Agosto de 2015 ISSN: 2462-9081 (En línea) NúmeronAduaneroAgosto20… · ISSN: 2462-9081 (En línea) Bogotá, D.C., Colombia Tamaño: 17 x 24 cm Papel Bond, 75 grs Periodicidad:

NúmeroAgosto de 2015 ISSN: 2462-9081 (En línea)

BOLETÍN INFORMATIVO ADUANERO Y DE COMERCIO EXTERIOR

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© BOLETÍN INFORMATIVO ADUANERO Y DE COMERCIO EXTERIORTomo IV - No. 4 de 31 de agosto de 2015ISSN: 2462-9081 (En línea)Bogotá, D.C., ColombiaTamaño: 17 x 24 cmPapel Bond, 75 grsPeriodicidad: Mensual

INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO

Benjamin Cubides PintoPresidente ICDT

Juan Guillermo Ruiz HurtadoVicepresidente ICDT

Claudia Irene Hernández PérezRelatora

Martha Yolanda Barajas IbáñezManejo de textos y diagramación

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5CONTENIDO

CONTENIDO

NORMAS

Decreto 1625 del 14 de agosto de 2015. (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo).Por el cual se modifica parcialmente el Arancel de Aduanas. .................................................... 9

Decreto 1704 del 28 de agosto de 2015. (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo).Por el cual se modifica parcialmente el Arancel de Aduanas. .................................................... 27

Resolución 87 del 13 de agosto de 2015. (Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN).Definiciones de descripción parcial o incompleta y mercancía diferente. .................................. 28

Resolución 150 del 18 de agosto de 2015. (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo).Se comunica la oferta de un compromiso de precios presentado para las exportaciones a Colombia de baldosas y revestimientos de cerámica. ............................................................... 33

Resolución 2901 del 20 de agosto de 2015. (Ministerio de Transporte).Exclusión del IVA para vehículos de transporte público. ............................................................ 36

Circular 20 del 6 de agosto de 2015. (Ministerio de Comercio Exterior).Contingentes de Exportación de azúcar sin refinar y panela de la OMC. .................................. 39

Circular 29 del 12 de agosto de 2015. (Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN).Precios de Referencia de Productos Agropecuarios. ................................................................. 40

Circular 13 del 19 de agosto de 2015. (Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN).Aplicación del principio de favorabilidad. .................................................................................... 44

JURISPRUDENCIA – CONSEJO DE ESTADO

Exención arancelaria para actividades de exploración y explotación de hidrocarburos.Sentencia 19237 del 13 de agosto de 2015. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. ...................................................................................................................................... 47

El principio de favorabilidad en materia aduanera.Sentencia 21131 del 20 de agosto de 2015. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. ...................................................................................................................................... 50

JURISPRUDENCIA - TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

El valor de los pagos o cánones por concepto de marcas comerciales, patentes y derechos de licencia afecta el valor de aduanas.Sentencia 2013-00094 del 20 de agosto de 2015. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. ...................................................................................................................................... 66

DOCTRINA – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Usuario Industrial de Bienes y/o Servicios – Zona Franca.Concepto 22569 del 3 de agosto de 2015. ................................................................................. 81

El socio mayoritario y gerente de una agencia de aduanas puede ser representante ante la DIAN si está vinculado laboralmente.Concepto 23034 del 5 de agosto de 2015. ................................................................................. 86


6 CONTENIDO

Venta de un depósito franco.Concepto 23133 del 6 de agosto de 2015. ................................................................................. 88Modificación de la importación temporal a importación ordinaria.Concepto 22336 del 6 de agosto de 2015. ................................................................................. 89Conservación de documentos enunciados en el Art. 121 del Decreto 2685 de 1999.Concepto 23145 del 6 de agosto de 2015. ................................................................................. 92Verificación de estados financieros por parte de una agencia de aduanas en desarrollo de la obligación de conocimiento al cliente.Concepto 23098 del 6 de agosto de 2015. ................................................................................. 97Retorno al país de un exfuncionario de la ONU.Concepto 23320 del 11 de agosto de 2015. ............................................................................... 99Para obtener la habilitación como agencia de aduanas sus socios o representante legal no puede estar incursos en una inhabilidad.Concepto 23325 del 11 de agosto de 2015. ............................................................................... 103Nuevos márgenes de aceptación de algunas características de mercancías que es objeto de importación.Concepto 22716 del 12 de agosto de 2015. ............................................................................... 104La digitalización de los documentos soportes de la declaración de importación no reemplaza la obligación de conservar físicamente estos documentos.Concepto 23451 del 12 de agosto de 2015. ............................................................................... 105Licencia previa como documento soporte para importación temporal de vehículos usados para reexportar en el mismo estado.Concepto 23854 del 18 de agosto de 2015. ............................................................................... 107Retención de divisas en la modalidad de trafico postal.Concepto 23051 del 18 de agosto de 2015. ............................................................................... 110Entre usuarios industriales de servicios se puede celebrar contratos en cuentas de participación.Concepto 23829 del 18 de agosto de 2015. ............................................................................... 117Efectos del incumpliendo del pago de las cuotas de los tributos aduaneros en la modalidad de importación temporal a largo plazo.Concepto 22226 del 5 de agosto de 2015. ................................................................................. 120

Importación temporal a corto plazo.Concepto 23841 del 18 de agosto de 2015. ............................................................................... 123

No es procedente la aprehensión de la mercancía por errores en la descripción de la mercancía en el documento de transporte.Concepto 23044 del 18 de agosto de 2015. ............................................................................... 125

La sucursal de una sociedad extranjera en Colombia no puede ser reconocida ni inscrita como UAP, ALTEX.Concepto 23931 del 19 de agosto de 2015. ............................................................................... 129

Modificación de la modalidad de importación temporal de corto plazo a largo plazo.Concepto 24174 del 20 de agosto de 2015. ............................................................................... 132

Término e improcedencia de la solicitud de revocatoria directa en asuntos aduaneros.Concepto 24451 del 24 de agosto de 2015. ............................................................................... 137


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8 NORMAS - DECRETOS


9 NORMAS - DECRETOS

NORMAS

NOTA DE RELATORÍA: El Gobierno Nacional emite Decreto “Por el cual se modifica parcialmente el Arancel de Aduanas”, estableciendo un gravamen arancelario de cero por ciento (0%), para la importación de los productos clasificados en las subpartidas arancelarias allí relacionadas.

Este arancel entra en vigencia a partir del 16 de agosto de 2015, previa publicación en el Diario Oficial por el término de 2 años. Vencido este término se restablecerá el arancel contemplado en el Decreto 4927 de 2011.

DECRETO 1625 DE 14 DE AGOSTO DE 2015MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

Por el cual se modifica parcialmente el Arancel de Aduanas

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a lo dispuesto en las Leyes 7 de 1991 y 1609 de 2013, y

CONSIDERANDO

Que mediante Decreto número 4927 del 26 de diciembre de 2011, se adoptó el Arancel de Aduanas que entró a regir a partir del 1 de enero de 2012;

Que en virtud de las Decisiones números 679, 688, 693, 695, 717, 771, 801 y 805 y demás concor-dantes sobre política arancelaria común, actualmente los países miembros de la Comunidad Andina se encuentran facultados para adoptar modificaciones en materia arancelaria;

Que en el marco del Plan de Impulso a la Productividad y el Empleo (PIPE), se contempló extender por dos (2) años más la reducción del gravamen arancelario a cero por ciento (0%), para las importaciones de materias primas y bienes de capital que no registren producción nacional;

Que en Sesión números 282 y 285 de 2015 el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, recomendó extender la reducción del gravamen arancelario a cero por ciento (0%) para la importación de productos clasificables en las subpartidas arancelarias señaladas en el artículo 1 del presente decreto, por el término de dos (2) años más contados a partir del 16 de agosto de 2015;

Que teniendo en cuenta que la medida se establece con el fin de incentivar la competitividad de la industria nacional, se hace necesario dar aplicación a las excepciones contenidas en el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 1609 de 2013, en el sentido que la medida adoptada en el presente decreto entre en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial.

DECRETA

Artículo 1. Establecer un gravamen arancelario de cero por ciento (0%) para la importación de los productos clasificados en las subpartidas arancelarias relacionadas a continuación. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo deberá informar trimestralmente al Confis si se presenta registro de


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producción nacional de alguna de las subpartidas señaladas en el presente artículo, caso en el cual se procederá a su exclusión y se restablecerá el arancel contemplado en el Decreto número 4927 de 2011.

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Artículo 2. El arancel establecido en el artículo 1 del presente decreto, entra en vigencia a partir del 16 de agosto de 2015 previa publicación en el Diario Oficial, por el término de dos (2) años, y modifica en lo pertinente el artículo 1 del Decreto número 4927 de 2011 y sus modificaciones, vencido este término, se restablecerá el arancel contemplado en el Decreto número 4927 de 2011.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 14 de agosto de 2015.

(Fdo.) JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN, Presidente de la República. MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA, Ministro de Hacienda y Crédito Público. CECILIA ÁLVAREZ-CORREA GLEN, Ministra de Comercio, Industria y Turismo.

Diario Oficial 49604 de 14 de agosto de 2015



NOTA DE RELATORÍA: El Gobierno Nacional emite Decreto “Por el cual se modifica parcialmente el Arancel de Aduanas”, mediante el cual se establece un gravamen arancelario del 10% para la importación de los productos clasificados por las subpartidas arancelarias 8523.29.21.90, 8523.29.90.00, 8528.69.00.00, 8528.72.00.10 y 8528.72.00.20.

DECRETO 1704 DE 28 DE AGOSTO DE 2015MINISTERIO DE COMERCIO. INDUSTRIA Y TURISMO

Por el cual se modifica parcialmente el Arancel de Aduanas

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a lo dispuesto en las Leyes 7 de 1991 y 1609 de 2013, y

CONSIDERANDO

Que mediante Decreto 4927 de 26 de Diciembre de 2011, se adoptó el Arancel de Aduanas que entró a regir a partir del 1 de Enero de 2012.

Que Colombia hace parte del Acuerdo de Tecnologías de la información de la Organización Mundial del Comercio (OMC).

Que mediante el documento WT/Let/863 el Director General de la OMC circuló la copia autenticada de la Certificación de las Modificaciones de la Lista LXXVI de Concesiones Arancelarias de Colombia, con efecto a partir del 8 de agosto de 2012.

Que en la Sesión 281 realizada el 13 febrero de 2015, el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancela-rios y de Comercio Exterior, recomendó modificar el gravamen de algunas subpartidas del Arancel de Aduanas, para dar cumplimiento a los compromisos en materia de aranceles consolidados, derivados de la participación de Colombia en el Acuerdo de Tecnologías de la Información.

Que teniendo en cuenta que el presente decreto obedece al cumplimiento de los compromisos adquiridos por Colombia ante la OMC, se hace necesario dar aplicación a las excepciones contenidas en el parágrafo 2 del artículo 2 de la Ley 1609 de 2013, en el sentido que los aranceles adoptados en el presente decreto entren en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial.

DECRETA

Artículo 1. Establecer un gravamen arancelario del 10% para la importación de los productos clasi-ficados por las subpartidas arancelarias 8523.29.21.90, 8523.29.90.00, 8528.69.00.00, 8528.72.00.10 y 8528.72.00.20.

Artículo 2. El presente Decreto entra a regir a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y modifica en lo pertinente el artículo 1 del Decreto 4927 del 26 de diciembre de 2011 y sus modificaciones.


Dado en Bogotá, D.C., a 28 de agosto de 2015.

(Fdo.) JUAN MANUEL SANTOS CALDERÓN, Presidente de la República. MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA, Ministro de Hacienda y Crédito Público. CECILIA ÁLVAREZ-CORREA GLEN, Ministra de Comercio, Industria y Turismo.


28 NORMAS - RESOLUCIONES NORMAS - RESOLUCIONES

NOTA DE RELATORÍA: La DIAN expide Resolución “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Resolución número 4240 de 2000”, en punto a los criterios para aplicar las definiciones de descripción parcial o incompleta y mercancía diferente.

RESOLUCIÓN 87 DE 13 DE AGOSTO DE 2015DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Por medio de la cual se adiciona y modifica la Resolución número 4240 de 2000

El Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas en el artículo 6 del Decreto número 4048 de 2008,

CONSIDERANDO

Que el Gobierno nacional expidió el Decreto número 0993 de 15 de mayo de 2015, por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 2685 de 1999;

Que en aras de proporcionar un marco jurídico que facilite las operaciones de comercio exterior sin detrimento del control aduanero, se hace necesario reglamentar algunas de las definiciones y proce-dimientos establecidos en el citado decreto;

Que revisada la legislación de otros países frente al control de la descripción de las mercancías se evidenció que los errores u omisiones no conllevan a realizar la aprehensión ni el decomiso de las mismas, sino a la aplicación de sanciones de carácter pecuniario;

Que la Resolución número 057 de 2015 y sus modificaciones son el marco regulatorio para las des-cripciones mínimas objeto de importación y que no es dable exigir más de lo que fija dicha normativa para el universo arancelario de las mercancías;

Que frente a los casos de mercancía con descripción parcial o incompleta el usuario tendrá la opor-tunidad de legalizar antes de la aprehensión de la mercancía;

Que acatando lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 8 de la Ley 1437 de 2011, se publicó entre el 5 y el 11 de junio de 2015 en la página web de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el proyecto de resolución para comentarios y observaciones de los usuarios;

En mérito de lo expuesto el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales,

RESUELVE

Artículo 1. Adiciónese el inciso segundo al literal d) al artículo 151 de la Resolución número 4240 de 2000, así:

La declaración de legalización presentada voluntariamente con el fin de subsanar la descripción parcial o incompleta, errores u omisiones en la marca y/o serial procederá por una sola vez. En el evento que se requiera una nueva legalización, deberá mediar la autorización por parte de la División de Gestión de Operación Aduanera o la dependencia que haga sus veces, previa motivación por parte del declarante o importador.


29NORMAS - RESOLUCIONES NORMAS - RESOLUCIONES

Artículo 2. Adiciónese un artículo a la Resolución número 4240 de 2000, el cual quedará así:

Artículo 153-1. Criterios para aplicar las definiciones de descripción parcial o incompleta y mercancía diferente. Para efectos de aplicar las definiciones de descripción parcial o incompleta y mercancía diferente previstas en el artículo 1 del Decreto número 2685 de 1999, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:

La resolución vigente de descripciones mínimas señala las características únicas exigibles para las mercancías importadas que deberán consignarse en la declaración de importación.

La autoridad aduanera deberá tener presente que no puede exigir descripciones adicionales no previstas en la resolución de descripciones mínimas. Cuando se consigne de manera errónea en la declaración de importación características no exigibles, estas no producirán efecto legal alguno.

En las descripciones que contempla dicha resolución para el universo arancelario se encuentra el término “producto” que hace referencia en su sentido general a la denominación común de la mercan-cía, constituyéndose en la base para determinar si se trata o no de mercancía diferente. Las demás descripciones asociadas a cada producto son de carácter particular y pueden diferir de acuerdo a la clasificación arancelaria de la mercancía.

El concepto de descripción parcial o incompleta se concreta cuando la declaración de importación contiene errores u omisiones en una o varias características exigibles en la resolución de descripciones mínimas, siempre y cuando el “producto” siga siendo el mismo frente al verificado físicamente; como cuando se declara pantalón con error u omisión en su composición porcentual, aunque implique cambio de clasificación arancelaria

Los errores u omisiones relacionados con la marca y/o serial exigidos en la resolución de descripciones mínimas, no se enmarcan dentro de las definiciones de descripción parcial o incompleta ni mercancía diferente; sin embargo, el tratamiento y consecuencias que se puedan derivar de los mismos, depen-derá de lo siguiente:

Si la resolución de descripciones mínimas exige marca pero no serial, el error u omisión en la marca implicará la aprehensión de la mercancía, excepto que proceda la aplicación del análisis integral.

Cuando la resolución de descripciones mínimas exija serial, el error u omisión en esta característica conllevará la aprehensión de la mercancía, excepto que proceda la aplicación del análisis integral.

Cuando la resolución de descripciones mínimas exija marca y serial a la vez, y se presente error u omisión en la marca encontrándose bien descrito el serial, se le dará el tratamiento de descripción parcial o incompleta, es decir, que se podrá presentar declaración de legalización en los términos del inciso 4 del artículo 229 del Decreto número 2685 de 1999.

Se entenderá por marca el nombre, término, signo, símbolo, diseño o combinación de los mismos, que identifica a los productos en el mercado.

La marca exigible será aquella que se encuentra físicamente con signada en el producto, y únicamente se requerirá la del empaque, envase y embalaje cuando la mercancía no sea susceptible de comer-cializarse o usarse sin los mismos.



Si en los documentos soportes de la declaración de importación aparece consignada la marca, pero físicamente el producto no la ostenta, no será exigible dicha característica.

En concordancia con la definición de mercancía diferente, el cambio de naturaleza se configura cuando la mercancía verificada documental o físicamente frente a la declarada no puede ser denominada de la misma manera, es decir el “producto” no corresponde al declarado; como cuando se declaran botas y se encuentran sandalias.

Aun tratándose de denominaciones distintas, debe evaluarse si obedece a costumbres o usos pro-pios comerciales o sinónimos, esto con el fin de no incurrir en aplicar arbitrariamente el alcance de la definición de mercancía diferente, como cuando se declara polera y se encuentra camiseta.

Artículo 3. Adiciónase un artículo a la Resolución número 4240 de 2000, el cual quedará así:

Artículo 442-3. Actuación de la autoridad aduanera cuando detecte en el control posterior mer-cancía con descripción parcial o incompleta en cumplimiento de lo previsto en los incisos 4 y 5 del artículo 229 del Decreto número 2685 de 1999. Las acciones de control posterior se desarrollarán en los términos y condiciones actualmente vigentes en la normatividad aduanera.

Los funcionarios competentes para adelantar acciones de control posterior, deben estar facultados mediante auto comisorio o resolución de registro que se comunicará al inicio de la diligencia al interesado o responsable de la mercancía y/o a los que comparezcan durante el transcurso de la misma, teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 3 del Decreto número 2685 de 1999.

Una vez comunicado el auto comisorio o resolución de registro a la persona que atiende la diligencia, se procederá a efectuar la verificación de la mercancía frente a los documentos aportados; si con oca-sión de dicha actividad se advierte como única inconsistencia la descripción parcial o incompleta de la mercancía, el funcionario facultado procederá a diligenciar el acta de hechos en la cual se consignarán entre otros aspectos, los siguientes:

Las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que transcurrió la diligencia; la identificación, dirección y domicilio del interesado o responsables de la obligación aduanera, la descripción de la mercancía, el valor de las mismas, los datos de la declaración de importación, las objeciones presentadas por el interesado, la constancia de la procedencia o no del análisis integral, así como la exhortación a subsa-narla en la oportunidad legal mediante la declaración de legalización y la advertencia de configurarse la aprehensión o la infracción contenida en el artículo 503 del Decreto número 2685 de 1999, según el caso, por la no presentación de dicha declaración en las condiciones y términos establecidos en el inciso 4 del artículo 229 ibídem.

Cada caso se analizará de manera particular y en concreto, teniendo en cuenta la normatividad vigente aplicable, las pruebas allegadas y las objeciones del interesado, sin desconocer que las actuaciones de la autoridad aduanera deben estar precedidas de un espíritu de eficiencia y justicia.

Durante el término establecido para presentar la declaración de legalización, la autoridad aduanera no podrá adoptar medida cautelar alguna sobre la mercancía, la cual continuará en poder del interesado o responsable de la obligación aduanera.

El funcionario que adelanta la acción de control podrá tomar muestras de la mercancía verificada para que se realice análisis merceológico en el respectivo laboratorio de la DIAN, caso en el cual las enviará a más tardar al día hábil siguiente de la finalización de la diligencia, a la dependencia competente de



la DIAN para que emita el resultado respectivo, debiéndose dejar constancia de dicha circunstancia en el acta de hechos.

Culminada la acción de control y diligenciada el acta de hechos, el mismo funcionario que adelantó la actuación deberá notificarla personalmente a quien atendió la diligencia.

A los demás responsables de la obligación aduanera que no fueron notificados durante la acción de control, se les notificará mediante Estado que se fijará a más tardar al día hábil siguiente de la finalización de la diligencia, de acuerdo a lo estipulado en los artículos 563 inciso 2 y 566 del Decreto número 2685 de 1999.

La fecha del acta de hechos corresponderá a la del día de finalización de la diligencia y a partir de este momento se entenderá surtida la intervención de la autoridad aduanera.

El acta de hechos es un acto de trámite contra el cual no procede recurso alguno.

Dentro del día hábil siguiente a la notificación del acta de hechos, el funcionario que adelantó la acción de control, remitirá la documentación obtenida (auto comisorio o resolución de registro, acta de hechos, declaraciones de Importación, documentos soportes, etc.) al Grupo de Secretaría o quien haga sus veces de la División de Gestión de Fiscalización con jurisdicción donde se adelantó la diligencia, para que aperture el expediente y se asigne al funcionario de la dependencia encargada de adelantar los procesos de definición de situación jurídica de mercancía aprehendida.

El responsable de la obligación aduanera o la persona facultada para el efecto, dentro de los diez (10) días siguientes a la última notificación del Acta de Hechos, deberá presentar ante la División de Gestión de la Operación Aduanera o la dependencia que haga sus veces con jurisdicción donde se encuentre la mercancía, la declaración de legalización con solicitud de levante a efectos de subsanar la descripción parcial o incompleta con el pago por concepto de rescate del quince por ciento (15%) del valor en aduanas o sin el pago del mismo, cuando haya lugar a la aplicación del análisis integral.

La fecha de autorización de levante podrá ser posterior al término antes señalado, siempre y cuando la presentación con solicitud del mismo, se haya realizado dentro de dicha oportunidad.

Si la descripción parcial o incompleta se determina como consecuencia de un análisis merceológico de las muestras obtenidas en la diligencia, el término de los diez (10) días empezará a contarse a partir del día siguiente a la recepción de los resultados por parte del interesado o responsable de la obligación aduanera.

Una vez obtenido el resultado del análisis merceológico, el funcionario que tiene a cargo el expediente a más tardar al día hábil siguiente de haberlo recibido, lo comunicará mediante oficio al interesado o responsable de la obligación aduanera, en el cual se advertirá la inconsistencia detectada, el acta de hechos a la cual corresponde y el derecho que le asiste a subsanarla mediante la presentación de una declaración de legalización en los términos antes señalados.

La declaración de legalización se someterá a los requisitos exigidos en la legislación aduanera y en especial a lo señalado en el artículo 228 del Decreto número 2685 de 1999.

Para efectos de determinar el monto de rescate se tendrá en cuenta el valor en aduana de la mercancía consignado en la declaración de importación analizada y respecto de la cual se derivaron los errores



u omisiones en la descripción de la mercancía. Sin perjuicio de la controversia de valor que origine el inspector durante el proceso de inspección.

Una vez otorgado el levante a la declaración de legalización, la División de Gestión de Operación Aduanera o la dependencia que haga sus veces, la remitirá a la División de Gestión de Fiscalización con jurisdicción donde se adelantó la acción de control.

En todo caso, dentro de los cinco (5) días siguientes a la obtención al levante de la mercancía, el interesado o responsable de la obligación aduanera, deberá radicar con destino a la División de Gestión de Fiscalización con jurisdicción donde se adelantó la acción de control, copia de la declaración de legalización.

En el evento que el interesado o responsable de la obligación aduanera allegue la declaración de legalización con constancia de levante, el funcionario al que se le asignó el expediente, después de verificar su autenticidad, la oportunidad en la presentación, monto de rescate y que los errores u omisiones hayan sido subsanados en debida forma, procederá a efectuar el archivo de las diligencias mediante auto, contra el cual no procede recurso alguno.

Este auto deberá expedirse dentro del mes siguiente a la recepción de la declaración de legalización y se notificará por correo o personalmente, conforme a lo dispuesto en los artículos 564 y 567 del Decreto número 2685 de 1999.

Si el funcionario a cargo del expediente determina que el interesado o responsable de la obligación aduanera no presentó declaración de legalización o habiéndose presentado no obtuvo levante o no cumple con los requisitos previstos en la normatividad aduanera, ordenará el archivo de la diligencia y su traslado a la dependencia competente, mediante auto que deberá expedirse dentro de los cinco (5) días siguientes, para que efectúe la aprehensión de la mercancía o en su defecto, se adelante el proceso para la imposición de la sanción prevista en el artículo 503 del Decreto número 2685 de 1999.

Contra el auto de archivo que dispone el traslado de los insumos a la unidad aprehensora, no proce-derá recurso alguno y se notificará por correo o personalmente conforme a lo dispuesto en los artículos 564 y 567 del Decreto número 2685 de 1999.

Cuando se determine de acuerdo a la valoración de las pruebas allegadas y objeciones presentadas por el interesado, que la mercancía se encuentra bien descrita a la luz de la resolución de descripciones mínimas, el funcionario sustanciador a cargo del expediente al proferir auto de archivo se abstendrá de dar traslado a la unidad aprehensora.

Parágrafo 1. El procedimiento contenido en este artículo también se adelantará, cuando la mercancía estando sujeta a marca y serial a la vez según lo dispuesto en la resolución de descripciones mínimas, el error u omisión se presente en la marca encontrándose bien descrito el serial.

Parágrafo 2. El funcionario en desarrollo de la acción de control al igual que el sustanciador del expediente, evaluará siempre la posibilidad de aplicar el análisis integral, teniendo en cuenta los do-cumentos soporte señalados en el artículo 121 del Decreto número 2685 de 1999 presentados en la oportunidad legal. En estos eventos la declaración de legalización procederá sin el pago de rescate.

Artículo 4. Modifíquese el artículo 153 de la Resolución número 4240 de 2000 el cual quedará así:



Artículo 153. Procedencia del análisis integral. De conformidad con lo previsto en el artículo 232-1 del Decreto número 2685 de 1999, cuando habiéndose incurrido en errores, omisiones o descripción parcial o incompleta de la mercancía en la Declaración de Importación, que no conlleven a que se trate de mercancía diferente y la autoridad aduanera pueda establecer, con fundamento en el análisis integral de la información consignada en la declaración de Importación y en los documentos soporte, que la mercancía corresponde a la inicialmente declarada, no habrá lugar a su aprehensión, pudiéndose subsanar a través de la presentación de una declaración de legalización sin el pago de rescate. El análisis integral procederá voluntariamente o con ocasión de la intervención aduanera.

Artículo 5. Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y deroga las normas que le sean contrarias.

Publíquese, comuníquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D.C., a 13 de agosto de 2015.

(Fdo.) SANTIAGO ROJAS ARROYO, Director General, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Diario Oficial 49604 de 14 de agosto de 2015.

NOTA DE RELATORÍA: El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, emite Resolución “Por la cual se comunica la oferta de un compromiso de precios presentado para las exportaciones a Colombia de baldosas y revestimientos de cerámica, clasificadas en las subpartidas arancelarias 6907.90.00.00 y 6908.90.00.00, originarias de la República Popular China.

RESOLUCIÓN 150 DE 18 DE AGOSTO DE 2015MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

Por la cual se comunica la oferta de un compromiso de precios presentado para las exportaciones a Colombia de baldosas y revestimientos de cerámica, clasificadas en las subpartidas arancelarias 6907.90.00.00 y 6908.90.00.00, originarias de la

República Popular China

La Directora de Comercio Exterior (e), en ejercicio de sus facultades legales, en especial de las que le confieren el numeral 5 del artículo 18 del Decreto 210 de 2003, el artículo 99 del Decreto 2550 de 2010, la Resolución 2702 del 31 de julio de 2015, y

CONSIDERANDO

Que mediante Resolución 029 del 20 de febrero de 2015 publicada en el Diario Oficial número 49.437 del 25 de febrero de 2015, la Dirección de Comercio Exterior ordenó el inicio de una investiga-ción de carácter administrativo para determinar la amenaza de daño a la producción nacional, por un supuesto dumping en las importaciones de baldosas y revestimientos de cerámica, clasificadas en las subpartidas arancelarias 6907.90.00.00 y 6908.90.00.00, originarias de la República Popular China, la cual fue aclarada mediante Resolución 036 del 3 de marzo de 2015, publicada en el Diario Oficial 49.444 del 5 de marzo de 2015.



Que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 2550 de 2010 se informó la apertura de la investigación y se enviaron comunicaciones a los importadores, a los exportadores y productores extranjeros a través del representante diplomático de la República Popular China para su divulgación al Gobierno de dicho país, así como las direcciones de Internet para descargar la citada resolución y los cuestionarios, tanto para importadores, como para exportadores y productores extranjeros, según el interés.

Que a través de Resolución 099 del 27 de mayo de 2015, publicada en el Diario Oficial 49.530 del 2 de junio de 2015, la Dirección de Comercio Exterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2550 de 2010, determinó continuar con la investigación administrativa abierta mediante Resolución 029 del 20 de febrero de 2015, sin imposición de derechos antidumping provisionales a las importaciones de baldosas y revestimientos de cerámica clasificadas en las subpartidas arancelarias 6907.90.00.00 y 6908.90.00.00, respectivamente, originarias de la República Popular China.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 59 del Decreto 2550 de 2010, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 8 del Acuerdo Antidumping de la Organización Mundial del Comercio (OMC), la Cámara de Comercio China de Importadores y Exportadores de Metales, Minerales y Quí-micos (CCCMC), unidad subordinada del Ministerio de Comercio de China, a través de apoderado especial, mediante comunicación del 3 de agosto de 2015, enviada por correo electrónico, presentó la intención de celebrar un eventual compromiso relativo a precios, para las exportaciones a Colombia de baldosas y revestimientos de cerámica, clasificadas en las subpartidas arancelarias 6907.90.00.00 y 6908.90.00.00, originarias de la República Popular China.

Que conforme con lo enunciado, la CCCMC, en representación de sus afiliados productores y expor-tadores del producto objeto de investigación, presentó como precio FOB base para el compromiso IISD 5,05/m2 para las exportaciones a Colombia de baldosas y revestimientos de cerámica originarias de la República Popular China, partiendo del precio de exportación calculado por la autoridad investigadora de manera preliminar, destacando que dicho valor no constituye un valor final en la búsqueda de un acuerdo consensuado.

Que igualmente, a fin de brindar mayores garantías de seriedad y cumplimiento, la CCCMC, propo-ne la posibilidad de adoptar un límite en el volumen de las importaciones originarias de la República Popular China, estimando razonable un límite al volumen de importaciones de 16.039.391 m2 anuales.

Que de otro lado, la CCCMC señala que una vez se acepte por la autoridad investigadora el compro-miso de precios propuesto, consultará con sus miembros y allegará una lista completa de las compañías que deseen hacer parte de dicho compromiso, por lo que solicita que la investigación se lleve hasta su culminación, ya que a las empresas que no participen en el compromiso relativo a precios, deberá aplicárseles eventualmente la medida antidumping que sea adoptada.

Que así mismo, en representación de los productores y exportadores extranjeros, pone a disposición de la autoridad investigadora la oferta de compromiso de precios, atendiendo a los requisitos exigidos en los artículos 59 y 60 del Decreto 2550 de 2010, en consecuencia, manifiesta su autorización y disposición para facilitar la información y verificaciones que la autoridad investigadora considere necesarias para constatar que se cumplan los compromisos de precios ofertados, y manifiesta expresamente que tiene la capacidad y el personal necesario para hacer cumplir el compromiso de precios.

En virtud de lo anterior y conforme lo disponen los artículos 60 y 99 del Decreto 2550 de 2010, co-rresponde a la Dirección de Comercio Exterior, comunicar mediante resolución motivada a las demás partes interesadas en la investigación, las ofertas sobre compromiso de precios que se presenten.

En mérito de lo expuesto,



RESUELVE

Artículo 1. Comunicar el ofrecimiento de un compromiso de precios, presentado en nombre de los productores y exportadores de la República Popular China, por la Cámara de Comercio China de Importadores y Exportadores de Metales. Minerales y Químicos (CCCMC), para las exportaciones hacia Colombia de baldosas y revestimientos de cerámica, clasificadas en las subpartidas arancelarias 6907.90.00.00 y 6908.90.00.00, originarias de la República Popular, correspondiente al valor base FOB de USD 5,05/m2, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa del presente acto.

Artículo 2. Conceder un plazo de cinco (5) días a las partes interesadas en la investigación por supuesto dumping a las importaciones de baldosas y revestimientos de cerámica, clasificadas en las subpartidas arancelarias 6907.90.00.00 y 6908.90.00.00, originarias de la República Popular China, para que presenten los comentarios sobre el ofrecimiento de que trata el artículo primero de la presente resolución.

Parágrafo. La Cámara de Comercio China de Importadores y Exportadores de Metales, Minerales y Químicos (CCCMC). deberá allegar dentro de este mismo término, el listado de las compañías afiliadas que hacen parte o respaldan la presente propuesta de compromiso relativo de precios.

Artículo 3. Comunicar la presente resolución a los exportadores, los productores nacionales y ex-tranjeros, los importadores conocidos y demás partes que puedan tener interés en la investigación, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 del Decreto 2550 de 2010.

Artículo 4. Contra la presente resolución no procede recurso alguno por ser un acto administrativo de carácter general de conformidad con lo señalado en el artículo 5 del Decreto 2550 de 2010, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Artículo 5. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial.

Publíquese, comuníquese y cúmplase.


(Fdo.) ÁNGELA JEANETH OSPINA ENCISO.




NOTA DE RELATORÍA: El Ministerio de Transporte expide Resolución “Por medio de la cual se pone en operación la funcionalidad en el sistema RUNT para acceder al beneficio de exclusión de IVA de que trata el Decreto 248 de 2015”, para la adquisición de vehículos automotores, destinados a reposición en el transporte público de pasajeros.

RESOLUCIÓN 2901 DE 20 DE AGOSTO DE 2015MINISTERIO DE TRANSPORTE

Por medio de la cual se pone en operación la funcionalidad en el sistema RUNT para acceder al beneficio de exclusión del IVA de que trata el Decreto 248 de 2015

La Ministra de Transporte, en uso de las facultades conferidas por los numerales 6.1, 6.2 y 6.6 del artículo 6 del Decreto 087 de 2011 y el parágrafo del artículo 3 del Decreto 248 de 2015, y

CONSIDERANDO

Que el numeral 11 del artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012 señala: en su numeral décimo primero:

“11. Los vehículos, automotores, destinados al transporte público de pasajeros, destinados solo a reposición. Tendrán derecho a este beneficio los pequeños transportadores propietarios de menos de 3 vehículos y solo para efectos de la reposición de uno solo, y por una única vez. Este beneficio tendrá una vigencia de 4 años luego de que el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Transporte reglamente el tema”.

Que mediante Decreto 248 de 2015, el Gobierno Nacional determinó las condiciones para la adqui-sición de vehículos de servicio de transporte público de pasajeros al beneficio con exclusión del IVA, establecido en el numeral 11 del artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012.

Que el Registro Nacional Automotor del Registro Único Nacional de Tránsito (RUNT), creado por la Ley 769 de 2002, contiene la información de los vehículos, propietarios registro de información de la revisión técnica de los vehículos que efectúa la Dirección de Investigación Criminal e Interpol-Dijín- para efectos de la desintegración, así como la de los certificados de desintegración física total expedidos por las Entidades Desintegradoras autorizadas por el Ministerio de Transporte.

Que conforme con lo señalado en el numeral 6 del artículo 16 de la Resolución 12379 del 28 de diciembre de 2012, “(...) por la cual se adoptan los procedimientos y se establecen los requisitos para adelantar trámites ante los organismos de tránsito (...)”, para la cancelación de la matrícula de un vehículo automotor por voluntad de su propietario, se debe acreditar que dicho vehículo ha sido desintegrado en una entidad desintegradora autorizada por el Ministerio de Transporte.

Que actualmente el Ministerio de Transporte es la Entidad que habilita a las Entidades Desintegradoras para llevar a cabo el proceso de destrucción total de los vehículos en el país, proceso que se encuentra reglamentado en la Resolución 646 de 2014.

Que el contenido de la presente resolución fue publicado en la página web del Ministerio de Transporte, en cumplimiento de lo determinado en el literal octavo (8) del artículo ocho (8) de la Ley 1437 de 2011, desde 3 al 9 de marzo de 2015, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas.

Que en mérito de lo expuesto,



RESUELVE

Artículo 1. Objeto. Ordenar a la concesión RUNT, diseñar, desarrollar y poner en operación la fun-cionalidad requerida para que todas aquellas personas que cumplan con los requisitos dispuestos en el Decreto 248 de 2015, puedan postularse, realizar los procesos de validación a través de la plataforma RUNT y expedir el CREI para acceder al beneficio de exclusión del IVA contemplado en el numeral 11 del artículo 424 del Estatuto Tributario, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente acto.

Para tal efecto, el sistema RUNT deberá generar los desarrollos, procesos de validación y canales de comunicación con la DIAN y demás entidades respectivas.

Artículo 2. Ámbito de aplicación. Las disposiciones establecidas en la presente resolución, serán aplicables a todos los vehículos de transporte público de pasajeros de las diferentes modalidades registrados y que circulen en todo el territorio nacional.

Artículo 3. Condiciones para acceder al beneficio de exclusión del IVA. El sistema RUNT deberá efectuar todas y cada una de las validaciones señaladas en el artículo 1 del Decreto 248 de 2015.

De manera específica el sistema adelantará las validaciones teniendo en cuenta, lo siguiente:

a) Para la validación de la cantidad de vehículos de propiedad del beneficiario establecida en el numeral 3 del artículo 1 del Decreto 248 de 2015, no se tendrán en cuenta la propiedad sobre vehículos de servicio particular ni vehículos de transporte público de carga y mixto;

b) Cuando un vehículo tenga varios propietarios, la condición establecida en el numeral 3 del artículo 1 del Decreto 248 de 2015, se entenderá que cada propietario tiene la misma participación en la propiedad del vehículo;

c) Para efectos de garantizar que el contribuyente beneficiario se encuentra inscrito en el Registro Único Tributario (RUT), el RUNT validará dicho requisito en línea y tiempo real con la DIAN;

d) Para efectos de dar cumplimiento a lo señalado en el numeral 9 del artículo 1 del Decreto 248 de 2015, el organismo de tránsito y/o transporte deberá verificar la vigencia del contrato de vincu-lación y de la tarjeta de operación del vehículo a reponer. Si el Organismo no tiene competencia en materia de transporte, deberá generar un procedimiento para efectos de que la autoridad de transporte coteje la información para proceder con el cargue de la información en el Sistema RUNT sobre la aprobación o negación del cumplimiento de este requisito. Para ello el organismo de tránsito cuenta con 5 días hábiles contados a partir de la postulación del vehículo en el RUNT.

Artículo 4. Cancelación de la matrícula del vehículo para acceder al beneficio de exclusión del IVA. Para efectos de llevar a cabo la cancelación de la matrícula del vehículo con el fin de acceder el beneficio de exclusión de IVA, el propietario del vehículo deberá darle cumplimiento a las disposiciones señaladas en el Capítulo V de la Resolución 12379 de 2012 o la norma que la modifique, adicione o sustituya.

Parágrafo. Para efectos de llevar a cabo la cancelación de la matrícula de los vehículos a desintegrar, y para acceder al beneficio de exclusión de IVA, los propietarios podrán llevar cabo la revisión técnica determinada en la Resolución 12379 de 2012, ante la Dirección de Investigación Criminal e Interpol-Dijín- o ante los Centros de Inspección Técnica de Vehículos, de conformidad con la reglamentación que expida el Ministerio de Transporte.


38 NORMAS - RESOLUCIONES NORMAS - CIRCULARES

Artículo 5. Una vez cancelada la matrícula del vehículo para acceder al beneficio de exclusión de IVA, el propietario deberá reponer y matricular el nuevo vehículo dentro del término determinado en las normas de transporte y tránsito, sin que en todo caso exceda el tiempo de vigencia para acceder al beneficio determinado en el Decreto 248 de 2015.

Transcurrido el plazo de cuatro (04) años determinado en el Decreto 248 de 2015, se entenderá que el propietario desistió de su derecho a acceder al beneficio.

Artículo 6. El RUNT entregará al propietario del vehículo una copia del CREI vía correo electrónico. En todo caso, el CREI solo será válido si está cargado en el Sistema RUNT y la copia impresa no ten-drá ningún efecto de certificación. Tanto el Organismo de Tránsito como los importadores de vehículos inscritos en el RUNT, tendrán acceso al sistema RUNT para verificar el CREI.

Artículo 7. Aplicación de la exclusión del IVA. La exclusión del IVA a que hace referencia el artículo 5 del Decreto 248 de 2015, en concordancia con el numeral 11 del artículo 424 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 38 de la Ley 1607 de 2012, y aquellas que lo modifiquen, sustituyan o complementen, se hará efectiva en el momento de facturar el vehículo automotor al ciudadano que cuente con un CREI.

