar que la sentencia mantenga la

prohibición de usar vestidos blancos, que se refería exclusivamente a varones.1005 De acuerdo con Heidelberger Index, s.v. purpura.1006 CT 10,20,18 [436].


S. Todo lo que alguien hubiera gastado en el funeral de una persona con la cual no estaba obligada a hacerlo, constituye un crédito privile-giado en el caso de que la herencia o los herederos queden sometido a un proceso de concurso de acreedores.

O. Clásico. En la sentencia 10 de este título se dice que quien hizo gas-tos funerarios en favor de una persona a la que no estaba obligado a ente-rrar, puede recuperar lo gastado de los herederos o de otra persona, según sea el caso. Aquí se añade que el crédito para cobrar los gastos funerarios debe pagarse en primer lugar. Esto supone una situación en que el deudor (sea el heredero, sea otra persona) tiene que pagar a diversos acreedores siguiendo un determinado orden, lo cual sucede principalmente en una situación de concurso de acreedores.

Marciano (8 fi deic. D 11,7,45), jurista de mediados del siglo II, afi rma al igual que la sentencia que el crédito funerario es preferente respecto de todos los demás (omne creditum solet praecedere, cum bona solven-do non sint). Pero, Escévola (2 quaest.D 11,7,46,2), jurista de la misma época, y Ulpiano (63 ad Ed. D 42,5,17), su discípulo, hablan de un pri-vilegio ejecutivo (privilegium1007) para cobrar los gastos funerarios, que tiene lugar, según Ulpiano, aun cuando el gasto se reclame, no con la acción funeraria, sino con otra acción como la de división de herencia o la derivada de una estipulación; pero no dicen que el crédito funerario sea el primero en pagarse. Otra sentencia (PS 5,12,10), que es la única que usa la palabra privilegium,1008 dice que el fi sco tiene el primer lugar entre todos los acreedores.

Puede ser que la sentencia 1,21,15 contemple una situación de concur-so de acreedores particulares, como lo sugiere la referencia a la primacía inter aes alienum, ya que aes alienumsuele designar deudas privadas,1009 de modo que la primacía del crédito funerario se entendería entre deudas privadas. En cambio, Escévola y Ulpiano que se refi eren al privilegio que corresponde al crédito funerario no pueden dejar de tener en cuenta el privilegio que corresponde al fi sco y por eso no afi rman que el cré-

1007 Los privilegios ejecutivos se fundan en decretos del pretor o de los emperadores, Kaser, ZPR,§ 59 I y II.

1008 Según Ergänzungsindex s.v. privilegium.1009 Véase Heumann-Seckel, s.v. aes núm. 3, donde todos los textos citados que usan

aes alienum se refi eren a deudas privadas.


dito funerario sea el primero en pagarse. El privilegio del fi sco del que habla la sentencia PS 5,12,10 se entiende como una especie de derecho de prenda o hipoteca legal que tiene el fi sco sobre todo el patrimonio del contribuyente, y en este sentido es preferente respecto de cualquier otro acreedor que no tiene garantía prendaria o hipotecaria.1010

Au. A. La expresión aes alienum para indicar las deudas la usan los ju-ristas clásicos (por ejemplo, Próculo 5 epist. D 50,16,125 y Paulo 53 ad Ed.D h.t. 39,1), y aparece también, con ese sentido, en PS 4,3,3 y 4,5,6.

La IP dice que todo lo que se gaste en la sepultura debe pagarse de la herencia del difunto antes que a otros acredores: Quidquid in sepultura defuncti expensum fuerit, prius quam aliis creditoribus de mortui here-ditate reddendum est. Aquí la regla tiene otro sentido, pues no se refi ere a una situación de concurso de acreedores, en la que la prioridad del crédito funerario sirve para asegurar su pago, aunque los bienes no sean sufi cientes para pagar íntegramente a los demás acreedores. La interpre-tatio sólo parece indicar que al pagarse las deudas hereditarias se debe pagar primero la de gastos funerarios, lo cual sólo sería una preferencia temporal que no aseguraría el pago íntegro en caso de que la herencia fuera insolvente.

1,21,6 (ex D 48,24,3) Corpora animadversorum quibuslibet petentibus ad sepulturam danda sunt.

S. Los cuerpos de los ejecutados por causas criminales deben entregar-se a quienquiera que los pida para darles sepultura.

O. Posclásico. Ulpiano (11 de off. procons. D 48,24,1), refl ejando la práctica en las provincias, dice que antiguamente no se negaba a los pa-rientes cognados los cuerpos de los condenados a muerte, pero luego continúa diciendo que actualmente (hodie) los cuerpos de los ajusticia-dos se pueden sepultar con el permiso correspondiente, que a veces se niega, especialmente respecto de los condenados por delitos de lesa ma-jestad. Esta frase ha sido considerada una interpolación,1011 pero puede

1010 Sin embargo, la hipoteca legal del fi sco, según d’Ors (DPR § 421 n. 7) no tiene rango privilegiado, de modo que un acreedor con una hipoteca de mejor rango puede cobrarse con la venta del objeto hipotecado antes que el fi sco.

1011 La frase hodie... damnatorum es una interpolación según Albertario (véase Ind. Int.), quien considera que el uso de la palabra hodie indica la intención de los compilado-


ser que sea auténtica, que el mismo Ulpiano la introdujera para contrastar la situación de su época (hodie) respecto de la regla anterior. La regla que refl ejaría este texto es que los cuerpos de los ajusticiados suele darse a quienes los pidan para sepultarlos, salvo en los delitos de lesa majestad. Esta discrecionalidad1012 en la entrega de los cuerpos de los ajusticiados concordaba con la política criminal de Septimio Severo quien estableció como pena ordinaria por los delitos de lesa majestad, la pena de muerte que en ciertos casos conllevaba la denegación del derecho de ser sepul-tado.1013

La petición de los cuerpos fue especialmente importante para los cristianos. El caso arquetípico fue la petición del cuerpo de Jesucris-to, que relatan los cuatro Evangelios: San Mateo,1014 San Marcos1015 y San Juan1016 dicen que José de Arimatea pidió el cuerpo y que Pilatos lo concedió; San Lucas1017 sólo dice que José lo pidió y deja entender que Pilatos lo da. Todos los relatos hacen ver que Pilatos no tiene obligación de dar el cuerpo y que lo entrega como una concesión graciosa. Respec-to de los mártires cristianos, la comunidad cristiana de donde procedían solía pedir el cuerpo, que a veces lo daban y a veces no, especialmente en épocas de persecución, para que no diera lugar el cuerpo a eregir un nuevo lugar de difusión de la nueva fe.1018

La sentencia, en cambio, afi rma que deben darse los cuerpos, no sola-mente a los cognados, como decía la regla de Augusto, sino a cualquiera que los pida para darles sepultura, lo cual supone que ya no está vigente

res de actualizar un texto. Sin embargo, como Ulpiano se refi ere al principio a una situa-ción en la época de Augusto, es decir 200 años aproximadamente antes de que el jurista escribiera, es posible que él mismo la usara para manifestar el contraste de la práctica actual con la de la época de Augusto.

