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ADMINISTRACIÓN PÚBLICA 3.0.
Sobre la adjetividad de la Administración Pública: su modernización,
eficiencia y simplificación.
Publicado en La Ley, Sup. Adm. Mar/2018, p. 1.
Por NICOLÁS BONINA
I.- PALABRAS PRELIMINARES: LA ADJETIVIDAD COMO PRINCIPIO
Hace más de dos años publicábamos un artículo1 en donde sosteníamos la siguiente hipótesis:
“La denominada sustantividad del contrato administrativo quedó desactualizada. El contrato
administrativo plantea hoy un desafío mayor: No tanto la indagación o debate acerca de su
esencia o sustancia –el qué–, sino el debate acerca del cómo.”
En su oportunidad, denominamos a este fenómeno la adjetividad del contrato administrativo.
Si la sustantividad es el debate acerca de la sustancia, o sea, acerca del qué; la adjetividad es
el debate acerca del cómo. Cómo hacer para que el Estado, que es grande, burocrático, rígido
y lento, contrate y actúe de manera eficiente, rápida y ágil, y a la vez cumpla con los
principios de publicidad, transparencia, igualdad y concurrencia.
El actual gobierno entendió que la adjetividad no era algo que se circunscribía solamente a
los contratos administrativos: la necesidad de agilidad, rapidez y eficiencia era algo que
atravesaba a todo el Estado y, por ello mismo, desde diciembre de 2015 a la fecha, se ha
focalizado –entre otros temas– a dictar y sancionar un conjunto de normas tendientes a
modernizar, desburocratizar, simplificar, digitalizar y hacer más eficiente al Estado
nacional. Este compendio de normas tiende a modernizar el Estado a través de la eliminación
de procesos superfluos, la reducción de plazos y trámites en algunos casos y la integración
digital como norma.
En este marco, la pregunta deviene inevitable: ¿Se ha cumplido ese objetivo?
1 BONINA, NICOLÁS, “Sobre la adjetividad del contrato administrativo”, LL, Sup. Adm. Nov/2015.
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A lo largo del presente trabajo esbozaremos una respuesta a este interrogante, compilando,
relacionando y analizando las principales modificaciones normativas.
II.- EL NUEVO MARCO NORMATIVO
Desde diciembre de 2015 a la fecha, se han ido dictando y sancionando distintas normas que
están delineando una nueva anatomía para la administración pública nacional. El eje es el
Plan de Modernización del Estado, aprobado el día 01 de marzo de 2016 mediante el Decreto
434/2016.
Entre sus considerandos se menciona que “una de las premisas del Gobierno Nacional es
lograr la utilización de los recursos con miras a una mejora sustancial en la calidad de vida
de los ciudadanos focalizando su accionar en la producción de resultados que sean
colectivamente compartidos y socialmente valorados.” De esta forma, “la mejora de las
capacidades del Estado representa una condición necesaria para el desarrollo económico,
productivo y social del país, reconociendo como principio rector del quehacer del Estado,
que el Sector Público Nacional esté al servicio del ciudadano, en un marco de confianza
mutua.”
¿Puede existir confianza mutua entre la administración pública y el administrado?
Si bien la relación administración-administrado tiende muchas veces a ser una relación de
colaboración, no debemos olvidar que cada uno delimita el límite del otro: la libertad del
administrado marca el límite de la competencia de la administración y, ésta –siempre definida
por ley– delimita y regula a la primera. A partir de esta premisa, podemos tender a una
confianza mutua, pero comprendiendo que esta confianza debe ser una vía de doble mano,
es decir, debe ser mutua y a su vez, debe construirse en base a cierta estabilidad en los inputs
y outputs. En definitiva, se necesita tiempo y estabilidad institucional para lograr la mentada
confianza.
Finalmente, en los considerandos del Decreto 434 se señala que “la matriz del Plan de
Modernización del Estado se sustenta en ejes de trabajo para alcanzar un Estado sólido,
moderno y eficiente, con cuerpos técnicos profesionalizados, orientados a una gestión por
resultados, en un marco de plena transparencia de sus acciones y sujetos a rendición de
cuentas de lo actuado, permitiendo así afianzar la confianza en la relación con la ciudadanía,
la protección de sus derechos, proveyendo bienes y servicios de calidad y promoviendo
eficazmente la iniciativa de las personas sin generar tramitaciones innecesarias.”
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El Plan de Modernización se aplica a la administración central, los organismos
descentralizados, entidades autárquicas, empresas y sociedades del Estado y se estructura en
los siguientes cinco ejes:
1. Plan de Tecnología y Gobierno Digital: Mediante el cual “se propone fortalecer e
incorporar infraestructura tecnológica y redes con el fin de facilitar la interacción entre el
ciudadano y los diferentes organismos públicos. Asimismo, se busca avanzar hacia una
administración sin papeles, donde los sistemas de diferentes organismos interactúen
autónomamente.”
2. Gestión Integral de los Recursos Humanos: Por el cual se busca implementar “un
proceso de cambio organizacional” que permita la jerarquización de los recursos humanos
“facilitando el aprendizaje y la incorporación de las nuevas tecnologías y procesos para lograr
la profesionalización de los trabajadores de la administración pública.”
3. Gestión por Resultados y Compromisos Públicos: Mediante este eje se persigue “la
institucionalización de procesos que permitan tanto la definición clara de prioridades para la
toma de decisiones, como la evaluación de los procesos mediante los cuales se plasmarán e
implementarán dichas decisiones y la correspondiente reasignación de recursos, son aspectos
fundamentales en la búsqueda de un Estado socialmente eficiente y abarcativo.”
4. Gobierno Abierto e Innovación Pública: Este eje busca promover “la más amplia
participación posible de la comunidad en la evaluación y el control de los programas del
Estado y de las instituciones públicas, de manera que se renueve la confianza en el vínculo
entre los intereses del Estado y los intereses de la ciudadanía.”
5. Estrategia País Digital: Tal como explica el propio Plan de Modernización, éste
constituye “un eje transversal a los cuatro anteriores, orientado a crear alianzas con las
administraciones públicas provinciales, municipales y de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, con el objetivo de fortalecer los lazos existentes para avanzar dentro de un marco de
intercambio y colaboración mutua, poniendo al servicio del desarrollo conjunto de las
administraciones, las experiencias y prácticas exitosas existentes en todo el territorio
nacional.”
Podemos identificar al Decreto 434/2016 como el núcleo a partir del cual el resto del bloque
normativo dictado por el nuevo gobierno adquiere sentido y cierta sistematicidad.
(A) Para el eje de trabajo Plan de Tecnología y Gobierno Digital se han dictado distintas
normas operativas tendientes a la digitalización del sector público: se incorpora
infraestructura tecnológica y se implementan tecnologías de la información a fin de crear una
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plataforma digital integral para la gestión interna y externa del actuar del sector público.
Veamos el detalle de las normas más relevantes:
Decreto Nº 561/2016 que aprueba la implementación del Sistema de Gestión
Documental Electrónica –GDE– como sistema integrado de caratulación,
numeración, seguimiento y registración de movimientos de todas las actuaciones y
expedientes del Sector Público Nacional. Dicho sistema actuará como plataforma
para la implementación de gestión de expedientes electrónicos. Este Decreto es
complementado por diversas normas que implementan módulos específicos o
establecen la obligatoriedad por organismo, delineando así el funcionamiento del
sistema actual.2
Resolución 12/2016 de la Secretaría de Modernización Administrativa que aprueba
la implementación del módulo “Trámites a Distancia (TAD) del Sistema de Gestión
Documental Electrónica, como medio de interacción de los administrados con la
Administración Pública Nacional, que permitirá la recepción y remisión de
presentaciones, solicitudes, escritos, notificaciones y comunicaciones y la realización
de trámites ante los organismos que integran el Sector Público Nacional.
Decreto Nº 1063/2016 que aprueba la implementación de la Plataforma de Trámites
a Distancia (TAD) integrada por el módulo “Trámites a Distancia” (TAD) del Sistema
de Gestión Documental Electrónica, como medio de interacción del ciudadano con la
administración, a través de la recepción y remisión por medios electrónicos de
presentaciones, solicitudes, escritos, notificaciones y comunicaciones, entre otros.
Decreto 1265/2016, que crea la Plataforma de Autenticación Electrónica Central
(PAEC), en el ámbito del Ministerio de Modernización, a fin de brindar un servicio
centralizado de información respecto de la acreditación en entornos virtuales de la
identidad de los usuarios de sistemas informáticos a través de una red.
Decreto Nº 1131/2016 que regula el régimen de archivo y digitalización de
Expedientes.
Resolución 90-E/2017 de la Secretaría de Modernización Administrativa, que
aprueba el “Reglamento para el uso del Sistema de Gestión Documental Electrónica
(GDE) y de la Plataforma de Trámites a Distancia (TAD)”.
La Decisión Administrativa 252/2016 de la Jefatura de Gabinete de Ministros, que
instruye al Ministerio de Modernización a realizar un relevamiento de los
equipamientos tecnológicos, de las redes de comunicaciones y datos y de las
estructuras de funcionamiento existentes en centros de procesamiento de datos de
cada Ministerio de la administración pública nacional, sus organismos
2 Para relevar las normas complementarias del Decreto 561/2016, ver
http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/verVinculos.do?modo=2&id=260145.