Artículo 8. Cesión de Derechos. En ningún caso se permitirá la cesión de derechos sobre un CREI para que un tercero matricule un vehículo con el beneficio de exclusión del IVA. El propietario que realiza la postulación en el sistema RUNT, debe ser el mismo que matricule el vehículo nuevo

Artículo 9. Reporte a la DIAN. Para efectos de control tributario y aduanero, la concesión RUNT, el último día hábil de enero de cada año, enviará a la DIAN, un archivo plano que contenga el histórico del año inmediatamente anterior, de los propietarios que accedieron al beneficio de reposición con exclusión de IVA, asociados a los vehículos desintegrados y que fueron objeto de reposición.

Artículo 10. Controles de la DIAN. La DIAN tendrá acceso en línea al sistema RUNT para consultar los vehículos y propietarios que hayan sido objeto del beneficio de exclusión del IVA de que trata el Decreto 248 de 2015, para llevar a cabo todas las verificaciones e investigaciones que se requieran.

Parágrafo. En aquellos casos en los que se evidencie el traspaso temporal de la propiedad de un vehículo para acceder al beneficio de exclusión del IVA, la DIAN adelantará las investigaciones res-pectivas para efectos de que se impongan las sanciones respectivas.

Artículo 11. Disposición especial. En aquellos casos en los cuales el vehículo a desintegrar haya sufrido un accidente o sus condiciones mecánicas no le permitan desplazarse autónomamente, para efectos de acceder el beneficio determinado en el Decreto 248 de 2015, estos podrán ser llevados a la Revisión Técnica contemplada en el artículo 4 de la presente resolución y a la entidad desintegradora en una Grúa. Lo anterior no los exime para que se cumplan las demás condiciones establecidas en el artículo 4 de la presente resolución.

Artículo 12. Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación.



(Fdo.) NATALIA ABELLO VIVES, Ministra de Transporte.



39NORMAS - RESOLUCIONES NORMAS - CIRCULARES

NOTA DE RELATORÍA: La Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Industria y Turismo expidió circular por medio de la cual modifica la Circular 026 del 2ª de septiembre de 2014.

CIRCULAR 20 DE 6 DE AGOSTO DE 2015MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR

Para: USUARIOS Y FUNCIONARIOS DEL MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

De: DIRECTORA DE COMERCIO EXTERIOR (E)

Asunto: MODIFICACIÓN CIRCULAR 026 DEL 24 DE SEPTIEMBRE DE 2014

Fecha: Bogotá D.C., 6 AGOS. 2015

Atendiendo las solicitudes de los usuarios de comercio exterior del contingente de exportación de azúcar sin refinar y panela de la Organización Mundial de Comercio (OMC) de que trata la Circular 026 de 2014, en el sentido de asignar mayores cantidades que las otorgadas en la reasignación realizada el día 30 de julio de 2015, y con el fin de maximizar el aprovechamiento de dicho contingente, se solicita a los exportadores beneficiados de la reasignación informar las toneladas reasignadas que no van a ser realmente exportadas, mediante correo electrónico del representante legal de la empresa dirigido a omcazucar-panelaœmincit.gov.co, antes del 12 de agosto de 2015, inclusive, con el fin de devolverlas a este Ministerio para su reasignación.

Entre los usuarios beneficiados de la reasignación del día 30 de julio de 2015 que no hayan realizado devoluciones, se reasignarán los saldos entregados, de acuerdo al porcentaje relativo que le correspon-dió en la reasignación con respecto al total y la subpartida solicitada, incrementado proporcionalmente según las toneladas devueltas.

El 14 de agosto de 2015 se publicarán en la página www.vuce.gov.co, las toneladas a reasignar por cada usuario y subpartida. Las cantidades reasignadas en esta fecha sumadas a las del 30 de julio de 2015 no podrán sobrepasar las cantidades solicitadas inicialmente.

Los Certificados de Elegibilidad para el cupo reasignado deberán ser solicitados en el período comprendido entre el 18 de agosto y el 21 de septiembre de 2015, de acuerdo con el procedimiento establecido en la Circular 026 de 2014.

La presente Circular rige a partir de la fecha de publicación en el Diario Oficial y modifica el título “Reasignación de Cupos” de la Circular 026 del 24 de septiembre de 2014.

Cordialmente,

(Fdo.) ÁNGELA JEANETH OSPINA ENCISO.


40 NORMAS - CIRCULARES NORMAS - CIRCULARES

NOTA DE RELATORÍA: La DIAN, expide Circular por medio de la cual fija los precios de referencia de productos agropecuarios.

CIRCULAR 29 DE 12 DE AGOSTO DE 2015DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

PARA: Directores Seccionales de Aduanas; de Impuestos y Aduanas; Directores Delegados de Impuestos y Aduanas y Director de Gestión de la Policía Fiscal y Aduanera

DE: Subdirectora de Gestión Técnica Aduanera

FECHA: 12 de Agosto de 2015

ASUNTO: Precios de Referencia de Productos Agropecuarios.

La Subdirectora de Gestión Técnica Aduanera, con fundamento en el numeral 6 del artículo 28 del Decreto 4048 de 2008, establece e informa los precios de referencia vigentes del 16 al 31 de agosto de 2015 para PRODUCTOS AGROPECUARIOS procedentes de cualquier país, con el objeto de que sean utilizados en el control de los precios FOB declarados por las mercancías importadas.

A. FUENTES DE INFORMACIÓN

Precios suministrados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural de Colombia.

B. PROCEDIMIENTO

Con base en los datos aportados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural de Colombia se elabora la presente circular de precios de referencia, para ser utilizados como parámetros de compa-ración durante la diligencia de inspección al momento de la importación.

C. PRECIOS

FOB PUERTO DE EMBARQUE, PAÍS DE ORIGEN, POR TONELADA MÉTRICA.

SUBPARTIDA ARANCELARIA DESCRIPCIÓN PRECIO

UNITARIO US$

0203.29.90.00Carne de cerdo congelada excepto en canales o medias canales, jamones, paletas y sus trozos sin deshuesar

1.729

0207.14.00.00 Trozos y despojos comestibles de gallo o gallina congelado 992

0402.21.19.00 Leche entera 3.1191001.19.00.00 Trigo 2271003.90.00.10 Cebada para malteado o elaboración de cerveza 205


41NORMAS - CIRCULARES NORMAS - CIRCULARES


UNITARIO US$1005.90.11.00 Maíz amarillo duro 1791005.90.12.00 Maíz blanco duro 198

1006.30.00.90 Los demás arroces semiblanqueado o blanqueado, incluso pulido o glaseado 400

1007.90.00.00 Sorgo de grano excepto para siembra 180

1201.90.00.00 Habas de soya incluso quebrantadas excepto para siembra 401

1507.10.00.00 Aceite de soya en bruto 6411511.10.00.00 Aceite de palma en bruto 6211701.14.00.00 Azúcar de caña en bruto 2531701.99.90.00 Los demás, de los demás azúcares blanco 352

FOB PUERTO DE EMBARQUE, PAÍS DE ORIGEN, POR TONELADA MÉTRICA.


UNITARIO US$

0201.10.00.00 Carne de bovino refrigerada en canales o medias canales 5.159

0202.10.00.00 Carne de bovino congelada en canales o medias canales 5.159

0207.11.00.00 Carnes y despojos comestibles de gallos y gallinas sin trocear frescos o refrigerados 2.288

0207.12.00.00 Carne y despojos de gallos y gallinas sin trocear congelados 2.288

0207.24.00.00 Carne y despojos comestibles de pavo, sin trocear, frescos o refrigerados 2.670

0207.25.00.00 Carne y despojos comestibles de pavo sin trocear congelados 2.670

0207.41.00.00 Carne de pato, sin trocear, frescos o refrigerados 2.2880207.42.00.00 Carne de pato, sin trocear, congelados 2.2880207.51.00.00 Carne de ganso, sin trocear, frescos o refrigerados 2.2880207.52.00.00 Carne de ganso, sin trocear, congelados 2.288

0207.60.00.00 Carne y despojos comestibles, de pintada, frescos, refrigerados o congelados 2.288

0405.10.00.00 Mantequilla (manteca) 4.632




UNITARIO US$0405.90.20.00 Grasa láctea anhidra (butteroil) 4.6320406.10.00.00 Queso fresco 6.4770406.20.00.00 Queso de cualquier tipo rallado o en polvo 8.6980406.30.00.00 Queso fundido excepto el rallado o en polvo 4.2300713.10.90.00 Arveja seca desvainada 6390713.20.90.00 Garbanzos secos desvainados 8270713.31.90.00 Fríjol vigna 1.2350713.32.90.00 Fríjol adzuki 1.2350713.33.91.00 Fríjol negro 1.2350713.33.92.00 Fríjol canario 1.2350713.33.99.00 Demás fríjoles comunes 1.2350713.39.91.00 Fríjol pallares 1.2350713.39.99.00 Demás fríjoles 1.2350713.40.90.00 Lenteja seca desvainada 7281001.99.10.90 Los demás trigos 2331006.10.90.00 Arroz paddy 2231101.00.00.00 Harina de trigo 3551204.00.90.00 Semillas de lino, incluso quebrantadas 5321205.90.90.00 Semillas de nabo(nabina) o de colza 4171206.00.90.00 Semillas de girasol incluso quebrantadas 3951208.10.00.00 Harina de soya 394

1502.10.10.00 Sebo, de las especies bovina, ovina o caprina, desnaturalizado, excepto los de la partida 15.03 638

1502.10.90.00 Los demás sebos, de las especies bovina, ovina o caprina, excepto los de la partida 15.03 638

1502.90.10.00Las demás grasas de animales de las especies bovina, ovina o caprina, desnaturalizadas, excepto las de partida 15.03

638

1502.90.90.00 Las demás grasas de animales de las especies bovina, ovina o caprina, excepto las de partida 15.03 638

1504.20.90.00Las demás grasas y aceites de pescado o de mamíferos y sus fracciones incluso refinados, pero sin modificar químicamente

1.761




UNITARIO US$1507.90.90.00 Aceite de soya refinado 7171508.10.00.00 Aceite de maní en bruto 1.3561511.90.00.00 Aceite de palma refinado 6931511.90.00.00 Estearina de palma 6561511.90.00.00 Oleína de palma 6921512.11.10.00 Aceite de girasol en bruto 8151512.19.10.00 Demás aceite refinado de girasol 1.1421512.21.00.00 Aceite de algodón en bruto 1.0911512.29.00.00 Aceite de algodón refinado 1.1791513.11.00.00 Aceite de coco en bruto 1.1211513.21.10.00 Aceite de palmiste 9391513.19.00.00 Aceite de coco refinado 1.545

1514.11.00.00 Aceite en bruto de nabo o colza y sus fracciones, incluso refinados pero sin modificar químicamente 806

1514.19.00.00Aceite de nabo, colza y sus fracciones, incluso refinados pero sin modificar químicamente, excepto aceite en bruto

1.011

1515.11.00.00 Aceite de linaza en bruto 1.1531515.21.00.00 Aceite de maíz en bruto 9251515.29.00.00 Aceite de maíz refinado 1.1342009.11.00.00 Jugo de naranja congelado 1.4352304.00.00.00 Torta de soya 394

CONSIDERACIONES FINALES

NOTA 1

Los precios de referencia deben tomarse como parámetros de comparación durante la diligencia de inspección aduanera. Para tal efecto servirán como fundamento de las controversias que se generen y aplicarán para la liquidación de las garantías que deban constituirse.

Según lo previsto en los artículos 247 y 248 del Decreto 2685 de 1.999 y 192 de la Resolución 4240 de 2000, la mercancía importada deberá ser valorada de conformidad con los artículos 1 a 7 establecidos en el Acuerdo sobre Valoración de la OMC.



Únicamente cuando la valoración así prevista no haya sido posible, los precios de referencia sumi-nistrados podrán también tomarse como base para tal valoración, atendiendo lo estipulado en el inciso 2 del artículo 171 de la Resolución 4240 de 2.000.

NOTA 2

Estos precios se modificarán quincenalmente y serán comunicados, a los usuarios internos, a través de la carpeta pública.

NOTA 3

En el control posterior la valoración de las mercancías debe fundamentarse en las condiciones de venta y entrega que hayan concurrido en la negociación, de acuerdo con las disposiciones contenidas en las normas de valoración vigentes.

Atentamente,

(Fdo.) YAMILE ADAIRA YEPES LONDOÑO, Subdirector de Gestión Técnica Aduanera.

NOTA DE RELATORÍA: La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, expide Circular, por medio de la cual señala “Los lineamientos para la aplicación del principio de favorabilidad derivado de la expedición del Decreto 933 de 2015”.

CIRCULAR 13 DE 16 DE AGOSTO DE 2015DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

PARA: Directores Seccionales de Aduanas, Impuestos y Aduanas, Delegados de Impuestos y Aduanas, Jefes Divisiones de Gestión de Fiscalización, Jefes Grupos Internos de Trabajo, Funcionarios y Usuarios de Comercio Exterior.

DE: Director General

ASUNTO: Lineamientos para la aplicación del principio de favorabilidad derivado de la expedición del Decreto 993 de 2015.

Con el propósito de fijar los lineamientos para la aplicación del principio de favorabilidad que surge de la expedición del Decreto 993 del 15 de mayo de 2015, se precisa lo siguiente:

Desde hace ya un tiempo, los pronunciamientos del Consejo de Estado han aceptado la procedencia de aplicar el principio de favorabilidad en materia sancionatoria administrativa.

El artículo 520 del Decreto 2685 de 1999 dispone, “Si antes de que la autoridad aduanera emita el acto administrativo que decide de fondo, se expide una norma que favorezca al interesado, la autori-



dad aduanera deberá aplicarla obligatoriamente, aunque no se haya mencionado en la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero”.

El parágrafo 4 del artículo 4 de la Ley 1609 de 2012 prevé, “Para efectos del Principio de Favorabilidad la Autoridad Aduanera en el proceso sancionatorio y de decomiso de mercancías, aplicará oficiosamente las normas que favorezcan al interesado aun cuando no haya sido solicitada o alegada. Se excepciona de este tratamiento lo relativo a los aranceles y tributos aduaneros”.

En reiteradas ocasiones la doctrina de la Entidad con fundamento en la jurisprudencia, ha sostenido la inviabilidad de aplicar el principio de favorabilidad cuando la norma contiene temas de carácter impositivo o tributario (Concepto 076 de 2004, Oficio 363 de 2008). Así mismo, su aplicación la ha restringido a materia sancionatoria.

Si bien el Concepto 062 de 2002 emanado del área jurídica de la Entidad, sostuvo que la naturaleza del decomiso es distinta a la de la sanción, la Ley Marco de Aduanas (Ley 1609 de 2013) señaló expre-samente la obligación de aplicar el principio de favorabilidad en el proceso de decomiso de mercancías; por consiguiente, resulta imperativo dar cumplimiento a esta disposición atendiendo su jerarquía y el efecto útil de la norma.

Desde esta perspectiva, es preciso señalar los eventos donde es procedente aplicar el principio de favorabilidad a la luz de las normas contenidas en el Decreto 993 de 2015, al amparo de los criterios de aplicación de las normas en el tiempo y del tránsito de legislación que produce efectos sobre las actuaciones particulares que se encuentren en curso.

1. Si con ocasión de las acciones de control adelantadas a partir del 30 de junio de 2015, se detecta únicamente descripción parcial o incompleta de acuerdo a la definición prevista en el artículo 2 del Decreto 993 de 2015, independientemente si el error u omisión evidenciado en la declaración de importación se presentó con anterioridad a la fecha mencionada, será aplicable lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 229 del Decreto 2885 de 1999, es decir, que no se podrá aprehender la mercancía debiéndose conceder al interesado o usuario la oportunidad de legalizar.

2. Las aprehensiones o decomisos directos efectuados con anterioridad al 30 de junio de 2015 donde se haya invocado únicamente la causal 1.6 del artículo 502 del Decreto 2635 de 1999 por errores u omisiones que se enmarquen dentro de la definición de descripción parcial o in-completa, respecto de los cuales se encuentre el proceso en curso, es decir, donde no se haya agotado la actuación en sede administrativa, el funcionario a cargo de la investigación deberá informarle a los vinculados el derecho que les asiste de presentar declaración de legalización en los términos y condiciones previstas en el inciso 4 del artículo 229 del Decreto 2685 de 1999 y la reglamentación respectiva.

En este caso, mediante oficio dirigido al interesado o usuario, se le informará la oportunidad que tiene de subsanar los errores u omisiones de la declaración de importación, mediante la presentación de una declaración de legalización con el pago del 15% de rescate, la cual deberá presentarse con solicitud de levante dentro de los diez (10) días siguientes a la recibo de la comunicación.


46 NORMAS - CIRCULARES JURISPRUDENCIA - CONSEJO DE ESTADO

A partir de la expedición del oficio por parte del funcionario, se suspenderán por un (1) mes los términos para decidir de fondo o resolver el recurso de reconsideración, con fundamento en lo señalado en el numeral 18 del artículo 6 del Decreto 4048 de 2008.

Las demás actuaciones que se deriven de la presentación de la declaración de legalización, se regirán por lo establecido en la resolución reglamentaria.

Si no se presenta legalización dentro de la oportunidad legal, se reanudarán los términos y se continuará con el proceso para la definición de la situación jurídica de la mercancía.

3. No habrá lugar a la aplicación del principio de favorabilidad en aquellos procesos de definición de situación jurídica de mercancía aprehendida donde la resolución de decomiso o el decomiso directo se encuentre ejecutoriado. Tampoco se aplicará cuando se esté resolviendo solicitud de revocatoria directa.

Cordialmente,

(Fdo.) SANTIAGO ROJAS ARROYO, Director General.


47NORMAS - CIRCULARES JURISPRUDENCIA - CONSEJO DE ESTADO

JURISPRUDENCIA

Consejo de estado

NOTA DE RELATORÍA: El beneficio arancelario opera para las importaciones efectuadas por entidades gubernamentales o por empresas que realicen de manera directa actividades de exploración, explotación, beneficio, transformación, transporte o refinación de productos de la industria minera y de hidrocarburos, debe dilucidarse si la demandante cumple tal requisito.

Así, el objeto social de la actora es prestar servicios especiales y equipos a las empresas que se dedican a las industrias de producción y explotación de petróleo y gas, lo que pone en evidencia que no desarrolla directamente las actividades de exploración, explotación, beneficio, transformación, transporte o refinación de productos de la industria minera y de hidrocarburos, como lo exige la Resolución 880 del 2 de diciembre de 2004 de la CAN, para acceder a la franquicia arancelaria cuestionada.

En consecuencia, la actora no tiene derecho a la exención del arancel, como lo determinó la DIAN.

SENTENCIA DE 13 DE AGOSTO DE 2015EXPEDIENTE: 19237

Consejero Ponente: Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Actor: Compañía Mundial de Seguros S.A. - Mundial Seguros.

[…]

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema Jurídico

En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala establecer si le asiste razón al Tribunal al declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados en este proceso, en lo que tiene que ver con la orden de hacer efectiva la garantía contenida en la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales No. C-A0020728, expedida por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. y constituida por ADIDAS COLOMBIA LTDA. a favor de la Nación UAE DIAN, para garantizar el pago de los mayores valores que por tributos aduaneros (IVA y arancel) se liquidaron de manera oficial.

En otras palabras, se debe determinar si existe obligación con cargo a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., en virtud de la expedición de dicha póliza de seguro.

2. Obligación con cargo a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., derivada de los actos administrativos demandados

2.1. Teniendo en cuenta que el objeto del recurso de apelación interpuesto por la DIAN es controvertir la decisión del Tribunal, que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, en cuanto ordenaron hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales expedida por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. y constituida por ADIDAS COLOMBIA LTDA., con el fin de garantizar el pago de los mayores valores determinados en la Liquidación Oficial de Revisión de Valor Nro. 05 87 2007 06.40.00 000078 del 3 de diciembre de 2007, en caso de incumplimiento por


48 JURISPRUDENCIA - CONSEJO DE ESTADO JURISPRUDENCIA - CONSEJO DE ESTADO

parte del usuario aduanero, la Sala advierte que en el caso sub examine es evidente la dependencia que existe entre la decisión de la Administración de Impuestos en cuanto al acto de liquidación oficial de los tributos, en este caso aduaneros (obligación tributaria), con la obligación del asegurador ante el incumplimiento del tomador del seguro en el pago de los mayores valores determinados de manera oficial por concepto de IVA y arancel.

2.2. En efecto, obsérvese que conforme con el artículo 3 de la Liquidación Oficial de Revisión de Valor Nro. 05 87 2007 06.40.00 000078 del 3 de diciembre de 20071 -anulado de manera tácita por el Tribunal-, el cumplimiento de la orden impartida, vale decir, hacer efectiva la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales No. C-A0020728, expedida por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. y constituida por ADIDAS COLOMBIA LTDA. a favor de la Nación UAE DIAN, dependía de la ausencia del pago por parte del usuario aduanero de los mayores valores que por tributos aduaneros se determinaron de manera oficial en la citada liquidación oficial de revisión de valor.

2.3. Por lo anterior, y ante la reciente conciliación contenciosa administrativa tributaria prevista en la Ley 1607 de 2012, el Magistrado Sustanciador del proceso, mediante providencia del 4 de junio de 2015, requirió a las partes para que informaran y acreditaran si respecto de los actos administrativos demandados en este proceso la sociedad ADIDAS DE COLOMBIA LTDA. presentó demanda ante esta jurisdicción y si dicho procedimiento se dio por terminado con aprobación del acuerdo de conciliación suscrito por esa sociedad con la UAE DIAN, en virtud de la citada ley.

2.4. En cumplimiento de lo anterior, la Administración y la parte demandante informaron y acreditaron que esta Corporación, mediante providencia del 28 de noviembre de 20132, decidió lo siguiente:

“PRIMERO: APRUÉBASE el acuerdo conciliatorio suscrito por los apoderados de Adidas Co-lombia LTDA. y la Unidad Administrativa Especial DIAN, en relación con la Liquidación Oficial de Revisión de Valor 05-87-2007-06.40.00-000078 del 3 de diciembre de 2007 y su confirmatoria, Resolución 05-072-2008-601-033 del 14 de marzo de 2008, por medio de las cuales se profirió liquidación oficial de revisión de valor sobre las declaraciones de importación presentadas por la actora en los años 2004 y 2005 y que aparecen relacionadas en los actos administrativos demandados.

SEGUNDO: DECLÁRASE terminado el presente proceso.

[…]”3.

2.5. Confrontados los actos administrativos demandados en el caso sub examine con los relaciona-dos en la providencia en cita, se observa que la Liquidación Oficial de Revisión de Valor Nro. 05 87 2007 06.40.00 000078 del 3 de diciembre de 2007, que coincide con la objeto de estudio en esta oportunidad, fue confirmada en todas sus partes por las resoluciones números 05-072-2008-601-033 -objeto de conciliación- y 05-072-2008-601-034 -demandada en este proceso-, ambas del 14 de marzo

1 ARTÍCULO TERCERO.- Ordenar hacer efectiva en todo su valor, la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales No. C-A0020728, con vigencia hasta el día 17-11-2007, por valor de CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS NUEVE MIL DOSCIENTOS PESOS M/CTE. ($447.709.200=), expedida por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., Identificada (sic) con el NIT. 860.037.013.6, constituida por ADIDAS COLOMBIA LTDA., identificada con el NIT. 805.011.074-2, a favor de la NACIÓN - U.A.E. DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, en caso de no efectuarse el pago de los mayores valores determinados en el presente acto por parte del usuario aduanero investigado dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente este (sic) acto administrativo y el monto que no quede cubierto por ésta Póliza, será asumido por la firma Importadora” (Fl. 80 c.p.).

2 Radicado Nro. 2008-00545-01 [19542], demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA., demandado: UAE DIAN, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

3 Fls. 468-470 c.p.


49JURISPRUDENCIA - CONSEJO DE ESTADO JURISPRUDENCIA - CONSEJO DE ESTADO

de 2008, mediante las cuales se desataron los recursos de reconsideración interpuestos por ADIDAS COLOMBIA LTDA.4 y por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A.5, respectivamente.

2.6. Es decir, que el proceso adelantado por la sociedad ADIDAS COLOMBIA LTDA., en el que se discutía la legalidad del acto de liquidación oficial de los tributos aduaneros, en cuanto a la procedencia de los mayores valores determinados de manera oficial por la DIAN, se dio por terminado ante esta jurisdicción, en virtud de la aprobación del acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes.

2.7. Lo anterior trajo como consecuencia que la condición para hacer efectiva la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales No. C-A0020728 desapareciera, porque como se pudo constatar al estudiar la procedencia del acuerdo conciliatorio al que llegaron las partes, la sociedad ADIDAS DE COLOMBIA LTDA., en su calidad de importadora y en cumplimiento de lo previsto en el artículo 147 de la Ley 1607 de 20126, “efectuó el pago del 100% de los tributos aduaneros en discusión, por valor de $712.620.000, según recibo oficial de pago 6908004401851 del 9 de agosto de 2013”7, suma que corresponde a la señalada en el artículo primero de la liquidación oficial de revisión de valor demandada y que atañe a la diferencia de los tributos aduaneros arancel e IVA dejados de pagar por las declaraciones de importación presentadas por esa sociedad durante los años 2004 y 20058.

Adicionalmente, la DIAN y ADIDAS DE COLOMBIA LTDA. acordaron conciliar el valor total de la sanción por $909.212.209, de los intereses por $1.676.542.000 y de la actualización por $173.611.000, aspecto que también fue aprobado por esta Corporación.

2.8. En otras palabras, a la fecha no existe suma pendiente de pago por parte de ADIDAS DE COLOMBIA LTDA., que tenga como sustento la Liquidación Oficial de Revisión de Valor Nro. 05 87 2007 06.40.00 000078 del 3 de diciembre de 2007 y sus confirmatorias, las resoluciones números 05-072-2008-601-033 y 05-072-2008-601-034, ambas del 14 de marzo de 2008, y que ameriten hacer efectiva la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales expedida por la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., circunstancia que se corrobora con el comunicado suscrito por la Jefe de la División de Gestión de Cobranzas de la UAE DIAN, en atención al requerimiento hecho por el Despacho Sustanciador del proceso9, en el que se refirió al citado acuerdo conciliatorio y concluyó que “[a] la fecha no existe suma pendiente de pago por dicho concepto” (Negrilla de la Sala).

4 Fls. 471-522 c.p.5 Fls. 101-140 c.p.6 “ARTÍCULO 147. CONCILIACIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA TRIBUTARIA. Facúltese a la Dirección de Impuestos

y Aduanas Nacionales para realizar conciliaciones en procesos contenciosos administrativos, en materia tributaria y aduanera, de acuerdo con los siguientes términos y condiciones.

Los contribuyentes, agentes de retención y responsables de los impuestos nacionales y los usuarios aduaneros que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, antes de la vigencia de esta ley, con respecto a la cual no se haya proferido sentencia definitiva, podrán solicitar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, hasta el día 31 de agosto del año 2013, conciliar el valor total de las sanciones e intereses según el caso, discutidos en procesos contra liquidaciones oficiales siempre y cuando el contribuyente o responsable pague o suscriba acuerdo de pago por el ciento por ciento (100%) del impuesto o tributo aduanero en discusión.

[…]”.7 Fl. 470 c.p.8 Fl. 80 c.p.9 Mediante providencia del 4 de junio de 2015 se requirió a la DIAN para que informara si existía suma pendiente de pago

de los mayores valores determinados en la liquidación oficial de revisión demandada, por parte del usuario aduanero, que ameritara hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales Nro. C-A0020728, expedida por la Compañía Mundial de Seguros S.A. y constituida por ADIDAS COLOMBIA LTDA. a favor de la Nación - UAE DIAN (Fls. 447-448 c.p.).



2.9. En este orden de ideas se concluye que si la obligación tributaria ya no existe, desaparece la de-pendiente a cargo de la compañía de seguros, lo que impone revocar la sentencia apelada, que declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados en cuanto ordenaron la efectividad de la garantía y, en su lugar, estarse a lo resuelto en el acuerdo conciliatorio suscrito por los apoderados de ADIDAS CO-LOMBIA LTDA. y de la UAE DIAN, aprobado mediante providencia del 28 de noviembre de 2013, proferida en el proceso con número de radicado 2008-00545-01 [19542], C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: REVÓCASE la sentencia del 30 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Adminis-trativo del Valle del Cauca y, en su lugar, se dispone que las partes se estén a lo resuelto en el acuerdo conciliatorio suscrito por los apoderados de ADIDAS COLOMBIA LTDA. y de la UAE DIAN, aprobado mediante providencia del 28 de noviembre de 2013, proferida en el proceso con número de radicado 2008-00545-01 [19542], C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

[…]

NOTA DE RELATORÍA: El Consejo de Estado indica que el art. 520 del Estatuto Aduanero reconoce expresamente la aplicación del principio de favorabilidad cuando se expida una norma que favorezca al interesado, antes de que la autoridad aduanera expida el acto administrativo que decide de fondo, como la liquidación oficial de corrección, aunque el contribuyente no invoque la aplicación de dicha norma. Este principio es aplicable, de oficio, tanto por la Administración como por la Jurisdicción, pues esta debe garantizar el debido proceso y el derecho de defensa.No obstante, la Sala anota que de acuerdo con el artículo 4 parágrafo 4 de la Ley 1609 de 2013 para efectos del principio de favorabilidad, la autoridad aduanera en el proceso sancionatorio y de decomiso de mercancías, aplicará oficiosamente las normas que favorezcan al interesado aun cuando no hayan sido solicitadas o alegadas, excepcionando de este tratamiento lo relativo a los aranceles y tributos aduaneros.Así pues, a partir de la entrada en vigencia de la citada ley no se aplica el principio de favorabilidad en la determinación oficial de aranceles y tributos aduaneros y solo se aplica a las sanciones en materia aduanera.

SENTENCIA DE 20 DE AGOSTO DE 2015EXPEDIENTE: 21131

Consejera Ponente: Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. Actor: Superior Energy Services Colombia Llc Sucursal Colombia (Nit. 900.123.314-0).[…]

CONSIDERACIONES DE LA SALAEn los términos del recurso de apelación interpuesto por la actora, la Sala precisa si se configuró el

silencio administrativo positivo para decidir el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de corrección aduanera. En caso negativo, precisa (i) si para acceder a la exención arancelaria el importador estaba obligado a realizar directamente las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos; ii) si la subpartida empleada por la actora en la declaración de importación que origina la controversia, está incluida en aquellas beneficiarias de la exención; iii) si la DIAN desconoció los conceptos que supuestamente favorecían al demandante y si procede la aplicación del principio de favorabilidad.



Silencio administrativo positivo

Según la demandante, con base en los artículos 515 y 519 del Decreto 2685 de 1999 (Estatuto Adua-nero) se produjo el silencio administrativo positivo frente a la decisión del recurso de reconsideración. Lo anterior, por cuanto la notificación del acto que decidió el recurso se produjo por fuera del término legal, por lo cual debe entenderse resuelto a su favor, pues interpuso el recurso el 28 de marzo de 2012 y la DIAN lo decidió el 29 de junio del mismo año.

En cuanto al término que tiene la Administración Aduanera para resolver el recurso de reconside-ración, el artículo 515 del Estatuto Aduanero, modificado por el artículo 50 del Decreto 1232 de 2001, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 515. Modificado por el art 50 del Decreto 1232 de 2001 RECURSO DE RE-CONSIDERACIÓN. Contra el acto administrativo que decida de fondo procede el Recurso de Reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los quince (15) días siguientes a su notificación. El término para resolver el Recurso de Reconsideración será de tres (3) meses contados a partir de la fecha de su interposición.PARÁGRAFO. El término para resolver el Recurso de Reconsideración se suspenderá por el término que dure el período probatorio cuando a ello hubiere lugar”.

Por su parte, el artículo 519 del Estatuto Aduanero dispone que “transcurrido el plazo para resolver el recurso de reconsideración sin que se haya notificado decisión expresa, se entenderá fallado a favor del recurrente en los términos previstos en los incisos anteriores, en cuyo caso la autoridad competente de oficio o a petición de parte así lo declarará”.

En consecuencia, para que el recurso de reconsideración se entienda resuelto oportunamente es necesario que dentro del término legal, que es de tres meses, se notifique el acto que lo decide, pues solo así si el contribuyente tiene conocimiento de la decisión administrativa.

Además, el término de tres meses para resolver el recurso es perentorio, porque el artículo 519 del mismo ordenamiento establece que ante su incumplimiento se configura el silencio administrativo positivo. En consecuencia, si vence ese plazo sin que se resuelva el recurso, se entiende que la Administración pierde competencia para manifestar su voluntad y, en ese orden de ideas, el acto es nulo20.

El artículo 516 Estatuto Aduanero, modificado por el artículo 2 del Decreto 3329 de 2009, prevé que el recurso puede presentarse personalmente tanto ante la autoridad aduanera como ante juez o notario y que si se presenta ante estos funcionarios debe allegarse a la autoridad aduanera o remitir-se por correo a la DIAN, dentro de los 15 días que tiene el interesado para recurrir. En este caso, la autoridad aduanera debe remitir el recurso a la dependencia competente para fallarlo dentro de los 5 días siguientes a su recibo.

Además, la norma concluye de manera categórica que “En todo caso, los términos para decidir el recurso por parte de la dependencia competente comenzarán a correr a partir del día siguiente a la fecha de su recibo”.

Así, los tres meses que tiene la DIAN, a través de su dependencia competente, para resolver el recurso de reconsideración contra un administrativo de fondo de carácter aduanero se cuentan siempre a partir del día siguiente a la fecha de recibo del recurso por parte de la dependencia competente.

20 Sentencia del 21 de octubre de 2010, Exp. 17142, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.



En el caso en estudio, el 28 de marzo de 2012 la demandante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de corrección aduanera. El recurso fue presentado ante la Dirección Sec-cional de Aduanas Bogotá21.

Con planilla 311 de 29 de marzo de 2012, la Administración Especial de Aduanas de Bogotá remitió el recurso de reconsideración a la Subdirección de Recursos Jurídicos del Nivel Central de la DIAN, por ser la dependencia competente para resolverlo, competencia que no se cuestiona en este asunto22.

El 3 de abril de 2012, la Subdirección de Recursos Jurídicos recibió el escrito contentivo del recurso de reconsideración, según radicación 2012ER2857423.

Por Resolución 1-00-223-10105 de 29 de junio de 2012, la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, resolvió el recurso de reconsideración y confirmó la decisión24. La resolución se notificó a la actora el 3 de julio de 201225.

Comoquiera que la dependencia competente, esto es la Subdirección de Recursos Jurídicos del Nivel Central de la DIAN, recibió el recurso el 3 de abril de 2008, los tres meses para decidirlo vencían el 4 de julio de 2008, motivo por el cual fue oportuna la decisión del recurso de reconsideración interpuesto por la demandante. No prospera el cargo.

Exención de gravámenes arancelarios a la importación de maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de minas o a la exploración de petróleo

El 10 de marzo de 2009, el declarante autorizado AGENCIA DE ADUANA AVIATUR S.A. NIVEL 1 presentó a nombre de la actora la declaración de importación tipo modificación “FINALIZACIÓN DE RÉGIMEN DE IMPORTACIÓN TEMPORAL A CORTO PLAZO ART 156”, que ampara mercancía clasificada en la subpartida arancelaria 73.04.23.00.0026. En la citada declaración se fijó un arancel de cero y un IVA de $73.760.000.

El artículo 3 literal c) del Decreto 2184 de 1990 exceptuó de la derogatoria de las exenciones de gravámenes arancelarios y, por ende, continuaban exentas, las importaciones que realicen la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los municipios, el Distrito Especial de Bogotá y las entidades descentralizadas de los órdenes nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal y distrital (artículo 2 de dicho decreto) que se dediquen a la minería o a los hidrocarburos o a la prestación de servicios de salud pública o educación o comercialización de alimentos.

21 Folios 163 a 187 c.a.22 Folio 193 c.a.23 Folio 194 c.a.24 Folios 196 a 202 c.a.25 Folio 203 anv.26 La Jefe de División de Gestión de la Operación Aduanera profirió el pronunciamiento técnico 11-03-201-245-201A del 19

de octubre de 2011 (folios 105 a 108 c.a.) según el cual:”(...) la mercancía amparada en la declaración de importación No. 07817310003238 del 10 de marzo del 2009 correspondiente tubos de perforación de pozos petroleros, sin costura con las siguientes características técnicas: DRILL COLLAR SPIRAL W/ NC38 (3 ½” if) COECTION (4 7/8” X 2 ¼”) DE 4-7/8” de diámetro externo, 2-1/4” de diámetro interno, y DRILL COLLAR SPIRAL W/ NC34 de 4 ¾” de diámetro externo, 2-1/4” de diámetro interno”.



Mediante Decisión 282 de 1991 del Acuerdo de Cartagena, sobre armonización de franquicias aran-celarias, se dispuso la eliminación de las franquicias arancelarias vigentes a la fecha de dicha norma, que vulneren los compromisos arancelarios subregionales, salvo las otorgadas al amparo del artículo 68 del Acuerdo de Cartagena y lo dispuesto en esa misma Decisión.

De conformidad con el artículo 1 de la referida Decisión, se entiende por franquicias arancelarias, “los distintos regímenes que permiten el despacho a consumo con la exención, rebaja o devolución de los gravámenes arancelarios respectivos”. Y por despacho de consumo “el régimen aduanero en virtud del cual las mercancías importadas pueden permanecer definitivamente dentro del territorio aduanero”.

En virtud del Decreto 255 de 199227, Colombia adoptó el arancel externo común, y recogió y depuró las exenciones que estaban en contra de la Decisión 282 del Acuerdo de Cartagena, con lo cual inició el proceso gradual para cumplir con lo acordado en esa norma supranacional.

Fue así como en los artículos 8 y 9 del Decreto 255 de 1992 previó lo siguiente:

“Artículo 8 Salvo lo dispuesto en tratados y convenios internacionales, deróganse las exen-ciones de gravámenes arancelarios otorgadas a las importaciones que realicen las personas naturales o jurídicas de derecho privado.

Artículo 9 Exceptúanse de lo dispuesto en el artículo anterior y por consiguiente continuarán exentas de gravámenes arancelarios, en los términos señalados en las normas legales que consagran y regulan estas exenciones las siguientes importaciones:

“(…)

h) La maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de minas o a la exploración de petróleo”. (Subraya la Sala).

Así, el literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992 mantuvo la exención de gravámenes aran-celarios otorgada a las importaciones de maquinaria, equipos técnicos, sus accesorios, materiales y repuestos destinados a la exploración de minas o a la exploración de petróleo, que realicen las personas naturales o jurídicas de derecho privado.

Los artículos 1 y 2 de la Resolución 880 del 2 de diciembre de 2004, proferida por la Secretaría General de la Comunidad Andina, por medio de la cual se autorizó al Gobierno de Colombia el otorgamiento de franquicias arancelarias para el sector hidrocarburos, disponen lo siguiente:

“Artículo 1.- Autorizar al Gobierno de Colombia el otorgamiento de franquicias arancelarias a la importación de los bienes comprendidos en las subpartidas listadas en el anexo a la presente Resolución.

El Gobierno de Colombia podrá otorgar las franquicias arancelarias autorizadas en el párrafo anterior previa constatación del agotamiento de los medios de abastecimiento subregionales y sólo a las importaciones que sean efectuadas por entidades gubernamentales o empresas que realizan de manera directa actividades de exploración, explotación, beneficio, transformación, transporte o refinación de productos de la industria del carbón y de los hidrocarburos.Artículo 2.- La autorización a que se refiere el artículo anterior tendrá una vigencia de cinco

27 “Por el cual se introducen algunas modificaciones en el Arancel de Aduanas”.



años a partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución”.

Por su parte, el Decreto 260 de 2005 adicionó el Decreto 255 de 1992 con el artículo 9-1 así:

Artículo 1. Adiciónase el Decreto 255 de 1992 con el siguiente artículo:

“Artículo 9-1. Las exenciones arancelarias de que trata el literal h) del artículo 9 del presente decreto, serán aplicables a las importaciones de maquinaria, equipos y repuestos destinados a la explotación, beneficio, transformación y transporte de la actividad minera y a la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos”.

Artículo 2. La exención de gravámenes arancelarios para las actividades del sector minero y de hidrocarburos fijados en el presente decreto, será aplicable a las importaciones de las subpartidas arancelarias relacionadas a continuación, hasta el 31 de diciembre de 2005.

“(…)

Artículo 4. La exención de los gravámenes arancelarios considerados en el presente Decreto procederá siempre y cuando no exista producción en los Países Miembros de la Comunidad Andina.

Artículo 5. El presente decreto rige a partir de su publicación en el Diario Oficial y tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2005”.

El artículo 1 del Decreto 4743 de 200528 derogó el Decreto 260 de 7 de febrero de 2005 y adicionó el Decreto 255 de 1992 con el artículo 9.1, conforme con el cual las exenciones arancelarias de que trata el literal h) del artículo 9 de ese decreto, serán aplicables a las importaciones de maquinaria, equipos y repuestos destinados a la explotación, beneficio, transformación y transporte de la actividad minera y a la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos.