1012 Longo, G., “La sepoltura dei cristiani giustiziati”, Richerche Romanistiche, Mi-lan, 1966, pp. 243 y 244, afi rma que todavía en el siglo III la decisión de entregar los cuerpos de los ajusticiados es discrecional.

1013 Mommsen, op. cit., nota 981, p. 374.1014 Mt. 27,58: Hic accessit ad Pilatum et petiit corpus Jesu. Tunc Pilatus iussit

reddi.1015 Mc. 15, 43-45: Ioseph ab Arimathea... audacter introivit ad Pilatum et petiit cor-

pus Iesu. Pilatus... donavit corpus.1016 Jn. 19,38: ...rogavit Pilatum Ioseph ab Arimathea... ut tolleret corpus Iesu; et

permisit Pilatus.1017 Lc. 23,52: hic accesit ad Pilatum et petiit corpus Iesu.1018 Longo, G., op. cit., nota 1012, pp. 242 y ss.


la práctica de privar de sepultura a los ejecutados por delitos de lesa ma-jestad. Esto pudo deberse a la infl uencia del cristianismo que consideraba el enterrar a los muertos como una obra de misericordia. Justiniano, en el año 537, emitió una ley (NOV 59) acerca del fi nanciamiento de los gastos de funeral, en la cual recuerda que los emperadores Constantino y Anastasio habían establecido un sistema para que los entierros pudieran sufragarse con cargo al erario público y como tal sistema corre el riesgo de perderse, el emperador afecta nuevos bienes públicos para que puedan sufragarse debidamente los gastos funerarios. La sentencia podría corres-ponder al tiempo en que Constantino y Anastasio promovían, con cargo al erario público, que todos los cadáveres tuvieran sepultura.

Au. B como lo sugiere su correspondencia con la política funeraria de los citados emperadores. Longo observa que esta sentencia demuestra un espíritu de mayor respeto, que el fragmento de Ulpiano citado, por los cuerpos difuntos.1019 Una sentencia de A dejaría ver la posibilidad de negar, en ciertos casos, el cadáver ajusticiado.1020

1019 Longo, op. cit., p. 256.1020 Capoci, V., en SDHI, 1956, pp. 295 y 296 propone que la sentencia original diría

que los cuerpos de los condenados a veces se niegan, pero en general se dan a quienes los pidan para sepultarlos (Corpora animadversorum nonunquam negantur, plerumque quibuslibet petentibus ad sepulturam dantur).

465

Codex Iustiniani1,1,2pr: 2811,1a,2: 171,7,4,3: 431 n9241,11: 431 n9241,12,5: 2091,14,5: 771,21,2: 182 n3211,22,3: 2801,22,4: 2801,23,7: 2801,50,1: 371,55: 38 n712,2,18: 632,2,34,1: 2232,3: 60, 80 n143

2,3,6: 75 n132, 76, 782,3,7: 652,3,8: 62, 64, 74 n1292,3,14: 652,3,21: 64 n 1082,3,28: 64 n 1082,3,30,3: 762,3,30,4: 762,4: 80 n143, 415

n8932,4,3: 712,4,4: 712,4,6: 73 n1262,4,6,1: 65, 143 n2612,4,7: 632,4,10: 63

ÍNDICE DE FUENTES JURÍDICAS

Este índice abarca las fuentes jurídicas usadas en esta obra. La primera fila de cada columna consigna el fragmento a que se hace referencia de acuerdo al estilo moderno de citación; la segunda consigna las páginas, y en su caso, con indicación de la nota al pie de página (n). En primer lugar aparecen, en orden alfabético, las fuentes contenidas en el Corpus Iuris Civilis; en segundo término todas las demás fuentes jurídicas romanas colocadas en orden alfabético. Los lugares de las Pauli Sententiae que se citan en este índice son los que aparecen citados en el análisis de otras sentencias.

I. CORPUS IURIS CIVILIS


ÍNDICE DE FUENTES JURÍDICAS466

2,4,11: 632,4,13: 63, 802,4,15: 71, 802,4,15: 712,4,17: 65, 72 n123, 802,4,18: 872,4,20: 632,4,28: 64, 64 n 1082,4,32: 63,71, 822,4,33: 73 n1262,4,37: 712,4,38: 63 n1062,4,39: 722,4,40: 66, 732,4,41: 662,4,42: 72 n1242,7,25: 145 n2642,8,1: 932,8,3: 932,8,14: 1412,11,4: 982,11,15: 4592,12,4: 100, 1942,12,5: 1132,12,10: 2552,18,2: 1252,18,4: 132, 1412,18,5: 922,18,20: 119, 128,1302,19: 185 n3292,19,3: 200, 2012,19,4: 199, 200, 201

2,19,20: 1282,20: 185 n3292,20,4: 242, 2432,21,2: 2192,21,3: 1872,21,4: 1872,21,5: 1872,22: 185 n3292,23,1: 2462,23,2: 2462,24,2: 238, 239, 3042,24,3: 238, 2392,26,2: 305, 3062,28,2: 2532,30,1: 2422,30,2: 242, 2432,30,3: 242, 2432,32,1: 187, 228 n422,

2292,33,1: 652,33,19: 652,36,1: 2232,36,3: 192 n3472,42,3,2: 1872,43: 185 n3292,43,1: 196, 256 n4852,43,2: 1962,43,3: 1962,44: 185 n3292,45: 185 n329, 2282,45,1: 2282,45,2: 228, 2312,46: 185 n329

ÍNDICE DE FUENTES JURÍDICAS 467

2,46,3,1: 239, 239 n4382,47: 185 n3292,48: 185 n3292,49: 185 n3292,50: 185 n3292,50,1: 230 n426, 2332,50,2: 230 n4262,51: 185 n3292,51,14pr: 142,52: 185 n3292,52,2: 2332,52,5: 2342,52,7: 2312,53: 185 n3292,53,5: 2552,55,2: 922,55,4: 237 n4342,55,5: 237 n4342,55,5pr: 239 n4382,55,5,1: 230 n4252,57,1: 693,10: 335 n6903,11,1: 292, 292 n5943,14,1: 239, 239 n4383,28,5: 332 n6803,28,10: 3333,28,22: 3333,29,2: 209 n3873,29,4: 1873,31,1,2: 3433,35,6: 3613,36,17: 405