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descentralizados y desconcentrados, y entidades y sociedades que se desarrollan bajo
su órbita, estableciendo el criterio de prioridades a los efectos de la programación y
alcance del mismo.
Decreto 1273/2016, de Simplificación Registral, que establece que las entidades y
jurisdicciones enumeradas en el artículo 8° de la Ley N° 24.156 que componen el
Sector Público Nacional deben intercambiar la información pública que produzcan,
obtengan, obre en su poder o se encuentre bajo su control, con cualquier otro
organismo público que así se lo solicite. El espíritu de esta norma “es reducir las
cargas sobre los administrados, al disminuir los requisitos para suministrar
información y datos y evitar la presentación de documentación que el administrado
haya aportado, exhibido y/o informado con anterioridad en algún organismo del
Sector Público Nacional, utilizando para ello los medios electrónicos y digitales que
se encuentran disponibles” (Considerando 12 del Decreto 891/2017).
Resolución 6 - E/2017 de la Secretaría de Modernización Administrativa, que aprueba
las “Pautas Técnicas de Interoperabilidad” cuyo objeto es brindar el marco de
intercambio de información y documentos entre las entidades y jurisdicciones que
integran el Sector Público Nacional, para la implementación del Decreto 1273/2016.
Decreto 1306/2016 que implementa el módulo “Registro Legajo Multipropósito”
(RLM), del Sistema de Gestión Documental Electrónica (GDE) como único medio
de administración de los registros de las entidades y jurisdicciones enumeradas en el
artículo 8° de la Ley N° 24.156 que componen el Sector Público Nacional.
Resolución 7 - E/2017 de la Secretaría de Modernización Administrativa, que aprueba
y regula la implementación del módulo “Registro Legajo Multipropósito” (RLM), del
Sistema de Gestión Documental Electrónica (GDE) como único medio de
administración de los registros de las entidades y jurisdicciones enumeradas en el
artículo 8° de la Ley N° 24.156 que componen el Sector Público Nacional.
Resolución E 44/2016 de la Secretaria de Modernización Administrativa, que
aprueba: (a) La “Tabla de Plazos Mínimos de Conservación y Guarda de Actuaciones
Administrativas”, que será de aplicación a todos los expedientes en soporte papel o
electrónico y; (b) El “Procedimiento de Guarda Temporal, Archivo u Recuperación
de Expedientes Electrónicos”. Los plazos mínimos de conservación y guarda
establecidos por esta norma son de aplicación obligatoria en las entidades y
jurisdicciones contempladas en el art. 8 de la Ley Nº 24.156.
Decreto 336/2017, que aprueba los “Lineamientos para la Redacción y Producción
de Documentos Administrativos” y deroga, entre otras normas, el recordado Decreto
333/1985.
Decreto 894/2017, que modifica el Reglamento de Procedimientos Administrativos
Decreto 1759/72 y aprueba el texto ordenado del mismo.
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Disposición 65/2016 de la Oficina Nacional de Contrataciones, que habilita el
Sistema Electrónico de Contrataciones de la administración nacional, denominado
“COMPR.AR” (https://www.comprar.gob.ar), como medio para efectuar en forma
electrónica todos los procedimientos prescriptos en el Reglamento del Régimen de
Contrataciones de la Administración Nacional, Decreto 1030/2016.
Decreto 1336/2016, que aprueba la implementación del Sistema de Gestión
Electrónica para las contrataciones de Obra Pública, concesiones de Obra Pública y
Servicios Públicos y licencias, denominado “CONTRAT.AR” (h
https://contratar.gob.ar/), como medio para efectuar en forma electrónica todos los
procedimientos de contratación y seguimiento de la ejecución de los mencionados
contratos del sector público nacional.
Decreto 29/2018, que aprueba la implementación del Sistema de Gestión Electrónica
para las subastas públicas, denominado “SUBAST.AR”, como medio para efectuar
en forma electrónica todos los procedimientos de subasta pública que realicen las
jurisdicciones y entidades del sector público nacional.
Decreto 892/2017, que crea la Plataforma de Firma Digital Remota, administrada
exclusivamente por el Ministerio de Modernización y mediante la cual se centraliza
el uso de firma digital, en el marco de la normativa vigente sobre Infraestructura de
Firma Digital.
Resolución MM 399-E/16: establece los procedimientos y pautas técnicas
complementarias del marco normativo de firma digital, aplicables al otorgamiento y
revocación de licencias a los certificadores que así lo soliciten, en el ámbito de la
infraestructura de firma digital.
* Resolución SMA Nº 37-E/16: aprueba la “política de certificación” de la
Autoridad Certificante Raíz v2.0”.
* Resolución SMA 116-E/17: establece la obligación a los Certificadores
Licenciados y sus Autoridades de Registro de capturar la fotografía digital del rostro
y la huella dactilar de los solicitantes y suscriptores de certificados de firma digital.
* Acuerdo de reconocimiento mutuo de certificados de firma digital: el 2 de
noviembre de 2017 se firmó el un convenio de este tipo entre la Argentina y Chile.
(B) Para el eje Gestión Integral de los Recursos Humanos se han dictado una serie de
normas implementando el uso de las tecnologías de la información para la gestión del capital
humano, reformulando las maneras de incorporación y seguimiento del mismo al sector
público nacional y tendiendo a la uniformidad e integración de los regímenes. Veamos el
detalle de las normas más relevantes:
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Decreto 336/2016 por el cual se creó el Registro de Convenios del Estado Nacional
con Universidades nacionales, provinciales, privadas y entidades educativas en la
órbita del Ministerio de Educación y Deportes. Las jurisdicciones deben enviar a este
Ministerio la información correspondiente a los convenios de este tipo que suscriban.
Asimismo, este Decreto en su artículo 5º dispuso que a partir del 1° de marzo de 2016
los Ministerios, Secretarías de la Presidencia y organismos de la Administración
Pública Nacional centralizada y descentralizada, no podrán efectuar nuevas
contrataciones de personal por tiempo determinado de conformidad con el Artículo
9° del Anexo I del Decreto N° 1421/02 reglamentario de la Ley N° 25.164, del
Decreto N° 2345/08 o cualquier otra modalidad contractual a plazo determinado
prevista en la Ley de Contrato de Trabajo o estatutos especiales, sin la previa
intervención del Ministerio de Modernización.
Decreto N° 619/16 por el que se establecen las competencias para la contratación de
personal para actividades docentes. Esta norma faculta a los Ministros, Secretarios de
la Presidencia y a las máximas autoridades de los organismos descentralizados o
entidades de la Administración Pública Nacional a efectuar designaciones y
contrataciones para el desempeño de actividades docentes, incluyendo al personal
retribuido por hora cátedra comprendido en el Decreto N° 1536/08 y sus
modificatorios.
Decreto 355/2017 que establece las competencias en materia de designaciones y
contrataciones de personal. A su vez, deroga a su vez el Decreto N° 227/2016.
Resolución E 22/2016 de la Secretaría de Modernización Administrativa, que aprueba
la implementación del módulo “Legajo Único Electrónico” –LUE–, del sistema de
Gestión Documental Electrónica (GDE), como único medio de creación, registro,
guarda y archivo de la totalidad de la documentación y datos correspondientes a las
personas que prestan servicios en virtud de cualquier modalidad en el ámbito
establecido en el artículo 8 de la Ley N° 24.156.
Decreto 1301/2016 que aprueba la “implementación del módulo Locación de Obras
y Servicios —LOYS— del Sistema de Gestión Documental Electrónica —GDE—,
como único medio de tramitación de la contratación, modificación, ejecución y
extinción de los servicios personales sin relación de empleo que se presten mediante
modalidades de vinculación contractuales o convencionales”; módulo que deberán
utilizar las entidades y jurisdicciones enumeradas en el artículo 8° de la Ley N°
24.156 que componen el Sector Público Nacional.
Decreto 1109/2017, que establece el régimen de contratación de personas humanas,
con el objeto de prestación de servicios profesionales autónomos que sean necesarios
para el desarrollo de tareas, estudios, proyectos o programas especiales. Asimismo,
deroga el Decreto N° 2345/2008.
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Resolución 729-E/2017, que reglamenta al Decreto N° 1109/2017.
Resolución 106/2018 del Ministerio de Modernización, que fija el valor de la unidad
retributiva de servicios (URS) prevista en el artículo 2° de la Resolución 729/2017.
Decreto 888/2016, que dispone la implementación del Sistema de Administración de
Recursos Humanos (SARHA), desarrollado por la AFIP como sistema integral de
gestión y administración del personal que presta servicios en las entidades y
jurisdicciones comprendidas en el inciso a) del Artículo 8° de la Ley N° 24.156.
Asimismo, se dispone que este sistema deberá interconectarse con el módulo Legajo
Único Electrónico (LUE) del sistema de Gestión Documental Electrónica - GDE.
Decreto 365/2017, que crea la “Base Integrada de Información de Empleo Público y
Salarios en el Sector Público Nacional” (BIEP), como plan integral de administración
de información salarial y de recursos humanos del personal que presta servicios en
las Entidades y Jurisdicciones comprendidas en los incisos a) y b) del Artículo 8° de
la Ley N° 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del
Sector Público Nacional.