El artículo 2 del Decreto 4743 de 2005 relacionó las subpartidas arancelarias cuyas importaciones están exentas de gravámenes arancelarios para efectos del artículo 9.1 del Decreto 255 de 1992. La exención se fijó por cinco años pero no incluyó la subpartida 73.04.23.00.00. Y el artículo 4 del Decreto 4743 de 2005 dispuso que dicho decreto rige a partir de su publicación en el Diario Oficial hasta el 19 de octubre de 2010 y deroga el Decreto 260 del 7 de febrero de 2005.

Por su parte, el Decreto 4589 del 27 de diciembre de 2006 “Por el cual se adopta el Arancel de Aduanas y otras disposiciones” gravó los tubos de perforación de la subpartida 73.04.23.00.00 en la siguiente forma:

“Capítulo 73

Manufacturas de fundición, hierro o acero

Notas.

1. En este Capítulo, se entiende por fundición el producto obtenido por moldeo que no responda a la composición química del acero definido en la Nota 1 d) del Capítulo 72, en el que el hierro predomine en peso sobre cada uno de los demás elementos.

28 “Por medio del cual se adiciona el Decreto 255 del 11 de febrero de 1992 y se dictan otras disposiciones”.



2. En este Capítulo, el término alambre se refiere a los productos obtenidos en caliente o en frío cuya sección

transversal, cualquiera que fuese su forma, sea inferior o igual a 16 mm en su mayor dimensión.

“(…)

Código Designación de la Mercancía Grv (%)7304.23.00.00 Los demás tubos de perforación 15

Así pues, a partir del Decreto 4589 de 2006, que entró a regir el 1 de enero de 2007, los tubos de perforación de la subpartida 7304.23.00.00 quedaron gravados con un arancel del 15%.

El artículo 89 del Estatuto Aduanero, modificado por el Decreto 4136 de 2004, dispone que los tributos aduaneros que se deben liquidar por la importación son los vigentes al momento de la presentación de la declaración de importación.

Es de anotar que el Decreto 4114 de 2010 “por el cual se modifica parcialmente el Arancel de Aduanas” redujo del 15% al 5% el gravamen arancelario de la subpartida 7304.23.00.00, entre otras subpartidas arancelarias.

El caso concreto

Obligación de acreditar que el importador realiza directamente las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos, para efectos de la exención arancelaria

En la Liquidación Oficial de Corrección Aduanera 03-241-201-639-1 del 7 de marzo de 2012, la DIAN señaló lo siguiente29:

“Con oficio no. 01-03-201-245-0534 del 20 de octubre de 2011, la División de Gestión de Ope-ración Aduanera mediante Apoyo Técnico No. 1-03-201-245-201-A del 19 de octubre de 2011 determinó que la mercancía amparada en la declaración de importación (tipo legalización) con autoadhesivo No. 07817310003238 del 10 de marzo de 2009, se clasifica en la subpartida 73.04.23.00.00 del Arancel de Aduanas.

[…]

La mercancía descrita fue declarada bajo la modalidad C350: importación de mercancías con franquicia del gravamen arancelario precedida de importación temporal a corto plazo y clasi-ficada por el declarante autorizado por la subpartida 73.04.23.00.00, liquidando como tributos un arancel del 0% y por concepto de IVA 16%.

[…]

“[…] el Despacho determina que la mercancía importada, clasificada por la subpartida 73.04.23.00.00, no es posible aplicarle el tratamiento arancelario del 0% establecido en la

29 Folios 42 a 49 c.p.



norma que invocó el importador en la declaración de importación y en la licencia de importación soporte de la declaración de importación que es objeto de liquidación oficial de corrección, como lo es el literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992, habida cuenta que al ser clasificada arancelariamente por la subpartida 73.04.00.00 y no estar ésta incluida en la lista de la que gozarían de dicho mecanismo, establecida en el artículo 2 del Decreto 4743 de 2005, ni en los anexos de la Resolución 880 de 2004ni de la Resolución 969 de 2005, mal haría el Despacho extralimitándose en sus funciones al darle aplicación ilegal a la pretendida exención arancelaria, y por tanto le corresponde cancelar la tarifa plena del 15% de gravamen arancelario e IVA del 16%, tal como lo señala el arancel histórico de acuerdo con lo establecido en el artículo 89 del Decreto 2685 de 1999.

Para que una empresa sea beneficiaria de la exención arancelaria prevista en el literal h) del artículo 9 del Decreto 255 de 1992 modificado por el artículo 1 del Decreto 4743 de 2005 es indispensable que se trate de importaciones que sean efectuadas por entidades gubernamentales o empresas que realizan de manera directa actividades de exploración, explotación, beneficio, transformación, transporte o refinación de productos de la industria del carbón y de los hidrocar-buros, tal como lo exige la Resolución 880 del 2 de diciembre de 2004 de la Secretaría General de la Comunidad Andina con la cual se autorizó al Gobierno de Colombia para el otorgamiento de franquicias arancelarias para el sector Hidrocarburos.

[…]

Por lo que se concluye que las exenciones arancelarias para el sector de hidrocarburos y de minería se encuentran circunstancias tal y como lo señala la norma única y exclusivamente a las importaciones realizadas por empresas que de manera directa realicen las actividades de exploración, beneficio, transformación, transporte o refinación de productos de la industria del carbón y de los hidrocarburos. Es decir, que tal beneficio comporta la obligación de quien efectuó la importación de los bienes enlistados en el Decreto 255 de 1992 (Modificado por el Decreto 4743 de 2005); así como lo expresa la Jefe de División de Normativa y Doctrina Aduanera en el Oficio No. 136 de 2007.

[…]

De lo anterior, podemos observar que el importador SUPERIOR ENERGY SERVICES COLOM-BIA LLC SUCRUSAL COLOMBIA con NIT 900.123.314 NO tiene como objeto social realizar directamente actividades de exploración, explotación, beneficio, transformación, transporte o refinación de productos de la industria del carbón y de los hidrocarburos, por el contrario, su actividad va encaminada a prestar servicios entre otros de diagnóstico, mantenimiento y repa-ración de tubería de perforación, así como proporcionar equipos para la industria de producción y explotación de petróleo y gas, conforme su objeto social y la actividad económica registrada en el Registro Único Tributario, por lo que no se podría beneficiar de la exención arancelaria prevista en el literal h del artículo 9 del Decreto 255 de 1992 y artículo 9.1 del mismo, adicionado por el artículo 1 del Decreto 4743 de 2005”.

Según el demandante, si en gracia de discusión se aceptara que la autorización dada por la Comu-nidad Andina en la Resolución No. 880 de 2004 exigía que el beneficio solo cobijara a las empresas que realicen de manera directa ciertas actividades, lo cierto es que, al desarrollar dicha autorización, el gobierno colombiano guardó silencio sobre ese requisito.

Además, el artículo 1 del Decreto 4743 de 2005 solo condiciona la procedencia de la exención a que los bienes importados se destinen a la actividad minera o de hidrocarburos, por lo que pretender que se acredite una calidad especial en cabeza del importador es exigir un requisito adicional que no ha sido previsto en la ley.



Toda vez que, de conformidad con el Acuerdo de Cartagena, Colombia es un país miembro de la Comunidad Andina, solicitó autorización para el otorgamiento de franquicias arancelarias para el sector de hidrocarburos.

La Resolución 880 de 2004, proferida por la Secretaría General de la Comunidad Andina, dispuso lo siguiente:

“Artículo 1.- Autorizar al Gobierno de Colombia el otorgamiento de franquicias arancelarias a la importación de los bienes comprendidos en las subpartidas listadas en el anexo a la presente Resolución.

El Gobierno de Colombia podrá otorgar las franquicias arancelarias autorizadas en el párrafo anterior previa constatación del agotamiento de los medios de abastecimiento subregionales y sólo a las importaciones que sean efectuadas por entidades gubernamentales o empresas que realizan de manera directa actividades de exploración, explotación, beneficio, transformación, transporte o refinación de productos de la industria del carbón y de los hidrocarburos.

Artículo 2.- La autorización a que se refiere el artículo anterior tendrá una vigencia de cinco años a partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución.

Artículo 3.- El Gobierno de Colombia notificará a la Secretaría General las disposiciones nacio-nales mediante las cuales aplicará la presente Resolución. Asimismo, deberá notificar semestral-mente a la Secretaría General la información relativa a los sectores beneficiarios de la franquicia, adjuntando la relación de empresas importadoras, la relación de países exportadores de los bienes importados, el monto de importación y la relación de empresas destinatarias de dichas importaciones. Esta información será puesta en conocimiento de los demás Países Miembros.

Artículo 4.- Si la Secretaría General verifica, de oficio o a petición de algún País Miembro, que se modificaron o cesaron las causas que motivaron la presente Resolución o que se están presentando casos de distorsiones al comercio al interior de la Comunidad Andina, dejará sin efecto parcial o totalmente la autorización conferida por medio de la presente Resolución.

Artículo 5.- En cumplimiento del artículo 17 del Reglamento de Procedimientos Administrativos de la Secretaría General30, comuníquese a los Países Miembros la presente Resolución31.

Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los dos días del mes de diciembre del año dos mil cuatro”

Así, la mencionada resolución de la CAN otorgó autorización al Gobierno de Colombia para el otorga-miento de franquicias arancelarias para el sector de hidrocarburos, condicionada a que las mercancías sean importadas por una entidad gubernamental o por empresas que realizaran, en forma directa, las actividades allí previstas.

De la misma forma, advirtió que si la Secretaría General de la CAN verifica, de oficio o a petición de algún país miembro, que se modificaron o cesaron las causas que motivaron la expedición de dicha

30 Artículo 17.- La Secretaría General notificará a los Países Miembros, a través de sus respectivos organismos nacionales de integración, todas las Resoluciones, dentro de las 24 horas siguientes a su adopción y podrá además enviar copia de ellas a las dependencias correspondientes. La Secretaría General notificará además a los Países Miembros, los demás actos que puedan afectarlos en sus intereses.

31 Artículo 15.- Las Resoluciones de la Secretaría General entrarán en vigencia y producirán sus efectos a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, salvo que la propia Resolución señale una fecha distinta.



resolución o que se están presentando casos de distorsiones al comercio al interior de la Comunidad Andina, dejará sin efecto parcial o totalmente la autorización conferida.

Se debe tener en cuenta que los acuerdos, decisiones, resoluciones y demás documentos que sean expedidos por los órganos competentes de la organización supranacional tienen carácter vinculante para los países signatarios.

De otra parte, es importante anotar que cuando el artículo 3 de la Resolución 880 de 2004 dis-pone que “El Gobierno de Colombia notificará a la Secretaría General las disposiciones nacionales mediante las cuales aplicará la presente Resolución”, no está condicionando la aplicabilidad de la resolución a la legislación interna. Por el contrario, sobre la base de que la resolución es aplicable directamente, fija, como mecanismo de control, la obligación, a cargo de los países miembros, de informar a la Secretaría General de la CAN las normas internas que se han expedido para dar cumplimiento a esa resolución.

Por medio de la Ley 457 de 1998 se aprobó el protocolo modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. El artículo primero dispuso que las resoluciones de la Secretaría General hacen parte del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Y el artículo 3, previó que tales resoluciones son directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que señalen una fecha posterior. Al efecto, las referidas normas disponen lo siguiente:

LEY 457 DE 1998

(4 DE AGOSTO)

“Por medio de la cual se aprueba el ‘Protocolo modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena”, suscrito en la ciudad de Cochabamba (Bolivia) a los veintiocho (28) días del mes de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996)”.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

Visto el texto del “PROTOCOLO MODIFICATORIO DEL TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA”, suscrito en la ciudad de Cochabamba (Bolivia) a los veintiocho (28) días del mes de mayo de mil novecientos noventa y seis (1996)

PROTOCOLO MODIFICATORIO DEL TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA

Los Gobiernos de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, teniendo en cuenta las modificaciones introducidas por el Protocolo Modificatorio del Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena), aprobado en Trujillo, Perú el 10 de marzo de 1996.

CONVIENEN, en celebrar el siguiente Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena:

PRIMERO.- Modifíquese el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, de acuerdo con el siguiente texto:



“TRATADO DE CREACIÓN DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA

CAPÍTULO I

DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

DE LA COMUNIDAD ANDINA

Artículo 1.- El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina Comprende:

a) El acuerdo de Cartagena, sus Protocolos e Instrumentos adicionales;

b) El presente Tratado y sus Protocolos Modificatorios;

c) Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina;

d) Las Resoluciones de la Secretaría General de la Comunidad Andina; y,

e) Los Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten los Países Miembros entre sí y en el marco del proceso de la integración subregional andina.

Artículo 2.- Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina.

Artículo 3.- Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior.

Cuando su texto así lo disponga, las Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro.

Artículo 4.- Los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Se comprometen, asimismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación.

En consecuencia, las resoluciones de la Secretaría General de la CAN son directamente aplicables en los países miembros, a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que estas señalen una fecha posterior. Adicionalmente, la autorización conferida en la Resolución 880 de 2004 de la CAN, se otorgó con la advertencia de que si se verifica que se modificaron las causas que motivaron la resolución o que se presentan casos de distorsiones al comercio al interior de la Comunidad Andina, se dejará sin efecto la autorización conferida.

Igualmente, toda vez que se trata del otorgamiento de franquicias arancelarias, el gobierno colombiano debe ser estricto en el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Resolución 880 de 2004 de la CAN. Por ende, no puede aducirse, como lo hace la demandante, que si al desarrollar dicha autorización el gobierno colombiano guardó silencio sobre el requisito que el organismo multilateral exigió, debe entenderse que este desapareció.



Además, en la parte considerativa del Decreto 4743 del 30 de diciembre de 2005 este requisito fue tenido en cuenta y si bien no fue incluido en el artículo 1 del citado decreto, se reitera que las resoluciones de la Secretaría General de la CAN son directamente aplicables en los países miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo. En consecuencia, son de obligatorio cumplimiento.

En efecto, el Decreto 4743 del 30 de diciembre de 2005 dispuso lo siguiente:

Decreto 4743

30/12/2005

“Por medio del cual se adiciona el Decreto 255 del 11 de febrero de 1992 y se dictan otras disposiciones”.

CONSIDERANDO

“(…)

Que la Secretaría General de la Comunidad Andina mediante Resolución 880 del 2 de diciembre de 2004, autorizó al Gobierno de Colombia el otorgamiento de franquicias arancelarias a la importación de los bienes comprendidos en las subpartidas listadas en el anexo de la citada resolución, por el término de cinco (5) años, a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.

Que en la misma resolución la Secretaría General determinó que las importaciones deben ser efec-tuadas por entidades gubernamentales o por empresas que realice de manera directa actividades de exploración, explotación, beneficio, transformación, transporte o refinación de productos de la industria minera y de hidrocarburos.

“(…)

DECRETA

Artículo 1. Adiciónase el Decreto 255 de 1992 con el siguiente artículo:

“Artículo 9.1 Las exenciones arancelarias de que trata el literal h) del artículo 9 del presente decreto serán aplicables a las importaciones de maquinaria, equipos y repuestos destinados a la explotación, beneficio, transformación y transporte de la actividad minera y a la explotación, transporte por ductos y refinación de hidrocarburos.

Artículo 2. Para efectos de lo previsto en el artículo 9.1 del Decreto 255 de 1992, la exención de gra-vámenes arancelarios para las actividades del sector minero y de hidrocarburos fijados en el presente decreto, será aplicable a las importaciones de las subpartidas arancelarias relacionadas a continuación, por un término de cinco años”.

Toda vez que, como quedó anotado, el beneficio arancelario opera para las importaciones efectua-das por entidades gubernamentales o por empresas que realicen de manera directa actividades de exploración, explotación, beneficio, transformación, transporte o refinación de productos de la industria minera y de hidrocarburos, debe dilucidarse si la demandante cumple tal requisito.



Según el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, el objeto social de la actora es el siguiente32:

“OBJETO SOCIAL: EL OBJETIVO CORPORATIVO DE LA SUCURSAL, ESTABLECIDA EN COLOMBIA INCLUYE LO SIGUIENTE: 1. PROPORCIONAR SERVICIOS ESPECIALES Y EQUIPOS PARA LAS INDUSTRIAS DE PRODUCCIÓN Y EXPLOTACIÓN DE PETRÓLEO Y GAS, Y CUALQUIER OTRA ACTIVIDAD REQUERIDA O INCIDENTAL A LO ANTERIOR. 2. PRESTAR SERVICIOS DE DIAGNOSTICO, INSPECCIÓN, MANTENIMIENTO Y REPARACIÓN DE EQUIPOS E EXPLORACIÓN DE PETRÓLEO Y GAS, PRODUCCIÓN, Y EQUIPOS RELA-CIONADOS. 3. PRESTAR SERVICIOS DE DIAGNÓSTICO, INSPECCIÓN, MANTENIMIENTO Y REPARACIÓN DE TUBERÍA DE PERFORACIÓN, CUBIERTA, PRODUCCIÓN, TUBERÍA DE CONDUCCIÓN Y OTRAS HERRAMIENTAS Y EQUIPOS UTILIZADOS EN LA EXPLORACIÓN O PRODUCCIÓN DE PETRÓLEO Y GAS. 4. REALIZAR TAREAS MECÁNICAS INDUSTRIALES Y SOLDADURA ESPECIAL EN TUBERÍA, Y OTRAS HERRAMIENTAS Y EQUIPOS UTILIZADOS EN LA EXPLORACIÓN Y PRODUCCIÓN DE PETRÓLEO Y GAS. 5. IMPORTAR, EXPORTAR, VENDER, ALQUILAR Y TRANSPORTAR TODA CLASE DE EQUIPOS Y PARTES PARA LA INDUSTRIA DEL PETRÓLEO DEL GAS”. (Se subraya)

Así, el objeto social de la actora es prestar servicios especiales y equipos a las empresas que se dedican a las industrias de producción y explotación de petróleo y gas, lo que pone en evidencia que no desarrolla directamente las actividades de exploración, explotación, beneficio, transformación, transporte o refinación de productos de la industria minera y de hidrocarburos, como lo exige la Reso-lución 880 del 2 de diciembre de 2004 de la CAN, para acceder a la franquicia arancelaria cuestionada.

En consecuencia, la actora no tiene derecho a la exención del arancel, como lo determinó la DIAN.

Comoquiera que la demandante no tiene derecho a gozar del beneficio arancelario por la importación de los bienes de que da cuenta la declaración presentada el 10 de marzo de 2009, no es procedente analizar si la subpartida arancelaria en la que clasificó los bienes importados está exenta o no.

Desconocimiento de los Conceptos 52696 de 2007 y 32660 de 2008 y 16330 de 9 de marzo de 2010 de la Oficina Jurídica de la DIAN

Según el apelante, la DIAN desconoció los Conceptos 52696 de 2007 y 32660 de 2008, referentes a la facultad que tienen los Ministerios de Comercio, Industria y Turismo y de Minas y Energía para reconocer la exención arancelaria de que trata el Decreto 4743 de 2005, mediante el otorgamiento de licencias de importación.

De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 3803 de 200633, se encuentran sometidas al régimen de licencia previa, las importaciones en las que se solicite exención de gravámenes arancelarios y corresponde al Comité de Importaciones del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, expedirlas.

32 Folio 25 a 27 c.p.33 ARTÍCULO 3. La licencia previa será obligatoria para los bienes incluidos en las listas correspondientes a dicho régimen por

las entidades competentes, así como respecto de aquellos bienes objeto de licencia de importación no reembolsable en las condiciones establecidas en el presente decreto; aquellas en que se solicite exención de gravámenes arancelarios; las legalizaciones de acuerdo con las normas vigentes aduaneras; las que amparen mercancía usada, imperfecta, reparada, reconstruida, restaurada (refurbished), subestandar, remanufacturada, saldos de inventario; las que utilicen el sistema de licencia anual; las presentadas por las entidades oficiales con excepción de la gasolina, urea y demás combustibles. Las solicitudes de licencia previa de los bienes señalados en el parágrafo del artículo anterior, deberán cumplir además con el requisito, permiso o autorización establecido por la autoridad competente.



Así, cuando en la declaración de importación se solicite la exención de gravámenes arancelarios, como en este caso, corresponde al Comité de Importaciones de ese Ministerio expedir la licencia previa. Para el efecto, deben obtenerse las autorizaciones o vistos buenos de las entidades correspondientes.

En el caso concreto, por tratarse de bienes relacionados con el sector de hidrocarburos, correspondía al Ministerio de Minas y Energía emitir dicho visto bueno, como en efecto lo hizo.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el análisis efectuado tanto por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, como por el Ministerio de Minas y Energía, parten de la información suministrada por el declarante y, en todo caso, el hecho de que el gobierno otorgue una licencia previa con los vistos buenos correspondientes, no significa que se garantice que la declaración de importación es correcta o que el gobierno concedió la exención tributaria, pues la exención proviene de la norma aduanera, no de la licencia de importación previa.

Además, debe tenerse en cuenta que los artículos 469 y 470 del Decreto 2685 de 1999 señalan lo siguiente:

“ARTÍCULO 469. FISCALIZACIÓN ADUANERA.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales tendrá competencia para adelantar las in-vestigaciones y desarrollar los controles necesarios para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas aduaneras, simultáneamente al desarrollo de las operaciones de comercio exterior, o mediante la fiscalización posterior que se podrá llevar a cabo para verificar el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, o integralmente, para verificar también el cumplimiento de las obligaciones tributarias y cambiarias de competencia de la entidad.

“(…)

ARTÍCULO 470. FACULTADES DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL.Dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá:

“(…)

c) Verificar la exactitud de las declaraciones, documentos soporte u otros informes, cuando lo considere necesario para establecer la ocurrencia de hechos que impliquen un menor monto de la obligación tributaria aduanera o la inobservancia de los procedimientos aduaneros”.

Así pues, a quien corresponde verificar la exactitud de la declaración de importación y la correcta determinación de los tributos aduaneros es a la DIAN, para lo cual debe sujetarse a las normas que regulan, entre otros aspectos, los beneficios o tratamientos preferenciales.

En ese orden de ideas, si bien el Ministerio de Minas y Energía tiene la potestad para emitir el visto bueno y expedir la licencia previa, en relación con una exención aduanera, por tratarse de bienes relacionados con el sector de hidrocarburos, la DIAN es quien tiene la competencia de fiscalizar las declaraciones en las que los importadores soliciten una exención aduanera, con el fin de verificar el correcto cumplimiento de las obligaciones aduaneras a su cargo.

Así pues, la DIAN no desconoció los Conceptos 52696 de 2007 y 35660 de 2008 pues una cosa es el otorgamiento de las licencias de importación, que no implica el otorgamiento de exenciones, pues estas provienen de la ley, y otra, la fiscalización de las declaraciones de importación en las que se reconozcan beneficios arancelarios, competencia que tiene la DIAN para verificar la correcta determinación de los tributos aduaneros. No prospera el cargo.



Las razones anteriores corroboran que no prosperan las pretensiones de la demanda. No obstante, la Sala analiza si debe aplicarse el principio de favorabilidad, en materia aduanera, de que trata el artículo 520 del Estatuto Aduanero.

Lo anterior, porque, como concluye más adelante, este principio se aplica, aun de oficio, tanto por la Administración como por la Jurisdicción. En consecuencia, es irrelevante que la apelante hubiera pedido la aplicación de este principio solo con ocasión del recurso de apelación.

Aplicación del principio de favorabilidad en materia aduanera

Comoquiera que no procede la exención arancelaria alegada, conforme con el artículo 89 del Decreto 2685 de 1999 y el Decreto 4589 del 27 de diciembre de 200634, la DIAN precisó que el bien importado por la demandante está gravado con un arancel del 15%.

Pues bien, los artículos 512, 513 y 520 del Decreto 2685 de 1999 señalan lo siguiente:

“ARTÍCULO 512. ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECIDE DE FONDO. Vencido el término previsto en el inciso primero del artículo 505-1 del presente decreto o el término previsto en el inciso segundo del artículo 510 sin que se hubiere presentado el documento de objeción a la aprehensión o la respuesta al requerimiento especial aduanero, la autoridad aduanera dispondrá de quince (15) días para decidir de fondo sobre la situación jurídica de la mercancía aprehen-dida, mediante resolución motivada y de treinta (30) días para expedir el acto administrativo que decida de fondo sobre la imposición de la sanción, la formulación de la liquidación oficial o el archivo del expediente, si a ello hubiere lugar.

“ARTÍCULO 513. LIQUIDACIÓN OFICIAL DE CORRECCIÓN. La autoridad aduanera podrá expedir liquidación oficial de corrección cuando se presenten los siguientes errores en las decla-raciones de importación: subpartida arancelaria, tarifas, tasa de cambio, sanciones, operación aritmética, modalidad o tratamientos preferenciales.

Igualmente se podrá formular liquidación oficial de corrección cuando se presente diferencia en el valor aduanero de la mercancía, por averías reconocidas en la inspección aduanera”.

“ARTÍCULO 520. DISPOSICIÓN MÁS FAVORABLE. Si antes de que la autoridad aduanera emita el acto administrativo que decide de fondo, se expide una norma que favorezca al intere-sado, la autoridad aduanera deberá aplicarla obligatoriamente, aunque no se haya mencionado en la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero”.

Así, el Estatuto Aduanero reconoce expresamente la aplicación del principio de favorabilidad cuando se expida una norma que favorezca al interesado, antes de que la autoridad aduanera expida el acto administrativo que decide de fondo, como la liquidación oficial de corrección, aunque el contribuyente no invoque la aplicación de dicha norma.

La aplicación del principio de favorabilidad constituye una manifestación del derecho al debido pro-ceso a que tiene derecho cualquier persona y que por mandato constitucional se aplica a toda clase de actuaciones administrativas y judiciales (artículo 29 [1] de la Constitución Política).

34 “Por el cual se adopta el Arancel de Aduanas y otras disposiciones”.



Este principio es aplicable, de oficio, tanto por la Administración como por la Jurisdicción, pues esta debe garantizar el debido proceso y el derecho de defensa. Y en este caso, el derecho al debido proceso de la demandante implica la aplicación de la norma más favorable, con fundamento en el artículo 520 del Estatuto Aduanero, como pasa a explicarse.

En el caso concreto, según los artículos 507, 512 y 513 del Decreto 2685 de 1999 la liquidación oficial de corrección constituye el acto que, previa formulación de requerimiento especial aduanero, dentro de una investigación por error en la liquidación de tributos aduaneros, decide de fondo el asunto.

Al momento de la expedición de la liquidación oficial de corrección (7 de marzo de 2012), estaba vigente el Decreto 4114 de 2010, que redujo al 5% el arancel para los bienes de la subpartida 73.04.23.00.00, que, como se precisó, había sido determinado por la DIAN en $69.150.000, que corresponde al 15% de la base para liquidar el arancel ($460.999.649).

En aplicación del principio de favorabilidad, procede la liquidación del arancel a cargo de la actora en el 5% de la base para liquidarlo, ya precisada, lo que arroja una suma de $23.050.000.

Es de anotar que el artículo 4 [parágrafo 4] de la Ley 1609 de 201335 dispuso que “Para efectos del principio de favorabilidad la autoridad aduanera en el proceso sancionatorio y de decomiso de mercancías, aplicará oficiosamente las normas que favorezcan al interesado aun cuando no hayan sido solicitadas o alegadas. Se excepciona de este tratamiento lo relativo a los aranceles y tributos aduaneros” (Subraya la Sala).

Así pues, a partir de la entrada en vigencia de la citada ley36 no se aplica el principio de favorabili-dad en la determinación oficial de aranceles y tributos aduaneros y solo se aplica a las sanciones en materia aduanera.

Por lo anterior, se revoca la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones de la demanda (numeral 1 de la parte resolutiva). En su lugar, se anulan parcialmente los actos demandados y con fundamento en el artículo 170 del C.C.A. de que se declare que no debe suma alguna por tributos ni sanciones, a título de restablecimiento del derecho practica nueva liquidación de tributos aduaneros.

Tal liquidación procede porque la reliquidación del arancel afecta la liquidación del IVA37 y estos valores afectan la sanción por errores en la declaración38. La liquidación que practica la Sala es la siguiente:

35 “Por la cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas”.

36 Diario Oficial 48661 de 2 de enero de 2013.37 “Artículo 459 del Estatuto Tributario. Modificado Ley 633 de 2000, art 126. Base gravable en las importaciones. La

base gravable, sobre la cual se liquida el impuesto sobre las ventas en el caso de las mercancías importadas, será la misma que se tiene en cuenta para liquidar los derechos de aduana, adicionados con el valor de este gravamen.

[…]”.38 Artículo 482 del Estatuto Aduanero INFRACCIONES ADUANERAS DE LOS DECLARANTES EN EL RÉGIMEN DE

IMPORTACIÓN Y SANCIONES APLICABLES. Las infracciones aduaneras en que pueden incurrir los declarantes del régimen de importación y las sanciones asociadas a su comisión son las siguientes:

[…] 2.2 Incurrir en inexactitud o error en los datos consignados en las Declaraciones de Importación, cuando tales inexactitudes

o errores conlleven un menor pago de los tributos aduaneros legalmente exigibles. La sanción aplicable será de multa equivalente al diez por ciento (10%) del valor de los tributos dejados de cancelar.



DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN No. 07817310003238 del 10/03/2009

CONCEPTO

VALOR VALOR VALOR DIFERENCIA LIQ. PRIVADA Y LIQ. CONSEJO DE

ESTADO% LIQ. PRIVADA % LIQ. OFICIAL % LIQ. CONSEJO

DE ESTADO

SUB. ARANCELARIA 73.04.23.00.00 73.04.23.00.00 73.04.23.00.00

VALOR FOB 174.150,00 174.150,00 174.150,00

FLETE SEGUROS Y GASTOS USD

6.276,86 6.276,86 6276,86

VALOR ADUANA USD 180.426,86 180.426,86 180.426,86

TASA DE CAMBIO 2.555,05 2.555,05 2.555,05

BASE PARA LIQUIDAR ARANCEL

460.999.649,00 460.999.649,00 460.999.649,00

TOTAL ARANCEL 0% 0,00 15% 69.150.000,00 5% 23.050.000,00 23.050.000,00

BASE PARA LIQUIDAR IVA 460.999.649,00 530.149.649,00 484.049.649,00

TOTAL IVA 16% 73.760.000,00 16% 84.824.000,00 16% 77.448.000,00 3.688.000,00

VALOR TRIBUTOS ADUANEROS

73.760.000,00 153.974.000,00 100.498.000,00 26.738.000,00

SANCIÓN 10% 0% 0,00 10% 8.021.000,00 10% 2.674.000,00 2.674.000,00

VALOR TRIBUTOS Y SANCIÓN

73.760.000,00 161.995.000,00 103.172.000,00 29.412.000,00

En suma, se anulan parcialmente los actos demandados y como restablecimiento del derecho se fija como mayor valor a cargo de la actora por concepto de tributos aduaneros y sanciones, la suma de $29.412.000. En lo demás, se confirma la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE el numeral primero de la sentencia apelada. En su lugar, dispone


66 JURISPRUDENCIA - TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMRCA JURISPRUDENCIA - TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMRCA

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Corrección 03-241-201-639-1-0530 de 7 marzo de 2012 y de la Resolución 1-00-223-10105 de 29 de junio de 2012.

A título de restablecimiento del derecho, FÍJASE como mayor valor a cargo de la actora la suma de $29.412.000, por concepto de tributos aduaneros y sanciones, según la liquidación practicada por la Sala.

En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

[…]

tribunal administrativo de CundinamarCa

NOTA DE RELATORÍA: Para que el valor de los pagos o cánones por concepto de marcas comerciales, patentes y derechos de licencia se adicione al precio (realmente pagado o por pagar) de las mercancías en orden a asignar el valor de aduanas es requisito sine qua non verificar el concurso simultáneo o concurrente de ciertas exigencias, a saber:

Que el canon no éste incluido en el precio realmente pagado o por pagar.Que el pago se base en datos objetivos y cuantificables, lo cual, recaba la Sala, comporta que el valor de la regalía tenga sustento en cifras conocidas y soportadas en documentos pertinentes.Que el pago de la regalía esté relacionado con las mercancías importadas.Que el pago de la regalía constituya condición de venta de la mercancía que se importa.

SENTENCIA DE 20 DE AGOSTO DE 2015EXPEDIENTE: 2013-00094-01

Magistrada Ponente: Dra. Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda. Actor: Nestlé Purina Pet Care de Colombia S.A.

[…]

VII. CONSIDERACIONES

Corresponde en esta instancia resolver el recurso de apelación interpuesto mediante apoderada judicial de la parte demandante contra la sentencia de 7 de julio de 2014, proferida por el JUZGADO CUARENTA Y CUATRO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ que negó las súplicas de la demanda, al considerar que el pago del canon o derecho de licencia es una condición de venta de las mercancías importadas, por lo cual debe pagarse el valor de las regalías antes de comercializar el bien importado.

7.1. Vistos los extremos que plantea la contienda, al decidirla es preciso resolver el siguiente problema jurídico: i) 1) ¿Los pagos realizados por concepto de regalías por licencias cumplen con los requisitos para adicionarse al valor de aduanas de los productos importados?, y, 2) ¿El pago de regalías por parte de una sociedad importadora a empresas licenciatarias por concepto de uso de marcas comporta que dichos pagos constituyan una condición de venta de los productos importados?


67JURISPRUDENCIA - TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMRCA JURISPRUDENCIA - TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMRCA

7.2.1. VALORACIÓN ADUANERA - INCORPORACIÓN DE REGALÍAS

Sea lo primero señalar que la Decisión 571 de la Comunidad Andina, norma de prevalente aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano, para la determinación del valor en aduana de las mercancías, remite al Acuerdo de Valoración de la OMC1, como se muestra a continuación:

“CAPÍTULO 1. ÁMBITO DE APLICACIÓN

ARTÍCULO 1.- BASE LEGAL. Para los efectos de la valoración aduanera, los Países Miembros de la Comunidad Andina se regirán por lo dispuesto en el texto del «Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994», en adelante llamado Acuerdo sobre Valoración de la OMC anexo a esta Decisión, por la presente Decisión y su Reglamento Comunitario que al efecto se adopte mediante Resolución de la Secretaría General.

CAPÍTULO II.- DETERMINACIÓN DEL VALOR EN ADUANA

ARTÍCULO 2.- VALOR EN ADUANA. El valor en aduana de las mercancías importadas será determinado de conformidad con los métodos establecidos en los artículos 1 a 7 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y sus respectivas Notas Interpretativas, teniendo en cuenta los lineamientos generales del mismo Acuerdo, de la presente Decisión y su reglamento”. (Negrillas fuera de texto)

En consecuencia, la Secretaría General mediante la Resolución CAN 846 de 2004 adoptó el regla-mento comunitario sobre la aplicación del valor en aduana de las mercancías, el cual desarrolla los procedimientos aplicables a los conceptos previstos en la Decisión 571:

“ARTÍCULO 1. VALOR EN ADUANA DE LAS MERCANCÍAS IMPORTADAS.

1. El valor en aduana de las mercancías importadas es la base imponible para la liquidación de los Derechos de Aduana ad-valórem, será determinado de conformidad con los métodos y procedimientos del Acuerdo sobre Valoración de la OMC, en concordancia con lo establecido en la Decisión 571 y en el presente Reglamento.

2. El valor en aduana podrá ser considerado para conformar la base gravable para los demás Derechos e Impuestos a la Importación definidos en las normas comunitarias, de conformidad con lo señalado en el presente reglamento y en las respectivas legislaciones nacionales.

Para efectos de la interpretación y aplicación de las disposiciones contenidas en el Acuerdo sobre Valoración de la OMC, en la Decisión 571 y en el reglamento se adoptaron las siguientes definiciones:

“ARTÍCULO 2. DEFINICIONES.

(…)

a) Acuerdo sobre Valoración de la OMC:

El Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Adua-neros y Comercio de 1994 de la Organización Mundial del Comercio.

1 En el ámbito internacional la Organización Mundial del Comercio adoptó en materia de valoración de la mercancía en aduana, el Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre aranceles aduaneros y comercio de 1994, la cual fue a su vez prohijada por el Estado Colombiano a través de la Ley 170 de 1994 cuando se adhirió como miembro a dicha institución.



b) Datos objetivos y cuantificables:

Aquellos que pueden demostrarse con elementos de hecho físicos, tales como, documentos escritos o medios magnéticos. Son susceptibles de cálculos matemáticos y/o de verificación.

c) Mercancía:

Todo bien susceptible de ser transportado, clasificado en la nomenclatura NANDINA y sujeto a control aduanero.

(…)

k) Venta:

Operación de comercio mediante la cual se transfiere la propiedad de una mercancía a cambio del pago de un precio, que puede revestir diferentes formas, una suma de dinero, créditos documentarios, instrumentos negociables o cualquier título representativo de los mismos y, en general, cualquier forma de contraprestación que implique la existencia del precio pagado” (Subrayas fuera de texto).

Por su parte, el Decreto 2685 de 1999 -Estatuto Aduanero Colombiano-, en consonancia con el Acuerdo de la OMC prescribe en relación con el método para determinar el valor en aduana de las mercancías lo siguiente:

“ARTÍCULO 247. Los métodos para determinar el valor en aduana según el Acuerdo son los siguientes:

Método del “Valor de Transacción”. Se regirá por lo dispuesto en los artículos 1 y 8 del Acuerdo y sus notas interpretativas

Método del “Valor de Transacción de Mercancías Idénticas”. Se regirá por el artículo 2 del Acuerdo y su Nota Interpretativa.

Método del “Valor de Transacción de Mercancías Similares”. Se regirá por el artículo 3 del Acuerdo y su Nota Interpretativa.

Método “Deductivo”. Se regirá por el artículo 5 del Acuerdo y su Nota Interpretativa.

Método del “Valor Reconstruido”. Se regirá por el artículo 6 del Acuerdo y su Nota Interpretativa.

Método del “Último Recurso”. Se regirá por el artículo 7 del Acuerdo y su Nota Interpretativa”. (Negrillas y Subrayas fuera de texto)

De lo anterior se extrae que la legislación colombiana se rige en lo atinente al valor en aduana de la mercancía importada por lo establecido en los acuerdos internacionales y comunitarios suscritos, adoptados por el Gobierno Nacional, los cuales, de acuerdo al bloque de constitucionalidad (artí-culos 9, 53, 93, 94, 102 y 214 de la Carta Política) por ser de orden supranacional, priman sobre la legislación interna.

En ese orden de ideas, tiénese que de conformidad con el artículo 6 de la Resolución CAN 846 de 2004, el método de valoración de la mercancía cuando la importación obedece a una venta corresponde



al Método de valor de transacción2, definido por el Acuerdo OMC como el precio realmente pagado o por pagar de las mercancías cuando se venden para su importación, ajustado con las adiciones aludidas expresamente señaladas en el artículo 8 ibídem y 18 de la Decisión CAN 571 de 2003, verbigracia, los cánones por regalías, entre otros.

Con todo, para la Sala es menester revisar el numeral 1 del Artículo 8 del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, que a la letra reza:

“ARTÍCULO 8. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas:

a) los siguientes elementos, en la medida en que corran a cargo del comprador y no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar de las mercancías:

(…)

c) Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valo-ración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar.

(…)” (Resaltas fuera de texto)

A su turno, la nota interpretativa3 al artículo 8 consignada en el Anexo 1 del Acuerdo OMC de Valo-ración Aduanera señala lo siguiente:

“(…) PÁRRAFO 1 C)

1. Los cánones y derechos de licencia que se mencionan en el párrafo 1 c) del artículo 8 podrán comprender, entre otras cosas, los pagos relativos a patentes, marcas comer-ciales y derechos de autor. Sin embargo, en la determinación del valor en aduana no se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas los derechos de reproducción de dichas mercancías en el país de importación.

2 “NORMAS DE VALORACIÓN EN ADUANA. ARTÍCULO 1. 1. El valor en aduana de las mercancías importadas será el valor de transacción, es decir, el precio realmente pagado

o por pagar por las mercancías cuando éstas se venden para su exportación al país de importación, ajustado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

a) que no existan restricciones a la cesión o utilización de las mercancías por el comprador, con excepción de las que: i) impongan o exijan la ley o las autoridades del país de importación; ii) limiten el territorio geográfico donde puedan revenderse las mercancías; o iii) no afecten sustancialmente al valor de las mercancías; b) que la venta o el precio no dependan de ninguna condición o contraprestación cuyo valor no pueda determinarse con

relación a las mercancías a valorar; c) que no revierta directa ni indirectamente al vendedor parte alguna del producto de la reventa o de cualquier cesión o

utilización ulteriores de las mercancías por el comprador, a menos que pueda efectuarse el debido ajuste de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8; y

d) que no exista una vinculación entre el comprador y el vendedor o que, en caso de existir, el valor de transacción sea aceptable a efectos aduaneros en virtud de lo dispuesto en el párrafo 2”.