3,37,4,1: 1873,42,8: 339 n7003,42,8,1: 143 n261*3,43,12: 4323,44,1: 427, 4303,44,2: 447 n9613,44,9: 447 n9613,44,10: 427, 4303,44,14: 429 n9163,6,1: 304, 3073,6,2: 305, 3063,8,4: 288, 2894,10,1: 143 n2614,19,15: 341 n7044,19,16: 341 n7044,19,2: 3414,23,1: 2094,24,10,2: 341 n7044,30,10: 341 n7044,32,24: 128, 1304,32,26,1: 584,35,11: 1194,35,13: 119, 1304,44,5: 192 n3474,44,10: 1924,49,2: 1934,52,1: 2294,65,27: 64 n 1085,14,5: 765,14,7: 143 n2615,34,11: 3065,39,1: 143 n261


5,39,2: 143 n2615,39,4: 143 n2615,46,2: 1335,71,1: 251 n4775,71,2: 2525,74,3pr: 2305,75,1,1: 143 n2616,1: 155, 156 n2836,1,1: 1656,1,6: 1586,2: 1556,3,7: 916,3,12: 90, 90 n1626,6,5: 906,7,2: 926,14,1: 339 n7006,21,10: 2296,35,1: 327, 3286,39,1: 143 n2616,42,32,1: 145 n2646,49,7pr: 145 n2646,59,10: 339 n7007,5,1: 300 n 6037,14,14: 2897,21,7: 577,32,10: 230, 2327,33,4: 405 n8677,33,5: 229, 405 n8677,35,2pr: 3427,36,1: 2297,39,3,1: 230 n4257,39,4,1: 230 n425

7,39,7pr: 230 n4257,40,1e: 230 n4257,40,2: 230 n4257,41,1: 209 n3877,43,6: 300 n603, 301,

305 n 6177,43,10: 195 n3537,56,3: 2897,56,4: 2897,65,5: 777,72,4: 314 n6357,72,6pr: 314, 314 n6358,1,3: 1448,4,9: 2098,10,4: 57 n100, 58, 92,

928,16,1: 3108,17,3: 3128,17,4: 3128,17,10: 314 n6358,23,1: 143 n2618,25,8: 2298,26,1,3: 314 n6358,27,9: 928,29,1: 248, 2528,29,3: 249 n469, 2538,29,4: 253, 253 n4788,37,10: 2398,38,4: 768,40,28: 4208,41,7: 314 n6358,42,25: 341 n7048,44,4: 143, 143 n261


8,48,6: 300 n6038,50,18: 230 n426, 2558,55,10,2: 230 n4259,2,1: 3849,2,3: 1169,2,6: 1169,2,7: 175, 1779,2,11: 1819,4,1pr: 278 n536*9,9,32: 2889,19,2: 441 n9499,20,6: 1579,22,3: 2739,22: 274 n5239,41: 279 n5389,41,1pr: 2789,41,3: 285 n5629,41,4: 282 n547, 282

n5489,41,6: 2789,41,7: 278, 3429,41,8,1: 2859,41,12: 2779,41,14: 2789,45,2: 889,45,3: 1709,45,5: 1709,45,6: 1719,46: 150, 156 n2839,46,1: 1509,46,3: 149 n270, 1509,46,5: 151

9,46,8: 149 n272, 1509,46,10: 15110,11,3: 18410,11,4: 17510,22,2: 182 n32110,32,46: 2310,32,5: 29, 3010,39,3: 15,1710,39,4: 1910,39,5: 1510,40,4: 1810,42,1: 2310,42,10: 2210,42,2: 3910,42,3: 4010,42,6: 4010,48,9: 3410,62,1: 32 n60, n61, 33,

230 n42410,62,4,1: 3010,65,3: 47 n9111,7,4: 230 n42511,8,7,1: 230 n42511,30,2: 31211,33,2,1: 31311,39,1: 12811,43,3: 396, 39711,43,6: 39711,43,11: 39612,1,15: 1912,16,3: 230 n42512,22,1: 175


12,37,13: 182 n32112,57,1: 214 n405

Digesta Iustiniani1,8,1: 1601,9,2: 281 n5461,9,11: 19 n431,15,4: 1641,18,6pr: 210, 2111,18,7: 561,18,8 : 1611,18,9: 1611,22: 131,22,4: 491,22,5: 132,4,2: 2132,4,4,1: 892,4,6: 892,4,17: 2962,9,1,1: 2972,9,2,1: 297, 2992,11,10,1: 2992,12,7: 2922,12,10: 2922,14: 60, 80 n1432,14,1: 592,14,1,3: 802,14,4pr: 802,14,5: 592,14,7: 592,14,7,4: 642,14,7,13: 62

2,14,7,14: 742,14,7,16: 742,14,27,2: 672,14,27,4: 74, 86 n1542,14,40,1: 612,15: 80 n143, 415

n8932,15,1: 62, 81, 83 n1472,15,7: 414, 612,15,8: 4142,15,11: 612,15,15: 702,15,16: 722,17,7pr: 613,2,1: 86, 455 n9853,2,5: 873,2,6,3: 873,2,11,1: 4253,2,11,2: 4253,2,11,3: 4253,2,23: 457, 4583,2,25pr: 4573,3,1pr: 1073,3,1,1: 1073,3,1,3: 1073,3,5: 1063,3,7: 1063,3,8,2: 983,3,25: 1143,3,26: 1143,3,30: 1133,3,33,2: 115 n2173,3,35,3: 111


3,3,46,2: 1123,3,65: 1093,3,71: 1153,4,6,1: 37, 383,5,5,2: 1243,5,6: 1323,5,10: 1193,5,11: 1293,5,13: 1343,5,17: 1203,5,18,4: 1273,5,3,4: 1253,5,30,3: 1273,5,33: 125, 1333,5,36pr: 1233,5,36,1: 1273,5,37: 1293,5,45: 1403,5,46,1: 1423,5,46pr: 1403,6: 156 n2833,6,1pr: 1474,1: 1854,1,1: 1924,1,2: 1914,1,4: 2874,1,6: 2334,1,7: 1944,1,8: 2564,1,7,1: 192 n3474,1,48: 249 n4704,2,1: 191, 207

4,2,12pr: 2044,2,14,7: 2044,2,14,11: 2204,2,14,13: 2194,2: 1854,2,2: 2064,2,3,1: 2084,2,3,2: 2084,2,3,3: 2084,2,4,2: 89 n1594,2,4,3: 89 n1594,2,7,1: 2244,2,8pr: 2104,2,9,1: 202, 2034,2,9,2: 2424,2,9,4: 1984,2,9,6: 1984,2,21,6: 1984,2,22: 2124,3: 1854,3,1,2: 217, 218, 2214,3,7pr: 2424,3,7,6: 3674,3,16: 218 n4114,3,20pr: 218 n4114,3,20,1: 3014,3,20,25: 3014,3,24: 242 n4544,4: 1854,4,3,1: 228, 2314,4,3,5: 2444,4,7,9: 196