Resolución 65-E/2017 de la Secretaría de Empleo Público, que regula aspectos
operativos de la “Base Integrada de Información de Empleo Público y Salarios en el
Sector Público Nacional”.
(C) El eje Gestión por Resultados y Compromisos Públicos es conformado, entre otras, por
ciertas normas que reorganizan, simplifican y modernizan el aparato estatal, Sin que la
enumeración sea exhaustiva, veamos las normas principales:
Decreto 27/2018, de desburocratización y simplificación estatal.
Decisión Administrativa 85/2018, que aprueba los “Lineamientos de Buen Gobierno
para Empresas de Participación Estatal Mayoritaria de Argentina”.
Decreto 891/2017, que aprueba “Buenas Prácticas en Materia de Simplificación”
aplicables para el funcionamiento del sector público nacional, el dictado de la
normativa y sus regulaciones.”
Decreto 960/2017, que simplifica el Sistema Métrico Legal Argentino.
Decreto 962/2017, que modifica y simplifica el marco regulatorio de la energía y del
gas.
(D) Para el eje Gobierno Abierto e Innovación Pública, podemos destacar:
Decreto 87/2017, por el cual “se creó la Plataforma Digital del Sector Público
Nacional para facilitar la interacción entre las personas y el Estado, con el objetivo
de unificar la estrategia de servicios y trámites en línea, brindando así la posibilidad
de realizar trámites a través de las distintas herramientas y servicios insertos en la
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plataforma, así como consultar dichos servicios, solicitar turnos y acceder a
información mediante diversos canales.”3 La Plataforma Digital del Sector Público
Nacional está integrada por las siguientes herramientas y servicios que sean utilizados
o prestados por los organismos y jurisdicciones alcanzadas por la presente: a) los
Portales de Internet; b) las Aplicaciones Móviles; c) la Guía de Trámites; d) los
Servicios de Mensajes de Texto Simples (SMS); e) los Servicios de Atención
Telefónica; f) las Oficinas de Atención Presencial; g) el Perfil Digital del Ciudadano
y h) los Servicios de Atención Prestados a través de Redes Sociales. La norma crea,
además, dentro del Portal Web General (argentina.gob.ar), el Perfil Digital del
Ciudadano “Mi Argentina”, como medio a través del cual las personas podrán acceder
a los servicios prestados por el Estado, efectuar trámites, consultar el estado de los
mismos, solicitar turnos, acceder a información y definir sus suscripciones.
Resolución Nº 332-E/2017, del Ministerio de Modernización, que aprueba: (a) el
procedimiento de alta, baja y modificaciones de cuentas de usuarios para el Portal
Web General argentina.gob.ar y; (b) los términos y condiciones del el Portal Web
General argentina.gob.ar.
Resolución 333-E/2017 del Ministerio de Modernización, que aprueba los estándares
web y los estándares de aplicaciones móviles para la Plataforma Digital del Sector
Público Nacional.
III.- CONTRATACIONES PÚBLICAS 3.0
III.a) Introducción
El marco normativo de las contrataciones públicas ha variado tanto en cuestiones sustanciales
como adjetivas desde diciembre de 2015. El nuevo bloque normativo se compone de las
siguientes normas:
El Decreto 1030/2016 – Reglamento del Régimen de Contrataciones de la
Administración Nacional.
Disposición ONC 62/2016 – Manual de procedimiento del Régimen de
Contrataciones de la Administración Nacional.
Disposición ONC 63-E/2016 – Pliego Único de Bases y Condiciones Generales del
Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional.
Disposición ONC 65/2016 – Sistema Electrónico de Contrataciones de la
Administración Nacional “COMPR.AR”.
3 Decreto 891/2017, Considerando Nº13.
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Resolución 36-E/2017 de la Sindicatura General de la Nación – Régimen del Sistema
de Precios Testigo.
Decreto 1336/2016 – Sistema de Gestión Electrónica para las contrataciones de Obra
Pública, concesiones de Obra Pública y Servicios Públicos y licencias
“CONTRAT.AR”
Decreto 27/2018 – Art. 155, modifica publicación en obras públicas.
Ley 27.328 – Contratos de Participación Público - Privada.
Decreto Reglamentario 118/2017 – Reglamentación de la Ley 27.328.
Decreto 944/2017 – Aprueba la Reglamentación del Procedimiento Transparente de
Consulta previsto en el artículo 14 de la Ley N° 27.328.
Disposición 1-E/2017 de la Subsecretaría de Participación Público Privada – Guía
para la Transparencia en la Gestión de las Contrataciones Públicas realizadas en el
marco de Proyectos de Participación Público Privada.
Decreto 29/2018 – Sistema de Gestión Electrónica para las subastas públicas
“SUBAST.AR”.
III.b) El régimen de contrataciones de la Administración Nacional
El Decreto 1030/2016 aprobó el “Reglamento del Régimen de Contrataciones de la
Administración Nacional” y derogó el Decreto 893/2012.
Entre los fundamentos de la medida, se señala que por Decreto 13/2015 se creó el Ministerio
de Modernización con el fin de “impulsar, entre otras políticas, el desarrollo de tecnologías
aplicadas a la administración pública central y descentralizada que acerquen al ciudadano a
la gestión del Gobierno Nacional.” Esta norma también atribuyó a este Ministerio, entre sus
competencias, “asistir al Presidente de la Nación y al Jefe de Gabinete de Ministros en “todo
lo inherente (...) al régimen de compras...” y “[e]ntender en lo relativo a las políticas, normas
y sistemas de compras del Sector Público Nacional”. Asimismo, entre los objetivos de este
Ministerio, se encuentra “la formulación de políticas e implementación del proceso de
desarrollo e innovación tecnológica para la transformación y modernización del Estado,
destinado a fortalecer las capacidades institucionales de los organismos del Sector Público
Nacional, elevando la calidad, eficacia y eficiencia de los organismos que la integran.”
Finalmente, se señala que en este marco, “y a fin de impulsar el desarrollo tecnológico,
incorporar tecnologías de la información y de las comunicaciones, aplicar los principios de
solución registral y de ventanilla única, simplificar procedimientos con el objeto de facilitar
y agilizar la interacción entre el Estado Nacional y los administrados, propiciar reingenierías
de procesos, mejorar la eficiencia, eficacia, calidad y sustentabilidad, luchar contra la
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corrupción, promover la ética y la transparencia, resulta necesario modificar la normativa en
materia de contrataciones públicas adecuándola a los nuevos desafíos y metas del Estado
moderno.”
Ahora bien, ¿lo normado en la nueva normativa ameritaba el cambio total de norma? A
nuestro entender no. No existen cambios sustantivos. Las modificaciones introducidas bien
podrían haberse realizado sobre la norma anterior. Sobre el punto, es dable destacar que el
Decreto 1030/16 no regula cuestiones procedimentales, como sí hacía su predecesor, el
893/12. Para ello se dictó el Manual (Disposición 62/2016). Esto redunda en una hipertrofia
normativa, porque lo que antes estaba regulado en dos normas, ahora hay que buscarlo en
tres (Decreto 1023/01; Decreto 1030/16 y Disposición ONC 62/16) y a la vez sumarle dos
normas más, una para el Pliego Único (Disposición ONC 63/16) y otra para el sistema
compr.ar (Disposición ONC 65/16). Se advierte a simple vista que se incrementó la cantidad
de normas aplicables pero el régimen –salvo en lo que respecta al sistema electrónico
compr.ar– sigue siendo cualitativa y sustancialmente, similar.4 Esto, de por sí, resulta
contrario a la directriz general de simplificación estatal que promueve el gobierno.
En lo que hace al ámbito de aplicación subjetivo, el Decreto 1030/16 incorpora expresamente
a las Universidades Nacionales. Recordemos que el Decreto 1023/2001, que es un Decreto
delegado, estableció el Régimen de Contrataciones de la administración nacional. En su art.
2 dispuso que el mismo sería de “aplicación obligatoria a los procedimientos de contratación
en los que sean parte las jurisdicciones y entidades comprendidas en el inciso a) del artículo
8º de la Ley Nº 24.156 y sus modificaciones.”
Por su parte, el art. 8 inc. a) de la Ley 24.156 establece que el Sector Público Nacional está
integrado por la “Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los
Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a las Instituciones de
Seguridad Social.”
En ningún momento se menciona a las Universidades Nacionales, que por el art. 75, inc. 19
in fine de la Constitución Nacional, son autónomas y autárquicas.
El art. 8 del Decreto 1344/2007, reglamentario de la Ley 24.156, establece que “[p]ara el
funcionamiento de sus sistemas de administración financiera y de control, las Universidades
Nacionales, en virtud de su carácter de Organismos Descentralizados, están encuadradas en
4 Se ha señalado, que el Decreto 893/12 “contenía la friolera de 242 artículos, mientras que su sucesor, el
1030/16, cuantitativamente es más modesto, se conforma con 115, aunque su esquema no es más sistemático y
ordenado que su antecesor.”(GUSMÁN, ALFREDO SILVERIO, “Decreto 1030/16: sin brecha ni grieta en
materia de contratación directa”, ED, 03/03/2017, p. 5).