3 El artículo 14 del Acuerdo y el artículo 4 del Reglamento 846 de 2004 de la Decisión CAN 571 disponen que las notas explicativas del Anexo I forman parte integrante de ellos y deben interpretarse y aplicarse conjuntamente.



2. Los pagos que efectúe el comprador por el derecho de distribución o reventa de las mercancías importadas no se añadirán al precio realmente pagado o por pagar cuando no constituyan una condición de la venta de dichas mercancías para su exportación al país importador”.

A su vez, el artículo 26 de la Resolución No. 846 de 2004 dispone respecto de los cánones y dere-chos de licencia:

“ARTÍCULO 26. CÁNONES Y DERECHOS DE LICENCIA.

1. Los “cánones y derechos de licencia” se refieren en general a los pagos por los derechos de propiedad intelectual necesarios para:

a) Producir o vender un producto o una mercancía con el uso o la incorporación de patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos, modelos y conocimientos técnicos de fabricación, procedimientos de fabricación, o cualquier otro derecho de propiedad industrial contemplado en la Decisión 486, o en las que la sustituyan o modifiquen.

b) Utilizar, fabricar o revender un producto o una mercancía con el uso de derecho de autor o derechos conexos contemplados en la Decisión 351 o en las que la sustituyan o modifiquen.

(…)

2. El canon o el derecho de licencia sólo se sumará al precio realmente pagado o por pagar, si ese pago:

a) está relacionado con la mercancía que se valora.

b) constituye una condición de venta de dicha mercancía, y

c) se basa en datos objetivos y cuantificables.

d) no está incluido en el precio realmente pagado o por pagar

Cuando el comprador pague un canon o un derecho de licencia a un tercero, la condición de que esté relacionado con la mercancía que se valora y que constituya una condición de venta de dicha mercancía, sólo se considerará cumplida, si el vendedor, o una persona vinculada al mismo, exige al comprador que efectúe dicho pago.

A tales efectos se considerará que la condición de venta no necesariamente debe estar prevista de manera expresa en un contrato sino que esta pueda probarse con los ele-mentos de hecho de las operaciones comerciales.

Cuando el método de cálculo del importe de un canon o de un derecho de licencia se refiera al precio de la mercancía importada, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el pago de dicho canon o derecho de licencia está relacionado con la mercancía que se valora.

(…)

5. Cuando en el momento de la importación se desconozca el monto exacto de los cáno-nes y derechos de licencia, debido a que se determinan bajo la forma de un porcentaje calculado sobre el precio de reventa de la mercancía importada, el ajuste podrá hacerse



indicándolo en la Declaración Andina del Valor, mediante la estimación de un importe pro-visional en esta misma declaración, pero advirtiendo tal circunstancia. En este último caso se procederá conforme a lo estipulado en la Resolución que adopta la Declaración Andina del Valor.

6. Los pagos que efectúe el comprador por los derechos de distribución o reventa de las mercancías importadas, no se añadirán al precio pagado o por pagar, siempre que dichos pagos no constituyan una condición de la venta de las mercancías para su exportación al Territorio Aduanero Comunitario donde se importen esas mercancías. En ningún caso se añadirán los derechos de reproducción de dichas mercancías en el país de importación (Destaca la Sala)

Del marco normativo trascrito, se desprende que para que el valor de los pagos o cánones por concepto de marcas comerciales, patentes y derechos de licencia se adicione al precio (realmente pagado o por pagar) de las mercancías en orden a asignar el valor de aduanas es requisito sine qua non verificar el concurso simultáneo o concurrente de ciertas exigencias, a saber:

1) Que el canon no éste incluido en el precio realmente pagado o por pagar

2) Que el pago se base en datos objetivos y cuantificables, lo cual, recaba la Sala, comporta que el valor de la regalía tenga sustento en cifras conocidas y soportadas en documentos pertinentes.

3) Que el pago de la regalía esté relacionado con las mercancías importadas, lo cual, aclara la Sala, en el caso de venta de mercancías como en el sub júdice, implica que el pago de la regalía esté ligado a la reventa de las mercancías terminadas señaladas en la declaración de importación, el uso de la marca, etc. Nótese, además que de conformidad con el artículo 26 ejusdem, el pago de dicho canon o derecho de licencia en la valoración que derive del precio de las mercancías, por ejemplo, el valor de transacción, se presume que está relacionado con la mercancía que se valora.

4) Que el pago de la regalía constituya condición de venta de la mercancía que se importa, es decir, que la sociedad proveedora en el extranjero o un tercero vinculado a éste exijan el pago del derecho de licencia para que se le haga el suministro al importador, en el sub júdice NESTLÉ DE COLOMBIA, de la mercancía objeto de importación. Al respecto, conviene aclarar que la doctrina internacional ha convergido en señalar que el vocablo “condición” de venta para efectos de la interpretación y aplicación de la normativa en materia de valoración aduanera no encarna su acepción común en materia contractual como el hecho del que pende el nacimiento o extinción de una obligación, sino que traduce4 el mero condicionamiento o exigencia indispensable que hace el vendedor del extranjero de las mercancías a la sociedad que importa, de suerte que la compra de los productos por parte del importador o, en sentido contrario, la posibilidad de vender y/o entregar las mercancías por parte del proveedor del extranjero depende de que previa, concomitante, e, inclusive, posteriormente5, quien hace importación pague la regalía a éste o a un tercero vinculado que así lo exija.

4 Partiendo del significado natural de la expresión, la Sala destaca que de acuerdo con la definición del diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, se entiende por condición de venta aquélla “situación o circunstancia indispensable para la existencia de la otra”, luego, mutatis mutandi, desde la óptica aduanera y, en especial, en materia de valoración, significa el canon del pago que es exigido por el vendedor de las mercancías como requisito indispensable para que la venta se realice, de forma que el comprador no puede adquirir las mercancías si no acepta pagar bien sea de forma directa o indirecta al vendedor los derechos de licencia.

5 Más adelante se verá que el pago de las regalías, en efecto, generalmente ocurre de forma posterior a la importación liquidándose el canon sobre el precio de venta de la mercancía en el territorio del al cual se introdujo.



Desde tal perspectiva, la Sala encuentra necesario para efectos de establecer la procedencia del ajuste con el valor del canon o derecho de licencia al valor de aduana de las mercancías reportadas en las declaraciones de importación presentadas en los meses de enero a marzo de 2010, analizar el cumplimiento de todos los presupuestos normativos, dentro de los cuales se encuentran los hechos de que los pagos del 1% del valor neto de las ventas en Colombia hecho a SPN S.A. y CPW S.A. se relacionen con la mercancía y que constituyan una condición impuesta por el vendedor como requisito para la venta de dicha mercancía.

7.2.3. Acervo probatorio

Visto el anterior contexto, la Sala procede a realizar una breve reseña del acervo probatorio obrante en el plenario con el fin de identificar los hechos relevantes que permitan esclarecer de dónde surgen las posturas de ambas partes y los puntos cardinales de la controversia.

• Diligencias de fiscalización de 5 de octubre de 2012, por medio de la cual se solicitó documen-tación relacionada con las regalías pagadas en los años 2010 y se entregó un cuestionario para responder asuntos particulares sobre el tema (fls. 2 a 3 C.A. del exp.).

• Comunicación de NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. fechada el 16 de noviembre de 2012, dando respuesta a cada uno de los puntos del requerimiento (fls. 5 y 6 C.A. del exp.).

• Declaraciones de importación de los meses de enero a marzo del año 2010 de la sociedad demandante (fls. 7 a 658 C.A. del exp.) y documentos soportes enviados por el representante legal de la demandante.

• Requerimiento Especial Aduanero No. 1-03-238-419-435-5-008346 de 20 de diciembre de 2012, en el cual se propone corregir las Declaraciones de Importación de los meses de enero a marzo del año 2010 (fls. 844 a 856 del C.A.).

• Respuesta de NESTLÉ COLOMBIA al requerimiento especial, en el cual se opone a las glosas formuladas por cuanto, a su juicio, la Administración sin sustento probatorio hace una equivocada interpretación del contrato de propiedad intelectual suscrito con su casa matriz para aumentar el valor de aduanas y, por consiguiente, el arancel de las declaraciones de importación (fls. 858 a 867 C.A.).

• Liquidación Oficial de Revisión de Valor No. 03-241-201-640-3000-00-0405 de 12 de marzo de 2013 expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá. (fls. 895 a 927 del C.A.).

• Recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial presentado el 16 de abril de 2013 (fls. 930 a 938 del C.A.).

• Resolución No. 03-236-408-601 de 17 de junio de 2013, proferida por la Subdirección de Gestión Jurídica de la DIAN, por la cual, se confirmó la Liquidación Oficial. (fl. 962 a 969 del C.A.)

• Certificado de existencia y representación de NESTLÉ COLOMBIA S.A. (fls. 2 a 6 del C.1.).

• CONTRATO DE LICENCIA, SERVICIOS Y ASISTENCIA TÉCNICA de 1 de julio de 2002, cele-brado entre SOCIETE DES PRODUITS NESTLÉ S.A., NESTEC S.A. en calidad de licenciantes y NESTLÉ DE COLOMBIA en calidad de licenciataria (fls. 13 a 35 del C.A.).



• Certificado de Revisor Fiscal de 29 de noviembre de 2012 en el cual la actora informa a la Ad-ministración las regalías causadas y pagadas por los meses de enero a marzo del año 2012 y el muestreo contable sobre las importaciones efectuadas en ese período (fls 781 a 788 del C.A.).

• Declaraciones de cambio y extractos bancarios de la sociedad NESTLÉ COLOMBIA S.A. con-tentivas del pago de regalías a la sociedad NESTLÉ IPC (fls. 35 a 40 del C.A.)

• Cuadros que describen el cálculo y pago de las regalías por el uso de las marcas a las empresas SOCIETE DES PRODUITS NESTLÉ S.A. y a CPW desde el segundo semestre del año 2006 hasta el primer trimestre del año 2009 (fls. 116 a 118 del C. A.).

• Relación del valor de las regalías especificando las que corresponden a ventas de productos de origen nacional y de productos importados correspondientes al año gravable 2007 (fls. 822 a 832 del C.A.)

Descrito lo anterior, la Sala encuentra necesario precisar que la sociedad NESTLÉ DE COLOMBIA S.A., constituida y domiciliada en Colombia hace parte de la Familia NESTLÉ, dentro de la cual la casa matriz es la compañía NESTLÉ S.A. Dicha sociedad extranjera sus subordinadas o controladas (NEST-LÉ VENEZUELA S.A., NESTLÉ MÉXICO S.A. DE C.V., NESTLÉ BRASIL LTDA., NESTLÉ ECUADOR S.A., NESTLÉ CHILE S.A.) venden sus productos a NESTLÉ COLOMBIA, quien, a su vez, revende las mercancías terminadas que importa para su venta bajo la marca “Nestlé” en el mercado colombiano.

En ese orden, en el proceso de importación intervienen NESTLÉ COLOMBIA S.A. como importador y licenciatario, las subsidiarias o controladas de NESTLÉ S.A. (matriz) como vendedoras-exportadoras (proveedoras) y SOCIETE DES PRODUCTOS NESTLE S.A. -SPN S.A.- (propietario de las marcas) y CPW S.A. como licenciantes, esto es quien administra las marcas y recibe los pagos por las regalías por parte de las empresas del grupo NESTLÉ (entre éstas, NESTLÉ COLOMBIA) que venden los productos y se benefician de la propiedad intelectual y marca.

Al respecto, la Sala, advierte que CPW S.A. y SNP S.A., como subsidiarias controladas por NESTLÉ S.A., tienen los derechos de propiedad intelectual de la familia corporativa NESTLÉ y se encuentra licenciada con un portafolio de derechos de propiedad intelectual que ofrece a nivel mundial a las empresa del grupo a quienes, a su vez, concede licencias (“sublicencia”) a cambio de regalías.

La anterior operación, así como la regulación de los derechos de licencia en las operaciones de importación se encuentra consignada en el CONTRATO DE PROPIEDAD INTELECTUAL CELEBRA-DO entre las sociedades SOCIETE DES PRODUCTOS NESTLE S.A., NESTEC S.A. y NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. en el cual se estipula que ésta cuando compra mercancías terminadas a las empresas subordinadas a su casa matriz (NESTLÉ VENEZUELA S.A., NESTLÉ MÉXICO S.A. DE C.V., NESTLÉ BRASIL LTDA., NESTLÉ ECUADOR S.A., NESTLÉ CHILE S.A., etc.) paga a aquéllas, quienes actúan a título de licenciatarias, el 1% del valor neto de las ventas de las mercancías terminadas.

7.2.4. CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA ADICIONAR EL VALOR DE ADUANAS.

7.2.4.1. Respecto del primero de los requisitos concerniente a que el monto de las regalías no esté ya incluido en el valor de aduanas, la Sala encuentra que el mismo se encuentra cumplido como quiera que así lo ha reconocido expresamente el señor representante legal de la sociedad en las res-puestas a la preguntas del numeral 3 del cuestionario formulado dentro de la actuación administrativa



de fiscalización sobre el valor de aduanas declarado y los escritos en los cuales se opone a las glosas fiscales consistente en el reajuste.

7.2.4.2. Respecto del requisito concerniente a que el pago de la regalía se base en datos objetivos y cuantificables, la Sala encuentra que el mismo sí se cumple en la medida que el valor de las regalías obedece a la liquidación del 1% de las mercancías importadas revendidas en Colombia por la sociedad actora. Así mismo, nótese que para efectos de establecer dicho porcentaje la Administración, tanto en el Requerimiento de Revisión de Valor Aduanero como en la Liquidación Oficial de Revisión Aduanera y el acto que la confirma, señaló que los valores para aplicar la metodología (parte de los valores FOB declarados por las mercancías), la cual también se encuentra descrita en los documentos de los cuales extrajo las cifras, esto es, el certificado de revisor fiscal y la documentación entregada por la sociedad con ocasión del requerimiento ordinario, la cuenta corriente de compensación No. 36821695 del Banco de la República y las declaraciones cambiarias (giros al exterior) por medio de la cual se hizo el pago en divisas de las sumas que canceló NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. por concepto de regalías o derechos de licencia a SPN S.A. y CPW S.A. (por concepto de los productos cereales).

En ese orden, es claro que los guarismos empleados para realizar el ajuste al valor de aduanas están soportados en información objetiva y cuantificable contenida en documentación entregada por el propio contribuyente con ocasión de la investigación adelantada, lo cual, la Sala puntualiza se descarta la procedencia de los cargos formulados por la demandante sobre la violación al derecho de defensa relacionadas con la metodología para el ajuste y la procedencia y el monto del incremento al valor de las mercancías (precio) en las declaraciones de importación.

7.2.4.3. Que la Regalía esté relacionada con la mercancía que se valora

Sea lo primero aclarar, que si bien es cierto el Acuerdo de Valoración de la OMC no traza un lineamiento con respecto a cómo establecer la relación del canon o la licencia con la mercancía, tal pago puede originarse tanto en caso de mercancías que se procesan o transforman en el país de importación, como a los productos terminados que se revenden tal como así lo prescribe de manera expresa el artículo 26 de Decreto 846 de 2004, reglamentario de la Decisión CAN 571 de 2003 al decir que los cánones por derechos de propiedad intelectual derivan de “Producir o vender un producto o una mercancía con el uso o la incorporación de patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos, modelos y conoci-mientos técnicos de fabricación, procedimientos de fabricación, o cualquier otro derecho de propiedad industrial contemplado en la Decisión 486, o en las que la sustituyan o modifiquen” o de “Utilizar, fabricar o revender un producto o una mercancía con el uso de derecho de autor o derechos conexos contemplados en la Decisión 351 o en las que la sustituyan o modifiquen”.

Nótese que en el CONTRATO DE LICENCIA, SERVICIOS Y ASISTENCIA TÉCNICA de 1 de julio de 2000 celebrado entre SOCIETE DES PRODUITS NESTLÉ S.A. y NESTEC S.A. en calidad de licenciantes y NESTLÉ DE COLOMBIA (Propiedad Intelectual) se hicieron las siguientes estipulaciones:

“DE UNA PARTE

NESTLÉ S.A. una sociedad anónima constituida y existente de conformidad con las leyes de Suiza, con domicilio legal en 1800 Vevey, Cantón de Vaud, Suiza (En adelante denominada “NESTLÉ”),

SOCIETE DES PRODUITS NESTLÉ S.A., una sociedad anónima constituida y existente de conformidad con las leyes de Suiza, con domicilio legal en 1800 Vevey, Cantón de Vaud, Suiza (En adelante denominada “SPN”),



NESTEC S.A., es una sociedad anónima organizada y existente de conformidad con las leyes de Suiza, con domicilio legal en 1800 Vevey, Cantón de Vaud, Suiza (en adelante denominada “NESTEC”),

DE OTRA PARTE

NESTLÉ PURINA PET CARE DE COLOMBIA S.A., es una sociedad anónima organizada y existente de conformidad con las leyes de la República de Colombia y con domicilio social en la Transversal 18 No. 96 -41, Santafé de Bogotá, Colombia (en adelante denominada la “LICENCIATARIA”).

(…)

1. Definiciones:

En este contrato, las palabras que se indican a continuación tendrán el significado respectivo, a saber:

“Los Productos” significarán los productos que se indican en el Anexo Dos del presente contrato, con las modificaciones que eventualmente puedan darse por acuerdo mutuo entre las partes del presente contrato”;

[…]

“Marcas” significarán las Marcas, diseño de marcas, arreglos, propiedades visuales y similares que se establezcan o a las que se hace referencia en el Anexo Tres del presente contrato, con las modificaciones que periódicamente tengan lugar mediante acuerdo mutuo entre las partes del presente contrato, al igual que todas las futuras Marcas, diseño de marcas, arreglos, propiedades visuales y similares que no hayan sido incorporadas en un Anexo modificado tal como se mencionó anteriormente, y todos los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados.

A. USO DE LAS MARCAS

2. Derecho a usar las Marcas

Por el presente contrato la LICENCIANTE otorga a la LICENCIATARIA el derecho exclusivo y la licencia para usar las Marcas dentro del Territorio en o en relación con los Productos.

3. Calidad de los Productos

3.1. La LICENCIATARIA se obliga a utilizar las Marcas únicamente en productos fabricados, procesados, empacados (en cada caso, bien sea directamente por la LICENCIATARIA o de conformidad con la Cláusula 25 del presente contrato), importados, almacenados, comer-cializados o vendidas estrictamente de conformidad con las altas normas de calidad u otras especificaciones que periódicamente hayan sido establecidas, proporcionadas, suministradas o aprobadas por la LICENCIANTE.

3.2. La LICENCIANTE también acepta mantener un programa adecuado de aseguramiento de la calidad y una unidad de aseguramiento de la calidad y garantizar que la misma sea operada en forma consistente con cualquier norma impartida por la LICENCIANTE. La LICENCIATARIA acepta no efectuar cambio significativo alguno al programa de aseguramiento de la calidad, mencionado anteriormente, sin la previa aprobación de la LICENCIANTE.

(…)



D. PAGOS

33. Remuneración

Como remuneración por las licencias de Conocimiento Técnico, Marcas y Patentes otor-gados o a ser otorgados conforme a lo establecido en este Contrato, por la LICENCIANTE, la LICENCIATARIA pagará a LICENCIANTE durante la vigencia de este contrato, el 5% (cinco por ciento) del valor neto de las ventas locales de dichos productos VENDIDOS BAJO CUALQUIERA DE LAS MARCAS (…)

Para los fines aquí establecidos en esta cláusula “valor neto de las ventas locales” se entenderá la definición atribuida a tal frase por los Principios de Contabilidad Internacionales, de conformidad con lo divulgado en Londres por el Comité del organismo denominado “International Accounting Standards”. De acuerdo con los referidos principios, “valor neto de las ventas locales” se debe entender el precio de venta de dichos productos a los clientes de la LICENCIATARIA, una vez deducidos los descuentos (excepto gastos que no hacen parte de la política general de precios, tales como promociones de mercado, promociones al consumidor, otras acti-vidades promocionales, incentivos específicos, descuentos logísticos y por liquidación), devoluciones aceptadas por la LICENCIATARIA en consecuencia de deterioro u otros daños que imposibiliten la comercialización de los Productos y cualesquier impuesto o tributo sobre las ventas de los productos.

El cumplimiento del Inciso c del Artículo 2 del Decreto 259 del 12.02.1992, las partes discriminan el valor contractual de cada uno de los elementos involucrados en la transferencia de tecnología pactada en el presente contrato en los siguientes porcentajes:

Concepto Ventas (%)Asistencia y Servicios Técnicos y No Técnicos 2.0Licencia de Conocimiento Técnico 2,0Licencia de Marcas 1,0

(…)”.

De acuerdo con los apartes referidos del contrato, se determina que el Licenciatario (NESTLÉ COLOM-BIA) estaba en la obligación de pagar, por el uso de las marcas (propiedad intelectual del Licenciante) el uno por ciento (1%) del Valor Neto de Venta en Colombia, es decir, por la reventa de la mercancías que se importaran, lo cual implica que parte de las regalías pagadas (la otra parte corresponde al 4% por licencias de conocimiento técnico y asistencia y servicios técnicos) proceden y, por ende están relacionadas con la mercancía importada terminada la cual es revendida con la marca.6

En ese orden, la Sala recuerda que de acuerdo con la normativa nacional e internacional sobre va-loración la reventa de los productos que lleven implícita la marca da lugar a la causación de regalías que están llamadas a incrementar el valor de aduanas de las mercancías, siempre que se cumplan las otras tres exigencias.

De esa manera, de la lectura del contrato de Propiedad intelectual y de las consideraciones pre-cedentes es claro que: i) la regalía está ligada al derecho de uso de la marca “NESTLÉ”, por cuanto todos los productos vendidos por la sociedad en el territorio nacional llevan la marca, ii) las regalías se

6 NESTLÉ COLOMBIA vende la mercancía que importa y sobre el valor de la venta liquida un valor del 1% que paga en el exterior a las sociedades SPN Y CPW.



liquidan y pagan en el porcentaje de las ventas de los productos terminados que se importan, por lo cual, no se remite a duda la conexidad entre la canon pagado al licenciante y las mercancías importadas.

7.2.4.4. Metodología y liquidación mensual del valor del reajuste por regalías

La Sala constata que en los actos demandados la DIAN hizo la liquidación del reajuste al valor de aduanas de la siguiente forma:

Obran en el expediente, documentos en donde la empresa NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. re-laciona los cálculos de las regalías canceladas (folios 119, 793 y 794), los cuales se soportan con las declaraciones de cambio respectivas y extractos bancarios (folios 85 a 99, así como la contabilización de su causación por sociedad (NESTEC-SPN) y por concepto de MARCA para los meses de enero a marzo de 2010 (folios 100 al 114).

Además, la compañía extranjera Societé Des Produits Nestlé S.A. expidió facturas a nombre de NESTLÉ PURINA PET CARE DE COLOMBIA S.A. por concepto de “Regalías por uso de marcas en la comercialización de productos en Colombia”. mes por mes para el primer trimestre del año 2010 (…)

Sin perjuicio de las confrontaciones pertinentes, a través de diferentes medios de prueba, que demuestren que el valor reportado por la empresa es completo y exacto, el hecho de poderse comprobar a través de documentos y cifras a las que pueden aplicarse cálculos aritméticos, queda demostrado que los cánones y derechos de licencia pagados por la sociedad NESTLÉ PURINA PET CARE DE COLOMBIA S.A., por la utilización de marcas pueden distinguirse con datos objetivos y cuantificables.

*La liquidación se realiza para el mes de ENERO de 2010 de la siguiente manera (ver folios 793 a 794):

(…)

2.- Base de regalías separada por productos nacionales e importados: Ver folios 794 (En pesos)

Giro al exterior a SOCIETE DES PRODUITS NESTLÉ S.A.:

MES (2010)

BASE REGALÍAS NACIONAL

BASE REGALÍAS

IMPORTADO

TOTAL BASE DE

REGALÍAS

REGALÍAS 1%

NACIONAL

REGALÍAS 1%

IMPORTADO

ENERO 6.290.041.307 445.660.252 6.735.701.558 62.900.413 4.456.603

3. Valor girado por concepto de regalías por productos importados: (En pesos)

Societé Des Produits Nestlé S.A.:

Enero: 67.357.014 (1%) 45.129.200 4.456.603 xX= $2.985.924

(…)”.



De conformidad con lo que antecede, para la Sala es claro que los valores del reajuste de las mer-cancías importadas en cada mes se tomaron del monto reflejado en las declaraciones cambiarias de pago en divisas a la licenciatarias por concepto de las regalías del respectivo mes.

De otra parte, cabe anotar que en ninguna parte del expediente, ni dentro de las pruebas aportadas por la actora, se puede distinguir dentro de la totalidad de la mercancía que ingresó a inventario por las declaraciones efectuadas en cada mes, cuáles productos efectivamente se vendieron y cuáles no o en qué meses se vendieron los que se destinaron a la comercialización, o la cantidad de los productos con-tenidos en la declaraciones que se destruyeron, dañaron, donaron o que se destinaron a reexportación.

En este sentido, la Sala, insiste, que para desvirtuar la presunción de que el pago de dicho canon o derecho de licencia está relacionado con la mercancía que se valora y, por ende, la presunción de veracidad de los actos reprochados era necesario entonces mediante el señalamiento de los datos y cifras concretas y precisas establecer en qué momento se dio la venta de los productos, esto es, a qué declaración cambiaria de pago de regalías se asocian los productos importados en cada mes, porque lo cierto es que tal regalía sí se causa y debe adicionar el valor de aduanas declarado. Igualmente se echa de menos que mediante los movimientos del inventario permanente y los libros auxiliares se probara que ningún producto ingresado a inventario por la importación en un determinado mes fuera vendido en ese mismo período.

Cabe anotar que ni el Acuerdo de valoración OMC ni la regulación de la CAN exigen que los cánones se paguen al momento de la importación de las mercancías, por cuanto éstos pueden pagarse con posterioridad a la importación. En efecto, las regalías, por lo general se sufragan después de la impor-tación, toda vez que suelen calcularse con base en el precio de reventa de las mercancías importadas al tenor del artículo 26 del reglamento de la Decisión 571.

La Sala advierte que el numeral 5 del citado precepto prevé de manera taxativa que en el caso de que el valor de la regalía no se conozca al momento de la importación, por cuanto la misma depende de la reventa de la mercancía importada, es obligación hacer en la respectiva declaración una liqui-dación provisional del valor del canon que debe adicionarse al valor de aduanas de los productos. Por consiguiente, en el evento en que el valor de las regalías que debe agregarse a la declaración de importación se genere y conozca después de la importación, no impide que el mismo se adicione al valor de aduanas asignado en las declaraciones, siempre que tal regalía sea una condición para la venta impuesta por el vendedor (NESTLE BRASIL) al importador (NESTLÉ COLOMBIA).

7.2.4.4. Que el pago de la regalía constituya condición de venta de las mercancías importadas

El presupuesto de condición de venta comporta que el pago del canon o regalía es un requisito indispensable exigido por el vendedor de la mercancía para efectuar la venta de los bienes tangibles.

En este punto, se precisa que el objeto de controversia se centra en esclarecer si el vendedor de las mercancías (NESTLÉ BRASIL), podían vender las mismas sin que SPN S.A. y CPW S.A. cobraran el canon a la accionante, o si era requisito indispensable que se pagara la regalía para efectuar la venta.

En ese entendido, es necesario retomar las disposiciones del contrato de licencia suscrito entre SOCIETE DES PRODUITS NESTLÉ S.A., NESTEC S.A. y CPW en calidad de licenciantes y NESTLÉ PURINA PET CARE DE COLOMBIA S.A., transcrito párrafos atrás, existente, eficaz y oponible a todos sus suscriptores, del cual la Sala extrae que la voluntad manifiesta de las empresas intervinientes en la



operación de importación (vendedor, comprador-importador y terceros vinculados a quienes se pagan las regalías) es que las regalías que se causan por la venta de las mercancías importadas a la empresa sean pagadas a SPN y CPW S.A. (tercero vinculado al vendedor).

En este punto, resulta indispensable invocar el artículo 8 del Acuerdo OMC sobre valoración aduanera que a la letra reza: “Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar. Lo anterior significa que se añaden al valor de aduanas sólo las regalías que constituyan condición de venta de las mercancías.

La Sala recuerda que el artículo 26 ibídem que señala que para pregonar la condición de venta no es necesario que haya estipulación o cláusula contractual sino que puede probarse con los elementos de hecho de las operaciones comerciales, esto es, pueden existir casos en los que los hechos y pruebas demuestren la existencia de la condición, y la cláusula contractual en la que se reconozca expresamente tal situación no es indispensable.

Con todo, a la luz de la mecánica de la operación de importación y de distribución de los productos “NESTLÉ” en Colombia por parte de la actora, descrita en el Contrato de Propiedad intelectual, la Sala encuentra que la condición de venta de las mercancías también puede deducirse de manera indirecta si se vislumbra: a) que la falta de pago de las regalías fue en alguna oportunidad o puede ser causal de terminación o de no prórroga del Contrato de Propiedad Intelectual, b) que sin el pago de la regalía no era posible continuar con la distribución de los productos con la marca “NESTLÉ”, es decir, hacer la reventa de los mismos.

En ese orden de ideas, la Sala resalta que la compra o importación de las mercancías de la marca “NESTLÉ” para su reventa en Colombia hace parte de la operación o estrategia mercantil de la familia corporativa NESTLÉ implantada en orden a explotar la marca en el país, lo cual genera el pago de regalías, de modo que, se insiste, existe una recíproca dependencia entre la compra de las mercancías y el derecho a usar el derecho de licencia de la propiedad intelectual (marca). Por lo tanto, si el pago de la licencia se encuentra regulado en el contrato de licencia y, a su vez, la reventa de la mercancía importada depende del pago de la licencia, es lógico señalar que la posibilidad de usar la marca al vender los productos terminados importados dependa posteriormente de la continuidad o vigencia del contrato de licencia.

Así las cosas, la Sala encuentra dentro del contrato lo siguiente:

“(…)

USO DE LAS MARCAS:

LA LICENCIATARIA por el presente garantiza a la LICENCIANTE el derecho exclusivo y la licen-cia para usar las marcas dentro del territorio estrictamente en o en relación con los productos.

6. MARCAS. Las marcas se utilizarán de tal forma que se evite confusión entre el público, o engaño con respecto al origen de los productos y la LICENCIATARIA se compromete a que las etiquetas y los empaques de los productos estén debidamente calificados mediante referencia a los derechos de marca de la Licenciante


80 JURISPRUDENCIA - TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMRCA DOCTRINA - DIAN

NUMERAL 38. DURACIÓN Y TERMINACIÓN. Sujeto a cualquier requisito gubernamental u aprobación oficial en el territorio y a las providencias de la presente clausula 39, el presente contrato rige a partir del 1 de julio de 2002 y tendrá completa vigencia por un término inicial de cinco (5) años. No obstante, cualquiera de las partes podrá en cualquier momento dar un aviso previo a la contraparte al menos con seis (6) meses de anticipación, sobre su intención de darlo por terminado a la terminación de dicha plazo de seis meses.

39. TERMINACIÓN EN CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES.

No obstante lo contenido en la cláusula 38 del presente, tanto la LICENCINATE como la LICEN-CIATARIA podrán en cualquier momento dar inmediatamente por terminado este contrato dando aviso sobre su intención de hacerlo, en cualquiera de las siguientes circunstancias, a saber:

(…)

b) si la otra parte cesa de ejercer el negocio por circunstancias diferentes a las previstas en el parágrafo de esta cláusula.

c) Si la otra parte cometiera cualquier violación a las cláusulas de este contrato y no actuara dentro de los treinta días siguientes de ser notificada al respecto, para remediar el incumplimiento y para el propósito de esta cláusula, el incumplimiento por parte de la LICENCIATARIA de hacer y obtener la transferencia de cualquier pago a la LICENCIANTE dentro de un período de seis meses después de que la fecha debida sea considerada ser una violación material de este contrato.

(…)”

De las cláusulas contractuales extraídas se tiene que el uso de la marca “NESTLÉ” y, por lo tanto, la comercialización de las mercancías importadas sólo puede efectuarse mientras que el contrato de licencia conserve su vigencia, es decir, mientras que el contrato no sea terminado por ninguna de las partes, lo cual, a su turno, está supeditado al cumplimiento de las prestaciones estipuladas. En ese orden, como quiera que el pago oportuno de las regalías al licenciante por la reventa de los productos importados constituye una obligación a cargo del importador, su incumplimiento constituye una causal de terminación del contrato y, por consiguiente, despoja a NESTLÉ DE COLOMBIA del derecho de uso de la propiedad intelectual, es decir, vender los productos con la marca “NESTLÉ”.

Por las razones precedentes, para la Sala es claro que el requisito de que el pago de la regalía constituya una condición de venta se encuentra cumplido, como quiera que la importación de la mer-cancía de marca NESTLÉ S.A. conlleva ineludiblemente a su posterior venta en el país de importación generándose con la misma la obligación del pago del canon, por lo cual, se reitera, el uso de la marca corresponde tanto a la causa como a la finalidad de la importación que se encuentra supeditado al pago de las regalías.

En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 7 de julio de 201, proferida por el JUZGADO CUARENTA Y CUATRO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

[…]


81JURISPRUDENCIA - TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMRCA DOCTRINA - DIAN

DOCTRINA

ConCeptos dian

NOTA DE RELATORÍA: La DIAN indica que no se genera inhabilidad para un Usuario Industrial de Bienes y/o Servicios, por el hecho de pertenecer a un Grupo Empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, en la medida en que la persona jurídica calificada como Usuario Industrial de Bienes y/o Servicios conserva su individualidad y su capacidad para adquirir los derechos y obligaciones que le imponen la legislación aduanera de manera independiente, dentro de los cuales vale la pena destacar la obligación de ejercer su actividad exclusivamente en las áreas declaradas como Zona Franca tal como lo prevé el artículo 393-20 del Decreto 2685 de 1999, así como realizar solamente las actividades para los cuáles se encuentra autorizado por la ley y el acto de calificación.

CONCEPTO 22569 DE 3 DE AGOSTO DE 2015[…]

Plantea varios interrogantes relacionados con las inhabilidades que se pueden generar por las actividades que se desarrollan en una zona franca, las cuales se atenderán de la siguiente manera:

1- Un Usuario Industrial de Bienes y Servicios, puede pertenecer a un un (sic) grupo empresarial. Al respecto se precisa:

El artículo 3 de la Ley 1004 de 2005 señaló de manera expresa quienes so las personas jurídicas que pueden ser consideradas como Usuarios Industriales de Bienes y/o Usuarios Industriales de Servicios:

“(...) El Usuario Industrial de Bienes es la persona jurídica instalada exclusivamente en una o varías Zonas Francas, autorizada para producir, transformar o ensamblar bienes mediante el procesamiento de materias primas o de productos semielaborados.

El Usuario Industrial de Servicios es la persona jurídica autorizada para desarrollar, ex-clusivamente, en una o varías Zonas Francas, entre otras, las siguientes actividades: (...)” Negrilla fuera de texto.

De igual forma, el artículo 393-22 del Decreto 2685 de 1999 prescribe que:

“ARTÍCULO 393-22. EXCLUSIVIDAD.

<Artículo modificado por el artículo 17 del Decreto 4051 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Las personas jurídicas que soliciten la calificación como Usuario Industrial de Bienes y Usuario Industrial de Servicios, deberán estar instalados exclusivamente en las áreas declaradas como Zona Franca y podrán ostentar simultáneamente las dos calidades.

El servicio ofrecido por el Usuario Industrial de Servicios deberá ser prestado exclusivamente dentro o desde el área declarada como Zona Franca siempre y cuando no exista des-plazamiento físico fuera de la Zona Franca Permanente de quien presta el servicio. (...)” Negrilla fuera de texto.


82 DOCTRINA - DIAN DOCTRINA - DIAN

Por su parte el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 define lo que se entiende por grupo empresarial de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 28. GRUPO EMPRESARIAL. Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.

Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ellas.

Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan”.

En relación con esta disposición la Superintendencia de Sociedades en Concepto 220-042549 Febrero 20 de 2009 ha señalado sobre las características del Grupo Empresarial:

“De los anteriores preceptos se puede colegir que la conformación de un grupo empresarial, obedece a la estructuración de un conjunto de entidades en el que además de existir una relación de control o subordinación entre una o varías matrices o controlantes de naturaleza societaria o no societaria, y una o varías sociedades subordinadas que someten su poder de decisión a la voluntad de aquella o aquellas, concurre una unidad de propósito y dirección.

En dicha estructura empresarial, cada una de las entidades que la conforman conserva su individualidad y como tal su personalidad jurídica, lo que significa que la configura-ción de un grupo empresarial no da lugar al nacimiento de un nuevo ente autónomo e independiente.

Respecto de la noción y características de los grupos empresariales, esta Superintendencia mediante Oficio 125-2831 del 22 de enero de 1999 expresó:

“Por otra parte, la Ley 222 de 1995 consagra un nuevo régimen de matrices y subordinadas, dentro del cual aparece el concepto de Grupo Empresarial (art. 28), el cual se configura cuando además de la subordinación existe entre los vinculados unidad de propósito y dirección.

De conformidad con los artículos 260 y 261 del Estatuto Mercantil, los sujetos vincula-dos en situación de control o grupo empresarial conservan su individualidad, es decir, mantienen sus atributos y obligaciones propias. Los supuestos de control establecidos en estas normas, suponen una o varías personas controlantes y una o varías sociedades comerciales controladas, de tal manera que en los dos extremos de la relación de control se ubican sujetos con posibilidad de adquirir derechos y de contraer obligaciones en forma independiente.

El artículo 28 de la Ley 222 de 1995, determina que “se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividad de cada una de ella”.

Del concepto de unidad de propósito y dirección, no puede concluirse que el objeto de cada una de las sociedades vinculadas se amplía, a la búsqueda de los propósitos del grupo, pues lo que ocurre según la ley, es que dicho objeto se orienta de acuerdo con las directrices trazadas por la matriz o controlante, quien debe considerar en sus decisiones las limitaciones propias de la capacidad de las sociedades subordinadas.



Cada sociedad colabora con los propósitos del grupo en la medida de sus posibilidades, lo que no desnaturaliza el régimen de grupos empresariales, puesto que el mismo se fundamenta en la conservación de la personalidad jurídica de los vinculados y se da sin perjuicio del objeto social de cada empresa, expresión que no significa ampliación del objeto, sino la posibilidad de que en un mismo grupo se encuentren vinculadas sociedades con objetos sociales diferentes, los cuales, en virtud de la ley, siguen determinando la capacidad de cada una de ellas. Negrilla fuera de texto

De las normas y la doctrina que se cita de manera precedente, puede Inferirse que no se genera inhabilidad para un Usuario Industrial de Bienes y/o Servicios el hecho de pertenecer a un Grupo Empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995 en la medida que la persona jurídica calificada como Usuario Industrial de Bienes y/o Servicios conserva su individualidad y su capacidad para adquirir los derechos y obligaciones que le impone la legislación aduanera de manera indepen-diente, dentro de los cuales vale la pena destacar la obligación de ejercer su actividad exclusivamente en las áreas declaradas como Zona Franca tal como lo prevé el artículo 393-20 del Decreto 2685 de 1999, así como realizar solamente las actividades para los cuales se encuentra autorizado por la Ley y el acto de calificación..

En segundo lugar consulta si existe algún impedimento para que el representante legal de un Usuario Industrial de Bienes y/o Servicios ostente esta misma calidad en una sociedad ubicada en el resto del territorio aduanero nacional o en el resto del mundo.

El artículo 393-24 del Decreto 2685 de 1999 establece los requisitos que deben cumplir las personas jurídicas que pretendan ser calificadas como usuarios industriales de bienes y usuarios industriales de servicios o usuarios comerciales de Zona Franca, dentro de los cuales no se encuentra señalada una inhabilidad, impedimento o condicionamiento como el que se plantea en la consulta, razón por la cual podemos reiterar lo manifestado por la Doctrina:

“(...) las inhabilidades e incompatibilidades deben estar expresamente establecidas en la ley, las normas referidas a ellas son de interpretación restrictiva y no admiten analogía alguna, por lo que al no estar la situación planteada por el consultante enunciada dentro de las causales de inhabilidad o incompatibilidad para obtener autorización como agencia de aduanas ni ejercer la actividad de agen-ciamiento aduanero, no se puede predicar de ella tal efecto.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, radicación numero: 11001-03-06-000-2011-00001-00(2045), de veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011), al referirse al tema de prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades manifestó:

“(...) En la práctica las situaciones de conflicto suelen expresarse en prohibiciones, al igual que ocurre con las inhabilidades y las incompatibilidades y, por ende, la jurisprudencia tiene dicho que “su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica (...)”. OFICIO 053624 DE 2012.

En tercer lugar consulta si un Usuario Industrial de Bienes y/o Servicios puede contratar con un tercero ubicado dentro del territorio aduanero nacional, la realización de actividades administrativas como el manejo del talento humano o la contabilidad de la empresa, que no se encuentran relacionadas con su objeto social y que no impliquen el movimiento de mercancías.