4,4,7,10: 256 n4854,4,7,12: 3084,4,9pr: 251 n4774,4,9,1: 2444,4,9,2: 2234,4,9,6: 242, 242 n4544,4,10: 2424,4,11pr: 242 n4574,4,11,6: 2364,4,11,7: 2354,4,13pr: 2464,4,16pr: 189 n3384,4,18,1: 3094,4,18,2: 3094,4,19: 2334,4,23: 2254,4,24: 2254,4,24,4: 2484,4,27,1: 2494,4,34pr: 2344,4,34,1: 185, 2374,4,37pr: 2244,4,37,1: 2234,4,38: 2514,4,40,1: 2494,4,41: 2484,4,48pr: 240, 240 n445,

2414,4,48,1: 2414,4,48,2; 2434,5: 1854,5,1: 1934,5,2pr: 193 n349

4,5,7,2: 193 n3494,6: 1854,6,1pr: 2354,6,1,1: 1944,6,9: 283 n5534,6,26,9: 194, 195 n3534,6,28pr: 1944,6,32: 49, 504,6,39: 2554,7,3,4: 1914,9,3,1: 207 n3825,1,2,3,: 525,1,2,4: 525,1,2,5: 525,1,50pr: 356 n7535,1,53: 278 n5365,1,54: 2855,1,73,1: 3005,1,73,2: 300, 300 n6035,2,6,2: 332 n6805,2,6,7: 332 n6805,2,15,1: 332 n6805,3,5,2: 286, 289 n 5815,3,10,1: 3345,3,18pr: 327 n6675,3,18,2: 3245,3,20pr: 3275,3,20,1: 3255,3,20,2: 3275,3,20,3: 324, 3265,3,20,9: 3265,3,20, 6a: 327


5,3,20, 6b: 3275,3,20,6-6d: 3255,3,20,11; 3275,3,20,12: 327, 328, 3295,3,20,14: 328 n6685,3,20,16: 3295,3,20,21: 3305,3,25,4: 3435,3,25,10: 3305,3,25,20: 3245,3,27pr: 3245,3,29: 3245,3,35: 327 n6675,4: 335 n6905,4,1pr: 3345,4,1,1: 3345,4,1,5: 3345,4,2: 334, 3356,1,33: 347, 3486,1,65: 2496,1,68: 330, 3316,2,9,4: 2657,1,9,6: 269 n5067,1,9,7: 269 n5067,1,15,5: 2697,1,27,1: 269 n5067,1,31: 1367,9,1pr: 2678,3,3,3: 3968,3,9: 387, 3958,3,17: 3968,3,18: 388 n837

8,3,35: 3938,5,1: 2868,5,9,1: 388 n8378,6,2: 388 n8378,6,4: 388 n8378,6,7: 388 n8379,1,1pr: 3609,1,1,4: 360 n7639,1,1,5: 367, 375 n8119,1,1,6: 378, 378 n8199,1,1,7: 3789,1,1,11: 362 n7719,1,4: 360 n762, 3629,1,5: 368 n 7869,2: 352 n740, 370

n7939,2,2,2: 3589,2,2,5: 362 n7699,2,27,7: 352 n7409,2,29,1: 352 n7409,2,43: 2249,2,50: 352 n7409,4,22,3: 29710,1,4,4: 38510,2,19: 40310,2,2,4: 40410,2,4pr: 40110,2,4,1: 40110,2,4,5: 40110,2,20,4: 40010,2,25,20: 40110,2,27: 405


10,2,43: 40410,2,44pr: 39910,2,44,2: 40311,3: 15511,3,1,5: 31810,3,8pr: 405 n86511,3,2: 318, 319 n64911,4: 155, 156 n28311,4,1: 16111,4,1,1: 15711,4,1,2: 157, 160, 162

n292, 16611,4,1,4: 15911,4,1,8: 16311,4,3: 16211,4,4: 156, 159,16011,4,8: 16011,6,3,2: 42211,6,3,3: 42211,6,5,2: 42211,6,5,7: 42211,7,8pr: 42811,7,8,1: 44611,7,8,5: 44611,7,10: 44611,7,12,1: 45311,7,14: 45011,7,14,3: 45011,7,14,4: 427, 45011,7,14,6: 45011,7,14,7: 45011,7,16: 450, 45111,7,18: 451

11,7,28: 45111,7,29,1: 45211,7,31pr: 45111,7,38: 43711,7,39: 42611,7,40: 427 n91111,7,43: 427 n91111,7,44: 42811,7,45: 46011,7,46,2: 46011,8,3pr: 354 n74712,1,40: 30912,2,12: 33712,3,2: 33012,5,7: 210 n39012,6,23,1: 61, 81, 30313,6,3pr: 12513,7,30: 207 n38214,6,3,2: 23515,1,3,13: 26, 3015,3,20pr: 325 n66516,1,8,13: 14317,1,18: 230 n42417,2,52,10: 5717,2,79: 268 n50517,7,3,1: 207 n38218,1,22: 446, 447 n96118,1,24: 44618,1,34,1: 447 n96118,1,51: 350 n735, 412

n88018,1,68pr: 119, 12118,1,73: 447 n963


18,6,2,1: 207 n38018,6,11: 412 n88019,1,11,2: 317 n64419,1,11,13: 317 n64419,1,11,17: 317 n64419,1,13,12: 354 n74719,1,22: 412 n88019,1,34: 411, 412 n880,

412 n88019,1,54pr: 347 n72619,2,15,2: 207, 207 n37919,2,25,6: 207 n38219,2,33: 208 n38420,1,6: 31020,1,7: 310 n62820,1,8: 31020,5,7,1: 251 n47721,1,40,1: 36621,1,41: 36821,1,41: 373, 377 n817,

379, 380 n82221,1,42: 371 n794, 380

n82121,2,14: 412 n88021,2,63,2: 336 n69122,5,3pr: 2822,5,3,5: 281 n546|22,5,18: 281 n54622,6,9pr: 23522,9,5,3: 251 n47623,1,12: 230 n42423,4,12,1: 85, 24323,4,5: 84

23,4,5,1: 8423,4,5,2: 8424,1,7pr: 237 n43224,3,2,2: 230 n42424,3,15,1: 8526,1,16pr: 131 n24526,1,16,18: 131 n24526,2,7,1: 22426,7,39pr: 12826,7,39,12: 12826,8,1pr: 12526,8,5pr: 12526,10,1: 22427,1,6,8: 4427,1,7: 4527,1,17,3: 42 n8027,1,26: 4227,1,41pr: 13927,1,41,2: 5027,2,6: 195 n35327,3,12: 12227,3,14: 12227,5,4: 11827,8,1,17: 2927,9,1: 25227,9,1,2: 13827,9,3: 138 n25627,9,3,5: 138 n25627,9,5: 138 n25627,9,5,11: 138 n25627,9,5,15: 138 n25627,9,8: 139


