ANÁLISIS LEGAL

ANÁLISIS LABORAL / JUNIO 2012 13

GRATIFICACIÓNLEGAL DE FIESTASPATRIAS 2012

De acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 27735 y suReglamento, el D.S. Nº 005-2002-TR, las empresasdeben cumplir con abonar a sus trabajadores, dentrode los primeros quince días naturales del mes dejulio próximo, la Gratificación Legal de Fiestas Patrias2012.Presentamos a continuación el análisis legal de estebeneficio, el mismo que se complementa con cuadrosy casos prácticos de interés.

1. Antecedentes

En diciembre de 1989 se reguló, mediante dispositivos legales ypor vez primera, un beneficio laboral que se venía otorgando, enmayor o menor grado, por una costumbre de antigua raigambrecuyos orígenes estuvieron en actos de liberalidad del empleadoro en convenciones colectivas. Nos estamos refiriendo a las lla-madas gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad.La Ley Nº 25139 de 14.12.1989, publicada el 15.12.1989, dis-puso que los empleadores otorgaran con carácter obligatorio asus trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad priva-da, dos gratificaciones al año, en la oportunidad que la propialey fijaba y en un monto equivalente a un sueldo mensual encada oportunidad.Posteriormente, por D.S. Nº 061-89-TR de 20.12.1989 se apro-bó el Reglamento de la Ley de Gratificaciones.Con fecha 27 de mayo de 2002 se promulgó la Ley Nº 27735 (enadelante la Ley) publicada el 28 del mismo mes, que en esenciaincorpora una serie de disposiciones específicas que eliminan lasdesigualdades que se habían convertido en claros perjuicios paralos trabajadores, aun cuando cumplieran con los requisitos de lasmencionadas gratificaciones. Es el caso de quienes habiendo labo-rado casi todo el semestre eran cesados antes de la oportunidad depago de la gratificación, con lo cual perdían su derecho a percibirla.La nueva norma equilibra el cálculo de la gratificación al sujetar-lo a los criterios de la Compensación por Tiempo de Servicios(CTS), eliminando alcances que respondían más a la antigua LeyNº 12015 y que obviamente significaban, en múltiples casos,irracionalidad.

La Ley fue reglamentada por el D.S. Nº 005-2002-TR de03.07.2002 –modificado por el D.S. Nº 017-2002-TR de04.12.2002–, en adelante el Reglamento.

2. Campo de aplicación

La Ley se aplica a los trabajadores sujetos al Régimen Laboralde la Actividad Privada; en consecuencia, comprende a los tra-bajadores que laboren para un empleador privado o para unaempresa, institución o entidad pública que, por norma expresa,se encuentre sujeta al Régimen Laboral de la Actividad Privada.En este sentido, todos los trabajadores, sea cual fuere la moda-lidad de contratación laboral y el tiempo de servicios recibiráneste beneficio, no alcanzando, en cambio, a quienes son ajenosa una relación laboral, como sería el caso de quienes tienensuscrito un verdadero contrato de locación de servicios.

• Sujetos comprendidos:

– Los trabajadores con contrato a plazo indeterminado.

– Los trabajadores con contrato sujeto a modalidad.

– Los trabajadores contratados a plazo fijo en el Régimende Exportación no Tradicional.

– Los trabajadores con contrato a jornada parcial, inclusivecon menos de cuatro (4) horas diarias de labor, ya que laLey no establece como requisito para la percepción de

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este beneficio laborar una jornada de cuatro (4) o máshoras diarias como sí resulta exigible para el derechovacacional y para la CTS.

– Los socios-trabajadores de las Cooperativas de Trabaja-dores, ya que el Reglamento ha precisado que tambiénles corresponde el pago de las gratificaciones.

– Los trabajadores del régimen agrario reciben las gratifi-caciones incluidas dentro de la remuneración mínima apli-cable a este sector o, en su caso, dentro del haber mayorque perciban.

• Sujetos excluidos:

– Los trabajadores de los Regímenes Especiales y aquellosque perciban cualquier otro beneficio económico de natura-leza similar que, con igual o diferente denominación, se re-conozca al trabajador, en cumplimiento de disposicioneslegales especiales, convenios colectivos o costumbre.

– Los funcionarios y servidores públicos que se sujetan asus regímenes laborales especiales.

– Los trabajadores a domicilio, los que al parecer no esta-rían comprendidos en la Ley, pues están sujetos a un régi-men especial señalado en el Título IV de la Ley de Produc-tividad y Competitividad Laboral, y no al Régimen Laboralde la Actividad Privada. Sin embargo, como la Ley no hacemención al régimen común, interpretando los alcances delartículo 8º de la misma: ¿Alcanzaría esta Ley a trabajado-res sujetos a normas especiales, como es el caso de lostrabajadores a domicilio, máxime si no perciben un bene-ficio similar, dado que la Ley se aplica a todos los trabaja-dores sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo?Este es un tema que debería ser tratado en normas com-plementarias.

3. Contenido y monto del beneficio

Por la Ley se determina que los trabajadores comprendidos den-tro de su ámbito percibirán dos gratificaciones en el año, unacon motivo de Fiestas Patrias y otra con ocasión de la Navidad,equivalentes a una remuneración cada una.Con este alcance se mantienen los mismos efectos contempla-dos en la Ley Nº 25139 de 1989, pero, tal como lo apreciare-mos más adelante, se incluyen variaciones sustanciales.

4. Remuneración a considerar para el cálculo deGratificaciones

De acuerdo a lo establecido en el art. 2º de la Ley, el monto delas gratificaciones es equivalente a la remuneración que percibael trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el be-neficio, vale decir, en la primera quincena de julio y/o diciembre.Sin embargo, el Reglamento en su art. 3º, numeral 3.2, indicaque "la remuneración computable para las gratificaciones deFiestas Patrias y Navidad es la vigente al 30 de junio y 30 denoviembre, respectivamente". Como se puede apreciar lo esta-blecido en esa norma reglamentaria transgrede la Ley, al dispo-ner que el cálculo de las gratificaciones de Fiestas Patrias yNavidad se realice con la remuneración al mes de junio y no-viembre respectivamente, a pesar que la Ley determina quesea la que corresponde a la primera quincena de julio o di-ciembre según sea el caso.Pero, por jerarquía de normas, un Reglamento no puede reba-sar los alcances de la Ley, por lo que se aplica esta última.

• Informe del MTPE Nº 385-2011-MTPE/4/8.- El MTPE a tra-vés de su Informe Nº 385-2011-MTPE/4/8, se ha pronun-ciado acerca de la remuneración computable para el cálculode las Gratificaciones Legales de julio o diciembre.Así ha señalado que debe aplicarse lo establecido en el Re-glamento, por ser más específico respecto a la remuneracióna tener en cuenta. Vale decir que, de acuerdo al MTPE, laremuneración computable para el cálculo de las gratificacio-nes es la que perciba el trabajador al 30 de junio o 30 denoviembre, respectivamente.

4.1 Remuneración ComputableSe considera como remuneración la que tiene carácter de básicoasí como todas las otras cantidades que regularmente perciba eltrabajador en dinero o en especie como contraprestación de sulabor, cualquiera sea su origen o la denominación que se les dé,siempre que sean de su libre disposición.En ese sentido, el artículo 3º de la Ley ha definido que remune-ración regular es aquella percibida habitualmente por el trabaja-dor "aun cuando sus montos pueden variar en razón de incre-mentos u otros motivos". En este contexto es remuneración com-putable para el cálculo de las gratificaciones legales:

• Remuneración Principal.- Entendida como aquella que abonael empleador al trabajador como contraprestación por la la-bor para la cual se le requirió a través del contrato de trabajo.Comprende tanto las fijas (como por ejemplo, el sueldo bási-co), así como las remuneraciones principales variables o im-precisas, (como las comisiones o el destajo). En este últimocaso, por tratarse de remuneraciones principales, se sacaráel promedio de lo percibido en el semestre a liquidar sin queexista la exigencia del cumplimiento del factor de regularidadque aplica para remuneraciones complementarias variableso imprecisas, como veremos a continuación.

LEY Nº 27735 Y RGTO. D.S. Nº 005-2002-TRÁMBITO DE APLICACIÓN

1) Trabajadores sujetos al Régimen Laboral de la Actividad Privada:– Trabajadores con contrato a plazo indefinido.– Trabajadores con contrato sujeto a modalidad.– Trabajadores con contrato a jornada parcial.

2) Trabajadores con Contrato a Plazo Fijo del Régimen de Exportación NoTradicional.

3) Socios trabajadores de Cooperativas de trabajadores.

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• Remuneraciones Complementarias.- Son remuneracionesadicionales que percibe el trabajador y que por lo generalestán sujetas a una condicionalidad. Comprende tanto lasotorgadas en forma fija (por ejemplo, una Asignación al Car-go) como las variables o imprecisas.Respecto a estas últimas la norma señala que tratándosede "remuneraciones de naturaleza variable o imprecisa seconsidera cumplido el requisito de regularidad si el traba-jador las ha percibido, cuando menos, en tres meses du-rante el semestre correspondiente". Podrá comprender, porlo tanto, horas extras, bonificación por turno, remuneraciónmínima nocturna, incentivos por producción, etc.Aunque no se establece diferencia expresa, lo que se de-nomina "remuneraciones regulares" en la Ley son en ver-dad conceptos complementarios que tienen la particula-ridad de presentar el "factor de regularidad" de "tres me-ses en seis", establecido originalmente en la Ley de CTS.

• Situaciones controvertidas.- Como se ha podido apreciarintegran el monto a otorgarse por gratificación no sólo la re-muneración básica y las de carácter permanente sino tam-bién cualquier otra cantidad que regularmente perciba el tra-bajador como contraprestación de su labor, siempre que seade su libre disposición. Sin embargo, sobre este último as-pecto surgen algunas dudas. Nos referimos concretamente aaquellas sumas que fueron otorgadas en su oportunidad(10%) para que el trabajador pudiera cubrir el mayor costodel FONAVI (D.L. Nº 25981 de 07.12.1992) o de cualquieraotra cobertura, generalmente de seguridad social, como su-cedió con la Ley Nº 26504 de 17.07.1995, que dispuso unincremento de 3.3% a favor de los trabajadores en razón deque tenían que asumir la totalidad de las aportaciones (11%)al Sistema Nacional de Pensiones. Acerca de estos casosexiste pronunciamiento de la Corte Suprema (Casación Nº775-97-LIMA, de 26.02.1999) negando carácter de remu-neración a estos montos, precisamente por no ser de libredisposición.Falta precisar si la Asignación Familiar debe o no constituirelemento integrante de la Gratificación. En nuestro concep-to no correspondería conformarla, precisamente por no res-ponder a contraprestación de servicios, exigencia ésta de-terminada en el artículo 2º de la Ley.El hecho que el Reglamento de la Ley Nº 25129 sobre Asig-nación Familiar le haya dado carácter y naturaleza remune-rativa en su artículo 3º, no resulta suficiente para conferirletal calidad, ya que la asignación no responde a una laborefectiva realizada por el trabajador, dado que puede darseel caso que de dos personas que cumplen la misma labor,una obtenga esta asignación por el hecho de tener a sucargo uno o más hijos menores de 18 años y el otro, porcarecer de ellos, no la perciba. Esta singular realidad resulta-ría explicable por el hecho de que la Asignación Familiar, másque "remuneración", converge hacia una prestación propiade la Seguridad Social.

_____(1) Para mayor información véase el artículo "Conceptos No Remunerativos" elaborado

por la Dra. Anna Vilela, publicado en ANÁLISIS LABORAL, julio de 2008, pág. 21, IN-FORME LABORAL, agosto de 2008, pág. 9 y ANÁLISIS LABORAL, agosto de 2008, pág.23, respectivamente; y el cuadro "Conceptos No Remunerativos" en INFORME LABO-RAL, diciembre 2011, pág. 13.

(2) Mayor información sobre la Gratificación Extraordinaria en ANÁLISIS LABORAL, diciem-bre 2007, pág. 14.

(3) Mayor información sobre la Participación en las Utilidades en ANÁLISIS LABORAL, fe-brero 2011, pág. 21.

(4) Mayor información sobre Condiciones de Trabajo en INFORME LABORAL, agosto 2007,pág. 12.

(5) Mayor información sobre Canasta de Navidad o similares en ANÁLISIS LABORAL, no-viembre 2011, pág. 24.

(6) Mayor información sobre la Bonificación por Educación en INFORME LABORAL, febrero2011, pág. 39.

(7) Mayor información sobre la Asignación por Movilidad en ANÁLISIS LABORAL, octubre2007, pág. 24.

(8) Mayor información sobre Viáticos en ANÁLISIS LABORAL, mayo 2009, págs. 21 y 22.(9) Mayor información sobre estos temas en INFORME LABORAL, febrero 2009, pág. 6.

CONCEPTOS NO REMUNERATIVOS(1)

a) Gratificaciones extraordinarias(2) u otros pagos que perciba eltrabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del emplea-dor o que hayan sido materia de convención colectiva, o acepta-das en los procedimientos de conciliación o mediación, o esta-blecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Traba-jo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonifi-cación por cierre de pliego.

b) Cualquier forma de participación en las utilidades de la em-presa(3).

c) El costo o valor de las condiciones de trabajo(4).d) La Canasta de Navidad o similares(5).e) El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asis-

tencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el res-pectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo queel empleador otorgue por pacto individual o convención colecti-va, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados.

f) La Asignación o Bonificación por Educación, siempre que seapor un monto razonable y se encuentre debidamente susten-tada(6).

g) Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio,nacimiento de hijos, fallecimiento y aquéllas de semejante na-turaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con moti-vo de determinadas festividades siempre que sean consecuen-cia de una negociación colectiva.

h) Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de supropia producción, en cantidad razonable para su consumo di-recto y de su familia.

i) Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el ca-bal desempeño de su labor, o con ocasión de sus funciones,tales como movilidad(7), viáticos(8), gastos de representación, ves-tuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal obje-to y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el traba-jador.

j) La alimentación proporcionada directamente por el empleadorque tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispen-sable para la prestación de servicios, las prestaciones alimen-tarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto deacuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de man-dato legal(9).

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Sin embargo, cabe precisar que el Ministerio de Trabajo leotorga carácter y naturaleza remunerativa y la incluye en elcálculo de todos los beneficios laborales.

4.2 Remuneración no computableLas remuneraciones no computables están expresamente con-templadas en los artículos 19º y 20º del TUO del Dec. Leg. Nº650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, en concor-dancia con los artículos 6º y 7º del TUO del Dec. Leg. Nº 728,Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por D.S.Nº 003-97-TR, que se detallan en el cuadro "Conceptos no Re-munerativos" (reproducido en la página anterior).

5. La Gratificación y el Tiempo de Servicios

5.1 Tiempo de Servicios ComputableSe considera tiempo computable aquél en el cual el trabajadorha prestado labor efectiva. Excepcionalmente, se considera tiem-po efectivamente laborado, de acuerdo al art. 2º del Reglamen-to de la Ley, los siguientes supuestos de suspensión de labores:a) El descanso vacacional.b) La licencia con goce de remuneraciones. Esto comprende tam-

bién a las licencias sindicales que determinan pago de retri-buciones.

c) Los descansos o licencias establecidos por las normas deSeguridad Social y que originan el pago de subsidios, comoes el caso del Subsidio por Maternidad o Enfermedad, don-de todo el tiempo subsidiado se considera como efectiva-mente laborado, para efectos de la Gratificación.

d) El descanso por accidente de trabajo que esté remunerado opagado con subsidios de la Seguridad Social.

e) Aquellos que sean considerados por ley expresa como labo-rados para todo efecto legal.

Se ha omitido considerar el descanso por enfermedad que escubierto por el empleador (20 primeros días) en los que si bienel trabajador no recibe un subsidio, sí percibe su remuneración.

Cabe precisar que la Ley establece que para percibir las gratifi-caciones los trabajadores deben encontrarse laborando en laprimera quincena de julio o diciembre (obviamente en la medidaque no nos encontremos frente al supuesto del pago de unaGratificación Trunca), o en alguno de los supuestos de excepciónantes mencionados.

5.2 Períodos a considerarPara el cálculo de las Gratificaciones Legales el Reglamento con-sideró inicialmente los períodos comprendidos entre enero-junio(Gratificación de Fiestas Patrias) y junio-noviembre (Gratificaciónde Navidad). Por Fe de Erratas publicada el 05.07.2002 fueronvariados sus alcances, debiendo considerarse como válidos losperíodos enero-junio y julio-diciembre.

En el nuevo criterio adoptado, si bien se incorpora el mes dediciembre para efectos del tiempo de servicios computable parael cálculo de la Gratificación de Navidad, surge la inquietud so-bre cómo dimensionar su aplicación práctica para conformar elsemestre, máxime teniendo en consideración que el pago de estagratificación puede hacerse, inclusive, el primer día de diciem-bre, sin que, en tal caso, se dé cumplimiento al requisito de laborefectiva en dicho mes.En el contexto antes reseñado, para determinar la base de cálcu-lo de las Gratificaciones se deberá considerar:

a. En el caso de las remuneraciones que se perciben enforma fija, enero a junio para el cálculo de la Gratifica-ción de Fiestas Patrias y para la de Navidad de julio adiciembre.

b. En el caso de las remuneraciones variables o impreci-sas, como las comisiones, horas extras, bonificacionespor turno, bonificaciones por cumplimiento de metas, etc.,el cálculo para determinar el promedio de los últimosseis meses se efectuará, tal como lo indica el artículo 4ºde la Ley, en base al promedio de las remuneracionespercibidas en los últimos seis meses anteriores al 15 dejulio y 15 de diciembre respectivamente, es decir, de eneroa junio para Fiestas Patrias y de junio a noviembre parala Gratificación de Navidad.

5.3 ¿Pago por meses completos o considerando fracciones demes?Respecto a si las gratificaciones se abonan por meses comple-tos o considerando fracciones de mes, si tomamos en cuentalo señalado en el art. 1º de la Ley que establece que las gra-tificaciones se abonan cualquiera sea el tiempo de servicioslaborado por el trabajador en la empresa y, adicionalmente lodispuesto en el art. 3º.4 de su Reglamento, podemos precisarque el cálculo de las gratificaciones debe hacerse en base alos meses y días laborados por el trabajador en el semestrerespectivo.Así, el numeral 3.4 del artículo 3º del Reglamento, modificadopor D.S. Nº 017-2002-TR indica que "el tiempo de serviciospara efectos del cálculo se determina por cada mes calendario

1) En el caso de Remuneraciones Fijas: Sueldo Básico, Jornal Básico, Bo-nificación al cargo, Alimentación Principal fija, etc.

ENERO A JUNIO ➙ Gratificación de Fiestas Patrias

JULIO A DICIEMBRE ➙ Gratificación de Navidad

2) En el caso de Remuneraciones Variables o Imprecisas –Comisiones,Destajo, Horas Extras, Bonificaciones por Cumplimiento de Metas, Incen-tivos de Producción, etc.– y sólo para efectos de sacar el promedio co-rrespondiente:

ENERO A JUNIO ➙ Gratificación de Fiestas Patrias

JUNIO A NOVIEMBRE ➙ Gratificación de Navidad

PERÍODOS A CONSIDERAR

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completo laborado en el período correspondiente. Los días queno se consideren tiempo efectivamente laborado se deducirána razón de un treintavo de la fracción correspondiente".Consecuentemente, los días que no resultan laborados por eltrabajador dentro del mes, se deducen en la forma antes men-cionada.Bajo estas condiciones, quien ingresó a laborar ya iniciado unmes calendario (entendiendo como tal cada uno de los me-ses del año: enero, febrero, marzo, etc.) tiene derecho a quese le consideren dichos días para el cálculo de la gratificación.El mismo criterio se aplica para el caso de cese de un trabaja-dor que conlleva el pago de gratificación trunca (en la medidaque hubiera laborado cuando menos un mes en el semestrerespectivo) y también en la aplicación de una sanción discipli-naria de suspensión a un servidor que acarrearía la pérdida dela remuneración diaria correspondiente. Se descontarán los díasno laborados a razón de 1/30 de un sexto de la remuneraciónmensual por cada día.

6. Oportunidad de Pago

El artículo 5º de la Ley determina que las gratificaciones deben serabonadas en la primera quincena de julio y diciembre, según elcaso. A su vez, el art. 4º de la norma reglamentaria establece queeste plazo es indisponible para las partes, vale decir que debeefectuarse en dicha fecha, con lo cual carecerían de valor todosaquellos acuerdos que contemplan la dilación del pago de la gra-tificación e inclusive su pago fraccionado.

7. Gratificación Proporcional

La Ley considera dos posibilidades:

a. En razón del ingreso del trabajador.- Aplicable cuando éstecuenta con menos de seis meses al servicio del empleador ysigue laborando en la oportunidad de pago del beneficio.De conformidad a lo señalado en las normas reglamentarias,cuando el trabajador ha laborado parte del semestre, la gra-tificación se reducirá proporcionalmente en su monto, ya queel segundo párrafo del artículo 6º de la Ley no establece elcondicionante de mes calendario completo para tener dere-cho a la proporcionalidad.

b. En razón del cese del trabajador (Gratificación Trunca).-Este aspecto constituye una novedad en la Ley, aunque elcriterio de la proporcionalidad en razón del cese fue de apli-cación normal y constante en la jurisprudencia anterior a laLey Nº 25139 que fue precisamente la que cercenó el dere-cho a la gratificación para quienes cesaban antes del 1 dejulio o 1 de diciembre.

De acuerdo al artículo 7º de la Ley, se reconoce tambiénderecho a la gratificación proporcional llamada en el Re-glamento “Gratificación Trunca” a quienes cesen con an-terioridad a la oportunidad de su percepción, siempre que“hubieran laborado como mínimo un mes en el semestrecorrespondiente”, es decir en los períodos enero-junio y julio-diciembre.El monto de la gratificación trunca se deberá calcular en for-ma proporcional a los meses efectivamente trabajados, ob-viamente no indica la Ley que se trata de meses calendarioscompletos, por lo tanto, para que sea proporcional debe con-siderarse también la fracción de mes (días) pues de lo con-trario no existiría verdadera proporción.Se indica –como realmente corresponde– que el derecho ala gratificación trunca se genera con ocasión de la extinciónde la relación laboral, por lo que el pago correspondientedebe efectuarse, conjuntamente con todos los otros benefi-cios laborales, dentro de las 48 horas siguientes al cese. Asílo determinan expresamente los numerales 5.1 y 5.4 del ar-tículo 5° del Reglamento. No cabe, en consecuencia, dilatarel pago hasta los meses de julio o diciembre.

8. Las Gratificaciones y la Licencia sin Goce de Haber

El texto de la Ley ha omitido considerar el caso de aquellos tra-bajadores que se encuentran con licencia sin goce de haber enla oportunidad en que corresponda su percepción.Si nos atenemos al texto del primer párrafo del artículo 6º dela Ley, podría concluirse que tales trabajadores no cumpliríanlas condiciones para obtener la gratificación del semestre co-rrespondiente, dado que no se ha considerado esta situacióndentro de las posibilidades contenidas en dicho artículo.No obstante, deberá tenerse en cuenta que si al trabajador quecesa, se le reconoce la parte proporcional al tiempo de serviciosacumulado en el semestre, resultaría arbitrario no conceder simi-lares alcances a quien se encuentre en la situación antes previs-ta. El segundo párrafo del artículo antes citado podría ser inter-pretado en este mismo sentido. Será necesario, en consecuen-cia, que normas complementarias consideren el tratamiento apli-cable a esta situación.