Al respecto se precisa que el empleo es considerado un requisito de la esencia de la existencia de las Zonas francas y de la calificación de los usuarios. Es así como el artículo 2 de la Ley 1004 de 2005 establece que una de las finalidades de la zona franca es la de servir de instrumento para la generación de empleo. Por su parte el artículo 393-3 del Decreto 2685 de 1999 señala cuáles son los requisitos de generación de empleo que se deben cumplir para la declaratoria de una Zona Franca Permanente Especial, y el artículo 393-24 del mismo decreto prevé los requisitos en materia de empleo que deben acreditar quienes pretendan calificarse como Usuarios Industriales de Bienes y/o Servicios dentro de una Zona Franca Permanente.

El artículo 392 del Decreto 2685 de 1999 define lo que debe entenderse como generación de empleo, de la siguiente manera:

“Generación de empleo directo y formal. Se considera que los proyectos generan empleo directo y formal cuando en los mismos se contratan puestos de trabajo que exigen la vinculación de personal permanente y por tiempo completo, a través de contratos laborales celebrados conforme con las normas legales vigentes que rigen la materia y respecto de los cuales el empleador cumpla con los aportes parafiscales y con las obligaciones del sistema integral de seguridad social.

La generación de empleo directo y formal debe estar directamente relacionada con el proceso productivo o de prestación de servicios”.

Sobre lo que debe entenderse por generación de empleo directo y vinculado, esta Oficina se pronunció con Oficio 215 de 2008 de la siguiente manera:

“En el oficio de la referencia pregunta usted que debe entenderse por ”generación de empleo vinculado” como requisito para la declaratoria de una Zona Franca permanente Especial y cual es la diferencia con respecto a la generación de empleo directo y formal.

Al respecto me permito Informarle que en los artículos 59-5, 59-7 de la Resolución 5532 de 24 de junio de 2008, se definió este concepto en los siguientes términos:

“Parágrafo. Dentro del compromiso de generación de empleo exigido para esta clase de proyec-tos se deberá precisar el porcentaje de conformación tanto de los empleos directos y formales como de los vinculados, entendiéndose por vinculados aquellos puestos de trabajo generados por terceros que presten sus servicios en las zonas francas en los términos establecidos en el artículo 392 del decreto 2685 de 1999”.

Estos requisitos se acreditan conforme lo establece el artículo 59-26 de la Resolución citada, en los siguientes términos:

“Artículo 59-26. Acreditación del requisito de generación de empleos por parte del usuario indus-trial o comercial calificado. Una vez generados los nuevos empleos exigidos como compromiso para obtener la calificación como usuario industrial o comercial de una zona franca permanente, o a más tardar dentro del mes siguiente al vencimiento del término legalmente establecido para generarlos, se deberá acreditar por parte del usuario calificado, ante el usuario operador de la zona franca, el cumplimiento de este requisito.

Los empleos directos y formales se acreditarán con los contratos laborales celebrados conforme con las normas legales vigentes que rigen la materia y las planillas y demás soportes de los aportes a la seguridad social y parafiscales, y los empleos vinculados con los contratos laborales



celebrados entre las empresas vinculadas a la zona franca y sus empleados o los soportes contables que acrediten el trabajo realizado.

En este caso, adicionalmente se deberán remitir los contratos laborales celebrados conforme con las normas legales vigentes o soportes que acrediten la relación laboral existente entre las empresas o personas naturales vinculadas a la zona franca como proveedores y los usuarios de la respectiva zona franca y con las planillas y demás soportes de los aportes a la seguridad social y para fiscales.

Copia del documento de acreditación deberá ser remitido por parte del usuario operador a la Subdirección de Comercio Exterior o a la dependencia que haga sus veces, dentro de los cinco (5) días siguientes a su recibo.

Parágrafo. Lo señalado en este artículo aplica para verificar el requisito de nuevos empleos adquirido con ocasión del ajuste de los activos totales a que se refiere el parágrafo 3 del artículo 393-24 del Decreto 2685 de 1999”.

La diferencia entre los conceptos de empleo directo y formal y empleo vinculado se encuentra determinada en la misma legislación toda vez que en el primer caso, el empleo directo y formal se encuentra definido por el artículo 392 del Decreto 2685 de 1999, modificado por el artículo 1 del Decreto 4051 de 2007 que exige vinculación laboral permanente y de tiempo completo a través de contrato laboral celebrado conforme a las normas que rigen la materia y respecto de los cuales el empleador cumpla con los aportes parafiscales y con las obligaciones del sistema integral de seguridad social.

Por su parte, el empleo vinculado se refiere a aquellos puestos de trabajo generados por terceros que presten sus servicios en las zonas francas en los términos establecidos en el artículo 392 del Decreto 2685 de 1999”.

Por su parte el artículo 393-22 del Decreto 2685 de 1999 ya citado establece que las personas jurídicas que soliciten la calificación como Usuario Industrial de Bienes y Usuario Industrial de Servicios, deberán estar instalados exclusivamente en las áreas declaradas como Zona Franca y podrán ostentar simultáneamente las dos calidades.

Así mismo es de resaltar que la legislación aduanera contempla como requisito para acceder al régimen franco, en atención a los incentivos tributarios que se reciben el calidad de usuarios industria-les, que las personas jurídicas que pretendan obtener la autorización o ser calificadas como Usuarios Industriales, se encuentran instalas exclusivamente en el área declarada como Zona Franca, lo cual implica la inescindibilidad de la persona jurídica y la obligación de mantener la unidad de empresa dentro del área declarada como zona franca.

Dentro de este contexto puede manifestarse que un Usuario Industrial de Bienes y/o Servicios puede contratar con personas ubicadas dentro del territorio aduanero nacional, la realización de actividades administrativas como el manejo del talento humano o la contabilidad de la empresa, siempre y cuando estas actividades no correspondan a aquellas para las cuales fue autorizado o calificado, no conlleven el movimiento de mercancías, no impliquen el desarrollo de cualquier actividad del Usuario Industrial de Bienes y/o Servicios fuera de la Zona Franca y la prestación de lo servicios no correspondan a empleos relacionados con el proceso productivo o de prestación de servicios del Usuario Industrial.

Finalmente consulta si el personal directivo de una sociedad calificado como Usuario Industrial de Bienes y Servicios debe tener vínculos laborales así ésta no esté obligada a demostrar compromisos de inversión y empleo.



Cuando las personas jurídicas que pretendan calificarse dentro de una Zona Franca Permanente no adquieren compromisos de inversión y empleo, no es requisito que los empleados de la misma cuenten con una vinculación permanente y por tiempo completo, a través de contratos laborales celebrados conforme con las normas legales vigentes que rigen la materia y respecto de los cuales el empleador cumpla con los aportes parafiscales y con las obligaciones del sistema integral de seguridad social, en los términos establecidos en el artículo 392 del mismo decreto.

Finalmente, no debe olvidarse que corresponde a la Comisión Intersectorial de Zonas Francas al aprobar el Plan Maestro de Desarrollo General o al Usuario Operador en el acto de calificación, determi-nar si los empleos que se compromete a generar el Usuario, cumplen con las previsiones establecidas en la legislación aduanera.

[…]

Atentamente,

(Fdo.) PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO, Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E).

NOTA DE RELATORÍA: La DIAN señala que quien sea autorizado para actuar ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el desempeño de las funciones propias de la actividad de agenciamiento aduanero deberá ser vinculado directa y formalmente por la agencia de aduanas cumpliendo todas las obligaciones laborales.

CONCEPTO 23034 DE 5 DE AGOSTO DE 2015

[…]

En el escrito de la referencia manifiesta el consultante que la respuesta suministrada mediante oficio 017055 del 11 de junio de 2015 no satisfizo sus expectativas, ya que en su parecer no se tuvo en cuenta la calidad de socio mayoritario, gerente y representante aduanero, por lo que insiste en que se le absuelva la siguiente inquietud:

¿El socio mayoritario de una agencia de aduanas, nombrado como gerente por la junta de socios, ejerce simultáneamente como representante aduanero de la misma, no esta vinculado a nómina pero se efectúan los aportes legales de ley, tal hecho es constitutivo de sanción?

Sobre el particular se debe precisar que no obstante lo afirmado por el consultante, de la respuesta que en la oportunidad anterior se efectuó, se atendió en su integridad lo que ahora vuelve a ser objeto de pregunta, de tal suerte que, para demostrar este aserto, basta transcribir lo allí consignado:

“INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

1. El numeral 12 del artículo 27-2 del Decreto 2685 de 1999 señala como obligación para las agencias de aduanas: “Vincular a sus empleados de manera directa y formal cumpliendo con todas las obligaciones laborales, aportes parafiscales incluidos los aportes a la seguridad social por salud, pensiones y riesgos profesionales. (Cursiva fuera del texto)



2. A su vez el artículo 14-4 de la Resolución 4240 de 2000 señala: “Para efectos de la obliga-ción establecida en el numeral 12 del artículo 27-2 del Decreto 2685 de 1999, la vinculación directa y formal a que se refiere dicha disposición se deberá cumplir en relación con los empleados que desempeñen funciones propias de la actividad de agenciamiento aduanero autorizados para actuar ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”. (Cursiva fuera del texto)

3. EI artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo señala: “1) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. (...)”. (Cursiva y negrilla fuera de texto).

4. El artículo 485 del Decreto 2685 de 1999 señala entre las infracciones y sanciones: “(...) 2.5 No vincular a sus empleados de manera directa y formal o incumplir con las obligaciones laborales, aportes parafiscales incluidos los aportes a la seguridad social por salud, pensiones y riesgos profesionales.

La sanción aplicable para las faltas graves señaladas en los numerales 2.3, 2.4 y 2.5 será de multa de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv). (Cursiva fuera del texto)

Del contexto normativo citado se deriva que entre las obligaciones de las agencias de aduanas esta “la vinculación de manera directa y formal de los empleados que desempeñen funciones propias de la actividad de agenciamiento aduanero autorizados para actuar ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y cumplir entre otras sus obligaciones laborales, aportes a la seguridad social y aportes parafiscales”.

Las obligaciones laborales a que hace referencia esta última norma solo pueden entenderse en virtud de un contrato de trabajo, que es la vinculación formal de los empleados, habida cuenta que no existen obligaciones de carácter laboral en los contratos de prestación de servicios.

Por lo tanto, el numeral 12 del artículo 27-2 del Decreto 2685 de 1999, también debe ubicarse en el contexto de un contrato laboral, pues en virtud de este, es que surgen las obligaciones laborales y se formaliza una vinculación como empleado en los términos del artículo 22 y 23 del Código Sustantivo de Trabajo.

Situación diferente ocurre en los contratos de prestación de servicios, porque en los términos del artículo 34 ibídem, no existe una vinculación directa y formal entre empleado - empleador y por consiguiente no surgen obligaciones laborales entre las partes del contrato.

En consecuencia, este tipo de contrato no es aplicable a los empleados señalados expresamente en el artículo 14-4 de la Resolución 4240 de 2010”.

De lo anterior se colige, sin mayor dificultad, que quien sea autorizado para actuar ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en el desempeño de funciones propias de la actividad de agencia-miento aduanero, deberá ser vinculado directa y formalmente por la agencia de aduanas cumpliendo todas las obligaciones laborales derivadas de su labor, ello por expresa disposición legal, artículo 27-2 del Decreto 2685 de 1999.



En consecuencia, la normatividad vigente no relevo del deber legal antedicho a las agencias de aduanas, indistintamente de que quien ejerza la actividad de agenciamiento aduanero sea gerente y socio mayoritario de la misma, y por lo tanto su incumplimiento será objeto de sanción, conforme se preciso en la anterior oportunidad.

[…]

Atentamente,

(Fdo.) PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO, Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina.

NOTA DE RELATORÍA: La DIAN señala que no existe impedimento o restricción legal alguna que impida la venta del establecimiento de comercio siempre y cuando el nuevo titular reúna los requisitos exigidos por la legislación aduanera para el otorgamiento de la habilitación del Depósito Franco y en cuanto a los efectos tributarios que conlleva la venta, son los generales consagrados en la legislación tributaria para esta clase de operaciones, no teniendo por tanto un tratamiento tributario especial.


Se consulta con respecto a los Depósitos Francos:

- Un establecimiento de comercio reconocido como depósito franco, “puede ser vendido a una persona natural o jurídica?”.

- Al realizarse la venta del establecimiento de comercio, “se transfiere al comprador el derecho de hacer uso de tal figura aduanera? y desde qué fecha?

- El nuevo titular del establecimiento, debe adelantar algún trámite ante la Dian y que requisitos requiere?”.

- Que efectos tributarios conlleva la venta del establecimiento?

Sea lo primero precisar que la actividad mercantil del establecimiento de comercio que tiene la calidad de depósitos francos se encuentra sometidos a la regulación aduanera señalada en el artículo 63 del Decreto 2685 de 1999, como: “aquellos lugares habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para el almacenamiento, exhibición y venta de mercancías a viajeros que ingresen o salgan del territorio aduanero nacional (...)”.

La habilitación de estos depósitos sólo podrá realizarse dentro de las instalaciones de los aeropuertos y de los puertos marítimos con operación internacional.

En dichos depósitos sólo se podrán almacenar las mercancías que según lo previsto en este Decreto y en las normas que lo reglamenten, puedan ser objeto de este tratamiento.

Las instalaciones y el área de almacenamiento deberán cumplir con las especificaciones técnicas y de seguridad que la autoridad aduanera determine para el adecuado almacenamiento de las mercancías.



Ahora bien de conformidad con la legislación aduanera, para efectos de obtener la habilitación de un Depósito Franco, el solicitante que pretenda ser titular de la misma, debe reunir o acreditar requisitos relativos entre otros, a los dispuestos en los artículos 63, 65, 69 y 71 del citado decreto.

La habilitación de un deposito franco se concede previo el cumplimiento de los requisitos señalados en en (sic) cita, al acreditar las condiciones y requisitos ante la autoridad aduanera, obligándose el titular a mantenerlos durante la vigencia de la misma, pudiendo ésta en cualquier momento verificarlos.

El cambio de titular de la habilitación como consecuencia de la venta del establecimiento de comercio, implica que el nuevo titular debe reunir los requisitos exigibles para la habilitación, debiendo en conse-cuencia existir un acto administrativo en el cual se consigne dicha circunstancia y se reconozca como tal.

Así las cosas, no existe impedimento o restricción legal alguna que impida la venta del establecimiento de comercio siempre y cuando el nuevo titular reúna los requisitos exigidos por la legislación aduanera para el otorgamiento de la habilitación del Depósito Franco y en cuanto a los efectos tributarios que conlleva la venta, son los generales consagrados en la legislación tributaria para esta clase de opera-ciones, no teniendo por tanto un tratamiento tributario especial.

[…]

Atentamente


NOTA DE RELATORÍA: La DIAN señala que la modalidad de importación temporal no termina con el levante de la mercancía, ésta termina cuando se configura una de las causales señaladas por el artículo 156 del Decreto 2685 de 1999. En este orden de ideas, cuando se decide dejar la mercancía en el territorio nacional, se debe modificar la declaración de importación temporal a ordinaria, en este proceso se puede presentar la circunstancia regulada en el numeral 4 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999, o lo señalado en el parágrafo 1 del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999.


[…]

En su escrito solicita se absuelvan los siguientes interrogantes en relación con la pregunta número tres (3) del Oficio 100208221-412-43825 de 10/07/2012, los cuales serán atendidos en su orden:

1.- ¿Cuál sería el alcance del oficio 100208221-412-43825 de 10/07/2012, citado frente a las decla-raciones de importación temporal, si se tiene en cuenta que en estas operaciones ya se ha terminado el proceso de importación, pero queda pendiente la modificación de las declaraciones de importación temporal a ordinarias cuando se decide dejar la mercancía en el país?

Para atender el interrogante es preciso remitimos al texto de la respuesta a la pregunta número tres (3) absuelta con el oficio 100208221-412-43825 de 10/07/2012.



3. ¿Cómo se debe interpretar el Numeral 4 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999 y su armoni-zación con lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 231 ibídem?

(...)

“Respuesta pregunta 3. Sea lo primero advertir, que entre la dos normas objeto de estudio existe una sustancial diferencia en cuanto a su alcance, siendo imprescindible en su interpretación tener en cuenta que el numeral 4 del artículo 128 está regulando los diferentes eventos en los cuales puede proceder el levante, esto es, que aún no lo ha otorgado la autoridad aduanera y como quiera que se ha presentado una declaración de importación al configurarse la causal del numeral 4, se debe presentar una declaración de legalización mediante la cual se subsanan los errores y por ende se procede a otorgar por primera vez el levante.

Momento diferente está regulando el parágrafo 1 del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999. El proceso de importación ya se ha culminado, es decir la mercancía ha Obtenido un levante y es por ello que dentro del plazo establecido de manera voluntaria y reuniendo las condiciones contempladas en el parágrafo 1 del artículo aludido, se pueden subsanar voluntariamente los errores u omisiones mediante la presentación de una declaración de legalización. Así las cosas, este Despacho concluye que si bien las declaraciones de legalización se presentan para subsanar los mismos errores u omi-siones, diferente es la causa y el objeto que las origina: en el primero de los casos, se reitera, para una mayor precisión y entendimiento, no se ha otorgado levante y no ha culminado el proceso de importación existiendo por tanto intervención de la autoridad aduanera, quién para otorgar el levante exige la correspondiente declaración de legalización, en tanto que en el segundo evento, de manera voluntaria sin intervención de la autoridad aduanera, se corrigen los errores u omisiones cometidos en una declaración que ya obtuvo levante, procedimiento que se realiza mediante la presentación de una nueva declaración denominada de legalización”.

Ahora bien, en relación con las declaraciones de importación temporal que ya obtuvieron levante se debe entender que si se decide dejar las mercancías en el territorio nacional, procede la modificación de las declaraciones de importación temporal a ordinaria. Lo anterior genera que se termine una modalidad de importación temporal con la importación ordinaria.

Hecha esta precisión en el proceso de modificación de la modalidad temporal a ordinaria, se podrían presentar los dos casos:

- Que se configure la causal del numeral 4 del artículo 128 del Decreto 2685 de 1999, durante el proceso de modificación de una importación temporal a una importación ordinaria con intervención de la autoridad aduanera, frente a lo cual se podría exigir que para otorgar el levante de la importación ordinaria se presente la correspondiente declaración de legalización, siempre y cuando no conlleve a que se trate de mercancía diferente. Lo anterior en armonía con la modificación realizada por el artículo 4 del Decreto 993 de 2015.

- Una vez modificada la importación temporal a ordinaria, el declarante dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al levante podrá presentar voluntariamente una declaración de legalización sin pago de rescate, corrigiendo los errores u omisiones. Lo expuesto, siempre que no conlleven a que se trate de mercancía diferente o sobrantes, tal como lo dispone el parágrafo 1 de artículo 231 del Decreto 2685 de 1999, de acuerdo con la modificación introducida por el artículo 7 del Decreto 993 de 2015.



- Si han transcurrido más de treinta (30) días, y se decide presentar declaración, implica que se presentó fuera de los plazos; motivo por el cual corresponde dar aplicación al inciso 3 y parágrafo 3 del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999, el cual fue modificado por el artículo 7 del Decreto 993 de 2015.

2.- ¿Se entendería también que en una importación temporal cuando se ha obtenido el levante por primera vez, se ha terminado el proceso de importación?

Para atender esta inquietud, corresponde señalar que la pregunta menciona dos temas diferentes, toda vez se refiere al proceso de importación y a la modalidad de importación temporal. Por tanto, es necesario diferenciar que las causas por las cuales se termina la importación temporal se encuentran enunciadas en el artículo 156 del Decreto 2685 de 1999, y entre ellas, no se encuentra que se haya obtenido el levante de la importación temporal. El tenor literal de la norma dispone:

ARTÍCULO 156. TERMINACIÓN DE LA IMPORTACIÓN TEMPORAL

<Artículo modificado por el artículo 2 del Decreto 732 de 2012> La importación temporal se termina con:

a) La reexportación de la mercancía;

b) La importación ordinaria o con franquicia, si a esta última hubiere lugar;

c) La modificación de la declaración de importación temporal a importación ordinaria realizada por la Dirección Seccional de Aduanas o de Impuestos y Aduanas competente en los términos previstos en el artículo 150 del presente decreto:

d) La destrucción de la mercancía por fuerza mayor o caso fortuito demostrados ante la autoridad aduanera o la destrucción por desnaturalización de la mercancía, siempre y cuando esta última se haya realizado en presencia de la autoridad aduanera;

e) La legalización de la mercancía, cuando a ella hubiere lugar.

PARÁGRAFO 1. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante resolución de carácter general, establecerá los términos y condiciones para la aceptación o negación de la causal referida a la terminación de la importación temporal por destrucción de la mercancía por fuerza mayor o caso fortuito.

PARÁGRAFO 2. Para efectos de la aplicación de lo previsto en el literal d) de este artículo, se entiende por desnaturalización de la mercancía el proceso de alterar las propiedades esenciales de una mercancía hasta dejarla en un estado de inservible, de tal forma que no pueda utilizarse para los fines inicial mente previstos.

Si se presenta el fenómeno de cambio de modalidad de importación de temporal a ordinaria, deviene afirmar que termina la modalidad de importación temporal por la ocurrencia de una de las causales del artículo atrás transcrito.

Cabe destacar que entre los aspectos que caracterizan la situación jurídica de las mercancías bajo la modalidad de importación temporal, se encuentra la condición de disposición restringida, lo que implica que están sometidas a control y vigilancia de la autoridad aduanera, durante su permanencia en el país en dicha modalidad.



Asimismo, debe indicarse que el Decreto 2685 de 1999, define el proceso de importación en su artículo 1, categoría que es diferente a la modalidad de importación. El tenor literal de la norma dispone:

“IMPORTACIÓN

Es la introducción de mercancías de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional. También se considera importación la introducción de mercancías procedentes de Zona Franca Industrial de Bienes y de Servicios, al resto del territorio aduanero nacional en los términos previstos en este Decreto.

PROCESO DE IMPORTACIÓN

Es aquel que se inicia con el aviso de llegada del medio de transporte y finaliza con la autorización del levante de la mercancía, previo el pago de los tributos y sanciones, cuando haya lugar a ello. Igualmente finaliza con el vencimiento de los términos establecidos en este Decreto para que se autorice su levante” (Subrayados fuera de texto).

[…]

Atentamente,


NOTA DE RELATORÍA: La DIAN indica que los documentos soporte de la declaración de importación deben ser conservados por un período mínimo de cinco (5) años, siendo este término un mínimo y no un máximo, y, para extender dicho lapso depende del juicio que haga la agencia de aduanas respectiva o en general el comerciante, según criterios señalados en temas tributarios y aduaneros.

Frente a la discrepancia entre el art. 28 de la Ley 962 de 2005 (deber de conservar libros y papeles de comercio por un período de 10 años en cualquier medio) y el art. 121 del Decreto 2685 de 1999 (obligación de conservar por un período de 5 años el original de los documentos), se debe acudir a la regla de interpretación establecida en el art. 5 de la Ley 57 de 1887, siendo entonces prevalentes las disposiciones especiales contenidas en el Decreto 2685 de 1999, sobre las de carácter general.

Pero, el hecho de que el importador tenga que cumplir con las previsiones de esta norma, no es óbice para que, en su calidad de comerciante y para efectos de la conservación de los libros y papeles de comercio haga uso del papel o de cualquier medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta, según el art. 28 de la Ley 962 de 2005.


[…]

PROBLEMA JURÍDICO

Cuál es el proceso para hacer devolución de los documentos enunciados en el Art. 121 del Decreto 1909 de 1992 cuando se vence el termino de Cinco (5) años de su obligatoria conservación?



TESIS JURÍDICA

Los documentos soporte de la Declaración de Importación deben ser conservados por un período mínimo de cinco (5) años, siendo este término un mínimo y no un máximo y para extender dicho lapso depende del juicio que haga la Agencia de Aduanas respectiva o en general el Comerciante, según criterios señalados en temas tributarios, aduaneros o en temas, teniendo en cuenta las facultades de fiscalización de Impuestos y Aduanas Nacionales y el tipo de negocio que este quedando plasmado en ellos.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Artículo 121. Documentos soporte de la Declaración de Importación.

Para efectos aduaneros, el declarante está obligado a obtener antes de la presentación y aceptación de la Declaración y a conservar por un período de cinco (5) años contados a partir de dicha fecha, el original de los siguientes documentos que deberá poner a disposición de la autoridad aduanera, cuando ésta así lo requiera:

a) Registro o licencia de importación que ampare la mercancía, cuando a ello hubiere lugar;

b) Factura comercial, cuando hubiere lugar a ella;

c) Documento de transporte;

d) Certificado de origen, cuando se requiera para la aplicación de disposiciones especiales;

e) Certificado de sanidad y aquellos otros documentos exigidos por normas especiales, cuando hubiere lugar;

f) Lista de empaque, cuando hubiere lugar a ella;

g) Mandato, cuando no exista endoso aduanero y la Declaración de Importación se presente a través de una Sociedad de Intermediación Aduanera o apoderado y,

h) Declaración Andina del Valor y los documentos soporte cuando a ello hubiere lugar.

i) Declaración de exportación o el documento que acredite la operación de exportación ante la autoridad aduanera del país de procedencia de la mercancía, en los eventos en que la Dirección de Impuestos y Aduanas así lo exija. (Adicionado por el Decreto 4431 de 2004)

j) Las autorizaciones previas establecidas por la DIAN para la importación de determinadas mer-cancías. (Adicionado por el Decreto 2174 de 2007)

k) Documento de constitución del Consorcio o Unión Temporal cuando los documentos de transporte y demás documentos soporte de la operación de comercio exterior se consignen, endosen o expidan, según corresponda, a nombre de un Consorcio o de una Unión Temporal. (Adicionado este literal por el Decreto 2942 de 2007 Art 4 y corregido por el Decreto 4789 de 2007)



Parágrafo. En el original de cada uno de los documentos soporte que deben conservarse de con-formidad con el presente artículo, el declarante deberá consignar el número y fecha de la presentación y aceptación de la Declaración de Importación a la cual corresponden.

Cuando las mercancías amparadas en un registro o licencia de importación, certificado de origen, documento de transporte, factura comercial, sean objeto de despachos parciales, el declarante de-berá dejar constancia de cada una de las declaraciones presentadas al dorso del original o copia del documento correspondiente, indicando el número de aceptación de la Declaración de Importación, la fecha y la cantidad declarada.

Parágrafo 2. Las autorizaciones o vistos buenos de carácter sanitario que se requieran como documento soporte de la declaración de importación anticipada, así como los registros o licencias de importación que se deriven de estos vistos buenos, deberán obtenerse previamente a la inspección física o documental o a la determinación de levante automático de las mercancías. (Adicionado este parágrafo por el Decreto 2557 de 2007 Art 13)

De acuerdo con el concepto No. 021 de 2007, la Ley 962 de 8 de julio de 2005, por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, en su Capítulo II establece criterios para la racionalización de trámites para el ejercicio de actividades particulares y particularmente en el “Artículo 28 dispuso:

“Racionalización de la conservación de libros y papeles de comercio. Los libros y papeles del co-merciante deberán ser conservados por un período de diez (10) años contados a partir de la fecha del último asiento, documento o comprobante, pudiendo utilizar para el efecto, a elección del comerciante, su conservación en papel o en cualquier medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta.

Igual término aplicará en relación con las personas, no comerciantes, que legalmente se encuentren obligadas a conservar esta información.

Lo anterior sin perjuicio de los términos menores consagrados en normas especiales”.

Así mismo, la introducción legal de una mercancía al país, se acredita con la declaración de importación y los respectivos documentos soporte de conformidad con el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999:

“Para efectos aduaneros, el declarante está obligado a obtener antes de la presentación y aceptación de la Declaración y a conservar por un período de cinco (5) años contados a partir de dicha fecha, el original de los siguientes documentos que deberá poner a disposición de la autoridad aduanera, cuando ésta así lo requiera: (...)”. (Destaca el despacho).

Así, en el concepto mencionado, se evidenció un problema de prevalencia entre las dos disposiciones anteriormente transcritas, toda vez que se podía interpretar que los documentos soporte de las decla-raciones de importación pueden conservarse en cualquier medio técnico, magnético o electrónico, por el término de (10) años y no en original y por cinco (5) años como lo exige el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999.

Fue así como se acudió a la regla interpretativa establecida por el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 señalando que “La disposición relativa a un asunto especial, prefiere a la que tenga carácter



general”, siendo entonces prevalentes las disposiciones contenidas en el Decreto 2685 de 1999, en concordancia con las facultades de fiscalización y control otorgadas a la Autoridad Aduanera por el artículo 470 ibídem.

Pero, el hecho de que el importador tenga que cumplir con las previsiones de esta norma, no es óbice para que, en su calidad de comerciante y para efectos de la conservación de los libros y papeles de comercio haga uso del papel o de cualquier medio técnico, magnético o electrónico que garantice su reproducción exacta, según el artículo 28 de la Ley 962 de 1995.

Finalmente el Concepto 021 de 2007 produce una primera conclusión en el sentido de que los documentos soporte de las declaraciones de importación deben conservarse físicamente durante el término establecido por el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, sin perjuicio de que puedan guardarse copias en cualquier medio técnico, magnético o electrónico por el término establecido por el artículo 28 de la Ley 962 de 2005.

De otra parte, según el concepto 056 de 1994 Marzo 28 se presentan diferentes lapsos de conservación de documentos de carácter aduanero; pues tal y como está previsto en el artículo 32 del Decreto 1909 de 1992 por ejemplo para la modalidad de Reimportación por Perfeccionamiento Pasivo, se dispuso que debería conservarse la declaración de exportación temporal para perfeccionamiento pasivo y las facturas comerciales que acrediten el valor agregado en el extranjero, documentos no contemplados en el artículo 32; igualmente sucede con las modalidades de Reimportación en el mismo estado (artículo 37 ibídem), de Importación en cumplimiento de garantía (artículo 38 ibídem) y de Importación temporal (artículo 47 ibídem), para las que el legislador previo la conservación de documentos adicionales a los del artículo 32, o limitó, por las características de la modalidad, porque para la importación con franquicia no se precisó el plazo para la obligación de conservar la declaración de importación inicial por cuanto el mismo importador es quien determina cuándo venderá las mercancías importadas en esas condiciones, lo cual puede ocurrir 10, 15 o 20 años después de su importación.

Entonces, para la modalidad con franquicia la obligación de conservar la declaración inicial es por todo el tiempo de permanencia de las mercancías en territorio nacional. Ahora bien, en el caso de cambio de titular o destinación de mercancías importadas bajo la modalidad con franquicia en todo caso, sin excepción, es necesario citar la declaración que se va a modificar y exhibirla a la autoridad aduanera en el momento en que esta lo exija, lo cual puede ocurrir después de los 5 años (previstos en el artículo 32 del Decreto 1909 de 1992) más aún si la modificación a la declaración es presentada por fuera de este plazo.

Según el artículo 65 del Decreto 1909 de 1992, inciso 2:

“Corresponde al investigado presentar los documentos que acrediten que la importación de la mercancía al territorio nacional, se realizó conforme a las normas correspondientes”.

Luego la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en desarrollo de las amplias facultades de fiscalización, puede en cualquier momento inspeccionar toda clase de mercancías importadas, aun las que hayan sido incorporadas a otros bienes, como también los documentos soporte de su legal impor-tación. Entonces, aunque el artículo 32 estableció un lapso mínimo de conservación de los documentos de importación, otras disposiciones específicas en su contenido, como lo son las relativas a facultades de fiscalización o a la modalidad de importación con franquicia, requieren de la conservación de ciertos documentos por mayor tiempo al mínimo citado.



Así las cosas, la lista de documentos a conservar no es taxativa y el plazo límite previsto en el artículo 32 del Decreto 1909 de 1992 es un mínimo y no máximo y vencido este, el importador deberá conservarlos por mayor tiempo, teniendo en cuenta las exigencias, restricciones y facultades aduaneras.

De otro lado, este Despacho en el Oficio 049693 de 2012 Agosto 3, se refirió a algunos artículos de las Leyes 527 de 1999 y 962 de 2005, a los cuales esta entidad no puede sustraerse, no obstante según lo establecido en el artículo 10 de la Ley 57 de 1887, las normas regulatorias de un asunto especial prefiere a la que tengan carácter general y prosigue el Oficio en mención diciendo que:

(...) frente al artículo 12 de la Ley 527 de 1999 aplicable para la conservación de documentos en general y al artículo 28 de la Ley 962 de 2005 respecto de los libros y papeles de los comercian-tes, deberán preferirse las disposiciones especiales en materia tributaria, aduanera y cambiaria que regulan la materia; por lo que cuando alguna de las disposiciones especiales exprese la necesidad de conservar y/o presentar un documento físico, el contribuyente, responsable o usuario aduanero deberá darles estricto cumplimiento”.

“De esta manera, frente a la conservación de los documentos, informaciones y pruebas deberá aplicarse lo dispuesto, entre otros, en los artículos: 632 del Estatuto Tributario para temas tribu-tarios; 121, 268 y 300 del Decreto 2685 de 1999 en lo aduanero y 3 de la Resolución Externa No. 8 del Banco de la República en temas cambiados; normas que si bien no prohíben que los contribuyentes, responsables o usuarios aduaneros utilicen para la conservación de documentos un medio técnico, magnético, o electrónico que garantice su reproducción exacta, tampoco los autorizan para que, una vez utilizados dichos medios, destruyan los respectivos documentos físicos: documentos los cuales deberán ser puestos a disposición de la Administración cuando esta así lo requiera. (Subrayas Nuestras)

Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley 1437 de 2011 sobre la utiliza-ción de medios electrónicos en el proceso administrativo según el cual cuando un procedimiento administrativo se adelante utilizando medios electrónicos, los documentos deberán ser archi-vados en este mismo medio, así como también podrán almacenarse por medios electrónicos todos los documentos utilizados en las actuaciones administrativas

Respecto de la factura electrónica se le informa que, en virtud de lo establecido en el inciso final del artículo 616-1 del Estatuto Tributario, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1929 del 29 de mayo de 2007 reglamentó lo pertinente sobre esta clase de documento y mediante la Resolución 14465 de 2007 la DIAN estableció las características, el contenido técnico, las notas crédito y otros aspectos relacionados con esta forma de facturación, resolución de la cual se adjunta fotocopia.

En relación con el tema de la conservación de documentos la doctrina de la entidad, ha expuesto su criterio a través, entre otros, de los Oficios: 020796 de 2006, 014233 de 2009; respecto de la factura electrónica mediante los Oficios: 021 de 2007, 030421 de 2007, 086473 de 2008, 044125 de 2008, 086473 de 2008, 086928 de 2008, 014606 de 2008, los cuales al constituir la doctrina vigente se anexan para su conocimiento.

Igualmente, le solicitamos tener en cuenta lo dispuesto en la Circular No. 00118 de 2005 mediante la cual la DIAN se refirió a la aplicación del artículo 46 de la Ley 962 que estableció el período de conservación de informaciones y prueba a que se refiere el artículo 632 del Estatuto Tributario”.

Así mismo, este Despacho en Concepto 056 de 1994 Marzo, 28, cita el artículo 35 del Decreto 1909 de 1992, en armonía con el inciso 3 del artículo 4 de la Resolución 408 de 1992 a cuyo tenor:



(...) Sí quien va a adquirir la mercancía o el nuevo destino de la misma no tiene derecho a gozar de la exención, el declarante deberá, previa la enajenación o el cambio de destinación, presentar una declaración de modificación cancelando los tributos aduaneros exonerados, conforme a lo señalado en el inciso 3 del artículo 35 del Decreto 1909 de 1992”.

Y seguidamente concluye que:

“(...) respecto de la obligación de conservar los documentos a que se refiere el artículo 32 del Decreto 1909 de 1992, y como ya se dijo la citada disposición permite afirmar que la declaración de importación y los documentos citados deben ser conservados por un período mínimo de cinco (5) años, pero no contempla un período máximo, precisamente porque es el importador quien debe considerar, que si con el transcurso del tiempo la mercancía va a ser objeto de enajenación, ese plazo mínimo se debe prolongar para efectos de modificar la declaración de importación con franquicia”. (Subrayas nuestras)

Por último, cabe anotar que no se encuentran dentro del ordenamiento jurídico normas de carácter vinculante, que prescriban procedimientos específicos que Agencias de Aduanas o en general los Comerciantes, deban observar para hacer devolución de documentación bajo su custodia: siendo entonces menester observar los criterios anteriormente señalados y que básicamente gravitan en torno a las facultades de fiscalización que tiene la administración de Impuestos y Aduanas Nacionales y el tipo de negocio que este quedando plasmado en ellos.

[…]

Atentamente,

(Fdo.) YUMER YOEL AGUILAR VARGAS, Subdirector de gestión Normativa y Doctrina.

NOTA DE RELATORÍA: En desarrollo de la obligación de conocimiento al cliente, las agencias de aduanas deben obtener la información relacionada con los estados financieros de éste en los términos previstos en la Resolución 4240 de 2000; esto es, obteniendo directamente del cliente: i) si se trata de persona jurídica, copia del balance general y estado de resultados, certificado y dictaminado por el Revisor Fiscal o Contador Público según sea el caso, con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior o balance inicial cuando la compañía se constituyó en el mismo año en que se realizó la verificación de la información, o ii) si se trata de una persona natural comerciante, copia del balance general y estado de resultados, certificado y dictaminado por el Contador Público, según sea el caso con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior o balance inicial cuando la empresa se constituyó en el mismo año en que se realiza verificación de la información.


Mediante el radicado de la referencia consulta si en desarrollo de la obligación de conocimiento del cliente pueden las agencias de aduanas obtener la información relacionada con los estados financieros de fuentes y/o por medios diferentes a los previstos en la Resolución 4240 de 2000.

Sobre el particular, es preciso recordar que el artículo 27-1 del Decreto 2685 de 1999 impone a las agencias de aduanas la obligación de conocimiento del cliente “[c]on el propósito de protegerse de prácticas relacionadas con lavado de activos, contrabando, evasión y cualquier otra conducta irregular”, para lo cual deben obtener como mínimo la siguiente información debidamente soportada: i) Existencia de la persona natural o jurídica, ii) Nombres y apellidos completos o razón social, iii) Dirección, domicilio



y teléfonos de la persona natural o jurídica, iv) Profesión, oficio o actividad económica y v) Capacidad Financiera para realizar la operación de comercio exterior.

En tal sentido, el artículo 14-3 de la Resolución 4240 de 2000 detalla los documentos que deberán solicitarse y conservarse, los cuales, en lo que se refiere a la capacidad financiera para realizar la operación de comercio exterior, se concretan a los siguientes:

“(…) Personas Jurídicas:

(…)

- Copia del balance general y estado de resultados, certificado y dictaminado por Revisor Fiscal o Contador Público según sea el caso, con corte a 31 de diciembre del año inmediata-mente anterior o balance inicial cuando se trate de compañías constituidas en el mismo año en que se realiza la verificación de la información.(...)

- Personas Naturales Comerciantes:

(...)

- Copia del balance general y estado de resultados certificado y dictaminado por Conta-dor Público, según sea el caso, con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior o balance inicial cuando se trate de empresas constituidas en el mismo año en que se realiza la verificación de la información”. (negrilla fuera de texto).

Así las cosas, mediante Oficio No. 046662 del 30 de junio de 2010 este Despacho manifestó que “[e]n relación con la falta de información, verificación o actualización de uno cualquiera de los reque-rimientos establecidos en el artículo 27-1 del Decreto 2685 de 1999, adicionado por el artículo 1 del Decreto 2883 de 2008, es conveniente precisar que de la lectura atenta de la norma se colige que los requisitos enlistados, son las exigencias mínimas de información que deben requerir las agencias de aduanas a sus clientes y el incumplimiento de uno cualquiera de ellos da lugar a la aplicación de la sanción prevista en el artículo 485 del Decreto 2685 de 1999, numeral 2.1”. (Negrilla fuera de texto).

Asimismo, habiéndose consultado a la Administración Aduanera si los auxiliares de la función adua-nera podían tomar la información suministrada por el cliente a otro usuario del servicio aduanero, se expresó en el Concepto No. 085926 del 22 de noviembre de 2010:

“Mediante la Circular Externa 0170 de 2002, la DIAN señala el procedimiento que deben seguir los usuarios del servicio aduanero y cambiado para prevenir, detectar, controlar y reportar operaciones sospechosas que puedan estar vinculadas con el lavado de activos.

Sobre el conocimiento del cliente específicamente los numerales 5.2 y 5.2.1 disponen que deben establecer mecanismos de control orientados a seleccionar y conocer a sus clientes, identificarlos, tener conocimiento de sus actividades económicas en aras de establecer la coherencia entre éstas y las operaciones de comercio exterior que realizan.