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las disposiciones de la ley y de este reglamento, independientemente del tratamiento
presupuestario que reciban los aportes que les otorgue el Tesoro Nacional.”
Ahora, esta norma no resuelve si, para el régimen de contratación, las Universidades
Nacionales también están encuadradas en el inc. a) del art. 8 de la Ley 24.156 o no.
En este sentido, la Procuración del Tesoro de la Nación ha señalado que “…resulta indudable
que las universidades nacionales gozan de autarquía financiera, y que como entes
descentralizados del Estado Nacional se encuentran comprendidos en los alcances del inciso
a) del artículo 8º de la Ley 24.156…”5
Por su parte, el art. 59 de la Ley 24.521 de Educación Superior, establece que “las
instituciones universitarias nacionales tienen autarquía económico-financiera que ejercerán
dentro del régimen de la ley 24.156” y, a su vez, dispone que corresponde a dichas
instituciones aplicar el régimen general de contrataciones.
Finalmente, el art. 154 de la Ley 11.672 Complementaria Permanente de Presupuesto (t.o.
2014), establece que las Universidades Nacionales deberán encuadrarse dentro de las
disposiciones del Decreto 1023/2001 y su reglamentación.
En lo que respecta al ámbito de aplicación objetivo, el Decreto 1030/16 excluye las
contrataciones en el extranjero realizadas por unidades operativas de contrataciones
radicadas en el exterior y; los actos, operaciones y contratos sobre bienes inmuebles que
celebre la Agencia de Administración de Bienes del Estado, en ejercicio de la competencia
específica atribuida por el Decreto 1382/12.
El Decreto 1030/16 elimina el instituto de la contratación directa por trámite simplificado y,
en materia de contratación directa, “mantiene la distinción entre compulsa abreviada y
adjudicación simple.”6 En la primera existe un tipo de competencia y puja entre algunos
oferentes y en la segunda, en cambio, dicha competencia no existe.
Se modifica la terminología de las modalidades de contrataciones directas, denominándolas
“adjudicaciones simples”. Esto llama a cierta confusión y establece una terminología que no
es técnicamente precisa, dado que adjudicación no equivale a perfeccionamiento del contrato.
Se agrega como modalidad el concurso de proyectos integrales y se elimina la modalidad
bienes estandarizados.
5 PTN, Dictámenes, 244:133. 6 GUSMÁN, ALFREDO SILVERIO, “Decreto 1030/16: sin brecha ni grieta en materia de contratación
directa”, ED, 03/03/2017, p. 6).
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El Decreto incorpora un capítulo sobre contrataciones públicas electrónicas.
Se diferencia el plazo de publicación para una licitación y concurso públicos que tramiten en
soporte papel (20 días corridos) respecto del plazo para una licitación y concurso públicos
que tramiten en formato digital (7 días corridos).
Se incorpora como medio alternativo de publicidad de las licitaciones y concursos
internacionales a los sitios UN Development Business (de Naciones Unidas) y DG Market
(del Banco Mundial).
Los plazos que antes se regulaban en horas ahora se regulan en días.
Se introducen modificaciones en las causales de desestimación (subsanables y no
subsanables) y en las pautas para la inelegibilidad.
Por su parte, se reduce el plazo para presentar impugnaciones al Dictamen de Evaluación y,
lo más grave, se establece la obligatoriedad general de integrar una garantía de impugnación,
lo cual, no pareciera estar en consonancia con la garantía de defensa del administrado ni con
la tan mentada simplificación y modernización en pos del ciudadano. Nuevamente, se
obstaculiza y encarece el ejercicio de una garantía constitucional a favor de los
administrados, imponiéndole una carga más.
Consideramos que la manera de reducir los plazos de las contrataciones pasa por reducir
tiempos muertos, profesionalizar a los recursos humanos de la administración, confeccionar
pliegos y matrices de evaluación basadas en criterios y parámetros objetivos y cuantificables
que reduzcan las impugnaciones y no, imponiendo cargas y encareciendo la defensa de los
legítimos intereses del particular. Además, las garantías de impugnación suponen una
discriminación basada en aspectos financieros. Una empresa de tamaño mediano a grande,
podría llegar a integrar la garantía sin problema. Pero una empresa de tamaño mediano a
chico, no. Porque para obtener una póliza de caución o inmovilizar el dinero, se requiere
espalda financiera y las empresas medianas a chicas no siempre la poseen. Se tiende así a la
cartelización de las contrataciones y a cerrar el mercado al ingreso de nuevas empresas que
podrían mejorar la competitividad y calidad de las prestaciones.
Reiteramos: La eficiencia en las contrataciones se logra profesionalizando recursos
materiales y humanos de la administración y permitiendo que los administrados puedan
ejercer todos sus derechos. Se dice que la garantía de impugnación disuade a aquellos que
impugnan para dilatar el proceso. Pero esto, en definitiva, es parte del juego. Con recursos
humanos profesionalizados, matrices de evaluación objetivas, medibles y cuantificables y
procesos sin tiempos muertos, la posibilidad de impugnar para dilatar se reduce en forma
significativa. Lamentablemente, se vuelve a trasladar la incapacidad de la administración
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pública al particular, imponiéndole una carga que debiera asumir el propio Estado,
volviéndose más eficiente.
III.c) Contratos de Participación Público-Privada7
La Ley 27.328 sancionó el régimen de los Contratos de Participación Público – Privada,
entendidos como “aquellos celebrados entre los órganos y entes que integran el sector público
nacional con el alcance previsto en el artículo 8° de la ley 24.156 y sus modificatorias (en
carácter de contratante), y sujetos privados o públicos en los términos que se establece en la
presente ley (en carácter de contratistas) con el objeto de desarrollar proyectos en los campos
de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva, investigación
aplicada y/o innovación tecnológica” (art. 1).
Se trata de un aggiornamento, una versión modernizada de los procesos de privatizaciones
de la década del ’90 con una estructura jurídica moderna y con ciertas diferencias. Pero, en
términos generales se trata de incorporar la participación y financiamiento del sector privado
en el desarrollo de infraestructura nacional, reduciendo así la obra pública y el gasto que la
misma implica en términos de puntos de déficit respecto del PBI.
Tal como se ha señalado, “desde los Fundamentos de la ley se define a este tipo de contratos
como aquellos suscriptos a largo plazo entre una entidad privada y un gobierno, para
proporcionar un bien o servicios públicos, en el que la parte privada asume un riesgo
significativo y una responsabilidad de gestión, y al mismo tiempo la remuneración está
vinculada al desempeño.”8
Se trata de un modelo asociativo entre el sector público y el privado “para el desarrollo
económico mediante proyectos de infraestructuras y servicios”.9
Ahora, para que el sistema funcione, hay dos características fundamentales que no pueden
pasarse por alto:
7 Ver, CIMINELLI, DARÍO, “Régimen de los contratos de participación público-privada. Un nuevo desafío
para el derecho argentino”, ADLA, 2017-6, 3 y; DIANA, NICOLÁS, “Breve comentario al Proyecto de Ley de
Participación Público – Privada (PPP)”, LL, Sup. Adm., agosto 2016. 8 CIMINELLI, DARÍO, “Régimen de los contratos de participación público-privada. Un nuevo desafío para el
derecho argentino”, ADLA, 2017-6. 9 DROMI, ROBERTO, Licitación Pública, 5º ed., Ciudad Argentina, 2017, p. 885.
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(a) La primera, de corte técnico, es que tanto el diseño, la construcción como la concesión,
explotación, operación y/o mantenimiento posterior deben ser realizados por el mismo
contratista.
(b) La segunda, es la transferencia del riesgo financiero de parte del sector público al privado.
Esto significa, lisa y llanamente, que el Estado argentino no puede ni debe garantizar la
rentabilidad del contratista, ni emitir garantías soberanas, etc.
El punto central del régimen de PPP es que el contratista diseñe, construya y después opere
o explote la obra, la que se debería terminar pagando a sí misma con lo que genera su
operación o explotación. Por ello el contratista asume el riesgo financiero y a su vez participa
en todas las etapas: ello garantiza que la construcción servirá eficientemente a los fines
propuestos, con cuya operación o explotación el contratista deberá cubrir su inversión y
obtener su rentabilidad. El proyecto debe generar los flujos necesarios para el repago de la
inversión y la obtención de rentabilidad. Es lo que se denomina Project Finance.
En términos financieros, al tratarse de una inversión de mayor riesgo que una obra pública,
el contratista buscará una tasa de retorno mayor a la de una obra pública convencional.
Por ello, si el Estado garantiza el proyecto, a través de su participación económica con fondos
del Tesoro o de la emisión de alguna garantía soberana, bono, etc., termina creando un híbrido
en el cual elimina el principal incentivo para que el contratista diseñe, ejecute y opere
eficientemente el proyecto: el riesgo de perder.
En estos términos, sólo tendremos obras más caras, que va a terminar financiando el Estado
nacional, pero sin las garantías de una obra pública. Ya conocemos cómo termina esta
historia: el país desfilando nuevamente por tribunales internacionales como el CIADI o la
Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, pagando sumas
millonarias por haber garantizado un riesgo que no se debía asumir y, con obras que quizá
nunca se terminen.