27,9,8,2: 13828,3,18,1: 22128,5,23: 32428,6,2,2: 356 n75328,8,7,3: 43829,2,86pr: 332 n67829,5,25,2: 15932,11,25: 3334,1,18,5: 449 n966, 453

n97834,4,19: 24536,15,1: 356 n75337,9,7,1: 29037,10,1pr: 29037,10,1,10: 29037,10,1, 11: 29037,10,3,1: 29037,10,3,2: 29037,10,3,11: 289 n 58137,10,6,6: 26437,11,1,11: 300 n60337,14,1: 9137,14,7,1: 9138,1,38: 9138,1,38,1: 9138,17,1,12: 30238,19,1: 9039,2,24,4: 207 n37939,2,46pr: 5639,5,17: 62, 8140,1,10: 16340,1,12: 15840,12,24pr: 286

40,12,24,1: 28640,12,24,2: 28640,12,24,3: 28640,12,24,4: 286, 28940,12,27,1: 300, 300 n60340,12,39pr: 342 n70740,14,3,9: 24240,15,1,4: 30941,1,42: 380 n82241,2,1,5: 32441,2,7: 207 n38241,3,44,3: 32442,1,4,4: 6242,1,15,2: 31042,1,33: 192, 19642,1,45pr: 30042,1,45,1: 30342,1,45,2: 30342,1,53: 30942,1,54pr: 30742,1,54,1: 30842,5,17: 46042,5,38,1: 31042,5,38pr: 30943,8,2,24: 35543,8,2,37: 35543,8,2,43: 35543,8,39: 355 n 75243,8,42: 355 n75243,10,1,2: 355 n75143,10,1,3: 35543,10,27: 447 n963


43,11: 349 n 73343,11,1,1: 350, 35143,11,3: 35043,11,4: 35443,16: 22443,16,15: 35343,20: 39443,20,1,7: 396, 39743,20,1,8: 39643,20,1,10: 39443,20,1,41: 39743,20,1,43: 39643,20,3,4: 39443,24: 35243,24,11,2: 44743,24,13,7: 352,35343,24,15,7: 35343,24,15,9: 35343,24,16,1: 35343,24,22,2: 35343,24,62: 35243,24,71: 35243,26,2,2: 24544,1,4: 123, 124, 12644,1,21: 28744,7,1,4: 20744,7,16: 32545,1,69: 29946,1,10pr: 41846,1,26: 417, 418, 41946,1,27,4: 41946,1,48,1: 240

46,3,47: 237 n43246,3,47pr: 12646,3,103: 356 n75346,8,17: 23147,8,2,1: 28747,10,6: 28747,10,7,1: 28747,10,9,4: 319 n64947,10,15,41: 284 n55847,10,25: 31947,11,11: 38047,11,6pr: 42247,11,6,1: 421, 42347,11,6,2: 42347,12,2: 44747,12,3pr: 434 n934, 445,

452 n97647,12,3,2: 44947,12,3,3: 445 n95747,12,3,4: 427, 428, 43047,12,3,5: 43247,12,3,7: 44047,12,4: 44347,12,4,4: 427 n91147,12,5: 44647,12,8: 434 n938, 436,

43947,12,9: 436 n94047,13,1: 21347,21,2: 38447,21,3: 38448,1,2: 28648,1,4: 287


48,1,7: 9848,1,8: 31548,1,13,1: 115, 116 n21948,2,12: 116 n21948,3,5: 281 n54948,3,6: 284 n55648,3,6: 285 n56348,3: 291 n59148,4,4pr: 281 n54948,5,12,9: 29048,5,16,1: 116 n21948,5,42: 29048,5,6: 31948,6,5: 434 n938, 43548,6,5pr: 209 n38848,6: 434 n93848,7,1pr: 21048,7,2,1: 289 n 58148,7: 434 n93848,8,13: 430 n91948,10: 274 n52348,10,1: 276 n52848,10,1,4: 273, 274 n52348,10,1,13: 276 n529, 42248,10,1,32: 42448,10,8: 42248,10,13,1: 25, 2848,10,16,2: 273, 31648,10,21: 42348,10,31: 273, 27648,10,32pr: 31548,10,32,1: 411, 423

48,10,33: 27348,10,93: 276 n52848,12,3pr: 5448,13: 44048,13,11pr: 44148,13,11,1: 44148,13,5: 441 n94748,13,7: 43748,13,7pr: 44048,15,2: 157,15848,15,6,2: 157 n28448,16,1,3: 149 n27048,16,1,5: 149 n27048,16,3: 14948,17: 279 n53848,18,1: 28548,18,1pr: 28448,18,1,1: 28548,18,1,7: 27748,18,1,8: 27748,18,1,11: 27748,18,1,26: 28248,18,1,27: 304 n61348,18,11: 27748,18,15,2: 27748,18,16,1: 28248,18,17,2: 27748,18,22: 28348,19,3: 27948,19,6,1: 4948,19,9,11: 30448,19,9,11-15: 28


48,19,37: 42148,21,1: 8748,22,6,2: 281 n54948,22,6,4: 17 n3948,24,1: 46148,24,3: 46149,1,22: 300 n603, 30149,4,1,13: 3749,4,1,15: 25649,9,1: 11549,14,3,5: 11849,14,3,9: 19649,14,5pr: 165 n29849,14,18,3: 28249,14,35: 289, 289 n 58149,14,46,2: 218 n41249,15,12,8: 16649,18,2,1: 4049,18,3,14: 4349,18,4: 44 n8349,18,4,1: 4350,1: 1350,1,1pr: 1750,1,1,1: 1650,1,2: 230 n42450,1,2pr: 3250,1,6,3: 1550,1,8: 5450,1,10: 31150,1,21: 42 n7950,1,21pr: 2950,1,22pr: 14

50,1,22,1: 1650,1,22,2: 1650,1,22,3: 1750,1,22,4: 1850,1,22,5: 1850,1,22,6: 1950,1,22,7: 2050,1,23pr: 1850,1,27pr: 1550,1,27,3: 1750,1,38pr: 26 n5350,1,38,3: 1650,2: 1350,2,3,2: 26 n5250,2,6pr: 2550,2,7pr: 2150,2,7,1: 2350,2,7,2: 2550,2,7,3: 10, 2950,3,1: 2650,4,1: 20, 24 n4850,4,1,2: 38, 42 n7950,4,3: 2050,4,3,1: 4450,4,3,4: 2950,4,3,5: 3150,4,3,12: 42 n7950,4,4pr: 5750,4,4,1: 45, 4650,4,4,2: 40, 4550,4,6pr: 22, 2650,4,6,3: 20


50,4,6,4: 20, 39, 4050,4,6,5: 2050,4,6,21: 4050,4,7,1: 46 n8750,4,12,13: 3850,4,16pr: 3350,4,16,2: 3650,4,16,3: 3650,4,18,3: 42 n7950,4,18,4: 4350,4,18,5: 42 n7950,4,18,8: 42 n7950,4,18,10: 5750,4,18,12: 54 n9550,4,18,13: 37 n6750,4,18,21: 2150,4,18,21-29: 43 n8150,4,18,23: 20 n4550,4,18,24: 39, 4050,4,18,29: 4450,4,18,30: 4450,5,1pr: 4650,5,1,1: 4650,5,2,6: 2450,5,2,7: 24 n4950,5,4: 5050,5,7: 44 n8350,5,8pr: 2450,5,8,5: 46 n8750,5,10pr: 3950,5,10,2: 4350,5,10,3: 44

50,5,11: 24, 41, 4350,5,12pr: 4750,5,12,1: 4950,5,13,1: 4450,5,14,1: 38, 4650,5,20: 4150,6,6,3: 4150,6,6,5: 4150,6,6,6: 4150,6,6,12: 4250,7,1: 4850,7,2pr: 4850,7,2,2: 4850,7,3: 54 n9550,7,5,1: 4850,7,5,4: 4850,7,5,5: 4750,7,6pr: 4850,7,6,1: 4850,7,8: 47 n9250,7,9,pr: 4750,7,9,2: 51, 5350,7,10: 52, 5350,7,11pr: 5150,7,11,1: 5450,7,12: 4850,7,12,1: 5150,7,13: 5150,7,14: 47 n9250,7,15: 4850,7,16: 52, 5350,8: 13


50,8,1: 5650,8,5,2: 3650,8,6: 5550,8,7pr: 5450,8,7,1: 5550,8,9: 3050,8,11pr: 12850,8,12,6: 12850,10,7pr: 5650,12,1,1: 34, 35 n6450,12,1,2: 3550,12,1,2-5: 3550,12,4: 3450,12,6,1: 3550,12,7: 34, 35 n6350,12,12,1: 3350,12,13pr: 3350,13,1,13: 5450,16,125: 46150,16,2pr: 43350,16,22,4: 283 n553

50,16,39,1: 46150,16,87: 43350,16,99,3: 291 n58850,17,120: 23350,17,128: 26550,17,183: 194

Institutiones IustinianiFr. Vindobon. 4: 2642,6,14: 1664,13,11: 97 n1734,9,1: 358, 367 n781,

367 n784, 374 n808, 374 810

4,15pr: 354 n7474,17,2: 3434,18,7: 274 n523

Novellae Iustiniani4,1: 241 n45359: 463

BassilicaBas., Heimbach I, 646 (CJ2,3,6):

76

Bas. 86,31: 93 n168

Breviarum Alarici1,4,7: 1351,5,2: 149

II. OTRAS FUENTES JURÍDICAS

Breviarium Alarici Appendix1,10: 321, 323, 3431,11: 3461,12: 4011,13: 4021,14: 399, 4041,15: 4062,16: 284


Codex Euricianus 299: 254 n481278: 372 n802279: 372 n802

Codex Gregorianus6,5: 3427,2: 34210,13,1: 306, 308

Codex Theodosianus 1,2,3: 2811,2,4: 180 n 3181,2,6: 280, 281, 2811,4,2: 1, 3401,4,3: 1, 9, 283, 283

n552, 3401,5,13: 2121,10,7: 1771,32,2: 2501,32,3pr: 2672,3,1: 288 n5792,4,1: 153, 3052,7: 2922,7,2: 187 n335, 1892,8: 415 n8932,8,18: 2382,9,1: 64, 732,9,2: 66, 73, 73 n1252,9,3: 642,10,5: 142,10,6: 180 n 318

2,12,3: 100, 1092,12,7: 100, 1012,15: 2172,15,1: 192 n347, 2202,16: 185,1862,16,1: 187 n3352,16,2: 186, 189, 234,

239 n4302,16,2pr: 230, 2312,16,2,1: 187 n3352,16,2,2: 1892,16,3: 2342,16,4: 2342,19,2,2: 1742,22: 3232,23: 3232,24,2: 762,26: 3842,26,3: 2882,27,1,3: 4162,30,1: 3103,7,1,2: 180 n 3183,7,3: 245, 245 n4653,8,1: 4583,8,2: 2503,13,4: 245, 245 n4653,15,1: 241 n4523,17,1: 238, 3063,30,1: 2383,30,2: 2383,30,4: 2383,32,1: 187 n3354,8,5: 300 n603


4,10,1: 924,11,2: 2004,13,4: 1214,14,1pr: 2014,18,1: 3454,20,1: 2094,24: 3885,1,4,3: 180 n 3185,1,8: 180 n 3185,17,1: 2126,4,16: 187 n3356,26,14,2: 180 n 3186,26,14pr: 180 n 3186,29,1: 1756,35,3,1: 180 n 3186,4,34: 289 n5827,6,2: 2507,13,6: 2507,16,2: 1217,21,3: 278,5,58: 2508,7,21: 1218,8,3: 2388,12,4: 182 n3218,15,2: 213, 2208,18,1: 2688,18,1,3: 241 n4528,18,5: 180 n 3188,18,9pr: 180 n 3188,18,9,4: 180 n 3188,19,1: 180 n 3189,1,1: 50

9,1,19,1: 2839,7: 4369,7,7: 288, 2899,9,1pr: 276 n5299,14,1: 4389,16,7: 429, 4319,17: 4299,17,1: 441, 4439,17,2: 438, 4429,17,2pr: 437, 448 n9649,17,2,4: 448 n9649,17,3: 4429,17,4: 4429,17,5: 429, 438, 4429,17,5pr: 4379,17,5,1: 4319,17,6: 4329,17,7: 429, 429 n916,

4549,19: 274 n5239,19,1: 278 n5369,21,4: 363 n7749,39,2: 149 n272, 150,

1799,39,3: 1799,40,18: 363 n7749,45,5: 363 n77410,3,7: 12110,10,27,3: 300 n60310,15,1: 9310,20,18: 459 n100611,7,8: 288 n57711,7,13: 238


11,30,12: 4611,30,17: 6411,30,17: 6411,34,1: 6411,36,25: 7711,36,5: 28811,39,1: 33711,39,12: 33712,1: 3112,1,7: 2712,1,40: 180 n 31812,1,53,1: 2712,1,75: 12112,1,96: 2712,1,122: 439 n94312,1,133: 2712,1,140: 2312,1,148: 2312,1,178: 2712,11,1: 12112,11,1,1: 200, 31314,3,12: 3414,3,20: 280, 28115,4,9: 19315,5,40: 363 n77415,14,8: 22015,14,9: 187 n335, 220,

25116,2,3: 17716,2,15,1: 180 n 31816,5,6: 28116,5,41: 363 n77416,5,48: 27

16,10: 42916,10,1: 42916,10,5: 42916,10,6: 42916,10,12: 439 n943

Collatio legum romanorum et mosaicarum

4,4,2: 98*10,2,4: 98

Constitutiones Sirmondianae7,4: 363 n774

Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti

1,2: 2141,3: 2141,4: 2141,5: 2141,7: 75 n132, 781,8: 74 n1291,11: 2142,6: 429 n9153,1: 2673,2: 110, 2673,4: 2673,6: 109, 321 n6553,7: 111, 321 n6553,8: 111, 321 n6553,9: 1133,13: 1094,10: 75, 76


4,11: 634,2: 4164,3: 59, 84, 321 n6554,4: 67, 321 n6554,6: 59, 814,7: 74, 864,9: 645,2: 260 n4915,4: 258, 321 n6555,5: 321, 321 n6555,6: 257, 2585,7: 258, 260, 335,

3366,19: 606,5: 321, 321 n655,

334, 3436,5a: 3366,6: 321, 321 n655,

340, 3436,7: 321 n6556,8: 321 n6556,9: 321 n6557,4: 59, 74, 321 n6557,5: 77, 321 n6557,6: 81, 321 n6559,1: 64, 309, 4159,3: 211 n396, 2149,5: 429 n9159,7: 363 n7769,11: 74 n1299,15: 609,18: 639,19: 429 n915

De Iure Fisci9: 158

Edictum Theodorici 12: 152*30: 276 n52940: 276, 276 n529,

276 n530,41: 276 n52990: 276 n52995: 254 n48195: 254 n481104: 385

Fragmenta Vaticana125: 139135: 139137: 139138: 139144: 164 n294282: 186, 187243: 45, n84317: 106320: 455 n986321: 456, 457 n992322: 455 n986324: 97 n173336: 110337: 111

Gai Epitome2,7,8: 412 n8812,9,18: 76


Gai Institutiones 1,1: 108 n198

1,90: 279 n5391,91: 279 n5391,159: 1931,160: 1931,161: 1931,162: 1931,163: 1931,200: 1182,59: 3932,60: 3932,61: 3932,92: 2042,95: 2053,59: 2453,90: 1313,121: 4173,164: 2043,165: 2043,166: 2043,221: 4194,9: 4104,52: 2604,53: 257, 2594,53ª: 2594,89: 110, 111 n2064,89: 2644,90: 111 n2064,91: 111 n206, 2644,92: 111 n2064,93: 111 n206

4,94: 111 n2064,95: 111 n206, 3444,96: 111 n2064,97: 111 n2064,98: 111 n2064,99: 111 n2064,100: 111 n2064,101: 111 n206, 1124,102: 111 n2064,131ª: 3174,171: 4105,53ª: 2605,53d: 259

Interpretatio Codicis Theodosiani1,2,6: 2812,1,8: 2882,4,1: 1532,12,7: 1042,15,1: 2182,16,1: 2012,16,2: 1892,17,1: 1532,33,2: 190 n3443,1,3: 1533,17,1: 239 n442, 3,17,3: 2393,30,2: 2394,18,1: 3464,23,1: 3388,8,3: 1528,12,1: 153


9,42,10: 15311,39,12: 338

Interpretatio Novellae Valentiniani32,1: 214, 215,

218,22035: 333 n685

Interpretatio Pauli Sententiae1,2,1: 4581,5,2: 377 n8161,7,2: 201, 202 n3681,7,4: 189, 190 n344,

201, 202 n368, 202 n369, 209, 238

1,7,5: 201, 2031,7,6: 2061,7,8: 210 n389, 211

n395, 2141,9,4: 1891,9,6: 202 n369, 2411,11,1: 2701,13,4: 3171,13,5: 2751,13,6: 2751,13a,3: 377 n8161,15,1: 250 n4751,15,2: 3811,20: 2412,5,2: 206 n3762,13,4: 254 n4812,13,5: 254 n481

2,13,6: 254 n4812,13,7: 254 n4812,23,1: 206 n3763,2,2: 206 n3763,8,13: 206 n3764,1,13: 206 n3764,3,3: 206 n3764,8,4: 206 n3764,9,10: 206 n3764,9,36: 206 n3765,2,2: 108 n1965,4,9: 363 n7765,6,1: 202 n3695,75: 209

Lex Romana Burgundionum4,3: 369 n7914,4: 372 n8025,2: 369 n7918,4: 34613,1: 359, 359 n759,

364, 365, 369, 369 n791

13,2: 359 n759, 366, 369, 371

13,3: 359 n759, 370, 372 n802

13,4: 369 n79114,8: 412 n88115: 369 n791, 370

n79217,1: 349 n73417,2: 391, 395


17,3: 39119,1: 369 n79119,2: 275 n52719,2: 369 n79119,3: 369 n79119,5: 241 n45320: 369 n79128,3: 369 n79129: 372 n80235,3: 346, 369 n79136,7: 18736,8: 18738,2: 21438,3: 76

Lex Romana Raetica Curiensis8,8: 21423,8,2: 21423,26: 419

Lex Visigothorum 8,4,12: 3658,4,20: 367 n7858,4,18: 379

Lex XII tabularum1,10: 4335,9: 402 n8626,2: 41110,1: 43112,3: 344

Novellae Maioriani7,11: 363 n774

Novellae Theodosii3,13: 439 n943

Novellae Valentiniani32,1: 214, 215,

218,22035: 333 n68523,3: 442, 443

Pauli Sententiae 1,1: 2301,1,1: 5, 81 n145,82,

303, 415, 415 n894, 416

1,1,2: 16, 131 n1311,1,3: 701,1,4: 15*, 244 n 4591,1,4a: 871,1,5: 791,1,5a: 81, 303, 4151,1,6: 171 n305, 202

n3701,1,7: 76, 416 1,1,13: 36 n651,1a: 1551,1a,1: 309 n6271,1a,2: 181,1a,9: 39 n73, 45 n861,1a,10: 231,1a,13: 5, 230 n4241,1a,14: 23


1,1a,17: 46 n891,1a,18: 43, 46 n901,1a,22: 231,1a,24: 231,1a,25: 481,2: 101 n1831,2,1: 102, 109 n198,

457, 4581,2,3: 202 n3701,3: 2631,3,1: 2981,3,3: 1121,3,4: 111,3,5: 1121,3,6: 111,3,7: 1121,3,9: 1021,4: 92 n1671,4,1: 129 n2401,4,2a: 237 n4331,4,3: 1271,5: 1691,5,2: 149, 316 n6421,5,14: 271 n5111,5,16: 271 n5111,6a,2: 1571,6a,3: 283 n5551,6b,1: 1831,6b,1d: 285 n5631,7: 239 n4431,7-9a: 2571,7,1: 186, 197, 201,

238, 238 n436

1,7,2: 186, 192, 219 n414, 238, 255, 308

1,7,3: 186, 2381,7,4: 186, 191, 2381,7,5: 205 n3741,7,8: 213, 213 n402,

412 n 8791,7,10: 205, 210 n389,

211 n395, 2111,8: 185, 255 n4831,8,1: 3281,8,2: 217 n4101,8,7: 1931,9: 185, 1941,9,2: 186, 189, 1901,9,2-5a: 1901,9,3: 1861,9,4: 332 n6781,9,4b: 185 n334, 1861,9,5: 247 n466 y n4671,9,6: 247 n4671,9,7: 186, 1901,9,8: 186, 1901,9a: 185, 1901,10: 335, 336, 336

n6921,11,1: 2671,11,2: 2671,12: 272, 272 n5141,12,1: 315 n6381,12,1a-2: 271


1,12,2: 295, 320 n653, 369 n791

1,12,3: 271 n511, 276 n529

1,12,4: 271 n511, 2951,12,5: 2951,12,6: 271 n511, 2951,12,7: 271 n5111,12,19: 2921,13: 2721,13,2: 3171,13a: 271, 3211,13a,1: 295, 2961,13a,1a: 295, 2961,13a,1-1h: 272 n 514, 2951,13a,1c: 305 n6171,13a,2: 272, 295, 2961,13a,3: 152, 281, 296,

316, 423, 423 n904

1,13a,4: 295, 2961,13a,5: 2961,13a,6: 275, 275 n527,

296, 320 n653, 363 n775, 369 n791, 413 n887

1,13b: 343 n711, 348, 349, 387,388

1,13b-20: 2961,13b,1: 322, 3271,13b,2: 3221,13b,3: 3221,13b,4: 3221,13b,5: 296, 322

1,13b,6: 296, 322, 3381,13b,7: 321 n656, 322,

322 n6591,13b,8: 322, 369 n7911,13b,9: 322, 322 n659,

344, 344 n714, 345

1,14: 323, 3871,15: 322 n658, 323,

349, 365, 3871,15,1: 357, 357 n755,

359, 368, 369 n791

1,15,1-1b: 3781,15,1a: 366, 369, 3711,15,1b: 3661,15,2: 152, 357, 371

n794, 371, 3801,15,3: 357, 3741,15,4: 357, 374, 3811,16: 387 n833, 3991,17: 391 n8431,17,1: 383, 3911,17,2: 383, 388, 3911,17,3: 383, 3911,18: 3831,19: 409, 4171,19,1: 431, 431 n9231,19,2: 411 n878, 414 n

891, 4151,20: 4091,20a: 3161,20a,1: 411 n8771,21: 155


1,21,1-16: 4251,21,2: 3161,21,3: 4251,21,4: 425, 429, 437,

438, 452 n975, 453, 453 n979 y n980

1,21,5: 439 n944, 447, 454 n983

1,21,6: 435 n935, 439, 443, 448

1,21,8: 440 n945, 445 n957

1,21,9: 4451,21,10: 4261,21,11: 4261,21,12: 439 n9441,21,13: 98, 4261,21,14: 4261,21,15: 425, 426, 4601,21,16: 42516b,3: 1832,2,3: 69 n1182,4: 2512,4,2: 369 n7912,4,3: 121, 371n7982,5,3: 249, 336 n6922,7,1: 363 n7752,11,3: 69 n1182,12,1: 3422,12,11: 4182,13,4: 2512,14,1: 66, 412 n 885

2,14,3: 412 n 8852,16: 2842,16: 4062,16,1: 4062,17: 3172,17,2: 369 n7912,17,3: 369 n791, 412 n

8792,17,4: 410, 4132,17,6: 240 n 4482,17,15: 2512,18,2: 363 n7752,21a: 1552,22,2: 2432,25,1: 3422,25,2: 412 n 8792,26: 1552,26,10: 52,26,16: 362 n7722,26,17: 290, 292, 2932,27,5: 45 n842,31: 1552,31,7: 362 n772, 363

n775, 364, 369 n791

2,31,8: 362 n7722,31,9: 362 n7722,31,13: 369 n7912,31,17: 1412,31,23: 412 n 8822,31,26: 4062,31,33: 3192,31,35: 412 n 882


2a,4,8: 1422a,4,9: 1423,4a,9: 3043,4b,2: 76 n1373,5,10: 2843,5,12a: 1593,5,8: 300 n6033,5a: 1733,6,4: 4063,6,16: 2513,6,27: 2693,6,60: 1723,6,71: 1723,6,74: 371 n7983,6,76: 1723,6,77: 1723,6,88: 1724,3,3: 4614,4,1: 1724,5: 3334,5,6: 4614,7,1: 2744,7,2: 276 n5294,7,6: 4184,12,1: 4065,1,1: 2515,1,6: 342 n7075,2,5: 2215,3,1: 363 n7755,3,5: 3045,3,6: 363 n7755,4,2: 412 n 882

5,4,5: 3165,4,6: 412 n 8825,4,8: 316, 412 n 882,

454 n9825,4,9: 3045,4,11: 316, 412 n 8825,4,22: 304, 369 n7915,5: 2955,5a,1: 239 n4395,5a,7(6): 307 n6215,5a,10: 303 n6035,6,2: 355 n751, 355,

3565,6,5: 371 n7985,6,8: 3425,6,10: 354, 354 n747,

n7485,6,11: 115 n 2165,6,16: 3105,7,4: 2995,8: 369 n7915,9: 369 n7915,9,1: 345, 3465,9,2: 369 n7915,10: 105,10,2: 4065,11: 105,12,4a: 1905,12,5: 1405,12,10: 311, 460, 4615,14,1: 282, 282 n547,

284 n560, 285, 406


5,15,6: 3315,16,1: 1165,16,3: 3635,16,5: 277 n5315,16,8b: 277 n5345,16,11: 1155,16,13: 282, 282 n5475,16,17: 2925,18,1: 371 n798, 372

n8025,19,1: 4435,19a: 454 n9825,19a,1: 435, 437,439,

4535,20,3: 363 n7755,20,4: 362 n772, 363

n7755,20,6: 363 n7755,21a,1: 454 n9825,22: 436 n9395,22,2: 3855,23: 436 n9395,23,14: 454 n9825,25: 3155,25,1: 273 n517, 274,

274 n522, 276 n529

5,25,5: 276 n529, 315, 316

5,25,9: 274, 274 n522, 276 n529, 276

5,25,11: 2745,26: 2105,26,2: 213 n399

5,26,3: 209 n388, 210, 211, 435, 435 n938, 437, 443

5,26,4: 2515,30b: 369 n7915,31,2: 213 n3995,32: 3315,37: 10

Ulpiani Epitome3,5: 164 n2949: 430

Documents

Adame Goddard, Jorge - Comentario Histórico Jurídico Al Libro Primero de Las Sentencias de Paulo (p. 510)