Impone además la obligación de indagar acerca de los datos personales, comerciales y finan-cieros relevantes que permitan establecer quién es, que hace y a qué se dedica en realidad y ‘verificar, documentar y actualizar’ todos estos datos.

Así las cosas, la verificación que la norma exige, entendida como la comprobación de la verdad o exactitud, solo puede entenderse respecto de la información que el cliente le suministre al auxiliar de la función aduanera.



Precisamente, a partir de ésta es que puede efectuar cruces con datos que el cliente haya suministrado a un tercero, o con cualquiera otra fuente que le ofrezca confianza y segu-ridad y le permita tener un conocimiento directo de su cliente y protegerse de prácticas relacionadas con lavado de activos, contrabando, evasión y cualquier otra conducta irregular así como garantizar la efectividad de los mecanismos de control”. (negrilla fuera de texto).

Luego, de la normatividad y doctrina previamente relacionada se desprende de modo palmario que, en desarrollo de la obligación de conocimiento del cliente, las agencias de aduanas deben obtener la información relacionada con los estados financieros de éste en los términos previstos en la Resolución 4240 de 2000; esto es, obteniendo directamente del cliente: i) si se trata de persona jurídica, copia del balance general y estado de resultados, certificado y dictaminado por Revisor Fiscal o Contador Público según sea el caso, con corte a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior o balance inicial cuando la compañía se constituyó en el mismo año en que se realiza la verificación de la información, o ii) si se trata de persona natural comerciante, copia del balance general y estado de resultados certificado y dictaminado por Contador Público, según sea el caso, con corte a 31 de diciembre del año inmedia-tamente anterior o balance inicial cuando la empresa se constituyó en el mismo año en que se realiza la verificación de la información.

[…]

Atentamente,


NOTA DE RELATORÍA: El tratamiento señalado en el artículo V de la Convención sobre prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas como es la exención de impuestos “sobre los sueldos y emolumentos pagados por la organización” y la extensión “Franquicias iguales a las que disfrutan funcionarios de las categorías equivalentes pertenecientes a las misiones diplomáticas acreditadas ante el Gobierno para el movimiento internacional de fondos, opera exclusivamente para funcionarios de la ONU y no para exfuncionarios como se desprende del tenor literal.

Así mismo la Ley 1565 de 2012 creo unos incentivos aduaneros, tributarios y financieros referente al retorno de colombianos que acrediten haber permanecido en el extranjero por lo menos tres años, empero es preciso señalar que solo unos tipos de retorno están considerados por la citada ley como lo son el retorno solidario, el retorno humanitario o por causa especial, el retorno laboral y el retorno productivo, lo cuales están definidos en el artículo 3 ibídem.


[…]

Mediante el radicado de la referencia formula las siguientes preguntas:

1. Habiendo finalizado su labor con la Organización de las Naciones Unidas y una vez decidido reto-mar al territorio nacional ¿Qué procedimiento deben seguir los nacionales colombianos, sin residencia fiscal en Colombia, para ingresar al país la totalidad de los bienes acumulados en el exterior? ¿Pueden conservar en una cuenta en el exterior los ahorros acumulados?



Sobre el particular, resulta conveniente indicar que el tratamiento consagrado en el artículo V de la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Naciones Unidas - aprobada mediante la Ley 62 de 1973 y promulgada con ocasión del Decreto 2821 de 2001 - como es la exención de impuestos “sobre los sueldos y emolumentos pagados por la Organización” y la extensión de “franquicias iguales a las que disfrutan funcionarios de categoría equivalente pertenecientes a las misiones diplomáticas acreditadas ante el Gobierno” para el movimiento internacional de fondos, opera exclusivamente para funcionarios de la ONU y no para exfuncionarios como se desprende de su tenor literal.

Adicionalmente, es de señalar que los mencionados privilegios no aplican de plano, pues es me-nester que el Secretario General de la referida organización determine en una lista las categorías de los funcionarios a quienes se aplican los artículos V y VII, que dicha lista sea sometida a la Asamblea General y que posteriormente las categorías sean comunicadas a los Gobiernos de todos los miembros.

Ahora bien, la Ley 1565 de 2012 creó unos incentivos aduaneros, tributarios y financieros referentes al retomo de colombianos que acrediten haber permanecido en el extranjero por lo menos 3 años; empero, es preciso señalar que sólo unos tipos de retomo están considerados por la citada ley como son el retomo solidario, el retomo humanitario o por causa especial, el retomo laboral y el retomo productivo, los cuales están definidos en el artículo 3 ibídem.

Así las cosas, suponiendo que se está en presencia de alguno de los anteriores, para efectos de lo consultado es menester observar el artículo 5 ibídem, el cual dispone:

“ARTÍCULO 5. INCENTIVOS TRIBUTARIOS. Los que se acojan y cumplan con los requisitos señalados en el artículo 2, quedarán exentos del pago de todo tributo y de los derechos de importación que graven el ingreso al país de los siguientes bienes:

a) Menaje de casa hasta dos mil cuatrocientas Unidades de Valor Tributario (2.400 UVT);

b) Instrumentos profesionales, maquinarias, equipos, bienes de capital, y demás bienes excepto vehículos, que usen en el desempeño de su profesión, oficio o actividad empresarial, hasta diecisiete mil ciento treinta Unidades de Valor Tributario (17.130 UVT), siempre que sean des-tinados al desarrollo de su profesión en Colombia;

c) La monetización producto de la venta de bienes y activos ganados por concepto de trabajo o prestación de servicios en el país de residencia, con la debida acreditación de su origen lícito y cumpliendo con las formalidades del país receptor. En este caso no se causa el gravamen a los movimientos financieros. La cuantía a exonerar no deberá ser mayor a treinta y cuatro mil doscientos sesenta y dos Unidades de Valor Tributario (34.262 UVT) los cuales deben entrar al país previa certificación de proveniencia y ser tramitados a través de una entidad financiera que solo cobrará sus costos de intermediación.

PARÁGRAFO 1. Si el valor de los bienes importados al país excede el monto exonerado, se cancelarán los tributos diferenciales.

PARÁGRAFO 2. Quedan excluidas de las maquinarias, equipos y bienes de capital mencio-nados en el literal b) del presente artículo las siguientes partidas y subpartidas arancelarias, sin perjuicio de la obtención del registro o licencia de importación cuando sea obligatorio de conformidad con las normas vigentes: 8426.26.20.00 8426.30.00.00, 8426.99.20.00 8429, 8430 (excepto 8430.20.00.00), 8479.10.00.00, 8704.10.00.10, 8705.20.00.00, 8705.40.00.00”. (negrilla fuera de texto).



Luego, ya sea que se cumplan o no los requisitos previstos en la Ley 1565 de 2012 y en el Decreto 2064 de 2013 - por el cual se reglamentan los requisitos exigidos para certificar y acreditar el retomo de los colombianos residentes en el extranjero de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1565 de 2012 y el Decreto 1000 de 2013 - para acceder a los antepuestos beneficios, que en el primer evento amerita atender el artículo 1 del Decreto 2192 de 2013 - el cual establece un plazo de 1 mes antes o 4 meses después de la fecha de ambo del beneficiario al territorio aduanero nacional para la llegada de los bienes a que se refieren los literales a) y b) del artículo 5 de la Ley 1565 de 2012 y que “[e]n todo caso, con anterioridad a la presentación y aceptación de la declaración de importación deberá obtenerse la certificación como beneficiario de la Ley 1565 de 2012 que expida la Comisión Intersectorial para el Retorno” - el ingreso al país de los bienes acumulados en el exterior se somete a la normatividad establecida en el Título V del Decreto 2685 de 1999.

En efecto, mediante Oficio No. 000569 del 8 de agosto de 2013 esta Subdirección manifestó:

“Observa este Despacho que la Ley 1565 de 2012 fue objeto de reglamentación a través del Decreto 1000 de 2013, sin embargo, en lo que respecta con las funciones aduaneras, las mismas no han sufrido modificación alguna, los trámites y procedimientos consagrados legalmente continúan vigentes, de tal suerte los mismos se deben cumplir para someter una mercancía a cualquiera de los regímenes aduaneros existentes.Cosa distintas es que para gozar del beneficio consagrado en la Ley 1565 de 2012 se deban adjuntar, como documentos soportes a la declaración de importación, la decisión adoptada por la Comisión Intersectorial para el Retorno, creada por el Decreto 1000 de 2013, en la cual se decide acerca del cumplimiento de los requisitos del solicitante y del tipo de retorno del cual será beneficiario, conforme se contempla en el numeral 5 del artículo 5 ibídem.

(...)

En lo que tiene que ver con el arribo de las mercancías al territorio aduanero nacional o el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, es de señalar que por tratarse de operaciones de importación, se deben cumplir las previsiones legales contenidas en el Decreto 2685 de 1999, tales como el cumplimiento del plazo para la llegada al territorio aduanero na-cional del menaje (artículo 221 del Decreto 2685 de 1999), el término de almacenamiento según lo prevé el artículo 115 del Decreto 2685 de 1999, o la terminación de la modalidad según lo establece el artículo 137 del Decreto 2685 de 1999”. (sic) (negrilla fuera de texto).

En cuanto al interrogante de si los nacionales colombianos, exfuncionarios de la ONU, pueden conservar en el exterior una cuenta bancaria con los ahorros acumulados en el desarrollo de la labor en comento, los artículos 55 y 56 de la Resolución 8 de 2000 del Banco de la República disponen:

“ARTÍCULO 55. AUTORIZACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución 1 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Los residentes podrán constituir libremente depósitos en cuentas bancarias en el exterior con divisas adquiridas en el mercado cambiario o a residentes en el país que no deban canalizarlas a través del mercado cambiario.

Con cargo a los recursos depositados en estas cuentas se podrá efectuar cualquier operación de cambio distinta a aquellas que deban canalizarse a través del mercado cambiario conforme al artículo 1 de esta resolución. Los rendimientos de las inversiones o depósitos que se efectúen con cargo a estas cuentas también se podrán utilizar para los mismos propósitos.

En estas cuentas se pueden recibir o efectuar traslados desde o hacia cuentas de com-pensación del mismo titular.

Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de las normas tributarias aplicables.



ARTÍCULO 56. MECANISMO DE COMPENSACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Resolución 1 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> En adición a lo previsto en el artículo anterior, los residentes que utilicen cuentas bancarias en el exterior para operaciones que deban analizarse a través del mercado cambiario deberán registrarlas en el Banco de la República bajo la modalidad de cuentas de compensación.El registro de las cuentas de compensación deberá efectuarse a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha de la realización de una operación que deba canalizarse a través del mercado cambiario.

Los residentes, si así lo acuerdan, deberán utilizar las cuentas de compensación para girar y recibir divisas correspondientes al cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones internas cuyo pago no está expresamente autorizado en moneda extranjera en esta resolución.

El Banco de la República reglamentará los términos y las condiciones aplicables para el registro, la presentación de las declaraciones de cambio, el suministro de información, los ingresos, egresos y traslados de divisas”. (Negrilla fuera de texto).

2. ¿Qué tratamiento tributario adicional al contemplado en la Convención sobre Prerrogativas e Inmu-nidades de las Naciones Unidas prevé la legislación colombiana para funcionarios de la Organización de las Naciones Unidas?

La misma Ley 62 de 1973, además de la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de las Na-ciones Unidas, también aprobó la Convención sobre los Privilegios e Inmunidades de los Organismos Especializados cuyo artículo VI instaura en su sección 19:

“Sección 19.

Los funcionarios de los organismos especializados:

a) Gozarán de inmunidad de jurisdicción respecto de todos los actos ejecutados por ellos, con carácter oficial, inclusive sus palabras y escritos;

b) Gozarán en materia de impuestos sobre los sueldos y emolumentos percibidos de los organismos especializados, de iguales exenciones que las disfrutadas por los funcionarios de las Naciones Unidas, y ello en iguales condiciones;

c) Estarán exentos, tanto ellos como sus cónyuges y familiares a su cargo, de las medidas restrictivas en materia de inmigración y de las formalidades de registro de extranjeros;

d) Gozarán, en materia de facilidades de cambio, de los mismos privilegios que los funcionarios de las misiones diplomáticas de rango similar;

e) En tiempo de crisis internacional gozarán, así como sus cónyuges y familiares a su cargo, de las mismas facilidades de repatriación que los funcionarios de misiones diplomáticas de rango similar;

f) Tendrán derecho a importar, libres de derechos, su mobiliario y efectos personales cuando tomen posesión de su cargo por primera vez en el país al que sean destinados”. (negrilla fuera de texto).

[…]

Atentamente,




NOTA DE RELATORÍA: Existe inhabilidad para que una persona natural pueda ser representante legal de una Agencia de Aduanas, por el hecho de ostentar el cargo de representante legal de otra agencia de aduanas cuya autorización fue cancelada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por expreso mandato del numeral 7 del artículo 27-1 del Decreto 2685 de 1999.


[…]

Consulta usted si existe alguna inhabilidad para que una persona natural pueda ser representante legal de una Agencia de Aduanas, atendiendo el hecho que ostentaba el cargo de representante legal de otra Agencia de Aduanas cuya autorización fue cancelada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En la consulta describe los hechos que dieron lugar a la cancelación de la autorización de la Agencia de Aduanas e indica que los mismos tuvieron lugar antes de su vinculación como representante legal.

De manera preliminar se precisa que esta Subdirección no es competente para atender situaciones particulares y concretas cuya competencia se encuentre atribuida a otra dependencia de la entidad, como en el caso que nos ocupa, correspondiendo a la Subdirección de Gestión de Registro Aduanero pronunciarse sobre la petición que eleven los particulares para obtener la autorización como Agencias de Aduanas, tal como lo prevé el artículo 29 del Decreto 4048 de 2008.

Ahora bien, respecto a la consulta en la que se indaga si existe alguna inhabilidad para que las personas naturales puedan ostentar la calidad de representantes legales de Agencias de Aduana, atendiendo el hecho que ostentaban el cargo de representantes legales de otra Agencia de Aduanas cuya autorización fue cancelada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, me permito precisarle que el numeral 7 del artículo 27-6 del Decreto 2685 de 1999 de manera expresa señala:

“ARTÍCULO 27-6. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES.

<Artículo adicionado por el artículo 1 del Decreto 2883 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá obtener la autorización como agencia de aduanas ni ejercer la actividad de agencia-miento aduanero, aquella sociedad cuyos socios, representantes legales o agentes de aduanas que pretendan actuar ante las autoridades aduaneras, se encuentren incursos en una de las siguientes causales:

(…)

7. Haber sido socio, representante legal o representante aduanero de una sociedad de interme-diación aduanera o de una agencia de aduanas que haya sido sancionada con la cancelación de su autorización durante los cinco (5) años anteriores a la presentación de la solicitud, o siendo auxiliar o dependiente de la misma, haber participado en la comisión del hecho que dio lugar a la sanción. (...)”

La norma es clara y expresa al establecer la causal de inhabilidad, sin efectuar distinciones sobre los hechos que dieron lugar a la cancelación de la autorización. No debe olvidarse que de conformidad con el criterio de interpretación de la ley establecido en el artículo 27 del Código Civil: “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de



consultar su espíritu. (...)”; razón por la cual no es posible a través de la doctrina establecer condicionamientos que no previo el legislador aduanero cuando expidió la norma.

Tal como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, radicación numero: 11001-03-06-000-2011-00001-00(2045), de veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011):

“(...) En la práctica las situaciones de conflicto suelen expresarse en prohibiciones, al igual que ocurre con las inhabilidades y las incompatibilidades y, por ende, la jurisprudencia tiene dicho que “su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica. (...) Negrilla fuera de texto.

Dentro de este contexto puede concluirse que existe inhabilidad para que una persona natural pueda ser representante legal de una Agencia de Aduanas, atendiendo el hecho que ostentaba el cargo de representante legal de otra Agencia de Aduanas cuya autorización fue cancelada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

[…]

Atentamente,


NOTA DE RELATORÍA: Si una nueva disposición fija nuevos márgenes de aceptación en algunas características de la mercancía que son objeto de importación, aplicables a materias textiles y sus manufacturas, dicho criterio de estudio para declaraciones de importación, en principio solo puede ser aplicado a la mercancía que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución 0041 del 23 de abril de 2015, no hayan obtenido el respectivo levante.


[…]

PROBLEMA JURÍDICO

Se debe dar aplicación a una nueva disposición que fija nuevos márgenes de aceptación en algunas características de mercancías, cuyas Declaraciones de importación hayan obtenido el respectivo levante?

INTERPRETACIÓN JURÍDICA

Las normas que establecen requisitos como en el caso de la Resolución 00041 de abril 23 de 2015 son de carácter sustantivo, y por ello prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que debe empezar a regir.

Por su parte la Resolución 4240 de 2000 que reglamentó el Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999, en su Artículo 81 dispuso:



“Se entenderá aceptada la Declaración de Importación, cuando el sistema verifique la inexis-tencia de causales establecidas en el artículo 122 del Decreto 2685 de 1999 y asigne número y fecha y autorice la impresión de la declaración. A partir de este momento, se hace exigible el cumplimiento de todos los requisitos legales para la obtención del levante bajo la modalidad de importación declarada”.

Ahora bien, el artículo 1 del Decreto 2685 de 1999 define el proceso de importación como aquel que se inicia con el aviso de llegada del medio de transporte y finaliza con la autorización del levante de la mercancía, previo el pago de los tributos y sanciones cuando haya lugar a ello; Así mismo indica que el levante es el acto por el cual la autoridad aduanera permite a los interesados la disposición de la mercancía, previo el cumplimiento de los requisitos legales o el otorgamiento de garantía, cuando a ello haya lugar. (Subrayas fuera de Texto)

Por ello, sí la nueva disposición fija nuevos márgenes de aceptación en algunas características de mercancías que son objeto de importación, aplicables a materias textiles y sus manufacturas, dicho criterio de estudio para Declaraciones de Importación, en principio solo puede ser aplicado a la mer-cancía que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución 00041 del 23 de abril de 2015, no hayan obtenido el respectivo levante.

[…]

Atentamente,


NOTA DE RELATORÍA: La DIAN afirma que los documentos soporte de las declaraciones de importación deben conservarse físicamente durante el término establecido en el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999.

Por lo tanto no es posible aceptar que sea viable su destrucción y reemplazarlos por documentos digitalizados, toda vez que existe una disposición expresa que regula el deber de conservar y presentar los documentos originales por un período de cinco (5) años a partir de las declaraciones cuando sea requerido por parte de la autoridad aduane.


[…]

En el contexto del artículo 121 del Decreto 2865 de 1999, se consulta sobre la obligación de conservar documentación aduanera y solicita atender las siguientes preguntas que será resueltas en su orden.

¿Si es viable que una sociedad proceda a digitalizar libros, papeles de comercio y documentos que soportan operaciones aduaneras a partir de la fecha de emisión y/o presentación y aceptación de la Declaración, y proceder a su destrucción?

Sobre este tema este despacho ya manifestó concluyendo que los documentos soporte de las declaraciones de importación deben conservarse físicamente durante el término establecido en el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999. Del Oficio 070391 de 2013 que trató el asunto se remite copia para su conocimiento.



Por tanto, no es posible aceptar que sea viable su destrucción, toda vez que existe una disposición expresa que regula el deber de conservar y presentar los documentos originales por un período de cinco (5) años a partir de las declaraciones cuando sean requeridos por parte de la autoridad aduanera.

¿Qué requisitos y normativa exige la DIAN en cuanto a la digitalización de operaciones aduaneras?

En el Oficio mencionado en la respuesta a la pregunta anterior se manifestó queja legislación contable permite a las personas obligadas a llevar contabilidad la conservación de documentos por cualquier medio que reproduzca fielmente la información almacenada, normas que deben verse en armonía con lo dispuesto en el artículo 632 y siguientes del Estatuto Tributario; no obstante, al no existir una norma en particular sobre la digitalización de operaciones aduaneras no es posible realizar interpretación sobre dicha temática.

¿Qué requisitos y normas debe cumplir una sociedad para proceder a la digitalización de documentos de comercio y operaciones aduaneras a afectos de que no pierdan los atributivos de legalidad?

Los atributivos, de legalidad dependen de las normas aplicables a cada caso, por tanto, al no existir norma particular en el caso aduanero, y existir otras para efectos contables y de comercio lo procedente es acudir a las normas que regulan dichas materias.

Cabe destacar que el artículo 28 de la Ley 962 de 2005, establece que los libros y papeles del comerciante deben ser conservados por un período de diez años, sin perjuicio, de términos menores consagrados en normas especiales.

Así las cosas, corresponde revisar cada asunto y determinar si existe una regulación especial, que exija la presentación de documentos en original, como es el caso del artículo 121 del Decreto 2685 de 1999, norma que sin lugar a dudas establece una obligación especial de conservación de documentos relacionados con trámites aduaneros.

En consecuencia, para efectos aduaneros es viable la digitalización de documentos, libros y papeles de comercio, incluyendo las operaciones aduaneras, pero dicha posibilidad no exime al responsable de la información aduanera de conservar y presentar los originales de los documentos indicados en el artículo 121 del Decreto 2685 de 1999.

[…]

Atentamente,




NOTA DE RELATORÍA: La DIAN reitera que cuando el literal i) del artículo 155 del Decreto 2685 de 1999 señala como documento soporte de la declaración de importación temporal para reexportar en el mismo estado, la licencia previa cuando se trata de bienes de capital y a ello hubiere lugar, está exigiendo que el requisito previo a la importación debe estar determinado por la respectiva entidad que regula y administra el régimen de la licencia previa, esto es, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a quien le corresponde establecer si la importación temporal de vehículos usados debe o no cumplir con el requisito de la licencia previa.


Plantea usted varios interrogantes relacionados con la imposibilidad de matricular en Colombia de camiones grúas usados que fueron importadas bajo la modalidad de importación temporal para la reexportación en el mismo estado y bajo la modalidad de importación ordinaria.

Manifiesta en el escrito que da traslado de sus inquietudes al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo a la Superintendencia de Puertos y Transporte, a la Secretaria de Movilidad de Bogotá y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para que cada una de las entidades de respuesta a sus interrogantes dentro del marco de sus competencias.

Dentro de este contexto observa éste Despacho que las inquietudes se circunscriben a establecer si existen limitaciones para la importación de camiones grúas usados que se encuentren clasificados como vehículos en el arancel de aduanas.

Al respecto se precisa que corresponde al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo autorizar o no la importación de bienes usados, tal como lo establece el Decreto 210 de 2013. No obstante lo anterior, me permito informarle que esta Entidad sobre una situación táctica similar a la planteada en su consulta se pronunció mediante Oficio 000010 de 2013, el cual me permito transcribir para ilustrar la clara delimitación que se ha establecido entre las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Señaló la doctrina:

“Consulta si es viable importar temporalmente a corto plazo para reexportación en el mismo estado, vehículos usados importados por la Nación, las entidades territoriales y entidades descentralizadas, que prestaran el servicio público de recolección de basuras.

Al respecto, me permito manifestarle:

Si bien es cierto, el artículo 143 del Decreto 2685 de 1999 establece la posibilidad de efectuar importaciones temporales para reexportación en el mismo estado de corto plazo para atender una finalidad específica que determine su corta permanencia en el país y la facultad que tiene la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para establecer que tipo de mercancías pueden ser objeto de importación temporal de corto o largo plazo, cuando se trata de mercancías sometidas a restricciones legales o administrativas corresponde al Ministerio de Comercio, industria y Turismo determinar la procedencia o no de su importación.

En efecto, y como es de su conocimiento las restricciones administrativas que rigen las importaciones son las que están catalogadas como tales en la ley o reglamento y bajo esta denominación quedan comprendidas todas aquellas disposiciones que tienden a dificultar, estimular o impedir la entrada o



salida de un bien determinado, las cuales son adoptadas bajo la forma de regulaciones estatales, tales como permisos, licencias, etc. (Concepto 024 de 2006).

De conformidad con el numeral 20 del artículo 2 del Decreto 210 de 2003, corresponde al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo: “20. Establecer los trámites, requisitos y registros ordinarios aplica-bles a las importaciones y exportaciones de bienes, servicios y tecnología, y aquellos que con carácter excepcional y temporal se adopten para superar coyunturas adversas al interés comercial del país. Todo requisito a la importación o exportación en tanto es una regulación de comercio exterior, deberá establecerse mediante decreto suscrito por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo y el Ministro del ramo correspondiente”.

Es así como en desarrollo del citado numeral, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3803 de 2006, por el cual se establecen disposiciones relacionadas con las solicitudes de registro y licencia de impor-tación. El artículo 3 del mencionado decreto, establece los bienes que requieren obtener de manera obligatoria la licencia previa a la importación, dentro de los cuales se encuentran las que amparen mercancía usada, imperfecta, reparada o reconstruida.

De igual forma el artículo 8 Ibídem prescribe que el Comité de Importaciones es el órgano del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo responsable de administrar y aplicar el régimen de licencia previa.

En consideración a lo expuesto corresponderá a ese Ministerio determinar si dentro de los bienes que exigen la obtención de la licencia previa a la importación se encuentran los vehículos usados a que hace referencia la consulta.

De igual forma, y como se plantea en su solicitud, Colombia suscribió el Convenio de Complemen-tación del Sector Automotor el 16 de septiembre de 1999 con el Gobierno de Ecuador y el Gobierno de Venezuela. En el citado Convenio se estableció dentro de las obligaciones de los países participantes la siguiente:

“Artículo 6.- Con el propósito de garantizar condiciones mínimas de seguridad, de protección del medio ambiente, de defensa del consumidor y de propiedad industrial, los Países Participantes sólo autorizarán la importación de vehículos nuevos, del año-modelo en que se realiza la importación o siguiente. Igualmente sólo se autorizarán importaciones de componentes, partes y piezas nuevos y sin reconstruir o reacondicionar”.

En atención a que la restricción transcrita se encuentra establecida por un instrumento comercial de carácter internacional, de conformidad con el numeral 14 del artículo 2 del Decreto 210 de 2002, corresponde al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo determinar el alcance la misma. En efecto señala la citada norma que corresponde a ese Ministerio: “14. Determinar el alcance de los acuerdos comerciales internacionales suscritos por Colombia, sin perjuicio de las funciones asignadas al Ministerio de Relaciones Exteriores”.

En este mismo sentido, se pronunció la Sección Cuarta del Consejo de Estado en Sentencia 11001-03-27-000-2004-00033-01 (14579) del 8 de Noviembre de 2007, cuando evaluó los cargos de la acción de nulidad formulada contra los actos expedidos por la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante los cuales se sometió al régimen de licencia previa, vistos buenos y requisitos para el registro de importación de bienes, las mercancías recons-truidas y re manufacturadas. Señaló esa Corporación sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos por ese Ministerio:



”De otra parte, los actos acusados tan solo hacen aplicable el Convenio de Complementación del Sector Automotor suscrito por Colombia, Ecuador y Venezuela (...)

De acuerdo con lo anterior, la importación de vehículos nuevos y de sus componentes, partes y piezas nuevos, sin reconstruir o reacondicionar, tiene como propósito garantizar las condiciones mínimas de seguridad, de protección del medio ambiente, de defensa del consumidor y de propiedad industrial, por tanto, no es indiferente a esos propósitos que para la importación de elementos o piezas usadas o remanufacturados, obligatoriamente se deba obtener el registro de importación ante la Dirección General de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio.

Además, se debe tener en cuenta que siendo el Estado Colombiano sujeto de derecho interna-cional, con capacidad para pactar y ratificar convenios internacionales, está obligado a cumplir sus compromisos y por ende debe adoptar las medidas necesarias para cumplirlos”.

Atendiendo los anteriores argumentos podemos manifestarle que escapa a las competencias de la Enti-dad determinar si es posible importar temporalmente a corto plazo para reexportación en el mismo estado, vehículos usados importados por la Nación, las entidades territoriales y entidades descentralizadas, que prestarán el servicio público de recolección de basuras; por lo que en esa medida recomendamos consultar al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo en desarrollo de la competencia aludida, si transgrede el Convenio de Complementación del Sector Automotor, la importación temporal de vehículos usados, por ser esa la Entidad competente para pronunciarse sobre la interpretación de los acuerdos comerciales.

Ahora bien, cuando el literal i) del artículo 155 del Decreto 2685 de 1999 señala como documento soporte de la declaración de importación temporal para reexportación en el mismo estado, la licencia previa cuando se trate de bienes de capital y a ello hubiere lugar, está exigiendo que el requisito previo a la importación debe estar determinado por la respectiva entidad que regula y administra el régimen de la licencia previa, esto es, el Ministerio de Comercio, Industria Turismo, con lo cual se reitera lo seña-lado de manera precedente cuando se manifiesta que en desarrollo de las competencias establecidas en el Decreto 210 de 2003 y 3803 de 2006, corresponde a ese Ministerio determinar si la importación temporal de vehículos usados debe o no cumplir con el requisito de la licencia previa”.

El Decreto 3803 de 2006 fue derogado por el Decreto 925 de 2013 en el cual se señaló que en el caso de vehículos que requieren el régimen de licencia previa, ésta se otorgará a los vehículos señalados en el artículo 16 del mencionado decreto, El artículo 16 del mencionado Decreto establece:

“ARTÍCULO 16. LICENCIAS DE IMPORTACIÓN PARA VEHÍCULOS AUTOMÓVILES Y MO-TOCICLETAS. Tratándose de vehículos automóviles y motocicletas sometidos al régimen de licencia previa, solo se otorgarán licencias de importación cuando amparen:

(…)

b) Vehículos clasificables en las subpartidas 8705.10.00.00 que tengan una vida de servicio inferior o igual a 15 años, (...)”.

El otorgamiento de la licencia previa para la importación de vehículos no impide que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales pueda ejercer las facultades de fiscalización que le han sido concedidas por el Decreto 4048 de 2008 para determinar que una mercancía fue o no debidamente importada al territorio aduanero nacional tal como lo establece el artículo 469 del Decreto 2685 de 1999.

[…]

Atentamente,




NOTA DE RELATORÍA: En el evento de descubrirse divisas (medio de pago o moneda extranjera en circulación) ingresando o saliendo como carga o mercancía de manera irregular, no es viable la aprehensión sino la retención por ser una infracción cambiaria en virtud de lo estipulado en el artículo 2 del Decreto 2245 de 2011, y el área competente para adelantar esta investigación está en cabeza de la Subdirección de Gestión de Control Cambiario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Caso diferente es cuando el dinero o los billetes de banco tienen un objetivo distinto al de servir de medio de pago o moneda extranjera en circulación, tendrían el tratamiento de mercancía para operaciones de importación o exportación, sujetas a las disposiciones correspondiente al régimen aduanero, y el incumpliendo de sus exigencias daría lugar a la aprehensión y el competente para conocer esta investigación sería el área de fiscalización de la DIAN.


Mediante el escrito de la referencia, su antecesora, la doctora Claudia Fernanda Rincón Pardo, en ejercicio del cargo de Directora de Gestión de Fiscalización, en atención a la respuesta dada por la Sub-dirección de Gestión Normativa y Doctrina de esta Dirección a través del Oficio 004555 de febrero 28 de 2015 (radicado interno 100208221 — 00229 de febrero de 2015) a la petición de aclaración presentada con Oficio No. 000164 de marzo de 2014, insiste en la solicitud de revocatoria de los Conceptos 1057 de julio de 2013, 077300 de 2 de diciembre de 2013 y 083469 de 30 de diciembre del mismo año, que han declarado la no vigencia del Concepto 092 de 2002, con fundamento en los siguientes argumentos:

La entrada o salida del país de divisas constituye un conjunto de operaciones de cambio clasificadas como tales de acuerdo con la categoría prevista en el literal d) del artículo 4 de la Ley 9 de 1991.

Las entradas o salidas del país de moneda legal colombiana en efectivo y en títulos representativos de la misma están definidas como operaciones de cambio por el numeral 7 del artículo 1 del Decreto 1735 de 1993.

De acuerdo con el artículo 5 de la Ley 9 de 1991 - Ley Marco de Cambios Internacionales las operaciones de cambio podrán ser reguladas únicamente para establecer controles que tengan como objetivo verificar la naturaleza de la transacción y el cumplimiento de las regulaciones correspondientes.

La regulación cambiaria que se ocupa de las entradas o salidas del país de divisas o de moneda legal colombiana en efectivo, es la contenida en los tres primeros incisos del artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, que prevén las condiciones legales para que estas operaciones de cambio sean sujetas de control cambiario, como lo exige el artículo 5 de la Ley 9 de 1991.

Manifiesta que las regulaciones vigentes relacionadas con “la entrada o la salida del país de divisas o de moneda legal colombiana en efectivo obligan a los usuarios viajeros internacionales y a las demás personas que utilicen una modalidad distinta a la de viajeros, a declarar ante la autoridad aduanera estas operaciones de cambio sólo en los casos en que el monto de dinero que entra o sale del país en efectivo exceda de USD10.000 o su equivalente en otras monedas”. (Resaltado por la consultante)

Señala que “No existen (Sic) en el ordenamiento emitido por la autoridad cambiaria ninguna otra regulación aplicable a la operación de entrada o salida de dinero en efectivo del país”, agotándose



con las normas comentadas lo establecido por el artículo 5 de la Ley 9 de 1991 (Ley Marco de Cambios Internacionales), el cual señala que en materia cambiaria únicamente podrán establecerse controles con el objeto de verificar la naturaleza de la transacción y el cumplimiento de las regulaciones correspondientes.

Sostiene que la Junta Directiva del Banco de la República no ha considerado oportuno someter a control cambiario la entrada o salida del país de divisas o de moneda legal colombiana en efectivo por montos iguales o inferiores a USD10.000 o su equivalente en otras monedas, quedando únicamente un control cuando se supere este valor o su equivalente en otras monedas.

Expone que una vez verificado en el ordenamiento aduanero si existe alguna regulación de la operación de entrada de dinero en efectivo al país, se encuentra que la modalidad de Tráfico Postal y Envíos Urgentes está reglada en el Estatuto Aduanero y que fue incluido en la misma normativa el Acuerdo de la Unión Postal Universal, ratificado por Colombia mediante la Ley 19 de 1978, a través de la cual se aprueban las “Actas del XVII Congreso de la Unión Postal Universal”, firmadas en Lausana el 5 de julio de 1974.

Concluye de lo expuesto, que no existe regulación cambiada aplicable a la entrada al país de dinero en efectivo cuando el monto que se detecta en un paquete postal o en un envío urgente es igual o inferior a USD 10.000 o su equivalente en otras monedas y el control que deben ejercer las divisiones de control de carga sobre los paquetes postales y los envíos urgentes es eminentemente de tipo aduanero y el mismo se debe hacer de acuerdo con la doctrina contenida en el Oficio 092 de 2002.

Por lo anterior, solicita ratificar el Concepto 092 de 2002 y revocar además del Oficio 004555 de febrero 28 de 2015 (radicado interno 100208221 - 00229 de febrero de 2015) inicialmente mencionado, los Oficios 1057, 073300 y 083469 de 2013.

Revisados los argumentos expuestos por la consultante, procede el Despacho a pronunciarse sobre ellos en los siguientes términos:

En la consulta que dio origen a la emisión del Oficio 004555 de 28 de febrero de 2015 por parte de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina, se plantearon algunos interrogantes dirigidos a establecer si corresponde al área de control cambiario asumir por competencia el conocimiento de los casos en que se encuentren divisas en paquetes que ingresen o salgan del país por la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, o corresponde al área de fiscalización aduanera la competencia de definir la situación jurídica de las divisas que ingresen o salgan del país por esta modalidad; se solicitó en el mismo escrito, mantener la doctrina expuesta en el Oficio 092 de 2002.

La mencionada consulta se fundamentó en lo expresado en el Oficio 083469 de diciembre de 2013 que confirmó y precisó la doctrina contenida en el Oficio 045087 de julio de 2013 (Radicado interno No. 1057 de 2013) y manifestó el desacuerdo con la consultante en relación con el alcance de las facultades de la DIAN en lo relativo al control y vigilancia del régimen cambiario y el tratamiento cambiario que se debe dar en los casos de ingreso y de salida de divisas y moneda legal por medios o modalidades no autorizadas, se consideró adicionalmente, que en la actualidad no resulta viable jurídicamente dar aplicación a la interpretación doctrinaria del Oficio 092 de 2002.

En el Oficio 004555 de 2015, cuya revocatoria se pide en esta oportunidad, se sostuvo que es claro que la entradas o salidas del país de divisas o moneda legal colombiana y de títulos representativos



de las mismas, es una de las categorías establecidas en la Ley como operación de cambio y que por disposición expresa se encuentra sometida al régimen cambiario; se manifestó que la naturaleza cambiaria de la operación no cambia de esencia en razón a la cuantía o la modalidad mediante la cual se realiza la operación.

Se afirmó igualmente, que en el comercio internacional tratándose de bienes y/o mercancías, las normas aplicables son las aduaneras y en lo atinente a lo que se denomina - dinero -, el marco normativo aplicable es el régimen cambiario, concluyendo que el régimen jurídico aplicable a las operaciones de ingreso o salida de dinero está determinado de manera expresa en la categoría definida en la ley y no en función de la cuantía o modalidad por la cual el objeto de regulación - dinero - ingrese o salga del país, “(...) Del mismo modo, por el hecho de no existir la obligación expresa de declarar los montos sujetos a control, ello no exime al tenedor o poseedor de responder por la licitud del origen de las mismas (...)”. Finalmente señaló que “(...) la dependencia competente, para conocer en todos los casos relativos al ingreso y/o salida de divisas del país, por tratarse se operaciones reguladas en el régimen cambiario y no aduanero, necesariamente es el área de control cambiario”.

Considerando que en esta oportunidad la consultante se refiere nuevamente al Oficio 045087 de 22 de julio de 2013 (Radicado interno 1057 de la misma fecha), se recuerda que este resolvió una consulta formulada sobre el tratamiento y disposición que se le debe dar a las divisas que se encuentran ocultas dentro de mercancías que quedaron en abandono en un proceso de importación, circunstancia táctica frente a la cual se consideró que las divisas “deberán colocarse a disposición de la dependencia com-petente de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales teniendo en cuenta las reglas de competencia, para que esta adelante la investigación por la presunta comisión de la infracción cambiaria (...)”, según lo establecido en el artículo 9 del Decreto 2245 de 2011, es decir, deberá darse traslado de la actuación a la Subdirección de Gestión de Control Cambiario en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 ibídem.

Vale la pena resaltar que el mencionado pronunciamiento se hizo en el marco de lo dispuesto por el artículo 82 de la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, señalando que su incumplimiento constituye una infracción al régimen cambiario en virtud de lo establecido en el numeral 28 del artículo 3 del Decreto 2245 de 2011, lo que hace evidente que el mismo se refería a la entrada o salida de divisas y de moneda legal colombiana en efectivo en montos superiores a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000), o su equivalente en otras monedas, por lo que se considera que el citado Oficio 045087 debe entenderse en el contexto de los supuestos de hecho planteados en la consulta y teniendo en cuenta el marco normativo en el que se fundamentó, razones por las que debe ser confirmado.

De otra parte, el Oficio 077300 de diciembre de 2013, atiende una solicitud de revocatoria del Con-cepto 092 de 2002, fundamentada en que en opinión de la consultante el mismo no aplica cuando se hallen divisas en la modalidad de importación de Tráfico Postal y Envíos Urgentes, caso al que no es procedente aplicar el régimen aduanero, en especial la medida de aprehensión de divisas, porque riñe con los criterios de lo que se entiende como mercancía.

En la respuesta dada a la solicitud formulada, la Subdirección de Gestión de Normativa y Doctrina citó el siguiente aparte del Concepto 092 de 2002:

“(...) Para el caso de las divisas, las situaciones comentadas se aplican de igual manera, y por ende será procedente la aprehensión de las mismas conforme lo expuesto.



Por lo tanto, cuando las autoridades aduaneras adviertan la introducción de divisas al País por la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes, procederá su aprehensión, si se determina que en las guías emitidas por la empresa de mensajería especializada se reportaron unos bienes diferentes a las divisas encontradas, por configurarse la situación de mercancía oculta y no presentada.

Así mismo, si las divisas se identifican como tales en la guía comentada, no procederá su sometimiento a la modalidad de tráfico postal ni tampoco el cambio de modalidad y las divisas se aprehenderán al no poderse amparar en declaración de importación alguna. (Negrilla y subrayado del Oficio 077300 de 2013)

En relación con el aparte previamente transcrito, en el Oficio 077300 de 2013 se sostuvo:

“(...) De otra parte, es conveniente tener en cuenta que el dinero o los billetes de banco puede ser tratados como mercancía para operaciones de importación o exportación que corresponden al régimen aduanero, siempre y cuando el dinero o los billetes de banco cumpla un objetivo distinto al de servir de medio de pago o moneda extranjera en circulación. Mediante el Concepto 026 de 2002 aclarado con el mismo Concepto 092 de 2002, se señaló cuándo se determina y se da el tratamiento de mercancía a los billetes de banco y por tanto le aplica el régimen aduanero, en (Sic) mismo precisó:

“3. Por otra parte, es importante destacar que no obstante se encuentren clasificados en la posición arancelaria 49.07.00.20.00 los ”billetes de banco”, los billetes que forman parte de las reservas internacionales no pueden considerarse incluidos en ella, ya que el arancel de aduanas se refiere a los billetes de banco, como mercancía, es decir conside-rando su valor material. Además esta clasificación se encuentra dentro del capítulo 49 ”Productos editoriales, de la prensa y de las demás industrias gráficas; textos manuscritos o mecanografiados y planos “, de lo que se infiere que lo importante en esta clasificación, es el valor que tienen los billetes como producto que ha pasado por un proceso de impresión y litografía y no por su valor como dinero que desempeña funciones monetarias.