En este sentido, el Decreto reglamentario 118/2017 estipulaba en su art. 1º que “no podrán
ejecutarse a través del régimen previsto en la Ley los Proyectos cuyo único objeto sea la
provisión de mano de obra, el suministro y provisión de bienes y la construcción o ejecución
de obras financiadas sustancialmente con fondos del Tesoro Nacional.”
De esta manera, se delimitaba claramente el ámbito de aplicación de la norma y la
transferencia de riesgos financieros al privado como característica constitutiva del régimen
de PPP.
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Lamentablemente, por Decreto 936/2017, publicado en el B.O. el 15/11/2017, se eliminó
dicha prohibición, difuminando peligrosamente los límites del régimen de PPP. La norma,
ha quedado redactada de la siguiente manera: “Podrán ejecutarse a través del régimen
previsto en la Ley, los Proyectos cuyo objeto sea la provisión de mano de obra, el suministro
y provisión de bienes y la construcción o ejecución de obras repagadas con Contraprestación
por Uso y/o con Contraprestación Pública. Cuando el repago provenga de fondos del Tesoro
Nacional, incluyendo recursos provenientes de fideicomisos con afectación específica, debe
mediar financiamiento del Contratista PPP, de Entidades Financiadoras y/o de terceros,
respecto de los pagos que deban realizarse bajo los Proyectos.”
Reiteramos: el repago de un proyecto de PPP no debe provenir del Tesoro Nacional, por lo
menos, no en forma sustancial.
Coincidimos en que hay que fomentar la inversión extranjera, pero con reglas claras y no a
cualquier precio. El sistema sólo funciona en los términos descriptos. Quizá para ello haya
que empezar con proyectos más chicos, más humildes, pero realizables y donde el Estado no
asuma el riesgo que debe asumir el privado.
En lo que respecta a la ubicación normativa del régimen de PPP, podemos señalar:
Para toda construcción o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del
Tesoro de la Nación rige la Ley 13.064 de Obras Públicas.
Para toda concesión de obra pública por un término fijo, a sociedades privadas o
mixtas o a entes públicos para la construcción, conservación o explotación de obras
públicas mediante el cobro de tarifas o peaje, rige la Ley 17.520 de Concesión de
Obras Públicas.
Para toda Compraventa, suministro, servicio, locación, consultoría, alquiler con
opción a compra, permutas, concesiones de uso de los bienes del dominio público y
privado del Estado Nacional, etc., rige el Decreto 1023/2001, Régimen General de
Contrataciones de la Administración Pública y concordantes.
Para todo contrato asociativo entre un Ente Contratante (sujetos art. 8 Ley 24.156) y
un ente contratista (público o privado), con el objeto de desarrollar proyectos en los
campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios, inversión productiva,
investigación aplicada y/o innovación tecnológica, cuyo financiamiento no provenga
sustancialmente del Tesoro Nacional, rige la Ley 27.328 de Participación Público-
Privada. Aquí, reiteramos nuestra postura mencionada precedentemente respecto a
que, sólo puede existir un contrato PPP cuando el origen de los fondos no procede
sustancialmente del Tesoro de la Nación.
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En lo que respecta a las cuestiones procedimentales, la Ley 27.328 y su Decreto
reglamentario 118/2017 dejan una deuda pendiente en materia de modernización,
simplificación y agilización del trámite. El bloque normativo no reduce plazos de tramitación
ni de publicación e incorpora más requisitos procedimentales y burocráticos. De tal forma,
mediante una simple comparación aritmética, licitar un proyecto PPP tiene más requisitos,
etapas y plazos que licitar una obra pública.
Las características salientes del régimen son:
Plazo máximo del contrato, incluyendo eventuales prórrogas: 35 años (art. 4 de la
Ley).
Énfasis en la protección del medio ambiente.
Se aplican las leyes 24.156 (Administración Financiera) y 25.152 (Administración de
Recursos Públicos).
Regla general: La licitación pública o concurso público (art. 12 de la Ley).
Se aplica un régimen de compre argentino particular (art. 12 PPP).
Se crean cuatro nuevos órganos: (a) La Unidad PPP; (b) La Comisión Bicameral de
Seguimiento de Contratos PPP; (c) El Panel Técnico; (d) El Auditor Técnico.
III.d) El régimen de Obras Públicas
El Decreto 27/2018 modificó el primer párrafo del art. 10 de la Ley 13.064, estableciendo
que “la convocatoria a licitación pública se anunciará en el Boletín Oficial de la República
Argentina y en el sitio Web oficial del órgano que actuará como comitente” (art. 155, Decreto
27/2018).
A esto hay que sumarle el dictado del Decreto 1336/2016 que aprueba la implementación del
Sistema de Gestión Electrónica para las contrataciones de Obra Pública, concesiones de Obra
Pública y Servicios Públicos y licencias, denominado “CONTRAT.AR”. Éste es un gran
avance en un régimen que necesita modernizarse y adaptarse a los nuevos tiempos sin perder
su sustantividad, que es tan característica y que lo convierte en un sistema consistente y
probado que funciona.
La eliminación de la publicación en los boletines oficiales provinciales o del lugar donde se
construya la obra es positivo, ya que esa obligación siempre acarreaba distintos tipos de
complejidades (Boletines Oficiales que no publicaban todos los días o que no aceptaban
trámites vía internet o de otra pertenencia política que dificultaban los trámites, etc.).
Lamentamos que no se hayan reducido los plazos de publicación y difusión, lo que habría
significado otro avance hacia la agilización de los procesos de selección en las obras públicas.
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III.e) Sistemas compr.ar, contrat.ar y subast.ar
Los sistemas de Gestión Electrónicas denominados compr.ar, contrat.ar y subast.ar forman
parte de los instrumentos y acciones llevados a cabo para dar cumplimiento al eje “Plan de
Tecnología y Gobierno Digital” del Plan de Modernización del Estado aprobado por Decreto
434/2016. Celebramos la implementación de los mismos. En los tiempos que corren, el uso
de las tecnologías de la información y comunicación para los procesos de selección estatal
constituye el horizonte a seguir. La única problemática es que todo sistema es corruptible o
hackeable. Habrá que realizar un arduo trabajo de auditoría técnica y confeccionar circuitos
y procedimientos de control adecuados para garantizar la transparencia y seguridad de los
procesos. La tecnología denominada blockchain se erige cada vez más, como una alternativa
adecuada y eficaz para ello.
IV.- LA LEY DE PRESUPUESTO 2018 Y EL RÉGIMEN DE ADMININISTRACIÓN
DE BIENES DEL ESTADO
Mediante una práctica que por consuetudinaria no deja de resultar reprochable, la Ley 27.431
que aprueba el presupuesto general para el ejercicio 2018, incorpora modificaciones respecto
de normativa de fondo.
El capítulo VIII de la norma crea diversos fondos fiduciarios (fondo fiduciario de
compensación ambiental de administración y financiero; fondo fiduciario para la protección
ambiental de los bosques nativos; fondo fiduciario del dragado de canales y puertos) entre
otras normas relativas a los fideicomisos públicos.
El capítulo IX introduce normas referidas a los contratos de participación público-privada.
Principalmente, crea y regula el funcionamiento del fideicomiso de participación público-
privada (Fideicomiso PPP).
Sin embargo, una de las modificaciones que pasa más desapercibida y consideramos
significativa, es la que introduce el capítulo X de la Ley de Presupuesto 2018, que deroga el
capítulo V del Decreto-Ley 23.354/56 ex Ley de Contabilidad que trataba sobre la gestión de
los bienes del Estado.
La Ley de Presupuesto establece así que cada uno de los poderes del Estado y el Ministerio
Público tendrán a su cargo la administración de los bienes muebles y semovientes, asignados
a cada una de sus jurisdicciones y entidades, quedando facultados para dictar el
correspondiente marco normativo.
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Por su parte, se erige a la Agencia de Administración de Bienes del Estado como órgano
rector de toda la actividad de administración de bienes muebles e inmuebles del Estado
nacional, unificando bajo su órbita la gestión de todos los bienes estatales.
El art. 77 de la Ley establece que el “Poder Ejecutivo nacional, dentro de los ciento ochenta
(180) días de promulgada la presente ley, deberá establecer los objetivos, acciones y
facultades que deben regular a la Agencia de Administración de Bienes del Estado respecto
de la administración y disposición de bienes muebles y semovientes.”
Recordemos que el Decreto-Ley 23.354/56 había sido derogado por la Ley 24.156 en su
mayor parte y posteriormente, por el Decreto 1023/2001 en lo que correspondía a las
contrataciones. Y, aunque la sanción de un régimen sistémico, metódico y moderno de
administración de bienes del Estado es una necesidad, consideramos que su derogación en
una Ley de Presupuesto sin el establecimiento de un nuevo marco que lo reemplace sólo
constituye una fuente de posibles lagunas y complicaciones en la actividad cotidiana de los
órganos administrativos.
V.- BUENAS PRÁCTICAS Y LINEAMIENTOS EN MATERIA DE
SIMPLIFICACIÓN Y GOBIERNO CORPORATIVO
V.a) Decreto 891/2017. Buenas Prácticas en Materia de Simplificación aplicables para
el funcionamiento del Sector Público Nacional, el dictado de la normativa y sus
regulaciones.