La Clasificación arancelaria sólo resultaría aplicable para aquellas operaciones en que los billetes tengan el tratamiento de mercancías y como tales sean objeto de una exportación, como sucede por ejemplo, cuando el Banco de la República exporta, con destino a otro banco central, billetes o monedas del respectivo país cuya producción le ha sido encargada, o cuando exporta moneda colombiana o moneda extranjera para fines exclusivos de colección o numismática. En tales eventos, el ingreso o egreso de moneda nacional o extranjera, debe ser tratado como una importación o exportación de mercancías, sujeto, por tanto, a las disposiciones aduaneras que resulten aplicables.

Si bien el concepto transcrito, está referido a la exportación de divisas que forman parte de las reservas internacionales, considera el despacho que tal interpretación aplica igualmente a las operaciones de importación.

En efecto, las divisas que ingresan al país puesto que hacen parte de las reservas interna-cionales con las cuales el Banco de la República atiende operaciones que debe hacer en desarrollo de las funciones propias como Banca Central constituye sumas de dinero y no mercancías, por lo que no puede considerarse su introducción al país como una importación”. (Negrilla original del texto)



En el anterior sentido fue actualizado el Concepto Jurídico 092 de 2002, precisando que, en el evento de descubrirse divisas ingresando o saliendo como carga o mercancía de manera irregular, no es viable la aprehensión sino la retención en los términos indicados en las normas citadas.

Como se puede observar, la doctrina ha sido clara al exponer las razones por las cuales ha perdido vigencia el Concepto 092 de 2002, y por las cuales se puede radicar la competencia en el área de fiscalización aduanera o en la de control cambiario, según los supuestos de hecho que se verifiquen en cada caso.

Ei régimen cambiario regula el ingreso y salida de divisas y moneda legal colombiana del país, señala las modalidades en las que se puede realizar, el monto a partir del cual se deben cumplir obligaciones de carácter cambiario como la de declarar tales operaciones y también las facultades con las que cuenta la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para regular las condiciones en que se deben declarar tales operaciones.

El inciso 2 del artículo 82 de la Resolución Externa 8 de 2000 prescribe: “(...) La entrada o salida de divisas o moneda legal colombiana en efectivo por un monto superior a diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US$10.000), o su equivalente en otras monedas, por una modalidad distinta a la de viajeros, solo podrá efectuarse por medio de empresas de transporte de valores autorizadas de acuerdo con la regulación que rige esta actividad, o de los intermediarios del mercado cambiario (...)”.

De conformidad con la disposición previamente transcrita, cuando se utilice una modalidad distinta a la de viajeros, la operación está condicionada a que se realice a través de las empresas de transporte de valores autorizadas o los intermediarios del mercado cambiario, por lo tanto, el incumplimiento de esta obligación del régimen cambiario, relacionada con el ingreso y salida de divisas y moneda legal colombiana en efectivo, constituye infracción cambiaria en virtud de lo estipulado en el artículo 2 del Decreto 2245 de 2011 que establece:

“ARTÍCULO 2. INFRACCIÓN CAMBIARIA. La infracción cambiaria es una contravención ad-ministrativa de las disposiciones constitutivas del régimen cambiario vigentes al momento de la transgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público económico”.

Las facultades atribuidas legalmente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en par-ticular al área de fiscalización en materia de control del régimen cambiario “no se limitan solamente al momento en que deben cumplirse las obligaciones cambiarias relacionadas con la declaración del ingreso o salida de divisas o moneda legal colombiana, como sería el caso de la presentación de la Declaración de Equipaje, de Dinero en Efectivo y de Títulos Representativos de Dinero que efectúan los viajeros, o la presentación de la Declaración de Ingreso-Salida de Dinero en Efectivo que efectúan las empresas de transporte de valores, sino que tales facultades se extienden al desarrollo de cualquier actuación administrativa, tal como lo señala el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 2245 de 2011”, como se manifestó en el Oficio 083469 de 30 de diciembre de 2013, en el que igualmente se afirmó:

“(...) 2- El hecho que el legislador cambiario, en uso de las facultades que la Constitución y la Ley le ha otorgado, haya establecido un monto mínimo para el cumplimiento de la obligación de declarar el ingreso o salida de divisas y moneda legal colombiana en efectivo, no quiere decir ello que en el evento en que ingresen o saquen divisas o moneda legal colombiana en efectivo, por un monto inferior al señalado en la norma cambiaria y a través de una modalidad no permitida por el régimen cambiario, como sería el caso de divisas y moneda legal colombiana



en efectivo ocultas en otras mercancías, se exonere a los responsables de cualquier clase de investigación, toda vez que tal proceder podría ser constitutivo, por ejemplo, de infracciones tributarias o penales (...).

(...) Es decir que el hecho de que el ingreso o salida de sumas inferiores a las señaladas por la norma de carácter cambiario, no constituya una infracción al régimen cambiario, no implica ello que se exima a los responsables de la obligación legal de responder por la comisión de otro tipo de infracciones como las señaladas en las normas de carácter penal (...)”.

En cuanto a la solicitud de dar tratamiento aduanero a las divisas o a la moneda legal colombiana en efectivo, que ingresan o salen por medios distintos a los señalados en el régimen cambiario, se reitera la doctrina en el sentido expuesto en el ya citado oficio 083469 que afirmó:

“De igual forma, es de precisar que este Despacho no desconoce el carácter de mercancía que puedan tener los “billetes de banco” tal como se encuentran descritos en la subpartida arancelaria 49.07.0020.00, cuando los mimos no estén destinados a servir de medios de pago de actividades o transacciones de orden internacional, circunstancia que debe encontrarse demostrada en la respectiva actuación administrativa para sustraer del régimen cambiario el procedimiento que debe darse al ingreso o salida de divisas o moneda legal colombiana en efectivo (...)”.

De conformidad con lo expuesto, cuando las divisas sirven como instrumento de pago, es decir, son dinero de curso legal, no se consideran como mercancía y estarán sujetas al régimen cambiario, a contrario sensu, en los casos en los que ostentan la calidad de mercancía, por ejemplo, una colección de monedas o papel moneda, estarán sometidas al régimen aduanero.

Al respecto, vale la pena recordar que el artículo 193 del Decreto 2685 de 1999 establece que bajo la modalidad de tráfico postal y envíos urgentes sólo se podrán importar al territorio aduanero nacional, además de los envíos de correspondencia, los paquetes postales y los envíos urgentes que cumplan entre otros requisitos, con el de no incluir los bienes contemplados en la Ley 19 de 1978, aprobatoria del Acuerdo de la Unión Postal Universal, Acuerdo que en su artículo 26 prescribe dentro de los envíos no permitidos los siguientes:

”(...) 2. Los envíos distintos de los envíos con valor declarado no podrán contener monedas, billetes de banco, papel moneda o cualesquiera otros valores al portador, cheques de viaje, platino, oro o plata, manufacturados o no, pedrería, alhajas y otros objetos preciosos (...)”.

Ahora bien, en materia de competencia se destaca adicionalmente en primer lugar, lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 9 de 1991 que enuncia en su literal d) dentro de las operaciones de cambio sujetas al régimen cambiario previsto en dicha Ley, “(...) Las entradas o salidas del país divisas o moneda legal colombiana y de títulos representativos de las mismas (...)”.

En el mismo sentido, el artículo 1 del Decreto 1735 de 1993 señala que son operaciones de cambio: “(...) Las entradas o salidas del país de moneda legal colombiana y de títulos representativos de la misma y la compra en el exterior de moneda extranjera con moneda legal colombiana o títulos repre-sentativos de la misma; (...)”.

En segundo lugar, en lo que concierne a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el artículo 33 del Decreto 4048 de 2008, por el cual se modifica su estructura, dentro de las funciones atribuidas a la Subdirección de Gestión de Control Cambiario consagra la siguiente:



“ARTÍCULO 33. SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN DE CONTROL CAMBIARIO.

Son funciones de la Subdirección de Gestión de Control Cambiario, además de las dispuestas en el artículo 38 del presente decreto las siguientes:

(...) 2. Realizar la planeación y ejercer el control sobre las actividades relacionadas con el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones; y demás operaciones derivadas del Régimen Cambiario cuya vigilancia y control no sea competencia de otras entidades (...)”.

El artículo 10 del Decreto 2245 de 2011 “Por el cual se establece el Régimen Sancionatorio y el Procedimiento Administrativo Cambiario a seguir por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, de otra parte preceptúa:

“ARTÍCULO 10. TRASLADO DE INFORMACIÓN. Los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que en el curso de actuaciones o investigaciones aduaneras o tributarias detec-ten la comisión de posibles infracciones al régimen cambiario, remitirán los documentos, informes y demás pruebas de tales hechos a la dependencia competente para iniciar la respectiva investigación. Del mismo modo, si en desarrollo de una investigación cambiada se detectan posibles infracciones de las normas tributarias o aduaneras, se enviará copia de los documentos respectivos a la dependencia competente para iniciar la investigación”.

Dentro de las facultades atribuidas a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por el citado Decreto se establece en el artículo 9:

“(...) ARTÍCULO 9. FACULTADES. En desarrollo de sus funciones de control y vigilancia sobre el cumplimiento del Régimen Cambiario, y con el fin de prevenir e investigar posibles violaciones a dicho régimen, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá:

1. Adelantar toda clase de diligencias, pesquisas y averiguaciones que se estimen necesarias para comprobar la existencia de hechos constitutivos de violación de las disposiciones sometidas a su vigilancia y control.

(...) 6. Retener las divisas y/o moneda legal colombiana en efectivo, y/o los títulos representativos de divisas o de moneda legal colombiana, que sean puestos a disposición por otras autoridades o fueren hallados en desarrollo de una visita administrativa de registro, inspección, vigilancia y control, o en el curso de diligencias de registro o inspección aduanera, tributaria o cambiaria adelantadas por funcionarios competentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y que constituyan posible violación del régimen cambiario (...)

(...) PARÁGRAFO. La facultad para ordenar visitas administrativas que impliquen el registro cambiario recaerá únicamente en el Director de Gestión de Fiscalización, en el Subdirector de Gestión de Control Cambiario o en el Director Seccional competente para ejercer el control cambiario en el lugar objeto del registro, o en los empleados públicos que hagan sus veces”.

Por otra parte, el numeral 2 del artículo 33 del ya mencionado Decreto 4048 de 2008 atribuye, entre otras, la siguiente función a la Subdirección de Gestión de Control Cambiario:

“ARTÍCULO 33. SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN DE CONTROL CAMBIARIO.

Son funciones de la Subdirección de Gestión de Control Cambiario, además de las dispuestas en el artículo 38 del presente decreto las siguientes:



(...) 2. Realizar la planeación y ejercer el control sobre las actividades relacionadas con el cumplimiento del régimen cambiario en materia de importación y exportación de bienes y servicios, gastos asociados a las mismas, financiación en moneda extranjera de importaciones y exportaciones, y subfacturación y sobrefacturación de estas operaciones; y demás operaciones derivadas del Régimen Cambiario cuya vigilancia y control no sea competencia de otras entidades (...)”.

De acuerdo con lo anterior, para adelantar la investigación por la presunta comisión de infracciones cambiarias, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 del Decreto 2245 de 2011, se debe dar traslado de la actuación a la Subdirección de Gestión de Control Cambiario en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2245 de 2011.

Por las razones expuestas, se reitera, para la aplicación del Concepto 092 de 2002, en lo relativo al tema materia de consulta, se debe tener en cuenta lo expuesto en el Oficio 004555 de 28 de febrero de 2015 (radicado interno 100208221 - 00229 de febrero de 2015); el Oficio 045087 de julio de 2013 (Radicado interno No. 1057 de 2013); la actualización efectuada mediante el Oficio 077300 de 2 de diciembre de 2013 y el Oficio 083469 de 30 de diciembre del mismo año.

En los anteriores términos se absuelve la consulta.

Atentamente,

(Fdo.) DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO, Directora de Gestión Jurídica.

NOTA DE RELATORÍA: Para que sea factible la realización de contratos de cuentas de participación entre Usuarios Industriales de Servicios de Zonas Francas, deberán tenerse en cuenta las restricciones que establece el régimen aduanero para la realización de ese tipo de operaciones comerciales a saber:

1. Los usuarios de las zona francas a través de un contrato de cuentas de participación no pueden realizar actividades para las cuales no se obtuvo calificación por parte del Usuario Operador.

2. La persona jurídica que ostenta la calidad de usurario comercial no puede obtener otra calificación y por ende realizar a través de contratos de cuenta de participación actividades que le correspondan a un usuario industrial de servicios.

Es falta gravísima para el Usuario Operador, permitir que los usuarios desarrollen actividades que no correspondan a aquellas para las cuales fueron calificados y/o permitir que en el área asignada a un usuario industrial o comercial opere persona diferente a la calificada o más de una razón social.


[…]

Consulta usted si es posible que los usuarios de las Zonas Francas puedan celebrar entre si contratos de colaboración gratuitos para prestar servicios contables, de facturación, logísticos o de manejo de cartera que no implican el ingreso o salida de mercancías.

De manera preliminar se parte del supuesto que la consulta se circunscribe a establecer si los Usua-rios Industriales de Servicios pueden celebrar dentro de la Zona Franca, contratos de colaboración



gratuitos con otros Usuarios Industriales de Servicios debidamente calificados, para ofrecer un servicio integral a los clientes.

Lo anterior por cuanto dentro de las zonas francas las actividades de servicios solamente pueden ser prestadas por Usuarios Industriales de Servicios debidamente autorizados o calificados en los términos del Decreto 2685 de 1999.

Al respecto se precisa que el artículo 3 de la Ley 1004 de 2005, reiterado por el artículo 393-20 estable-ce las actividades que pueden desarrollar los Usuarios Industriales de Servicios de la siguiente manera:

“(...) El Usuario Industrial de Servicios es la persona jurídica autorizada para desarrollar, exclu-sivamente, en una o varias Zonas Francas, entre otras, las siguientes actividades:

1. Logística, transporte, manipulación, distribución, empaque, reempaque, envase, etiquetado o clasificación;

2. Telecomunicaciones, sistemas de tecnología de la información para captura, procesamiento, almacenamiento y transmisión de datos, y organización, gestión u operación de bases de datos;

3. Investigación científica y tecnológica;

4. Asistencia médica, odontológica y en general de salud;

5. Turismo;

6. Reparación, limpieza o pruebas de calidad de bienes;

7. Soporte técnico, mantenimiento y reparación de equipos, naves, aeronaves o maquinaria;

8. Auditoría, administración, corretaje, consultoría o similares”.

De igual forma el artículo 393-22 del Decreto 2685 de 1999 señala:

“El servicio ofrecido por el Usuario Industrial de Servicios deberá ser prestado exclusivamente dentro o desde el área declarada como Zona Franca siempre y cuando no exista desplazamiento físico fuera de la Zona Franca Permanente de quien presta el servicio”.

Ahora bien atendiendo los presupuestos planteaos en la consulta, entiende este Despacho que los servicios que ofrecerán los Usuarios Industriales de Servicios debidamente calificados dentro de la Zona Franca, son actividades mercantiles, y por tanto onerosas tal como lo prevé el artículo 1497 del Código Civil, en donde se establece que el contrato es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro, y no gratuito como lo manifiesta el consultante ya que las actividades mercantiles en los términos de los artículos 19 y 21 del Código de Comercio son en esencia contratos onerosos en atención a que los contratantes obran con ánimo de lucro a fin de obtener un beneficio.

Dentro de este contexto la figura que se pretende celebrar en los términos de la consulta se enmar-caría dentro de los denominados contratos de cuentas en participación regulados por la legislación comercial, por lo que en esa medida a los mismos se le aplicarán las reglas establecidas en el artículo 507 del Código de Comercio que señala:



“ARTÍCULO 507. <DEFINICIÓN DE CUENTAS DE PARTICIPACIÓN>. La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.

En relación con la forma en que se desarrollan los contratos de cuentas en en participación, la Su-perintendencia de Sociedades en Concepto 32457 de 2001 señaló:

“Conforme al artículo 507 del Código de Comercio, mediante la participación, dos o más co-merciantes toman interés en una o varias operaciones de comercio determinadas, que realiza uno de ellos bajo su responsabilidad exclusiva y al amparo de su propio crédito, para repartirse entre todos la utilidad o pérdida resultante de la ejecución.

De la anterior definición podemos desglosar los siguientes aspectos, como características del contrato de cuentas en participación:

1. Es un contrato de colaboración, en el cual pueden participar dos o más personas que ostenten la calidad de comerciantes.

2. Está conformado por un participe gestor, quien ejecuta todas las operaciones, aparece frente a los terceros como dueño del negocio y responde ante ellos de manera exclusiva.

Los restantes participes, llamados inactivos, son pasivos en la negociación y deben perma-necer ocultos, sopeña de responder solidariamente con el gestor desde el momento en que sus nombres se conozcan (artículo 511 del Código de Comercio).

3. Las operaciones mercantiles sobre las que recae, que pueden ser una o varias, deben ser determinadas.

4. Todos los participantes deben contribuir con aportes para el negocio común. Como por ejemplo: dinero, valores, inmuebles.

5. Los participes deben estipular claramente en el contrato a celebrar, la proporción con la cual participarán en las ganancias o perdidas”.

Dentro de este contexto, para que sea factible la realización de contratos de cuentas en participación entre Usuarios Industriales de Servicios de Zonas Francas, deberán tenerse en cuenta las restricciones que establece el régimen aduanero para la realización de este tipo de operaciones comerciales, a saber:

1. El literal j) del artículo 409-1 del Decreto 2685 de 1999 señala como obligaciones de los Usuarios de las Zonas Francas, desarrollar únicamente las operaciones para las cuales fue calificado; de tal suerte que no es posible que a través de un contrato de cuentas en participación se realicen actividades para las cuales no se obtuvo calificación por parte del Usuario Operador.

2. De conformidad con el artículo 393-22 del Decreto 2685 de 1999, las personas jurídicas que ostenten la calidad de usuarios comerciales no pueden obtener otra calificación y por ende realizar a través de contratos de cuentas en participación actividades que le corresponde a los Usuarios Industriales de Servicios.

3. De conformidad con el artículo 488 del Decreto 2685 de 1999 constituyen faltas gravísimas para el Usuario Operador permitir que los usuarios desarrollen actividades que no correspondan a



aquellas para las cuales fueron calificados y/o permitir que en el área asignada a un Usuario industrial o Comercial opere una persona diferente a la calificada o más de una razón social.

Así las cosas, de los argumentos expuestos puede manifestarse que la realización de contratos de cuentas en participación entre Usuario Industriales de Servicios de Zonas Francas, solamente podrá realizarse en la medida que no se transgredan o incumplan las restricciones que estableció el régimen franco en la Ley 1004 de 2005 y el Decreto 2685 de 1999 para la realización de las actividades por parte de los usuarios.

Lo anterior sin perjuicio de dar cumplimiento a la legislación tributaria para el pago del impuesto sobre las ventas sobre los servicios gravados en los términos del artículo 420 del Estatuto Tributario. Para el efecto anexo el oficio 099599 del 24 de noviembre de 2006 que absuelve una consulta relacionada con el impuesto sobre las ventas en los contratos de cuentas en participación.

[…]

Atentamente,


NOTA DE RELATORÍA: El incumplimiento de cualquier cuota o varias de ellas antes de la mitad del pazo señalado en la declaración de importación temporal a largo plazo, dará lugar a la efectividad de la póliza al cobro de los intereses moratorios y a la aplicación de la sanción prevista en el numeral 1.2 del artículo 482-1 del Decreto 2685 de 1999.

El incumplimiento en el pago de las cuotas causadas después de la mitad del plazo señalado en la declaración de importación temporal a largo plazo, conlleva la declaratoria del incumplimiento de la modalidad. En este caso se hará efectiva la garantía y se configura la infracción administrativa del numeral 1.2 del artículo 428-1 del Decreto 2685 de 1999.


[…]

Se consulta sí la no cancelación de cualquiera de las cuotas de una importación temporal a largo plazo generaría la declaración de incumplimiento de la modalidad de importación temporal.

Frente al caso consultado, es preciso distinguir tres situaciones que se presentan frente al no pago de las cuotas causadas y vencidas dentro de la modalidad de importación temporal a largo plazo:

1. Incumplimiento antes de la mitad del plazo otorgado.

El artículo 146 del Decreto 2685 de 1999 señala que:

“El pago de las cuotas correspondientes a los tributos aduaneros deberá efectuarse en los términos señalados en este decreto, en los bancos o demás entidades financieras autorizadas para recaudar por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Si el pago no se realiza



oportunamente, el interesado deberá cancelar la cuota atrasada liquidándose los intere-ses moratorios de que trata el artículo 543 de este decreto”. (las negrillas son nuestras).

El artículo 543 del Decreto 2685 de 1999 determina que para el pago de obligaciones aduaneras que causen intereses de mora, se aplicarán los artículos 634, 634-1 y 635 del Estatuto Tributario.

Por su parte el numeral 4 del artículo 491-1 de la Resolución 4240 de 2000 establece:

“ARTÍCULO 491-1. FECHAS PARA LIQUIDACIÓN Y PAGO DE INTERESES MORATORIOS. <Artículo adicionado por el artículo 1 de la Resolución 4952 de 2007. El nuevo texto es el siguien-te:> Para efectos de lo establecido en el artículo 543 del Decreto 2685 de 1999, las fechas que se tendrán en cuenta para la liquidación y pago de los intereses de mora serán las siguientes:

(...)

4. El día siguiente al vencimiento del plazo para pagar, en los casos de pago de cuotas de importaciones temporales, pago consolidado de tributos de usuarios aduaneros permanentes y pago de declaraciones de tráfico postal y envíos urgentes”.

El no pago oportuno de las cuotas de los tributos aduaneros da lugar a que se configure la infracción administrativa aduanera prevista en el numeral 1.2 del artículo 482-1 del Decreto 2685 de 1999, y la sanción del cinco por cinco (5%) del valor de la cuota incumplida convertido a la tasa de cambio repre-sentativa vigente a la fecha en que debió efectuarse el pago de la cuota incumplida.

El artículo 147 del Decreto 2685 de 1999, contempla dos eventos que dan lugar a hacer efectiva la garantía: 1. “al vencimiento del plazo señalado en la declaración de importación, por la finalización de la modalidad con el pago de los tributos aduaneros, los intereses moratorios y la sanción a que haya lugar”. Y, 2, conforme al parágrafo del mismo artículo 2. “cuando la autoridad aduanera determine el incumplimiento en cualquiera de las cuotas que se hayan causado hasta la mitad del plazo de impor-tación señalado en la declaración.

Así las cosas, el no pago de una o dos cuotas atrasadas vencidas antes de la mitad del plazo, no conlleva a declarar el incumplimiento de la modalidad de importación.

2. Incumplimiento después de la mitad del plazo señalado, autorizado para la importación temporal de largo plazo.

En este evento de conformidad con el parágrafo del artículo 147 del Decreto 2685 de 1999, podrá hacerse efectiva la garantía. Debe tenerse en cuenta que el parágrafo 2 del artículo 150 del Decreto 2685 de 1999 señala que:

“PARÁGRAFO 2. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá modificar de oficio la declaración de importación temporal a largo plazo para reexportación en el mismo Estado cuando se determine el incumplimiento en el pago de las cuotas causadas y debidas hasta la mitad del plazo señalado en la declaración de importación. (...)

En estos eventos no se configura la sanción por no finalizar la modalidad”.

Sobre el procedimiento previsto en el parágrafo segundo del artículo 150, el Oficio 441 de 2007 se pronunció en el siguiente sentido:



“Así las cosas, puede concluirse que el procedimiento previsto en el parágrafo 2 del artículo 150 del Decreto 2685 de 1999, se aplica para este tipo de importaciones temporales cuando la autoridad aduanera determine el incumplimiento en el pago de las cuotas causadas y debidas hasta la mitad del plazo señalado en la declaración de importación (...)” (...)

Así las cosas, una vez adelantado y culminado el proceso administrativo tendiente a declarar el incumplimiento y ordenar la efectividad de la garantía, la autoridad aduanera debe proceder a modificar de oficio la declaración de importación temporal a largo plazo para la reexportación en el mismo estado (...)”. (Las negrillas son nuestras)

Cabe precisar lo anterior es aclarado con el Oficio 312 de 2008, al precisar que si bien frente al incumplimiento de las cuotas causadas y debidas no se configuraban las infracciones administrativas previstas en los numerales 1.1 y 1.3 del artículo 482-1 del Decreto 2685 de 1999, si procedía la del numeral 1.2 del artículo en cita que textualmente señala: “1.2 No pagar oportunamente la cuota de los tributos aduaneros, aun cuando se hubiese modificado la declaración de importación o reexportado la mercancía antes del vencimiento del plazo de la importación temporal”.

Respecto al procedimiento administrativo aplicable y la dependencia competente para adelantarlo, el Oficio 033479 de 2010 precisó lo siguiente:

“De otra parte, conforme con las competencias asignadas por los artículos 4 y 11 de la Resolución 9 de 2008 a las Divisiones de Gestión de Fiscalización y de Gestión de la Operación Aduanera, esta última debe ejercer el control y seguimiento a la gestión en los regímenes aduaneros y en el evento que advierta un incumplimiento deberá informar a la División de Gestión de Fiscalización, para que sea esta quien inicie la correspondiente investigación que permita proponer sanciones o liquidaciones oficiales por la ocurrencia de infracciones aduaneras.

(…)

Del mismo modo, el Oficio No. 312 de 2008 citado en su consulta y al referirse al mismo pa-rágrafo 2 del artículo 150 ibídem, señala que el “procedimiento administrativo para declarar el incumplimiento y la efectividad de la garantía será el previsto para hacer efectiva la garantía cuyo pago se ordena en un proceso administrativo sancionatorio, conforme lo establece el artículo 531 de la Resolución 4240 de 2000 y por ende la dependencia competente para adelantarlo es la División de Fiscalización Aduanera de la Administración de Aduanas o de Impuestos y Aduanas Nacionales donde se haya presentado la declaración de importación temporal y la dependencia competente para expedir el acto administrativo decisorio que declare la efectivi-dad de la garantía es la División de Liquidación de la misma Administración.(hoy, Dirección de Aduanas o de Impuestos y Aduanas Nacionales)”.

Con base en lo anteriormente expuesto se puede concluir lo siguiente:

1. El incumplimiento de cualquier cuota o varias de ellas antes de la mitad del plazo señalado en la declaración de importación temporal a largo plazo, dará lugar a la efectividad de la póliza, al cobro de los intereses moratorios y a la aplicación de la sanción prevista en el numeral 1.2 del artículo 482-1 del Decreto 2685 de 1999.

En este evento la autoridad aduanera podrá hacer efectiva la garantía en los términos del parágrafo del artículo 147 de Decreto 2685 de 1999.



2. El incumplimiento en el pago de las cuotas causadas después de la mitad del plazo señalado en la declaración de importación temporal a largo plazo, conlleva la declaratoria del incumpli-miento de la modalidad. En este caso se hará efectiva la garantía y se configura la infracción administrativa del numeral 1.2. del artículo 482-1 del Decreto 2685 de 1999, de conformidad con el artículo 150 ibídem.

3. La División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional es la competente para iniciar el proceso sancionatorio de acuerdo con el artículo 4, numerales 4 y 16 de la Resolución 09 de 2008.

4. El procedimiento para declarar el incumplimiento y la efectividad de la garantía, es el previsto para hacer efectiva la garantía cuyo pago se ordena en un proceso administrativo sancionatorio conforme lo establece el artículo 531 de la Resolución 4240 de 2000.

5. La garantía se hará efectiva por el monto de las cuotas insolutas (las cuotas causadas y debidas al vencimiento del término para la cancelación e la cuota correspondiente) y los intereses moratorios previstos en el artículo 543 del Decreto 2685 de 1999, de acuerdo con el artículo 146 del Decreto 2685 de 1999.

Finalmente escapa a la competencia que tiene la Dirección de Gestión Jurídica de la entidad la de fijar el contenido del requerimiento especial aduanero.

[…]

Atentamente,


NOTA DE RELATORÍA: En las importaciones temporales de corto plazo cuando se decide dejar la mercancía en el país se debe modificar la declaración inicial a ordinaria pagando los tributos aduaneros a que haya lugar dentro del plazo establecido, en caso contrario se deberá presentar declaración de legalización so pena de que se aprehenda la mercancía y se haga efectiva la garantía en el monto correspondiente a los tributos aduaneros y la respectiva sanción.


[…]

Mediante el radicado de la referencia consulta si lo manifestado en el Concepto No. 046 del 30 de mayo de 2007 es aplicable a las importaciones temporales de corto plazo; es decir, si habiéndose pagado todos los tributos aduaneros pero no pudiéndose finalizar la mencionada modalidad con la modificación a importación ordinaria dentro del término establecido, tampoco es necesario presentar declaración de legalización.

En el citado Concepto se manifestó:

“Para efectos de modificar la modalidad en las importaciones temporales, el artículo 150 del Decreto 2685 de 1999, con la modificación introducida por el artículo 8 del Decreto 4136 de 2004, se establecieron los siguientes eventos para lo modificación de la modalidad:



- Cuando en una importación temporal se decida dejar la mercancía en el país el importador deberá, antes del vencimiento del plazo de la importación temporal, modificar la declaración de importación temporal a importación ordinaria o con franquicia y obtener el correspondiente levante o reexportar la mercancía, pagando, cuando fuere del caso, la totalidad de los tributos aduaneros correspondientes a las cuotas insolutas, los intereses pertinentes y la sanción a que haya lugar.

- Ante el incumplimiento de esta obligación, tratándose de importaciones temporales a corto plazo se aprehenderá la mercancía y, se hará efectiva la garantía en el monto correspondiente a los tributos aduaneros y la sanción de que trata el numeral 1.3 del artículo 482-1 del presente decreto en el procedimiento administrativo previsto para imponer sanciones, a menos que le-galice voluntariamente la mercancía con el pago de los tributos aduaneros y la sanción citada, sin que haya lugar al pago de rescate por legalización voluntaria. Aprehendida la mercancía, la legalización dará lugar al pago de los tributos aduaneros más el rescate correspondiente previsto en los incisos 4 y 5 del artículo 231 del presente decreto.

- En caso de importaciones temporales a largo plazo, se proferirá acto administrativo declarando el incumplimiento y ordenando hacer efectiva la garantía en el monto correspondiente a las cuotas insolutas, más los intereses moratorios y el monto de las sanciones correspondientes previstas en el artículo 482-1 del presente decreto, dentro del proceso administrativo previsto para imponer sanciones. Ejecutoriado el acto administrativo, copia del mismo se remitirá a la jurisdicción de la Administración de Aduanas o de Impuestos y Aduanas que otorgó el levante a la declaración inicial para que proceda a proferir de oficio la modificación a la Declaración de importación temporal a importación ordinaria, a menos que el importador compruebe que en dicho lapso reexportó la mercancía.

(…)

- Cuando se trate de cambiar la modalidad de importación temporal de corto plazo a ordinaria, los tributos se deberán liquidar con base en las tarifas y tasa vigentes en la fecha de presentación y aceptación de la modificación.

(...)

Ahora bien, pueden presentarse casos en los que se canceló la totalidad de los tributos aduaneros pero no se pudo finalizar la modalidad, evento en el cual, habrá que ordenar la efectividad de la garantía únicamente por el monto de la sanción prevista en el artículo 482-1, cuyo numeral 1.3 establece:

(…)

Ahora bien, para terminar la modalidad, habida cuenta de que se pagaron los tributos aduaneros y la sanción correspondiente, procede la modificación oficiosa por parte de la administración como forma de terminar la modalidad de importación temporal, lo anterior teniendo en cuenta que esta resulta ser la norma más favorable al importador de acuerdo con lo establecido por el artículo 18 del Decreto 4136 de 2004, sin que sea necesario presentar declaración de legalización.

En consecuencia, no es necesario presentar declaración de legalización cuando en la importación temporal de lardo plazo se pagaron todos los tributos aduaneros pero no se pudo finalizar la modalidad con la modificación a importación ordinaria dentro del término establecido, en este caso la administración debe hacer efectiva la garantía por el monto de la sanción prevista en el artículo 482-1, numeral 1.3 y terminar de oficio la modalidad”. (Subrayado fuera de texto).



De lo antepuesto, es preciso destacar el inciso 2 del artículo 150 del Decreto 2685 de 1999 el cual establece que, no habiéndose modificado la declaración de importación temporal a importación ordinaria o con franquicia, “tratándose de importaciones temporales a corto plazo se aprehenderá la mercancía y, se hará efectiva la garantía en el monto correspondiente a los tributos aduaneros y la sanción de que trata el numeral 1.3 del artículo 482-1 del presente decreto en el procedimiento administrativo previsto para imponer sanciones, a menos que legalice voluntariamente la mercancía con el pago de los tributos adua-neros y la sanción citada, sin que haya lugar al pago de rescate por legalización voluntaria. Aprehendida la mercancía, la legalización dará lugar al pago de los tributos aduaneros más el rescate correspondiente previsto en los incisos 4 y 5 del artículo 231 del presente decreto” (subrayado fuera de texto).

De modo que, acudiendo al método de hermenéutica jurídica previsto en el artículo 27 del Código Civil - “[c]uando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” - es palmario que, en tratándose de importaciones temporales de corto plazo, se debe presentar la declaración de legalización cuando se decida dejar la mercancía en el país y no se ha modificado la declaración de importación temporal a importación ordinaria dentro del término establecido, so pena de que se aprehenda la mercancía y se haga efectiva la garantía en el monto correspondiente a los tributos aduaneros y la sanción de que trata el numeral 1.3 del artículo 482-1 del Decreto 2685 de 1999; en otras palabras, lo manifestado en el Concepto No. 046 del 30 de mayo de 2007 no es aplicable al evento consultado.

[…]

Atentamente,


NOTA DE RELATORÍA: No es posible aprehender una mercancía que fue descrita erróneamente en el documento de transporte, en tanto el transportador o agente de carga internacional haya presentado solicitud escritas ante de presentar la declaración de importación ante la División de Gestión de la Operación Aduanera o a la División de Control de Carga o quien haga sus veces de la Dirección Seccional con jurisdicción en el lugar habilitado por donde ingresa la carga, anexando como soporte el original del documento de transporte o del manifiesto de carga, así como los documentos que soportan la operación comercial. Los errores se corregirán siempre y cuando la autoridad aduanera pueda verificar con fundamento en el análisis de la información contenida en los servicios informáticos electrónicos, en el manifiesto de carga o en los documentos de transporte y en los documentos que soportan la operación comercial que los errores u omisiones cometidos por el transportador o el agente de carga internacional, no conllevan a amparar mercancía diferente, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar.


Mediante el radicado de la referencia consulta si es posible aprehender una mercancía que “fue declarada correctamente (...) obteniendo levante automático”, pero que, no obstante, fue descrita erróneamente en el documento de transporte.

Sobre el particular, mediante Oficio No. 038943 del 1 de julio de 2014 la Dirección de Gestión Jurídica de esta Entidad expuso:



“(...) efectuado el análisis de la normativa que contempla la obligación de entregar el manifiesto de carga y los documentos de transporte, así como la doctrina que se ha expedido sobre el tema podemos señalar:

(…)

Nótese como es la legislación aduanera en el artículo 98 del Decreto 2685 de 1999, la que establece la posibilidad de corregir la información reportada en el manifiesto de carga y en los documento de transporte de la siguiente manera:

‘(...) El transportador y los Agentes de Carga Internacional, según el caso, podrán corregir los errores de trascripción que correspondan a la información entregada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de los servicios informáticos electrónicos, sobre el manifiesto de carga y/o los documentos de transporte, solamente cuando sean susceptibles de verificarse con los documentos que soportan la operación comercial, de acuerdo con los términos y condiciones que establezca la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Los errores en la identificación de las mercancías o la transposición de dígitos, cometidos por el transportador o el Agente de Carga Internacional al entregar la información del Manifiesto de carga y de los documentos de transporte, no darán lugar a la aprehensión de la mercancía, siempre y cuando la información correcta sea susceptible de verificarse con los documentos que soportan la operación comercial (...)’.

En igual sentido la Resolución 4240 de 2000 señala:

‘ARTÍCULO 66. INFORME DE DESCARGUE E INCONSISTENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Resolución 7941 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:>

(...)

PARÁGRAFO 1. <Parágrafo modificado por el artículo 1 de la Resolución 281 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Los errores de identificación de las mercancías en el manifiesto de carga y los documentos de transporte, podrán corregirse por el funcionario competente de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de los servicios informáticos electrónicos, a más tardar antes de presentarse la planilla de envío o antes de las normas que se citan la expedición de la planilla de recepción en los eventos consagrados en el artículo 741430 <sic, es 74> de la presente resolución, en los que se exceptúa de la obligación de presentar la planilla de envío.

Cuando los errores cometidos en la entrega de la información se refieran al consignatario, o correspondan a errores de transcripción o transposición de dígitos en la identificación del manifiesto de carga o en los documentos de transporte, podrán corregirse a más tardar antes de presentarse la declaración de importación, en la forma prevista en el inciso anterior. Para este evento, el transportador o el agente de carga internacional deberá pre-sentar solicitud escrita ante la División de Gestión de la Operación Aduanera o la División de Gestión de Control de Carga o quien haga sus veces de la Dirección Seccional con jurisdic-ción en el lugar habilitado por donde ingresa la carga, anexando como soporte el original del documento de transporte o del manifiesto de carga, así como los documentos que soportan la operación comercial.



En todo caso, los errores se corregirán siempre y cuando la autoridad aduanera pueda verificar con fundamento en el análisis de la información contenida en los servicios informáticos electrónicos, en el manifiesto de carga o en los documentos de transporte y en los documentos que soportan la operación comercial que los errores u omisiones cometidos por el transportador o el agente de carga internacional, no conllevan amparar mercancías diferentes, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que haya lugar (…)’.

Las normas del Decreto 2685 de 1999 y la Resolución 4240 de 2000 solamente condicionan la posibilidad de corregir los errores en la identificación de la mercancía, ya sea errores de trans-cripción o transposición de dígitos, cuando los mismos sean susceptibles de verificarse y comprobarse con los documentos que soportan la operación comercial.

Cuando la normativa señala que se pueden corregir los errores de transcripción o de transposición de dígitos, está incluyendo todas aquellas inconsistencias en la descripción de las mercancías que son verificables, demostrables y comprobables ante la autoridad aduanera. Por esta razón el Concepto 0023 señaló: ‘dado que lo que le interesa a la DIAN es tener claridad en la operación comercial que da lugar a la importación, siendo por lo tanto importante que las consistencias se presenten no solo en el ámbito documental sino también real’; En el Oficio 009407 de 2009 manifestó: ‘Así las cosas, al tenor del pronunciamiento doctrinal transcrito es clara la improcedencia de la aprehensión cuando en desarrollo del reconocimiento de la carga por parte de la autoridad aduanera se encuentra que esta no fue descrita correctamente en los documentos de viaje o describe una diferente, si con ocasión de la diligencia son presentados los documentos que soportan la operación comercial de la carga físicamente reconocida’; y en el Oficio 53401 de 2011 se precisó: ‘Enfatiza la doctrina analizada que el presupuesto básico para aceptar que tales inconsistencias puedan subsanarse, es la verificación por parte de la autoridad aduanera de que tal circunstancia obedece a razones justificadas con los documentos soporte.’

(...)

No comparte este Despacho, la aseveración efectuada en la consulta en la que se manifiesta que la con la doctrina expedida por esta Dirección se estaría permitiendo amparar mercancías diferentes a las que realmente son presentadas, en primer lugar porque es la normativa adua-nera la que permite corregir los errores en la identificación de las mercancías que sean verificables y demostrables ante la autoridad aduanera; en segundo lugar porque no le es permitido al interprete crear o establecer requisitos o condiciones que no fueron establecidos por la ley; y en tercer lugar porque esta oficina ha sido siempre clara en señalar:

- Concepto 0023 de 2003: ‘Lo que no puede la autoridad aduanera admitir, por encima de las in-consistencias presentadas en los documentos de viaje, son los documentos físicos de transporte que presenten los transportadores amparando mercancía diferente a la físicamente presentada, sin verificar que tal circunstancia obedezca a razones debidamente justificadas con los documentos soporte de la operación comercial y dar por presentada dicha mercancía.’

(...)