El Decreto 13/2015 readecuó la estructura gubernamental, con el objeto, según sus
considerandos, de tornar más eficiente y predecible a la gestión pública. No obstante ello,
esta readecuación exige una “revisión del funcionamiento de la Administración Pública, que
tenga por fin la simplificación y reducción de cargas y complejidades innecesarias, teniendo
a la implementación de regulaciones de cumplimiento simple facilitando la vida del
ciudadano.”
A tenor de sus considerandos, el Decreto 891/2017 se enmarca en el Plan de Modernización,
en especial en el eje de la gestión por resultados. Su propósito es “iniciar un proceso de
eliminación y simplificación de normas en diversos regímenes para brindar una respuesta
rápida y transparente a los requerimientos del ciudadano.” En este sentido, el Decreto
“propone el establecimiento de normas y procedimientos claros, sencillos y directos mediante
la utilización de principios e institutos que pongan en primer plano a los ciudadanos,
simplificando los requisitos que deben cumplir para poder llevar adelante su actividad,
mediante la interacción digital y remota de los distintos agentes.”
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Se menciona que se contó con la guía de los documentos de trabajo de la Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en cuanto a la aplicación de buenas
prácticas regulatorias. Según el Decreto, “una adecuada política regulatoria exige que se
implementen prácticas de buena gobernanza entre organismos y departamentos de gobierno
tendientes a la simplificación de trámites y formalidades y la eliminación de normas que
entorpecen y demoran el accionar del Estado.”
La norma establece una serie de buenas prácticas o principios rectores a ser aplicables a y
por los entes establecidos en el artículo 8 de la Ley Nº 24.156. Los principios son:
simplificación normativa; mejora continua de procesos; evaluación de la implementación;
participación ciudadana; presunción de buena fe; gobierno digital; medición de costo-
beneficio; silencio positivo; comunicación eficiente; creación de registros.
En términos generales, se puede decir que el Decreto “efectúa un mandato a quienes integran
la Administración Pública para que en el ámbito de sus funciones adopten decisiones que se
expresen de forma simple, clara y precisa (art. 3º), asimismo para que el desarrollo de
funciones se efectúe en un ámbito de mejora continua de procesos (art. 4º), debiendo
implementarse consecuentemente, instrumentos evaluatorios de rendimiento (arts. 5º y 9º)”
complementando este bloque “con la orden de fomentar el denominado "Gobierno Digital"
mediante el empleo de todas las herramientas tecnológicas existentes (art. 8º y 12), la
promoción de instrumentos que habiliten la participación ciudadana (art. 6º) y de buenas
prácticas comunicacionales intra y extra organismos (art. 11).”10
De las prácticas mencionadas, destacan –a nuestro parecer–, tres:
Evaluación de la implementación: “Todos los organismos del Sector Público
Nacional deberán tender, en los casos que corresponda, a la evaluación de la
implementación de las normas regulatorias que dicten.”
Medición de costo-beneficio: “El diseño de las regulaciones procurará la
incorporación de la medición de los costos-beneficios que impliquen su
implementación.”
Silencio positivo: “En la elaboración de las normas regulatorias deberá tenerse en
cuenta la posibilidad de incrementar el carácter positivo del silencio de la
Administración, en la medida que resulte posible en atención a la naturaleza de las
relaciones jurídicas tuteladas por la norma de aplicación, siempre y cuando sea en
beneficio del requirente y no se afecten derechos a terceros.”
10 CIMINELLI, DARÍO, “Comentario a los decretos 891/2017 y 894/2017”, ADLA, 2017-12, 61.
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Las primeras dos prácticas o principios rectores van de la mano. Es generalmente aceptado y
verdad de Perogrullo, que la rendición de cuentas o accountability es un principio vital de
toda forma de gobierno republicana. Pero en lo que respecta a la medición de la eficiencia de
las medidas tomadas lamentablemente no podemos decir lo mismo. De allí que estos dos
principios sean relevantes.
Consideramos que si la administración pública persigue la consecución del bien común,
entonces la medición debe realizarse en términos de poder cuantificar si se está dando un
paso adelante hacia la realización de ese bien común o no. Hoy en día, disciplinas tales como
la inteligencia de negocios, el análisis de datos, big data, etc., nos permiten hacer mediciones
precisas respecto de parámetros objetivos. El punto estará entonces en utilizar la creatividad
para parametrizar correctamente los extremos de medición. Desde hace tiempo, insistimos
en reemplazar el concepto de régimen exorbitante por la idea de facultades otorgadas al sólo
efecto de realizar el interés público, el bien común.11 Es decir, la administración goza de
estas facultades al sólo efecto de realizar el interés público. Si y sólo si realiza el bien común,
las mismas habrán sido utilizadas legítimamente. El término “exorbitante” conlleva a
confusión. Estas facultades no son completamente discrecionales,12 tienen un aspecto
reglado: la efectiva consecución del interés público. Sólo en la realización del mismo, se
puede determinar si esa facultad fue utilizada razonable y legítimamente. Hoy, con las nuevas
tecnologías mencionadas, tenemos la oportunidad de avanzar en la medición factible y certera
de estos extremos.
En cuanto al principio de silencio positivo es un principio que debería aplicarse por default.
A pesar de lo que señala Borges (“el Estado es una inconcebible abstracción”; “el Estado es
impersonal”)13 el Estado está conformado por seres humanos. Y los seres humanos
funcionamos, mayormente, a base de incentivos. Si no hay incentivo para expedirse
explícitamente, entonces para qué expedirse. Eso es lo establece la regulación actual, a tenor
del art. 10 del Decreto-Ley 19.549/72. Si cambiamos el estímulo, podríamos conseguir un
verdadero cambio en el actuar e inercia administrativa.
11 La primera mención que hicimos sobre el punto, aparece en nuestro estudio titulado “El ocaso de los dogmas
sobre la inejecutabilidad del Estado, Revista Res Publica Argentina, 2006-1; luego ampliado en el trabajo en
co-autoría con ALETTI, DANIELA / BONINA, NICOLÁS, “La verdad material: ¿Mito o realidad?”, LL, 2006-
D, 1043; entre otros. 12 Sobre los límites a la actividad discrecional, ver GORDILLO, AGUSTÍN, Tratado de derecho administrativo,
t. 1, Parte general, Buenos Aires, FDA, 2003, 8ª ed., cap. X, § 15, p. 21 y siguientes. 13 BORGES, JORGE LUIS, “Nuestro pobre individualismo”, en Otras Inquisiciones, en Obras Completas, t.
II, 14º ed., Buenos Aires, Emecé, 2004, p. 36.
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V.b) Decisión Administrativa 85/2018. Lineamientos de Buen Gobierno para Empresas
de Participación Estatal Mayoritaria de Argentina. Aprobación.
La Decisión Administrativa 85/2018 aprueba los “Lineamientos de Buen Gobierno para
Empresas de Participación Estatal Mayoritaria de Argentina” que son de aplicación para las
empresas y sociedades consignadas en el artículo 8º, inciso b) de la Ley de Administración
Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional Nº 24.156 y para todos
aquellos Organismos Descentralizados cuyo objetivo esencial sea la producción de bienes o
servicios.
Entre sus considerandos, se menciona que el ordenamiento de la gestión de las empresas
públicas es una iniciativa prioritaria del gobierno, que se apoya en tres pilares: (a) foco en la
mejora del seguimiento del desempeño de las empresas; (b) armado de planes estratégicos y;
(c) mejora de la gobernanza corporativa de las empresas.
Se pone de manifiesto que se avanzó en “la evaluación del gobierno corporativo de las
empresas públicas por parte de la ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL
DESARROLLO ECONÓMICOS (OCDE), con la creación conjuntamente con la OFICINA
ANTICORRUPCIÓN (OA) y la SINDICATURA GENERAL DE LA NACION (SIGEN),
de una Red de Integridad de Empresas Públicas en donde se discuten políticas anticorrupción
y se intercambian prácticas de buen gobierno entre las empresas, con asistencia del BANCO
INTERAMERICANO DE DESARROLLO (BID), en iniciativas destinadas a mejorar las
políticas de compras y abastecimiento de las empresas.”
Que, ante la falta de un marco o instrumento interno que definiera estándares generales de
buen gobierno, se propició la redacción de lineamientos que reunieran principios y
recomendaciones de buenas prácticas en las áreas de gobernanza y gestión.
Se trata de lineamientos de gobierno corporativo y gobernanza, mediante los cuales “el
Estado Nacional pretende fijar sus expectativas con relación a cómo espera que sus empresas
se organicen y gestionen en materia de gobernanza.” Según los considerandos de la norma,
se espera que “los beneficios de las políticas de buen gobierno alcanzarán, por un lado, a los
ciudadanos, ya que los mismos recibirán un mejor servicio gestionado de manera
transparente, y por el otro, al Estado Nacional, en la medida en que fortalecerá la
sustentabilidad e integridad de sus empresas y sociedades.”
La norma señala que los Lineamientos “constituyen un conjunto de buenas prácticas de
gobernanza y gestión de empresas en donde el Estado es accionista. Su principal objetivo es
comunicar a las empresas las expectativas que el Estado tiene con relación a cómo las mismas
deben organizarse y funcionar.”
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A través de estos Lineamientos, “el Estado como accionista comunica a las empresas lo que
éste espera de las mismas en términos de prácticas de gobierno y gestión. A los efectos de
dicho cumplimiento, las empresas cuentan con libertad para elegir el diseño institucional que
crean más conveniente para implementar los lineamientos.” Adviértase que los Lineamientos
no reemplazan competencias y/u obligaciones legales, sino que se trata de “un marco de
referencia en materia de gobernanza de empresas de mayoría estatal.”
La norma establece seis principios y siete lineamientos de buen gobierno. Cada lineamiento
contiene cinco principales aplicaciones prácticas.
Los principios son:
Eficiencia.
Transparencia.
Integridad.
Generación de valor.
Estándar de empresa listada.
Roles diferenciados.
Por su parte, los lineamientos son:
Transparencia.
Integridad.
Sustentabilidad.
Desempeño económico.
Alta Gerencia.
Políticas de compras y abastecimiento.
Auditoría y control.
Hay que tener en cuenta que estos lineamientos y principios adquieren relevancia mayor a
tenor de la sanción de la Ley 27.401 que establece el régimen de responsabilidad penal
aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin
participación estatal. Habrá entonces un parámetro más en lo que hace a la responsabilidad
de las personas jurídicas privadas con participación estatal.
VI.- DECRETO 27/2018. DESBUROCRATIZACIÓN Y SIMPLIFICACIÓN.
El Decreto de Necesidad y Urgencia 27/2018 de Desburocratización y Simplificación del
Estado es lo que se conoce como norma ómnibus. Son 191 artículos que modifican y derogan
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temas y aspectos tales como normas del SENASA, el régimen de Sociedades, el Fondo
Fiduciario para el Desarrollo de Capital Emprendedor, las actividades portuarias, el régimen
de Aviación Civil, la Ley Nacional de Tránsito, el Sistema Métrico Legal, el régimen de
Marcas y Patentes, el Fondo de Garantía Argentino, el régimen de las Sociedades de Garantía
Recíproca, el régimen de Firma Digital, el régimen de Energía, el de Obras de Arte, el de
Promoción del Trabajo, el de Administración de Bienes del Estado, el Fondo de Garantía de
Sustentabilidad, el régimen de publicidad de las Obras Públicas, el régimen de Industria, el
de Seguros, la Unidad de Información Financiera, el Fondo Fiduciario de Capital Social.
Finalmente, el último capítulo trata sobre el acceso al crédito y la inclusión financiera.
De acuerdo a los considerandos de este Decreto, “a través de diversas medidas adoptadas por
el Gobierno Nacional, está teniendo lugar un proceso que promueve el funcionamiento
dinámico y eficaz de la gestión pública, destinado a incentivar la inversión, la productividad,
el empleo y la inclusión social.”
La norma cita al Plan de Modernización del Estado aprobado por Decreto 434/2016, cuyo
objetivo es “constituir una Administración Pública al servicio del ciudadano en un marco de
eficiencia, eficacia y calidad en la prestación de servicios, a partir del diseño de
organizaciones flexibles orientadas a la gestión por resultados.”
Se pone el foco en la necesidad de que el Estado pueda “brindar una respuesta rápida y
transparente a los requerimientos del ciudadano y de las empresas para el ejercicio del
comercio, el desarrollo de la industria y de la actividad agroindustrial.”
El Decreto 27/18, en sus considerandos señala que “la simplificación implica y conlleva a
una reducción de cargas innecesarias para el ciudadano”, lo que se traduce en “menores
costos y plazos y, en consecuencia, en una mejor atención del ciudadano y en una mejora en
la productividad de las empresas y de la economía”, ya que las medidas tomadas en estos dos
últimos años tratan “del diseño de procesos que agilizan” las gestiones de los ciudadanos “y
evitan el dispendio de tiempo y costos”.
La norma declara que ha sido dictada en línea con el Decreto 891/217 que “propone el
establecimiento de normas y procedimientos claros, sencillos y directos”, a fin de simplificar
los trámites y requisitos que deben cumplir los administrados para el cabal desarrollo de sus
actividades.
El Decreto 27/2018 además brinda definiciones conceptuales, tales como que “el derecho es
una construcción cultural y, aunque surja a posteriori de los hechos sociales, debe darle
respuesta a las problemáticas surgidas de los mismos, en plazos prudenciales y de manera
eficiente.”
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Los considerandos del Decreto continúan explicando que “la relación del Estado Nacional y
los administrados debiera basarse en la evolución social, demográfica y tecnológica. Lo
contrario haría que la propia administración se torne obsoleta generando burocracia
innecesaria que acarrea un dispendio económico y organizacional, tanto para la
administración como para el administrado, restringiendo de esta manera el ejercicio de sus
derechos frente a beneficios y programas sociales, tecnológicos, financieros y demás
otorgados por ella.”
La finalidad del Decreto es “erradicar las barreras burocráticas” a fin de “garantizar el
derecho de acceso a la administración, quitando las cargas innecesarias al administrado y
facilitando, de esta forma, la obtención de beneficios de forma eficiente.” Para ello, el método
escogido es un “plan de reorganización normativo, por medio del cual se identifiquen las
normas que se encuentran en desuso o carentes de sentido” a fin de adaptarlas a “las nuevas
tecnologías y finalidades del plan en cuestión.”
Los considerandos del Decreto finalizan afirmando que “la mejora en la calidad de atención
del Estado supone simplificar procesos internos, capacitar a quienes interactúan directa o
indirectamente con éstas y ampliar las modalidades de atención incorporando procesos que
permitan brindar servicios públicos de calidad, accesibles e inclusivos para todos.”
A pesar de lo saludable que es simplificar y desburocratizar al Estado para volverlo más ágil,
simple y eficiente, el modo sigue siendo reprochable: modificar semejante cantidad de
materias de tan diversa índole en una sola norma, que además es un instrumento de
emergencia como lo es un DNU, sin el debido debate parlamentario de por medio, no resulta
el modo apropiado en términos constitucionales (aunque sí lo sea en términos políticos).
VII.- DECRETO 894/2017. MODIFICACIONES AL REGLAMENTO DE
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DECRETO Nº 1759/72
El Decreto 894/2017 ha introducido diversas modificaciones al Reglamento de
Procedimientos Administrativos, sin embargo, la mayoría de tales cambios están
relacionados con la incorporación de las tecnologías de la información y las plataformas
digitales implementadas por el gobierno. Como se ha señalado, “[l]os cambios efectuados al
Reglamento de Procedimientos Administrativos (en adelante RPA) obedecen principalmente
a la necesidad de compatibilizar dicha reglamentación, con el esquema creado por los citados
Decretos 434/16, 561/16, 1063/16, 1265/16 y 336/17”.14
14 CIMINELLI, DARÍO, “Comentario a los decretos 891/2017 y 894/2017”, ADLA, 2017-12, 61.
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Como notas salientes, podemos destacar:
(A) El art. 1º del RPA (t.o 2017) establece “la regla de tramitación por medios electrónicos”,15
como norma general de tramitación de las actuaciones, a través de las plataformas: Sistema
de Gestión Documental Electrónica (GDE), Decreto 561/16; Plataforma de Trámites a
Distancia (TAD), Decreto 1063/2016 y la Plataforma de Autenticación Electrónica Central
(PAEC), Decreto 1265/16.
(B) La regulación respecto de la vista sin suspensión de plazo en actuaciones electrónicas, la
cual deberá ser automática (con excepción de actuaciones declaradas reservadas o secretas)
y no requiere solicitud expresa del interesado, atento a que se realiza a través de la plataforma
TAD (art. 38 inc. b) ap. 1) del RPA t.o. 2017).
(C) Se incorpora en el art. 26 del RPA (t.o. 2017) la regulación sobre responsabilidad de la
tramitación de todo diligenciamiento o elaboración de documentación. Se impone un plazo
máximo para realizar la tarea de cinco días hábiles administrativos, que puede ser ampliado
por el superior jerárquico del responsable primario cuando la complejidad de los asuntos a
tratarse lo justifique. La responsabilidad recae sobre el “personal que tenga a su cargo el
despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes
para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del
cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo. El incumplimiento
de dicha obligación dará lugar a responsabilidad disciplinaria, sin perjuicio de la que hubiere
lugar de acuerdo con la normativa aplicable.”
Aunque la iniciativa es positiva ya que impone un estándar cuantificable, omite valorar
cuestiones tales como volumen general de trabajo, complejidad, etc. Y, es cierto que la
consideración de tales extremos queda en cabeza del superior jerárquico, pero así se deja
librado a la discrecionalidad de dicho superior, lo que difumina la necesidad de cuantificar y
medir la eficiencia.
(D) El art. 107 establece que “en aquellos casos que para la sustanciación de un
procedimiento administrativo sea necesaria la presentación de alguna información, dato,
documento o certificado que deba ser emitido por otra entidad o jurisdicción del Sector
Público Nacional, la entidad responsable del procedimiento lo solicitará directamente por
comunicación oficial al organismo responsable de su producción y certificación. La solicitud
del dato, información, documentación o certificado deberá expresar el motivo, el
procedimiento en el cual se enmarca, y la norma que justifica su presentación.”
15 CIMINELLI, DARÍO, “Comentario a los decretos 891/2017 y 894/2017”, ADLA, 2017-12, 61.
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La norma se titula “eliminación de cargas al administrado” y, efectivamente, facilita y
simplifica la tramitación de las actuaciones, evitándole al administrado una carga siempre
tediosa, que es conseguir registros o prueba de un órgano estatal –con lo lento y complicado
que ello puede resultar– para entregárselo a otro órgano estatal. Esta disposición se enmarca
y actúa como regla general del bloque normativo establecido por el Decreto 1273/2016, de
Simplificación Registral; la Resolución 6 - E/2017 de la Secretaría de Modernización
Administrativa, que aprueba las “Pautas Técnicas de Interoperabilidad”; el Decreto
1306/2016 y la Resolución 7 - E/2017 de la Secretaría de Modernización Administrativa, que
tratan sobre el módulo “Registro Legajo Multipropósito” (RLM).
VIII.- COROLARIO
Modernizar, desburocratizar, simplificar, digitalizar, eficiencia estatal… Todos términos
utilizados por el Gobierno nacional en el conjunto normativo abordado en el presente trabajo.
Pareciera ser que el gobierno está haciendo suya esa máxima atribuida a Da Vinci que reza:
La simplicidad es la máxima sofisticación.
Ahora, el conjunto normativo analizado, alcanza ese grado de sofisticación tal como para
simplificar en forma armoniosa al aparato estatal y hacerlo más eficiente? ¿O nuevamente
quedamos a mitad de camino? ¿Estamos ante un cambio de la adjetividad estatal sustentable
y sistemático o solo estamos ante la presencia de maquillaje y ornamentación jurídicos?
Parece apresurado emitir un dictamen definitivo sobre la cuestión a esta altura. Sin embargo,
existen algunos indicios a tener en cuenta:
(A) Se sigue con la reprochable práctica de sancionar leyes ómnibus –como la Ley 27.431
de Presupuesto 2018– y dictar normas del mismo tenor –como el Decreto 27/2018– para
modificar o regular sobre temas sustantivos que merecen una regulación consistente y
sistemática. La accountability empieza por los modos. Nos parece observable que se haya
derogado todo el régimen de administración de bienes del Estado, mediante una ley
presupuestaria y sin establecer ningún régimen que lo suceda. Aunque la ley se presume
conocida por todos, estas mezclas conceptuales crean confusión y lagunas en una legislación
que funcionaba y otorgaba certeza. Esa certeza es la que otorga estabilidad. Y la estabilidad
en las instituciones es la que prepara el campo para el crecimiento sostenido.
(B) El reemplazo del Decreto 893/2012 por el 1030/2016 no pareció tener motivos
estructurales, sino tan solo cuestiones de ornamentación. Lo que antes regulaba el Decreto
893/12 terminó siendo regulado por dos normas (Decreto 1030/16 y Disposición ONC
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62/2016), hubo cambio de terminología sin precisión técnica y, en definitiva, no existieron
grandes cambios, por lo que bien se podría haber modificado el Decreto 893/12 y dejarlo en
vigencia. Pareciera aquí que sólo presenciamos un cambio accesorio: derogar el régimen del
gobierno pasado para dictar uno que sea propio de este gobierno. Respecto a mejora del
contenido, bien y gracias.
(C) Seguimos priorizando la coyuntura por sobre la estructura y el largo plazo. Y seguimos
priorizando los anuncios y tiempos políticos por sobre decisiones de fondo más lentas pero
sustentables. Hacer las cosas por la mitad y apurados conlleva el mismo tiempo que hacerlas
más despacio pero bien. El régimen de la Ley 27.328 –Contratos de Participación Público-
Privada– es una muestra de esto: un régimen que demoró más de dos años en arrancar, que
ya lleva una batería de normas diseminadas hasta en la Ley de Presupuesto, que no simplifica
el trámite, ni acorta plazos y que, en muchos tramos de su corta existencia, parece haber sido
el producto de necesidades coyunturales y políticas más que un régimen pensado para
resolver una necesidad estructural y por ello, pensado, diseñado e implementado a tal efecto.
Por último, vale enfatizar que no quien mucho hace es quien hace mejor. No por sancionar y
dictar muchas normas, se regula mejor y más eficientemente.
De hecho, la eficiencia puede definirse precisamente como “la capacidad de hacer efectivo
un propósito utilizando la menor cantidad de recursos posible.”16
Es hacer “menos, pero mejor” (“Weniger aber besser”), tal como predicaba Dieter Rams,
famoso diseñador industrial de la firma de electrodomésticos Braun.17 Por eso, es necesario
recordar que la simplicidad ES la máxima sofisticación. Y lo sofisticado requiere trabajo:
“Hace falta mucho trabajo […] para que algo resulte sencillo, para comprender de verdad los
desafíos latentes y obtener soluciones elegantes.”18 La simplicidad supone bucear y controlar
la complejidad, no ignorarla, no derogarla sin más para reemplazarla por algo similar pero
nuevo, tal como se hizo con el Decreto 893/2012 por el Decreto 1030/2016.
“La sencillez no es simplemente un estilo visual. No es solo el minimalismo o la ausencia de
desorden. Es un concepto que requiere sumergirse en las profundidades de la complejidad.
Para conseguir una auténtica simplicidad, hace falta llegar hasta lo más hondo […] Tienes
16 DE VEDIA, LUIS A., Introducción a la filosofía de la ciencia y la tecnología, Buenos Aires, Eudeba, 2014,
p 93. 17 ISAACSON, WALTER, Steve Jobs, 2º ed., Buenos Aires, Debolsillo, 2013, p. 432. 18 Cita de Jonathan Ive, en ISAACSON, WALTER, Steve Jobs, op. cit., p. 432.
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que entender en profundidad la esencia de un producto para poder deshacerte de todos los
elementos que no son esenciales.”19
Esto mismo es aplicable al derecho. El fenómeno jurídico es complejo. Los marcos
normativos son complejos y acumulan normas y prácticas de décadas atrás que conviven con
avances y cambios tecnológicos cada vez más rápidos que deben ser incorporados a la vida
jurídica. Pero cambiar nombres que sugieren cambio de sustancias cuando no es así,
modificar normas por otras prácticamente iguales sólo para que el nuevo régimen pertenezca
por entero a la nueva administración, modificar regímenes antiquísimos que funcionaban en
normas ómnibus que nadie lee y la hipertrofia normativa de dictar una y otra vez lo mismo,
no parece ser el camino hacia una simplificación verdadera de nuestra estructura jurídica.
Simplificar al Estado y sus estructuras es un arduo trabajo. Desde ya, siempre es mejor algo
antes que nada. Y debemos celebrar la iniciativa del gobierno en esta dirección. Pero muchas
veces se modifican cosas que estaban bien. Esto también es una práctica consuetudinaria en
la praxis política argentina: borrar todo lo que hizo el anterior por algo nuevo, que no es ni
distinto ni mejor, pero es propio y no de los anteriores.
Somos un pueblo que todavía necesita de estos ornamentos identificatorios. Simplificar es,
si se quiere, la empresa más difícil. Porque primero hay que comprender toda la complejidad
circundante. Y eso lleva tiempo. Tiempos, que la más de las veces, no son los tiempos
políticos. Pero, alguien, alguna vez, va a tener que estar dispuesto a pagar ese precio a fin de
hacer, realmente, más simple esta realidad. Nuestra realidad.
Nuestra conclusión es que se ha dado un gran paso en pos de una adjetividad del Estado que
sea eficiente, simple, ágil y sobretodo, sustentable, pero todavía falta mucho. Para simplificar
y hacer más eficiente y ágil al Estado, ¿alcanza con las nuevas plataformas digitales
implementadas? No, creemos que no. Si no se ataca la complejidad de normas, estructuras,
instrumentos y prácticas, la digitalización no va a ser suficiente. Creemos, por lo tanto, que
falta sumergirse de manera metódica en la complejidad de estas normas, estructuras,
instrumentos y prácticas para simplificarlas en un bloque normativo homogéneo, moderno y
consistente.
Caminante, no hay camino, se hace camino al andar. Si el conjunto normativo actual va
depurándose hasta obtener ese bloque homogéneo, moderno, ágil y consistente, entonces
vamos por el buen camino. Si sólo nos quedamos en la ornamentación de nuevas normas
pero sin sumergirnos en esta complejidad subyacente, habremos fallado nuevamente en este
rubro.
19 Cita de Jonathan Ive, en ISAACSON, WALTER, Steve Jobs, op. cit., p. 432.
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Como señaláramos en nuestro trabajo sobre la adjetividad del contrato administrativo,20
debemos ser lo suficientemente creativos para abordar esta tarea. Se puede ser simple. Pero
para ser simples debemos ser creativos. Porque la simplicidad es la máxima sofisticación. Y
éste es el futuro.
20 BONINA, NICOLÁS, “Sobre la adjetividad del contrato administrativo”, LL, Sup. Adm. Nov/2015.