- Oficio 053401 de 2011: ‘A contrario sensu, cuando no se presentan los documentos soporte de la operación comercial, o cuando la autoridad aduanera al efectuar la verificación de los documentos presentados no puede establecer su correspondencia con la operación comercial, procede la aprehensión porque en este caso pudo evidenciarse que la des-cripción diferente de la carga inspeccionada no se originó en un error del transportador como lo advierte el inciso 6 del artículo 98 antes citado’”. (sic) (negrilla fuera de texto).



De modo que no es posible aprehender una mercancía que fue descrita erróneamente en el do-cumento de transporte, en tanto el transportador o agente de carga internacional haya presentado solicitud escrita antes de presentarse la declaración de importación “ante la División de Gestión de la Operación Aduanera o la División de Gestión de Control de Carga o quien haga sus veces de la Dirección Seccional con jurisdicción en el lugar habilitado por donde ingresa la carga, anexando como soporte el original del documento de transporte o del manifiesto de carga, así como los documentos que soportan la operación comerciar (negrilla fuera de texto), pues “[e]n todo caso, los errores se corregirán siempre y cuando la autoridad aduanera pueda verificar con fundamento en el análisis de la información contenida en los servicios informáticos electrónicos, en el manifiesto de carga o en los documentos de transporte y en los documentos que soportan la operación comercial que los errores u omisiones cometidos por el transportador o el agente de carga internacional, no conllevan amparar mercancías diferentes, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que haya lugar”. (negrilla fuera de texto), como en efecto lo dispone el artículo 66 de la Resolución 4240 de 2000.

Por el contrario, si el transportador no entrega a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de los servicios informáticos electrónicos los documentos que soportan la operación comercial en el plazo señalado por el artículo 98 del Decreto 2685 de 1999 y 66 de la Resolución 4240 de 2000 y posteriormente se declara la mercancía con base en estos documentos, la Administración Aduanera se encuentra facultada para aprehender la mercancía descrita erróneamente en el documento de transporte como en efecto se desprende de los numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, toda vez que la declaración de importación no se encontraría debidamente soportada en un documento de transporte que describe una mercancía diferente a la que fue descrita en la correspondiente decla-ración de importación.

También es preciso advertir que las agencias de aduanas tienen la facultad de reconocer las mer-cancías que se someterán al proceso de importación con anterioridad a su declaración ante la aduana en desarrollo de lo cual deben comunicar a la autoridad aduanera, entre otras, “mercancías en exceso respecto de las relacionadas en la factura y demás documentos soporte, o mercancías distintas de las allí consignadas”, como lo prescribe el artículo 27-3 del Decreto 2685 de 1999; de modo que, si la mercancía fue descrita erróneamente en el documento de transporte y dicha circunstancia no fue corregida oportunamente, la misma se encuentra en las causales de aprehensión contempladas en los numerales 1.1 y 1.6 del artículo 502 ibídem, motivo por el cual habrá de cancelarse el levante automático obtenido y proceder a su decomiso.

[…]

Atentamente,




NOTA DE RELATORÍA: Por carecer de personalidad jurídica no es posible reconocer a la sucursal de la sociedad extranjera la calidad de Usuario Aduanero Permanente o Usuario Altamente Exportador. Cuando una sociedad extranjera pretenda ejercer actividades permanentes en Colombia, como las actividades aduaneras, el reconocimiento que efectúa la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se otorga a la persona jurídica extranjera quien realiza su actividad a través de la sucursal constituida en los términos establecidos por la legislación comercial.


[…]

Solicita la reconsideración del Oficio 012045 del 18 de noviembre de 2014 emitido por la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina, en el cual se manifestó que no es posible otorgar el reconocimiento como Usuario Aduanero Permanente o Altex a una sucursal de una sociedad extranjera.

La doctrina que se reprocha señaló de manera expresa:

“Con respecto al tema objeto de su consulta, me permito manifestarle que este despacho comparte la apreciación por usted manifestada al indicar que “solo pueden obtener reconoci-miento e inscripción como Usuario Aduanero Permanente o Usuario altamente Exportador, las personas jurídicas que cumplan con los requisitos señalados en las normas aduaneras (...), las sucursales de sociedades extranjeras o nacionales no son consideradas como tal, no podrían en consecuencia obtener las calidades descritas”.

Lo anterior ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Superintendencia de Sociedades sobre el particular a la consulta de si una ¿Una sucursal puede ser accionista en sociedades colombianas? ha manifestado: “Por no ser la sucursal de sociedad extranjera persona jurídica, sino simplemente una prolongación de su matriz, la misma no puede ser accionista en sociedades comerciales ya que por si sola no goza de capacidad legal para adquirir derechos y contraer obligaciones. En otras palabras, solo pueden ser accionistas en sociedades mercantiles personas naturales o jurídicas, calidades estas que no ostenta una sucursal”.

Como argumentos de la solicitud de reconsideración se manifiesta:

1. Que la doctrina ignora las normas del Código de Comercio y las Leyes Aprobatorias de los Acuer-dos Comerciales que garantizan a las sociedades extranjeras el reconocimiento de su personería jurídica en el país la cual se ejerce a través de sus representantes que de manera permanente actúan a través de una sucursal de una sociedad extranjera.

2. Que la doctrina ignora que la ley comercial reconoce a las sociedades extranjeras verdadera personería jurídica que se ejerce en el país con su presencia comercial a través de los repre-sentantes de su sucursal.

3. Que la Doctrina de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales está considerando que las sociedades extranjeras en Colombia con actividades permanentes que han establecido una sucursal no pueden ser autorizadas como Usuarios Aduaneros Permanentes, Usuarios Altamente Exportadores, o como usuarios y titulares de Programas Especiales de Importación- Exportación Plan Vallejo.



4. Finalmente indica que se ha consultado a la Superintendencia de Sociedades sobre la interpreta-ción del artículo 469 y siguientes del Código de Comercio y que la misma ha manifestado: “Cuando de lo que se trata es de establecer negocios de carácter permanente, la sociedad domiciliada en el exterior, debe organizar en el territorio nacional una sucursal, con el fin de tener frente a la misma uno o varios mandatarios, a los que se equipara en la extensión de sus obligaciones y en la medida de sus (sic) a los representantes legales de las sociedades constituidas en el país”.

De manera preliminar debe señalarse que el contexto dentro del cual se expidió 012045 del 18 de noviembre de 2014 se circunscribió a atender una consulta en la que se indagaba si una sucursal de una sociedad extranjera podía obtener el reconocimiento como Usuario Aduanero Permanente o Usuario Altamente Exportador.

Ninguno de los apartes de la doctrina transcrita evaluaron o concluyeron que las sociedades extranjeras que realicen actividades permanentes de acuerdo con la legislación comercial colombiana, se encuentren impedidas para obtener el reconocimiento como usuarios aduaneros debidamente registrados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Tampoco se pronunció la Entidad sobre restricciones que se apliquen en el mismo sentido para sociedades extranjeras que pretendan obtener la aprobación de programas de los Sistemas Especiales de Importación o Exportación.

Ahora bien, revisado nuevamente la inquietud que se plantea en el sentido de precisar si una sucur-sal de una sociedad extranjera puede obtener válidamente el reconocimiento como Usuario Aduanero Permanente o Usuario Altamente Exportador se precisa:

De conformidad con el artículo 4 del Decreto 2685 de 1999, la obligación aduanera es de carácter personal, lo cual significa que los derechos, obligaciones y responsabilidades que establece el Decreto 2685 de 1999 solamente se predican o pueden hacerse exigibles de quienes ostenten la calidad de personas naturales o jurídicas, con la salvedad expresada en el artículo 3-1 del mencionado decreto, en donde se permitió que los consorcios y uniones temporales pudieran actuar directamente ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través del Administrador designado para representarlo ante la entidad contratante.

Por esta razón, los artículos 28 y 35 del Decreto 2685 de 1999 señalan:

“ARTÍCULO 28. USUARIO ADUANERO PERMANENTE.

<Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 3555 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Se entiende por usuario aduanero permanente la persona natural o Jurídica que haya sido reconocida e inscrita como tal por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, previo el cumplimiento de los requisitos señalados en este decreto.

ARTÍCULO 35. USUARIO ALTAMENTE EXPORTADOR.

Se entiende por Usuario Altamente Exportador la persona jurídica que haya sido reconocida e inscrita como tal por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, previo el cumplimiento de los requisitos señalados en este Decreto”.

Dentro de este contexto es necesario precisar si una sucursal de una sociedad extranjera puede acceder a los mencionados reconocimientos. Los artículos 469, 471 y 472 del Código de Comercio señalan:



“ARTÍCULO 469. <DEFINICIÓN DE SOCIEDAD EXTRANJERA>. Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior.

“ARTÍCULO 471. <REQUISITOS PARA EMPRENDER NEGOCIOS PERMANENTES EN COLOMBIA>. Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos:

1. Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y

2. Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, según el caso, permiso para funcionar en el país”. Negrilla fuer de texto.

“ARTÍCULO 472. <CONTENIDO DEL ACTO POR EL CUAL SE ACUERDA ESTABLECER NE-GOCIOS PERMANENTES EN COLOMBIA>. La resolución o acto en que la sociedad acuerda conforme a la ley de su domicilio principal establecer negocios permanentes en Colombia, expresará:

1. Los negocios que se proponga desarrollar, ajustándose a las exigencias de la ley colom-biana respecto a la claridad y concreción del objeto social;

2. El monto del capital asignado a la sucursal, y el originado en otras fuentes, si las hubiere;

3. El lugar escogido como domicilio;

4. El plazo de duración de sus negocios en el país y las causales para la terminación de los mismos;

5. La designación de un mandatario general, con uno o más suplentes, que represente a la sociedad en todos los negocios que se proponga desarrollar en el país. Dicho mandatario se entenderá facultado para realizar todos los actos comprendidos en el objeto social, y tendrá la personería judicial y extrajudicial de la sociedad para todos los efectos legales, y

6) La designación del revisor fiscal, quien será persona natural con residencia permanente en Colombia”. Negrilla fuer de texto.

De las normas que se citan puede señalarse que las Sociedades Extranjeras para realizar actividades permanentes en Colombia, deben constituir sucursales en los términos del Código de Comercio. Estas sociedades se encuentran representadas por el mandatario general que se señale en el acto por el cual se acuerde realizar negocios permanentes en Colombia, tal como lo señala de manera expresa el No. 5 del artículo 472 del mencionado Código.

Por esta razón, tanto la doctrina de la Superintendencia de Sociedades que es citada por el consul-tante y que es recogida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, señala; “(...) la sucursal no es persona jurídica y por ende su capacidad está restringida a los actos previstos en la Resolución de Incorporación, protocolizada en el momento de incorporarse al país, con el fin de llevar a cabo las actividades señaladas por la casa matriz en el exterior.(...)” Oficio 220-122473 Diciembre 3 de 2008.



Así mismo el Oficio 220-171231 del 18 de diciembre de 2011 manifestó:

“Las actuaciones del establecimiento de comercio llamado sucursal se fundamentan en la ca-pacidad de obrar de la matriz por cuanto tal como lo expresó éste Despacho a través del oficio 220-60767 del 7 de diciembre de 1995 “La matriz y la sucursal ostentan una única personalidad jurídica, habida cuenta que la segunda es meramente una prolongación de la primera y que es ésta quien exclusivamente adquiere los derechos que de su personalidad se derivan y se obliga por sus actuaciones”.

De los argumentos expuestos puede reiterarse lo ya expresado en el Oficio 012045 del 18 de noviembre de 2014, en el sentido de señalar que por carecer de personalidad jurídica no es posible reconocer a la sucursal de la sociedad extranjera la calidad de Usuario Aduanero Permanente o Usuario Altamente Exportador. Cuando una sociedad, extranjera pretenda ejercer actividades permanentes en Colombia, como las actividades aduaneras, el reconocimiento que efectúa la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se otorga a la persona jurídica extranjera quien realiza su actividades a través de la sucursal constituida en los términos establecidos por la legislación comercial.

En los anteriores términos se confirma la doctrina expuesta en el Oficio 012045 del 18 de noviembre de 2014 y se atienden los nuevos supuestos planteados en la consulta.

[…]

Atentamente,

(Fdo.) DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO, Directora de Gestión Jurídica.

NOTA DE RELATORÍA: Las mercancías sometidas a la modalidad de importación temporal a corto plazo para reexportar en el mismo estado se encuentran en disposición restringida. La modificación de esta modalidad a largo plazo no termina la modalidad del régimen temporal a corto plazo, únicamente se está ampliando el plazo de la importación, el declarante/importador deberá liquidar tributos aduaneros que se hubieren causado desde la fecha de presentación y aceptación de la declaración inicial y cancelar las cuotas que se encuentran vencidas, y la mercancía debe cumplir los requisitos exigidos para la importación temporal a largo plazo.


[…]

Solicita en su escrito se precise la tesis jurídica del Concepto 033 del 21 de mayo de 2003, que señaló: “Cuando se modifica una importación temporal de corto plazo a largo plazo, el término de permanencia de la mercancía comienza a contarse a partir de la fecha de levante de la declaración inicial de importación de corto plazo”.

Sustenta su solicitud en el literal b) del artículo 143 del Decreto 2685 de 1999 que dispone: “De largo plazo, cuando se trate de bienes de capital, sus piezas y accesorios necesarios para su normal funcionamiento, que vengan en el mismo embarque. El plazo máximo de esta importación será de cinco (5) años contados a partir del levante de la mercancía”.



Considera usted, que cuando modifica la declaración de importación temporal de corto plazo a largo plazo, termina la modalidad de importación temporal de corto plazo, y el término de permanencia de los 5 años comienza a contarse a partir de la fecha del levante consignado en la declaración de modi-ficación de importación a largo plazo.

Sobre el particular, es conveniente señalar los argumentos esgrimidos en el citado Concepto que se solicita reconsiderar, así como algunos textos normativos del Decreto 2685 de 1999, a saber:

“El artículo 145 del Decreto 2685 de 1999 indica que en la Importación Temporal de largo plazo los tributos aduaneros se liquidan en dólares de los Estados Unidos de América a las tarifas vigentes en la fecha de su presentación y aceptación y se distribuyen en cuotas semestrales iguales por el término de permanencia de la mercancía en el territo-rio aduanero nacional, las cuales se pagarán por semestre vencido, convirtiéndose a pesos colombianos a la tasa de cambio vigente, para efectos aduaneros en el momento de su pago (artículo 209 de la Resolución 4240 de 2000).

A su vez el inciso segundo del artículo 150 del mismo ordenamiento establece lo siguiente:

“(...) Para convertir una importación temporal de corto plazo a una de largo plazo, deberá modificarse en este aspecto la Declaración de Importación, liquidando los tributos aduaneros que se habrían causado desde la fecha de presentación y aceptación de la Declaración Inicial, siguiendo las normas consagradas para las importaciones temporales de largo plazo y cance-lando las cuotas que se encuentren vencidas”.

Por lo anterior se evidencia que al indicarse que para convertir una declaración de importación temporal de corto plazo a modalidad de largo plazo se deben liquidar los tributos aduaneros causados desde la fecha de presentación de la declaración inicial y cancelar las cuotas que se encuentren vencidas, se infiere que el término de duración de la importación temporal de largo plazo debe empezar a contarse a partir del levante de la declaración inicial, ya que se está haciendo alusión al hecho de que ha transcurrido o vencido mínimo el primer trimestre de permanencia de la mercancía en el país”. (Énfasis nuestro)

El artículo 117 del Decreto 2685 de 1999, define la importación ordinaria como la introducción de mercancías de procedencia extranjera al territorio aduanero nacional con el fin de permanecer en él de manera indefinida, en libre disposición, con el pago de los tributos aduaneros a que hubiere lugar. (Énfasis nuestro)

El artículo 142, define la importación temporal para reexportación en el mismo estado, así:

Es la importación al territorio aduanero nacional, con suspensión de tributos aduaneros, de determinadas mercancías destinadas a la reexportación en un plazo señalado, sin haber ex-perimentado modificación alguna, con excepción de la depreciación normal originada en el uso que de ellas se haga, y con base en la cual su disposición quedará restringida.

No podrán importarse bajo esta modalidad mercancías fungibles, ni aquellas que no puedan ser plenamente identificadas. (...)”. (Énfasis nuestro)

El artículo 143 ibídem, establece las clases de importación temporal para reexportación en el mismo estado:

Las importaciones temporales para reexportación en el mismo estado podrán ser:



a) De corto plazo, cuando la mercancía se importa para atender una finalidad específica que determine su corta permanencia en el país. E plazo máximo de la importación será de seis (6) meses contados a partir del levante de la mercancía, prorrogables por la autoridad aduanera por tres (3) meses más o,

b) De largo plazo, cuando se trate de bienes de capital, sus piezas y accesorios nece-sarios para su normal funcionamiento, que vengan en el mismo embarque. El plazo máximo de esta importación será de cinco (5) años contados a partir del levante de la mercancía.

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales determinará, conforme a los parámetros señalados en este artículo, las mercancías que podrán ser objeto de importación temporal de corto o de largo plazo.

Parágrafo. En casos especiales, la autoridad aduanera podrá conceder un plazo mayor a los máximos señalados en este artículo, cuando el fin al cual se destine la mercancía importada así lo requiera; de igual manera, podrá permitir la importación temporal a largo plazo de accesorios, partes y repuestos que no vengan en el mismo embarque, para bienes de capital importados temporalmente, siempre y cuando se importen dentro del plazo de importación del bien de capital.

En estos eventos, con anterioridad a la presentación de la Declaración de Importación, deberá obtenerse la autorización correspondiente. (Énfasis nuestro)

El artículo 150 ibídem, dispone:

“MODIFICACIÓN DE LA MODALIDAD. Cuando en una importación temporal se decida dejar la mercancía en el país el importador deberá, antes del vencimiento del plazo de la importación temporal, modificar la declaración de importación temporal a importación ordinaria o con fran-quicia y obtener el correspondiente levante o reexportar la mercancía, pagando, cuando fuere del caso, la totalidad de los tributos aduaneros correspondientes a las cuotas insolutas, los intereses pertinentes y la sanción a que haya lugar.

Ante el incumplimiento de esta obligación, tratándose de importaciones temporales a corto plazo se aprehenderá la mercancía y, se hará efectiva la garantía en el monto correspondiente a los tribu-tos aduaneros y la sanción de que trata el numeral 1.3 del artículo 482-1 del presente decreto en el procedimiento administrativo previsto para imponer sanciones, a menos que legalice voluntariamente la mercancía con el pago de los tributos aduaneros y la sanción citada, sin que haya lugar al pago de rescate por legalización voluntaria. Aprehendida la mercancía, la legalización dará lugar al pago de los tributos aduaneros más el rescate correspondiente previsto en los incisos 4 y 5 del artículo 231 del presente decreto.

En caso de importaciones temporales a largo plazo, se proferirá acto administrativo declarando el incumplimiento y ordenando hacer efectiva la garantía en el monto correspondiente a las cuotas insolutas, más los intereses moratorios y el monto de las sanciones correspondientes previstas en el artículo 482-1 del presente decreto, dentro del proceso administrativo previsto para imponer sanciones. Ejecutoriado el acto administrativo, copia del mismo se remitirá a la jurisdicción de la Administración de Aduanas o de Impuestos y Aduanas que otorgó el levante a la declaración inicial para que proceda a proferir de oficio la modificación a la Declaración de importación temporal a importación ordinaria, a menos que el importador compruebe que en dicho lapso reexportó la mercancía.



La terminación de las importaciones temporales de mercancías en arrendamiento a iniciativa del importador mediante la modificación de la declaración de importación temporal a ordinaria, se surtirá cuando se ejerza la opción de compra. De no hacerlo el importador, la modificación se surtirá de oficio con la copia del acto administrativo ejecutoriado mediante el cual se imponga la sanción por no ter-minación de la modalidad, el cual será remitido a la jurisdicción de la Administración de Aduanas o de Impuestos y Aduanas que otorgó el levante a la declaración inicial.

Cuando se trate de cambiar la modalidad de importación temporal de corto plazo a ordinaria, los tributos se deberán liquidar con base en las tarifas y tasa vigentes en la fecha de presentación y aceptación de la modificación.

Para convertir una importación temporal de corto plazo a una de largo plazo, deberá modificarse en ese aspecto la Declaración de Importación, liquidando los tributos aduaneros que se habrían causado desde la fecha de presentación y aceptación de la Declaración Inicial, siguiendo las normas consagradas para las importaciones temporales de largo plazo y cancelando las cuotas que se encuentren vencidas.

PARÁGRAFO 1. Para la modificación de una importación temporal de bienes de capital a im-portación ordinaria o con franquicia se presentará como documento soporte de la modificación la licencia previa presentada con la declaración inicial.

PARÁGRAFO 2. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá modificar de oficio la declaración de importación temporal a largo plazo para reexportación en el mismo Estado cuando se determine el incumplimiento en el pago de las cuotas causadas y debidas hasta la mitad del plazo señalado en la declaración de importación.

Así mismo, podrá hacer efectiva la garantía para el cobro de los tributos aduaneros, cuando tratándose de mercancías en arrendamiento se determine el incumplimiento en el pago de las cuotas causadas y debidas al vencimiento del término para la cancelación de la cuota correspondiente a la mitad del quinto año de que trata el artículo 153 del presente decreto.

En estos eventos no se configura la sanción por no finalizar la modalidad.

Por su parte el artículo 156 del Decreto 2685 de 1999, dispone las formas para dar por terminada la importación temporal, así:

La importación temporal se termina con:

a) La reexportación de la mercancía;

b) La importación ordinaria o con franquicia, si a esta última hubiere lugar;

c) La modificación de la declaración de importación temporal a importación ordinaria realizada por la Dirección Seccional de Aduanas o de Impuestos y Aduanas competente en los términos previstos en el artículo 150 del presente decreto;

d) La destrucción de la mercancía por fuerza mayor o caso fortuito demostrados ante la autoridad aduanera o la destrucción por desnaturalización de la mercancía, siempre y cuando esta última se haya realizado en presencia de la autoridad aduanera;

e) La legalización de la mercancía, cuando a ella hubiere lugar.



PARÁGRAFO 1. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante resolución de carácter general, establecerá los términos y condiciones para la aceptación o negación de la causal referida a la terminación de la importación temporal por destrucción de la mercancía por fuerza mayor o caso fortuito.

PARÁGRAFO 2. Para efectos de la aplicación de lo previsto en el literal d) de este artículo, se en-tiende por desnaturalización de la mercancía el proceso de alterar las propiedades esenciales de una mercancía hasta dejarla en un estado de inservible, de tal forma que no pueda utilizarse para los fines inicialmente previstos.

De la lectura del texto de las normas transcritas, se infiere que las mercancías sometidas al régi-men de importación temporal a corto plazo para reexportación en el mismo estado se encuentran en disposición restringida, toda vez que, en esta modalidad de importación se liquidan los tributos aduaneros, pero no se cancelan los mismos; y para terminar la modalidad temporal a corto plazo, el declarante-importador deberá hacerlo antes del vencimiento del plazo fijado en la declaración de importación, aplicando alguno de los literales señalados en el artículo 156 del Decreto 2685 de 1999.

De lo antes expuesto podemos precisar, que la modificación de la importación temporal de corto plazo a largo plazo no termina la modalidad del régimen temporal a corto plazo, toda vez que, con la declaración de modificación se está ampliando el plazo de la importación, plazo que se cuenta desde la presentación y levante de la declaración de importación inicial -temporal a corto plazo-, para lo cual se debe atender lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 150 del Decreto 2685 de 1999, que permite convertir una importación temporal de corto plazo a una de largo plazo, en este evento el declarante-importador deberá:

1. Modificar la declaración de importación; esta modificación no debe confundirse a la señalada en el literal c) del artículo 156 ibídem, toda vez que, se está convirtiendo una importación de corto plazo a una de largo plazo, por ende la modificación de la declaración de importación no está terminando la modalidad temporal.

2. Liquidando los tributos aduaneros que se habrían causado desde la fecha de presentación y aceptación de la declaración inicial; teniendo en cuenta que en la declaración de importación temporal a corto plazo no se pagan tributos aduaneros, al modificar la declaración a largo plazo deberá cancelar las cuotas que se encuentren vencidas.

3. Seguir las normas consagradas para las importaciones temporales de largo plazo; es decir, que la mercancía que se encuentra amparada en la declaración a corto plazo deberá cumplir con todos los requisitos señalados para las importaciones temporales de largo plazo, y,

4. Cancelar las cuotas que se encuentren vencidas; teniendo en cuenta que los tributos aduaneros se liquidan en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, conforme se señaló en el numeral 2, y se pagan por semestres vencidos.

Obsérvese, que la modificación de la importación temporal de corto plazo a largo plazo para el declarante-importador le genera la obligación de pagar los tributos aduaneros -cuotas vencidas-, si-tuación que aunado a todo lo anterior, refuerza la tesis jurídica del concepto 033 de 2003 en donde se señaló que el término de duración de la importación temporal de largo plazo debe contarse a partir de la fecha del levante de la declaración inicial -temporal a corto plazo-, ya que la modificación de corto a largo plazo, no termina la modalidad del régimen temporal a corto plazo.



Por tanto no puede deducirse que el término de permanencia de los 5 años para la mercancía am-parada en la declaración de modificación de importación a largo plazo comienza a contarse a partir de la fecha del levante de la misma.

En Consecuencia, se reitera la tesis jurídica del Concepto 033 de 2003, que dispuso:

“Cuando se modifica una importación temporal de corto plazo a largo plazo, el término de per-manencia de la mercancía comienza a contarse a partir de la fecha de levante de la declaración inicial de importación de corto plazo”.

[…]

Atentamente,


NOTA DE RELATORÍA: La DIAN indica que la revocatoria directa de los actos administrativos no procederá a solicitud de parte por la causal 1ª del art. 93 del CPACA cuando el peticionario haya interpuesto los recursos ni cuando haya operado la caducidad para su control judicial.

La revocatoria directa que tiene como fundamento las causales 2 y 3 del art. 93 del CPACA es procedente incluso si se han presentado recursos contra el acto administrativo o ha operado la caducidad.

El término para presentar la solicitud de revocatoria directa en asuntos aduaneros de conocimiento de la DIAN es variable y depende de que no haya operado la caducidad para el control judicial (Numeral 1 del art. 93 y 94 del CPACA) o la notificación del auto admisorio de la demanda (art. 95 del CPACA).

Asimismo, las circunstancias en mención permiten determinar una oportunidad de acuerdo con cada actuación administrativa; para tal efecto, manifiesta que el término para control judicial en caso de la nulidad y restablecimiento del derecho se cuenta a partir de la firmeza de los actos administrativos contemplada en el artículo 87 ibídem y corresponde a 4 meses siguientes a su publicación, comunicación, notificación o ejecución según sea el caso de acuerdo con los artículos 135 y 164 del mismo código.


[…]

No es competencia de esta dependencia conceptuar sobre los procedimientos específicos a seguir, o las actuaciones particulares por adelantar con ocasión de actos administrativos dictados por funcio-narios de la entidad, tampoco corresponde definir, desatar, investigar, juzgar o calificar las actuaciones administrativas de los mismos.

Señalado lo anterior, se procederá a resolver las diferentes preguntas planteadas en el radicado de la referencia, de la siguiente manera:

1.- ¿Normas que facultan a los miembros de la Policía Fiscal y Aduanera, comisionados en las di-ferentes Divisiones de Control Operativo de las Direcciones Seccionales de la DIAN, para aprehender y efectuar decomisos?



Esta Subdirección se ha pronunciado mediante el Oficio No. 019130 de marzo 21 de 2014 del cual se remite copia, en los siguientes términos: “(...) Los fundamentos jurídicos para que la diligencia de aprehensión de mercancías, deba estar precedida de un Auto Comisorio o de una Resolución de Re-gistro, se encuentran señalados en el artículo 470 del Decreto 2685 de 1999 y en el numeral 5.2.3 de la Orden Administrativa 003 del 5 de abril de 2010 “Por la cual se establecen los lineamientos gerenciales, administrativos y técnicos y se desarrollan los procedimientos que se ejecutan en las dependencias del proceso de Fiscalización y Liquidación”, que en su tenor literal, establecen:

Decreto 2685 de 1999:

“ARTÍCULO 470. FACULTADES DE FISCALIZACIÓN Y CONTROL

Dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá:

(...)

e) Ordenar mediante resolución motivada, el registro de las oficinas, establecimientos comercia-les, industriales o de servicios y demás locales, vehículos y medios de transporte del importador, exportador, propietario o tenedor de la mercancía, el transportador, depositario, intermediario, declarante o usuario, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, o de terceros intervinientes en la operación aduanera, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales;

(...)

La competencia para ordenar el registro y aseguramiento de que trata el presente literal, corresponde al administrador de aduanas o de impuestos y aduanas nacionales y al Subdirector de Fiscalización Aduanera, quienes actuarán en coordinación con la Policía Fiscal y Aduanera. Esta competencia es indelegable.

La providencia que ordena el registro de que trata el presente artículo, será notificada en el momento de la diligencia, a quien se encuentre en el lugar, y contra la misma no procede recurso alguno.

(...) en la medida que dichos agentes de la policía se comisionan a esta Entidad para cumplir acciones de control y fiscalización y hacen parte de las dependencias que conforman el “proceso de fiscalización y liquidación” de la Administración Tributaria y Aduanera, tal como se señala en el numeral 3 de la Orden Administrativa 003 de 2010, es el Jefe de la División de Gestión de Control Operativo de la Dirección Seccional en donde estén ubicados los Agentes (área que pertenece a la Unidad denominada Policía Fiscal y Aduanera en el nivel local), el competente para emitir el Auto comisionándolos y así dar cumplimiento a lo establecido en el literal a. del numeral 5.2.3. de la Orden mencionada, el cual indica que todos los empleados públicos que participen en las acciones de control, deben estar debidamente comisionados por el empleado público competente mediante el respectivo Auto Comisorio. (...)”.

Dentro de las facultades de fiscalización y control con que cuenta la Dirección de Impuestos y Adua-nas Nacionales, el artículo 470 del Decreto 2685 de 1999 señala que mediante resolución motivada se puede ordenar el registro, aseguramiento en coordinación con la policía fiscal y aduanera y tomar medidas cautelares incluyendo la aprehensión de la mercancía.



2- ¿A qué institución pertenecen la Dirección de Policía Fiscal y Aduanera y quien es su superior jerárquico?

Esta Subdirección se ha pronunciado mediante el Oficio No. 035563 de mayo 18 de 2011 del cual se remite copia, en los siguientes términos: “(...) En la estructura orgánica de la DIAN establecida me-diante el Decreto 4048 de 2008 modificado por el Decreto 2360 de 2009, se estableció en el artículo 5, la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera, órgano del cual dependen, en el Nivel Central, las Subdirecciones de Gestión Operativa Policial y la de Gestión de Apoyo y, en el Nivel Local, las Divisiones de Gestión de Control Operativo. (...)

En lo referente al personal de la Policía Nacional que integra esas dependencias, pero que no cumple funciones directivas o jefaturas, como son los agentes, la Resolución 0780 del 5 de mayo de 2009 “Por la cual se destina en comisión permanente en la Administración Pública Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” emitida por el Ministerio de Defensa Nacional de acuerdo con las facultades conferidas en el artículo 42 del Decreto Ley 1791 de 2000, los destinó en comisión permanente a la Unidad denominada Policía Fiscal y Aduanera a fin de dar cumplimiento a las facultades dispuestas en el Decreto 4048 de 2008 modificado por el Decreto 2360 de 2009. Por tanto, ese personal está en la nómina de la Policía Nacional y sus salarios y demás prestaciones, están a cargo del presupuesto de la Policía Nacional. “(…)”.

El artículo 5 de Decreto 4048 de 2008 establece dentro de la estructura orgánica de la DIAN a la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera.

El numeral 29 del artículo 6 ibídem establece como función de la Dirección General ser el superior jerárquico administrativo inmediato de las Direcciones y de las Direcciones Seccionales.

Por lo expuesto se concluye que la Dirección de Gestión de Policía Fiscal y Aduanera forma parte de la estructura orgánica de la DIAN y el superior jerárquico administrativo inmediato es la Dirección General.

3- ¿Potestad disciplinaria de los miembros comisionados de la Policía Fiscal y Aduanera?

Esta Subdirección se ha pronunciado mediante el Oficio No. 019130 de marzo 21 de 2014 del cual se remite copia, en los siguientes términos: “(...) los agentes de la Policía Fiscal y Aduanera, no pertenecen a la planta de personal de la DIAN. Veamos:

“En lo referente al personal de la Policía Nacional que integra esas dependencias [Refiriéndose a las Divisiones de Gestión de Control Operativo], pero que no cumple funciones directivas o jefaturas, como son los agentes, la Resolución 0780 del 5 de mayo de 2009 “Por la cual se destina en comisión permanente en la Administración Pública Dirección de Impuestos y Adua-nas Nacionales”, emitida por el Ministerio de Defensa Nacional de acuerdo con las facultades conferidas en el artículo 42 del Decreto Ley 1791 de 2000, los destinó en comisión permanente a i a Unidad denominada Policía Fiscal y Aduanera a fin de dar cumplimiento a las facultades dispuestas en el Decreto 4048 de 2008 modificado por el Decreto 2360 de 2009. Por tanto, ese personal está en la nómina de la Policía Nacional y sus salarios y demás prestaciones, están a cargo del presupuesto de la Policía Nacional. (Se resalta). (...)“.

El artículo 54 de la Ley 105 de 2006 señala: “Para ejercer la atribución disciplinaria se requiere os-tentar grado de Oficial en servicio activo. Son autoridades con atribuciones disciplinarias para conocer e imponer las sanciones previstas en esta ley, las siguientes:



(...)

2. INSPECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL.

(...)

En Primera Instancia de las faltas cometidas por:

(...)

c) Personal en comisión en organismos adscritos o vinculados a la Administración Pública; (...)

De lo señalado en el artículo 54 de la Ley 1015 de 2006, es claro que el personal en comisión en organismos adscritos o vinculados a la Administración Pública, la autoridad con atribuciones discipli-narias al interior de la Policía Nacional es el Inspector General de la misma entidad, sin perjuicios del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación señalado en el artículo 1 ibídem.

4- ¿Norma que faculta a UAE-DIAN para expedir despachos comisorios y sus requisitos?

Esta Subdirección se ha pronunciado mediante el Oficio No. 019130 de marzo 21 de 2014 del cual se remite copia, en los siguientes términos: “(...) En todos los casos, el empleado público comisionado debe proceder a notificar en forma personal el Auto Comisorio y/o Resolución de Registro según corres-ponda, a quien atienda la diligencia suministrándole copia del mismo. Una vez efectuada la notificación se adelantarán las actividades inherentes al desarrollo de la diligencia. (Se resalta y subraya).

(...)

Así las cosas, por expresa disposición del artículo transcrito, las facultades de registro deben orde-narse mediante resolución motivada y a su vez en ella, por principio de economía procesal, se puede comisionar a los funcionarios que van a realizar dicho registro, o bien expedirse un auto desig-nándolos, por cuanto la forma de conceder tal encargo, a diferencia del “registro”, no está regulada en la legislación aduanera. (Resaltado y subrayado del párrafo final, fuera de texto).

Igualmente se ha pronunciado mediante el Concepto 013 de marzo 12 de 2003 del cual se remite copia, en los siguientes términos: “(...) Decreto 2685 de 1999 en su artículo 470 establece las facultades de fiscalización y control con que cuenta la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dentro de las cuales podrá:

(...) e) Ordenar mediante Resolución motivada, el registro de las oficinas, establecimientos comer-ciales, industriales o de servicio y demás locales, vehículos y medios de transporte del importador, exportador, propietario o tenedor de la mercancía, el transportador, depositario, intermediario, decla-rante o usuario, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus archivos, o de terceros intervinientes en la operación aduanera, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales. (…)”.

El artículo 470 del Decreto 2685 de 1999, señala que cuando los funcionarios vayan a efectuar accio-nes de control dentro de la facultad de fiscalización, deben estar previamente comisionados mediante un Auto Comisorio y/o Resolución de Registro según corresponda, providencia que será notificada en el momento de la diligencia.



5- ¿Cuál es la interpretación de la UAE-DIAN del artículo 94 de la Ley 1437 de 2000 “(...) en relación con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial”.

Esta Subdirección se ha pronunciado mediante el Oficio 005746 de febrero 24 de 2014 del cual se remite copia, en los siguientes términos: “(...) La causal de improcedencia solo aplica para el numeral 10 del artículo 93 del CPACA?

Así lo estipula textualmente el artículo 94 C.P.A.C.A., siempre y cuando se trate de una revocatoria directa producto de solicitud de parte. A continuación se transcribe la norma:

ARTÍCULO 94. IMPROCEDENCIA. La revocación directa de los actos administrativos a solicitud de parte no procederá por la causal del numeral 1 del artículo anterior, cuando el peticionario haya inter-puesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, ni en relación con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial. (...) ”

6.- ¿Opera el término de caducidad para la revocatoria directa por la causal del numeral 3 del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011?

El artículo 93 Señala “Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

- Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

- Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

- Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”.

En otras palabras, la revocatoria directa que tiene como fundamento las causales 2 o 3 del artículo 93 C.P.A.C.A es procedente incluso si se han presentado recursos contra el acto administrativo o ha operado la caducidad respecto del mismo. (...)”

De conformidad con lo señalado para la procedencia de la revocatoria directa no opera el término de caducidad por la causal prevista en el numeral 3 del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011.

7.- ¿Termino para presentar revocatoria directa contra actos aduaneros y cambiarios?

Sobre el particular se debe señalar en esta Subdirección se ha pronunciado mediante el Oficio 013307 de febrero 21 de 2014 del cual se remite copia en los siguientes términos: “(...) En consecuencia, para efectos de interponer solicitud de Revocatoria directa en asuntos aduaneros de conocimiento de la Dian corresponde acudir a lo señalado en los artículos 94 y 95 del C.P.A.C.A que disponen:

ARTÍCULO 94. IMPROCEDENCIA. La revocación directa de los actos administrativos a solicitud de parte no procederá por la causal del numeral 1 del artículo anterior, cuando el peticionario haya inter-puesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles, ni en relación con los cuales haya operado la caducidad para su control judicial.



ARTÍCULO 95. OPORTUNIDAD. La revocación directa de los actos administrativos podrá cumplirse aun cuando se haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que no se haya notificado auto admisorio de la demanda.

Las solicitudes de revocación directa deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los dos (2) meses siguientes a la presentación de la solicitud.

Contra la decisión que resuelve la solicitud de revocación directa no procede recurso.

PARÁGRAFO. No obstante, en el curso de un proceso judicial, hasta antes de que se profiera sentencia de segunda instancia, de oficio o a petición del interesado o del Ministerio Público, las auto-ridades demandadas podrán formular oferta de revocatoria de los actos administrativos impugnados previa aprobación del Comité de Conciliación de la entidad. La oferta de revocatoria señalará los actos y las decisiones objeto de la misma y la forma en que se propone restablecer el derecho conculcado o reparar los perjuicios causados con los actos demandados.

Si el Juez encuentra que la oferta se ajusta al ordenamiento jurídico, ordenará ponerla en conoci-miento del demandante quien deberá manifestar si la acepta en el término que se le señale para tal efecto, evento en el cual el proceso se dará por terminado mediante auto que prestará mérito ejecutivo, en el que se especificarán las obligaciones que la autoridad demandada deberá cumplir a partir de su ejecutoría. (Subrayados fuera de texto)

Conforme con lo señalado el término para presentar la solicitud de revocatoria es variable y depen-de de diferentes circunstancias como la caducidad para su control judicial, o la notificación del auto admisorio de la demanda.

Asimismo, las circunstancias en mención permiten determinar una oportunidad de acuerdo con cada actuación administrativa; para tal efecto, debe manifestarse que el término para control judicial en el caso de la nulidad y restablecimiento del derecho se cuenta a partir de la firmeza de los actos admi-nistrativos contemplada en el artículo 87 ibídem y corresponde a 4 meses siguientes a su publicación, comunicación, notificación o ejecución según sea el caso de acuerdo con los artículos 135 y 164 del mismo código. (...)”

8- ¿Jurisdicción territorial de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla?

El artículo 4 de la Resolución 7 de 2008 señala “(...) 2. La competencia de Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla comprende el departamento del Atlántico y puertos y muelles marítimos y fluviales ubicados en la costa de dicho departamento y en la margen occidental del rio Magdalena del departamento del Atlántico. Además tendrá jurisdicción sobre la margen oriental del río Magdalena, en el Corregimiento de Palermo del municipio de Sitio Nuevo del departamento del Magdalena. (...)”. (Subrayado fuera del texto)

El artículo señala los límites territoriales de la Dirección Seccional de Aduanas de Barranquilla.

[…]

Atentamente,





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Agosto de 2015 ISSN: 2462-9081 (En línea) NúmeronAduaneroAgosto20… · ISSN: 2462-9081 (En línea) Bogotá, D.C., Colombia Tamaño: 17 x 24 cm Papel Bond, 75 grs Periodicidad: