Alcalá - Derechos Sociales Latinoamericanos

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 143-205 143

Los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos fundamentales efectivosen el constitucionalismo democrtico latinoamericano

LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALESCOMO DERECHOS FUNDAMENTALES EFECTIVOS EN EL

CONSTITUCIONALISMO DEMOCRTICOLATINOAMERICANO

The economic, social and cultural rights as an effective fundamentalrights in latin america democratic constitutionalism

Humberto Nogueira Alcal1Profesor Titular de Derecho Constitucional

Universidad de Talca, [email protected]

Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 143-205, ISSN 0718-0195Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca


Humberto Nogueira Alcal

1 Doctor en Derecho, Universidad Catlica de Lovaina La Nueva, Blgica. Director del Centro de EstudiosConstitucionales de Chile, Universidad de Talca. Presidente de la Asociacin Chilena de Derecho Cons-titucional. Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional. MiembroAsociado de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Artculo recibido el 10 de septiembrede 2009, aprobado el 28 de octubre de 2009.

Resumen: El artculo analiza desde la perspectiva del bloque constitucional dederechos fundamentales la naturaleza jurdica de los derechos sociales, su estructurajurdica, la inexistencia de diferencias esenciales con los derechos individuales, la indi-visibilidad e interdependencia de los derechos individuales y sociales, su fuerza nor-mativa directa y su aplicabilidad inmediata, irradiando todo el ordenamiento jurdico ylos actos jurdicos de particulares, subordinando la autonoma de la voluntad y loscontratos entre particulares, sus garantas y su justiciabilidad.

PALABRAS CLAVE: Derechos sociales; naturaleza jurdica de los derechos sociales;irradiacin de todo el sistema jurdico y actos jurdicos de particulares; justiciabilidad.

ABSTRACT: The article analyzes from the perspective of the fundamental block ofconstitutional rights the legal nature of the social rights, your legal structure, the absen-ce of essential differences with individual rights, the indivisibility and interdependenceof individual and social rights, direct its legal force and direct and your immediate appli-cability, irradiating the entire legal system and specific legal acts, subordinating theautonomy and the legal contracts between privates, their security and justice.

144 Estudios Constitucionales, Ao 7, N 2, 2009, pp. 143-205


KEYWORDS: Social rights; legal nature of the social rights; irradiation of the entirelegal system and specific legal acts; justiciability.

1. INTRODUCCIN

El Estado Social y Democrtico de Derecho o el Constitucionalismo Social estructurauna imbricacin diferente entre principios generales de la organizacin constitucionaldel Estado y garantas de los derechos fundamentales. Los derechos econmicos, socia-les y culturales inexistentes en el Estado Liberal vienen a complementar los derechosindividuales y polticos, enriqueciendo la dignidad y el desarrollo de la persona humanay calificando la forma de Estado. En el Estado del constitucionalismo social los derechoseconmicos, sociales y culturales constituyen posiciones subjetivas de las personas queafirman un principio de igual dignidad e igualdad substantiva bsica de todos los sereshumanos. Los derechos econmicos, sociales y culturales participan de las condicionesde verdaderos derechos en la medida que tengan un reconocido contenido esencial,adems de ser disposiciones constitucionales de principio, todo lo cual tiene por objetootorgar una mejor calidad de vida a las personas. Ello implica necesariamente la existen-cia de un Estado activo promotor del bien comn y regulador del proceso econmicosocial, proceso antes entregado a las fuerzas del libre mercado y a la sola iniciativaprivada. En la nueva perspectiva del Estado Social, se asume la necesidad de brindar a lapoblacin un mnimo bsico de bienestar que se compromete a entregar el Estado atravs de prestaciones positivas de hacer respecto de las personas en salud, educacin,condiciones laborales, seguridad social, sindicacin, entre otras materias.

Las nuevas perspectivas del constitucionalismo social debe tener en consideracin lacrisis del Estado social tradicional del siglo XX, donde las polticas sociales tienen elcarcter de concesiones planificadas centralmente por la administracin, con fuertesniveles de opacidad, privilegios, discriminaciones y fenmenos de corrupcin, comoasimismo, con formas distorsionadas partitocrticas y la actuacin de poderes invisiblese inmunes a los sistemas de adecuado control, todo lo cual, lleva a elevar los costos y areducir la eficiencia y eficacia de las intervenciones destinadas a potenciar y maximizarlos derechos sociales.2 Asimismo, deben considerarse las crisis econmicas de las lti-mas dcadas, las transformaciones productivas y tecnolgicas, la globalizacin del siste-ma econmico, las desregulaciones y privatizaciones introducidas en la perspectiva neo-liberal de las ltimas dcadas, la creacin de macropoderes econmicos opacos, comoasimismo, la deslocalizacin y destemporalizacin de las relaciones laborales.

La concepcin de Estado Social de Derecho en la actualidad no es nicamente aquelen que la Constitucin en forma expresa y solemne determina en una de sus disposicio-

2 PISARELLO, Gerardo. (2002). Del Estado social tradicional al Estado social constitucional: por una protec-cin compleja de los derechos sociales, en Carbonell, Miguel (Compilador) Teora Constitucional yderechos fundamentales. (Mxico, Ed. Comisin Nacional de Derechos Humanos), p. 116.



nes la proclamacin de un Estado Social y democrtico de Derecho, como ocurre conAlemania, Espaa o Colombia. Lo trascendente es que el ordenamiento jurdico asegurelos derechos sociales y sus instituciones garantizadoras administrativas y jurisdicciona-les, como normas jurdicas vinculantes y de efecto directo al menos en su contenidoesencial, adems del contenido mnimo de tales derechos asegurado por el derechointernacional; se desarrollen acciones jurisdiccionales idneas para la proteccin de ta-les derechos; se establezcan lmites a la autonoma de la voluntad y a la autonomacontractual en base al respeto de los derechos fundamentales; se institucionalice la fun-cin del Estado de promotor de tales derechos y de regulador del mbito privado.

Ello obliga a fortalecer el Estado Constitucional democrtico como nueva aproxi-macin que fortalezca los derechos y sus garantas y consolide los principios de supre-maca constitucional y de imperio de la juridicidad, la publicidad de las actuaciones delpoder pblico y el control del poder.

2. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA COMO FUNDAMENTODEL ESTADO DE DERECHO Y DEL CONSTITUCIONALISMODEMOCRTICO SOCIAL CONTEMPORNEO

Slo al trmino de la Segunda Guerra Mundial todos los pueblos de la tierra inicianuna nueva etapa de convivencia pacfica, la que tiene como su fundamento la dignidadde la persona humana, tal como lo declararon los Estados reunidos en la Conferencia deSan Francisco de 1945, aprobando la resolucin de reafirmar la fe en los derechosfundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igual-dad de derechos de hombres y mujeres, y de las naciones grandes y pequeas.

Luego la Asamblea General de Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948, queconstituye el primer texto de alcance universal que reconoce la dignidad de la personay los derechos esenciales o fundamentales que derivan de ella.

En efecto, el Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos procla-ma su fe en la dignidad y el valor de la persona humana y determina que todos losseres humanos nacen libres o iguales en dignidad y derechos y, dotados como estnde razn y conciencia, deben comportarse fraternamente los unos con los otros.

La dignidad de la persona humana es el valor bsico que fundamenta todos losderechos humanos, ya que su afirmacin no slo constituye una garanta, de tiponegativo que protege a las personas contra vejmenes y ofensas de todo tipo, sinoque debe tambin afirmar positivamente a travs de los derechos el pleno desarro-llo de cada ser humano y de todos los seres humanos. Cabe sealar que la dignidadhumana y el derecho a una vida digna fundamenta tanto los derechos civiles y pol-ticos como los derechos econmicos, sociales y culturales. Todos los derechos tie-nen en tal perspectiva una dimensin positiva y negativa, ya que todos ellos requie-ren de prestaciones estatales que tienen costos econmicos para su efectiva garan-



ta,3 como son el funcionamiento de un aparato jurisdiccional eficaz del Estado, unapolica competente, registros de propiedad, entre otros aspectos, como asimismo,una dimensin negativa o de abstencin de vulneracin tanto por el Estado (como unalegislacin que vulnere los derechos o que afecte su contenido esencial o la prohibi-cin de retroceso sin justificacin), como por los particulares, cuando estos realizanactos u omisiones que afectan los derechos o adoptan actos jurdicos vulneradores detales derechos.

Esta dignidad de la persona est dada por la calidad intrnseca y distintiva recono-cida en cada ser humano que lo hace merecedor del mismo respeto y consideracinpor parte del Estado y de la comunidad, implicando, en este sentido, un complejo dederechos y deberes fundamentales que aseguran a la persona tanto contra todo ocualquier acto de carcter degradante y deshumanizado, que vienen a garantizarle lascondiciones existenciales mnimas para una vida saludable, adems de propiciar ypromover su participacin activa y co-responsable en los destinos de la propia exis-tencia y de la vida en comunin con los dems seres humanos, mediante el debidorespeto a los dems seres que integran la red de la vida.4

La dignidad de la persona es el valor jurdico supremo siendo independiente de laedad, capacidad intelectual o estado de conciencia. La dignidad de la persona es unelemento de la naturaleza del ser humano, corresponde a todos por igual, a diferenciade la honra o prestigio de las personas o de la dignidad de las funciones que la perso-na desarrolla, que son bienes que pueden aumentar, disminuir o incluso desaparecer,dependiendo de cada persona y de las circunstancias concretas.

La persona nunca pueden ser instrumento, sino que por su dignidad reclama un respe-to de ser siempre sujeto y no objeto, por ser siempre fin en s mismo, lo que llama alreconocimiento de su personalidad jurdica y todo lo que necesita para vivir dignamente.

La persona, en virtud de su dignidad, se convierte en fin del Estado: El Estado estal servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien comn, para locual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada unode los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y materialposible, como asimismo, tiene el deber de promover la integracin armnica de todoslos sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igual-dad de oportunidades en la vida nacional.

De esta forma la dignidad de la persona constituye una realidad ontolgica supra-constitucional al igual que los derechos que le son inherentes, el Estado y la Constitu-

3 Ver al respecto: HOLMES, Stephan; SUMNSTEIN, Cass. (1999). The cost of rights-Why liberty depends ontaxes. W.W. (New York, Norton and Company). Galdino, Flavio. (2005). Introduao a Teria dos Costosdos Direitos Direitos nao nascen em rvores. (Ro de Janeiro, Lumen Juris).

4 SARLET, Ingo Wolfgang. (2009). Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituicao Fede-ral de 1988. Sptima edicin revisada y actualizada. (Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora), p. 67.



cin slo la reconocen y garantizan pero no la crean, as el Estado y el ordenamientojurdico que lo regula debe excluir cualquier aproximacin instrumentalizadora de lapersona, toda visin sustancialista del Estado como fin en s mismo.

La dignidad de la persona tiene un contenido integrador de los vacos o lagunasexistentes en el ordenamiento jurdico y en la propia Constitucin, de reconocimientode derechos implcitos.

La dignidad de la persona constituye el principio central de todo ordenamientojurdico. As lo ha afirmado tambin nuestro Tribunal Constitucional en sentencia de 26de junio de 2008:

Que de la dignidad que singulariza a toda persona humana se deriva un cmulode atributos, con los que nace y que conserva durante toda su vida. Entre talesatributos se hallan los derechos pblicos subjetivos o facultades que el ordena-miento jurdico le asegura con carcter de inalienables, imprescriptibles e invio-lables en todo momento, lugar y circunstancia. De esos atributos se nombranaqu, por su vnculo directo con la causa a ser decidida, el derecho a la vida, a laintegridad fsica y psquica y a la proteccin de la salud cuyo ejercicio legtimo laConstitucin exige respetar siempre incluyendo la esencia inafectable de lo ga-rantizado en ellos;.5

La misma sentencia nos precisa que:Que, en torno de la dignidad que singulariza a todo sujeto de la especie huma-na, se articula el sistema constitucional chileno, siendo menester poner de relie-ve que si la Carta Poltica asegura a todas las personas los derechos fundamenta-les, lo hace en el entendido que preexisten a ella; y que, en armona con lopreceptuado en el artculo 5, inciso segundo, los rganos pblicos y privados,en ejercicio de la competencia y facultades, respectivamente, que les han confe-rido la Constitucin y la ley, no slo estn obligados a respetar esos derechos,sino que, adems, a protegerlos y promoverlos;.6

Siguiendo a Maihofer, la garanta de la dignidad de la persona tiene un triple signi-ficado jurdico, en primer lugar, se constituye en un derecho esencial, a partir del cualse pueden deducir todos los dems componentes del sistema de derechos esencialeso derechos humanos, en segundo lugar, constituye una norma fundamental de laCarta Fundamental, por relacin a la cual cabe dirimir la validez de otras normas que lacomponen, en tercer lugar, constituye la base material sobre la cual se construye laestructura organizativa del Estado.

Debemos precisar que la persona humana no es una abstraccin ni un individuoaislado, la persona es un ser social, convive con las dems personas en sociedad y acta

5 Sentencia del Tribunal Constitucional, de 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerando vigesimotercero.6 Sentencia del Tribunal Constitucional, de 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerando vigesimocuarto.



en el complejo mundo de la vida social y poltica. Asimismo, los derechos que se funda-mentan en la dignidad de la persona humana deben ser examinados no en forma aisladasino formando parte del complejo sistema de derechos, los que se interrelacionan y selimitan recprocamente, como asimismo deben armonizarse con los derechos de lasdems personas dentro de un marco social y poltico dirigido al bien comn.

Todo el derecho internacional de los derechos humanos como el derecho constitu-cional latinoamericano se basa en la dignidad intrnseca de la persona humana y laproteccin de los derechos que de ella derivan.

Esta concepcin de la dignidad humana exige que tanto los ordenamientos jurdi-cos nacionales como internacionales en materia de derechos fundamentales asegu-ren, respeten, promuevan y garanticen un cierto nivel de bienestar material y social,que constituye a los derechos sociales fundamentales en derechos indivisibles y com-plementarios de los derechos civiles y polticos.

A su vez, a nivel planetario ya se aprob en Nueva York el 19 de diciembre de1966, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales con unfundamento similar al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, donde losEstados Partes se comprometen a reconocer y garantizar los derechos que el pactoasegura, el cual entra en vigencia el 3 de enero de 1976.

En el mbito americano la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hom-bre que es de fecha 2 de mayo de 1948, dada en la IX Conferencia Interamericanadesarrollada en Bogot, Colombia, y por tanto, anterior en varios meses a la Declara-cin Universal, se complementar con la Convencin Americana de Derechos Huma-nos, aprobada en San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, cuyo artculo 11.1establece el principio esencial de que Toda persona tiene derecho al (). reconoci-miento de su dignidad y con el Protocolo de San Salvador, correspondiente a laConvencin de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el mbito americano.

Todo ello muestra el proceso de ir concretando a travs de aproximaciones sucesi-vas una mayor humanizacin de la sociedad y una mayor personalizacin de los indi-viduos, en una democracia participativa y una convivencia ms justa y pacfica en elmarco del Estado Constitucional democrtico.

El derecho cumple as una funcin promocional como seala Norberto Bobbio,debiendo promover condiciones ms humanas de vida y removiendo obstculos parahacer efectivas la dignidad de la persona, la libertad y la igualdad, con miras a laplenitud del ejercicio de los derechos. Tal perspectiva promocional de los derechosfundamentales est expresamente contenida en la Constitucin chilena en el artculo5, inciso 2, el cual determina: Es deber de los rganos del Estado respetar y promo-ver tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados inter-nacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.



La labor interpretativa constitucional requiere de una reconstruccin de todo elcontenido que establece el complejo normativo de la Constitucin, la lectura e inter-pretacin de todo precepto de la Carta Fundamental debe ser hecho en su contexto,teniendo en consideracin los principios, valores, fines y razn histrica del ordena-miento constitucional, constituyendo un deber del Estado y de sus rganos, comoestablece el inciso final del artculo 1 de la Constitucin promover la integracinarmnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas aparticipar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. Esta perspectiva otorgaal Juez Constitucional un espacio significativo de movilidad interpretativa e integrado-ra que lo convierte en un protagonista activo y significativo en la mediacin entre laConstitucin y la situacin especfica, promoviendo la integracin y una igualacinefectiva de oportunidades en el mbito poltico, social, cultural y econmico, lo quetiende a fortalecer la legitimidad del sistema democrtico constitucional.

3. EL BLOQUE CONSTITUCIONAL DE DERECHOS FUNDAMENTALESEN EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO

Asimismo, como ya hemos explicitado en diversos artculos y libros,7 nuestro constitu-cionalismo latinoamericano, se ha distinguido en el concierto internacional en las ltimastres dcadas por asegurar los derechos fundamentales en base no slo a la explicitacinformal de los derechos asegurados constitucionalmente sino tambin incorporando a es-tos los derechos asegurados por las fuentes formales del derecho internacional.

Para ello el intrprete y operador jurdico debe utilizar el bloque constitucional dederechos fundamentales, por el cual entendemos el conjunto de derechos de la per-sona ( atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del derecho inter-nacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derechoconsuetudinario y los principios de ius cogens) y los derechos implcitos, expresa-mente incorporados a nuestro ordenamiento jurdico por va del artculo 29 literal c)de la CADH,8 todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno, constituyenlmites a la soberana, como lo especifica categricamente el artculo 5 inciso segun-do de la Constitucin chilena vigente.9

El bloque de derechos fundamentales queda configurado, como lo hemos ya de-terminado en el primer captulo del primer tomo de este texto, por:

7 Por todos, NOGUEIRA ALCAL, Humberto. (2008). Derechos fundamentales y garantas constitucionales.(Santiago, Ed. Librotecnia), Captulo I.

8 Dicha disposicin establece lo siguiente: Artculo 29. Normas de interpretacin. Ninguna disposicin dela presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de: C) Excluir otros derechos o garantas queson inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno.

9 Sobre esta materia consultar NOGUEIRA ALCAL, Humberto. (2003). Los derechos esenciales o humanoscontenidos en los tratados internacionales y su ubicacin en el ordenamiento jurdico nacional: doctrinay jurisprudencia. En Revista Ius et Praxis, ao 9 N 1, 2003. pp. 403-466.



a) Los que la Carta Fundamental explicita sin taxatividad;b) Los derechos implcitos.c) Los que asegura el derecho internacional a travs de los principios de ius co-

gens;10 el derecho convencional internacional de derechos humanos y derecho inter-nacional humanitario11 y el derecho internacional consuetudinario.

En tal sentido, tal como ocurre con los derechos individuales y polticos, tambinpasan a integrarse como atributos de los derechos sociales asegurados constitucional-mente los atributos asegurados por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,Sociales y Culturales de Naciones Unidas, debidamente ratificado por el Estado chile-no y plenamente vigente. A ello deben agregarse otras disposiciones de derechoconvencional internacional o derecho consuetudinario internacional, entre ellos losConvenios de la Organizacin Internacional del Trabajo.

Todas las normas sobre derechos fundamentales sociales contenidas en nuestroordenamiento jurdico deben ser interpretadas armnicamente con las respectivasfuentes normativas de derecho interno como las fuentes convencionales internaciona-les (que son, a la vez, derecho interno, ya que se han incorporado tales derechos pormandato del constituyente originario a nuestro orden jurdico, constituyendo lmites ala soberana), con las claves hermenuticas del Derecho de los Derechos Humanos ysus rganos de aplicacin, en especial, en el mbito regional americano, por la CorteInteramericana de Derechos Humanos; en el mbito mundial por el Comit de Dere-chos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas; el Comit de Expertos yel Comit de Libertad Sindical de la OIT.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en materia de derechos socia-les es fuente del Derecho Interno cuando contiene elementos que enriquecen al Dere-cho Interno, cuando agregan un plus al contenido normativo de los derechos deli-mitados y configurados en el derecho interno y viceversa, buscando siempre la inte-gralidad maximizadora del sistema de derechos esenciales o humanos. Asimismo,deben utilizarse los postulados bsicos de interpretacin de derechos humanos favorpersona, utilizado ya por nuestro Tribunal Constitucional.12

El intrprete constitucional debe entender que existe una retroalimentacin rec-proca entre fuente interna y fuente internacional recepcionada internamente en mate-

10 Ellos han sido incorporados al derecho interno mediante la Convencin de Viena sobre Derecho de losTratados, ratificada por Chile y vigente desde 1981, cuyo artculo 53 determina: una norma imperativade derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacionalde Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede sermodificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.

11 La Convencin de Viena establece en el artculo 26: Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe sercumplido por ellas de buena fe, y en el artculo 27: Una parte no podr invocar las disposiciones desu derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado.

12 Sentencia del Tribunal Constitucional chileno, Rol N 740-07, de 18 de abril de 2008, considerando 69.Sentencia del Tribunal Constitucional, Rol 1361-09, de trece de mayo de dos mil nueve, considerando 73.



ria de derechos fundamentales. En la misma perspectiva debe existir una retroalimen-tacin entre el intrprete final del derecho interno y el intrprete final del derechoregional o internacional de derechos humanos, especialmente, de aquel que el Estadoha comprometido a respetar y garantizar ante la comunidad internacional.

Los derechos sociales fundamentales explcitos estn contenidos en el texto consti-tucional, sus atributos esenciales se complementan con aquellos asegurados por losatributos y garantas de tales derechos contenidos en el derecho internacional de losderechos humanos vlidamente incorporado y vigente, en la medida que segn el pro-pio derecho internacional son derivaciones de la dignidad o atributos de la personahumana, como sostienen los mismos tratados o convenciones internacionales. A su vez,puede sostenerse la existencia de derechos sociales fundamentales implcitos obtenidospor va de interpretacin sistemtica con una correcta justificacin constitucional.

4. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALESCOMO DERECHO INDIVISIBLES E INTERDEPENDIENTES CONLOS DERECHOS INDIVIDUALES Y POLTICOS

Los derechos econmicos, sociales y culturales conforman junto con los derechosindividuales y polticos los soportes bsicos del sistema de derechos fundamentales,como asimismo, todos ellos constituyen derivaciones de la dignidad intrnseca de lapersona humana y se fundamentan en ellos.

En la Conferencia de Derechos Humanos de Tehern de 1968, ya se proclam laindivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, precisando que la plenarealizacin de los derechos civiles y polticos es imposible sin el goce de los derechoseconmicos, sociales y culturales.13

La Asamblea General de Naciones Unidas, en la Resolucin 32/130 de 16 de di-ciembre de 1977, segn recuerda Casal, determin que:

a) Todos los derechos humanos y libertades fundamentales son indivisibles einterdependientes, deber prestarse la misma atencin y urgente consideracina la aplicacin, la promocin y proteccin tanto de los derechos civiles y polti-cos como de los derechos econmicos, sociales y culturales;

b) La plena realizacin de los derechos civiles y polticos sin el goce de losderechos econmicos, sociales y culturales resulta imposible; la consecucin deun progreso duradero en la aplicacin de los derechos humanos depende de

13 Ver CANADO TRINDADE, Antnio. Proteccin Internacional de los derechos econmicos, sociales y cultu-rales. En Estudios Bsicos de Derechos Humanos; I, San Jos, Costa Rica, Instituto Interamericano deDerechos Humanos, pp. 39 y ss.



unas buenas y eficaces polticas nacionales e internacionales de desarrollo eco-nmico y social, como lo reconoce en la proclamacin de Tehern de 1968.14

A su vez, como seala Afonso Da Silva, en la Conferencia Mundial de DerechosHumanos de Viena de junio de 1993, en la Declaracin y el Programa de Accin deViena, se determina en su artculo 5: Todos los derechos humanos son universales,indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s. La comunidad interna-cional debe tratar los derechos de forma global y de manera justa y equitativa, en piede igualdad y dndoles a todos un mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importan-cia de las particularidades nacionales y regionales, as como los diversos patrimonioshistricos, adems los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas polti-cos, econmicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos ylas libertades fundamentales.15

Los derechos econmicos, sociales y culturales en cuanto derechos sociales funda-mentales explicitan las exigencias de los valores de dignidad, igualdad y de solidari-dad humana, buscando superar las desigualdades sociales, generando el derecho departicipar en los beneficios de la vida social, o al menos a un mnimo vital compatiblecon la dignidad humana a travs de derechos y prestaciones brindadas directa o indi-rectamente por los poderes pblicos.16

Como establece la Declaracin de Quito del 24 de julio de 1998 en su prembulo[] los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC), al igual que los civiles ypolticos, son parte indisoluble de los derechos humanos y del derecho internacional delos derechos humanos, tal como constan en la Declaracin Universal, el Pacto Interna-cional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la Declaracin Americana delos Deberes y Derechos del Hombre, la Declaracin sobre garantas sociales, la Conven-cin Americana sobre Derechos Humanos y el protocolo Facultativo de San Salvador.

Dicha Declaracin de Quito, en sus principios generales nos recuerda que:

13. La fuente de todos los derechos humanos es la dignidad humana. La demo-cracia, la justicia, la paz, el desarrollo y el respeto de los derechos humanos y laslibertades fundamentales son conceptos interdependientes que se refuerzan mu-tuamente.

14 CASAL, Jess Maria. (2007). La proteccin internacional y constitucional de los derechos sociales.CASAL, Jess Mara; ARISMENDI, Alfredo y CARRILLO, Carlos Luis (coordinadores). Tendencias actuales delderecho constitucional. Homenaje a Jess Mara Casal Montbrun. Tomo II. (Caracas, Ed. UniversidadCentral de Venezuela Universidad Catlica Andrs Bello), p. 11.

15 AFONSO DA SILVA, Jos. (2002). Impacto da Declarao Universal dos Direitos Humanos na ConstituioBrasileira. En Palomino Manchego, Jos y Remotti Carbonell, Jos Carlos (Coordinadores). DerechosHumanos y Constitucin en Iberoamrica. Lima, Ed. Universidad Nacional de San Marcos InstitutoIberoamericano de Derecho Constitucional [seccin peruana]), pp. 158-159.

16 Ver ARANGO, Rodolfo. (2005). El concepto de derechos sociales fundamentales. (Bogot, Ed. Legis,Universidad Nacional de Colombia), pp. 37 y ss.



14. Los derechos humanos son universales, indivisibles, interdependientes yexigibles, y los dos tienen el mismo estatuto legal, importancia y urgencia quelos derechos civiles y polticos.15. El goce de los derechos econmicos, sociales y culturales es determinantepara la posibilidad de un goce efectivo, igualitario y no discriminatorio de los dere-chos civiles y polticos. Asegurar el goce de los derechos civiles y polticos sinconsiderar el pleno ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturalesconlleva discriminaciones intolerables que favorecen a los sectores beneficiadospor la desigual distribucin de la riqueza y reproducen las inequidades sociales.

De acuerdo a dichos instrumentos internacionales los derechos econmicos, socia-les y culturales son derechos indivisibles e interdependientes de los derechos civiles ypolticos, debiendo todos ellos ser respetados, promovidos y garantizados. Como haestablecido el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de NacionesUnidas en su Observacin General N 3, referida a la ndole de las obligaciones de losEstados Partes (de los poderes pblicos y autoridades dentro de ellos), son las derespetar, proteger y cumplir o realizar los derechos, pormenorizando dicha Observa-cin General cada una de estas obligaciones.

Ello obliga a los estados parte de dichos Pactos o Convenciones de abstenerse derealizar acciones u omisiones que constituyan una vulneracin de los derechos asegura-dos como asimismo, requiere que el Estado realice medidas, acciones y adopcin denormas jurdicas para impedir que otros actores privados violen los derechos de otraspersona, adems de realizar las acciones preventivas necesarias para ello. Asimismo, elEstado parte tiene la obligacin de adoptar medidas positivas para asegurar el ejerciciode tales derechos a todas las personas utilizando para ello el mximo de sus recursosdisponibles, incluyendo la ayuda internacional al respecto, sin perjuicio, de garantizar elmnimo de cada derecho asegurado por el derecho internacional vinculante.

Estas obligaciones tienen su fuente bsica en el artculo 2 del PIDESC, el cual deter-mina que:

Cada uno de los Estados Partes en el Presente Pacto se compromete a adoptarmedidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin inter-nacionales, especialmente econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recur-sos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apro-piados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efec-tividad de los derechos aqu reconocidos.

El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, afir-ma, a partir del texto del artculo 2 explicitado, la existencia para los Estados Partes deobligaciones de conducta y obligaciones de resultado.

La obligacin de conducta, tanto activa como pasiva, seala un determinado com-portamiento que debe ser realizado por el Estado parte y todos sus rganos y autori-dades de realizar determinadas acciones o de abstenerse de ellas. Como por ejemplo



el hecho de que los agentes y autoridades del Estado no pueden desarrollar accionesdiscriminatorias respecto del ejercicio del derecho al trabajo por hombres y mujeres odeben abstenerse de afectar la prohibicin de trabajo infantil.

La obligacin de resultado tiene relacin con el cumplimiento de determinadosobjetivos, como la eliminacin de situaciones de hambre de la poblacin, de preven-cin de epidemias el de establecimiento de remuneraciones justas, el de respetar elderecho de sindicacin y de libertad de asociacin sindical, modificar el ordenamientojurdico interno para efectivizar las obligaciones convencionales, diagnosticar el esta-do de cumplimiento de las obligaciones en materia de derechos sociales y desarrollaruna estrategia destinada a concretarlos, asegurar acciones judiciales y recursos admi-nistrativos destinadas a garantizar los derechos sociales, los cuales sean accesibles,idneos, rpidos, eficaces; dotar de sustantividad procesal a los derechos colectivos ylos derechos difusos.

5. LA AUSENCIA DE DIFERENCIAS ESTRUCTURALES BSICAS DELOS DERECHOS INDIVIDUALES Y DE LOS DERECHOS SOCIALES

Los derechos econmicos, sociales y culturales son derechos humanos o fundamen-tales que implican no solo prestaciones positivas estatales, sino tambin la ausencia deinterferencia arbitraria de terceros, aseguradas por normas constitucionales o del dere-cho internacional de los derechos humanos, al igual que los derechos civiles y polticos,todos los cuales posibilitan una mejor realizacin de la dignidad humana. Los derechossociales constituyen presupuestos y complementos indivisibles del goce de los dere-chos individuales, al constituir condiciones materiales que posibilitan un mejor y msefectivo ejercicio de todos de las libertades. Tales derechos sociales no tienen diferen-cias cualitativas u ontolgicas que permitan diferenciarlos de los derechos individuales.

Una perspectiva clsica de los derechos econmicos, sociales y culturales planteaque ellos son relativos, en cuanto son de naturaleza prestacional y, por tanto, depen-den de los recursos econmicos del Estado para su realizacin, por lo que se presen-tan como normas programticas o aspiraciones colectivas o fines plasmados en lanorma constitucional, dependiendo de la situacin especfica de desarrollo relativa ysituacin econmica de cada Estado,17 por tanto, tienen un carcter relativo, ya que la

17 Ver HESSE, Konrad. (1992). Escritos de Derecho Constitucional. (Madrid, Ed. Centro de Estudios Consti-tucionales), p. 65. Poyal Costa, Ana. (1991). La eficacia de los derechos humanos frente a terceros. EnRevista de Derecho Poltico N 34 (1991), Madrid, p. 213. MAYORGA LORCA, Roberto. (1990). NaturalezaJurdica de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. segunda edicin, (Santiago, Ed. Jurdica deChile), p. 24. CARMONA CUENCA, Encarnacin. (1992). Las normas constitucionales de contenido social:delimitacin y problemtica de su eficacia jurdica. En Revista de Estudios Polticos N 76, Madrid,p.105. HERNNDEZ VALLE, Rubn. (2002). Los derechos prestacionales. En Derechos Humanos y Cons-titucin en Iberoamrica. PALOMINO MANCHEGO, Jos y REMOTTI CARBONELL, Jos Carlos (Coordinadores).(Lima, Ed. Universidad Mayor de San Marcos e Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional[Seccin Peruana]), pp. 257 a 259.



capacidad econmica financiera de los pases puede sufrir variaciones. Este sector dela doctrina considera que los derechos econmicos, sociales y culturales constituyenparte de la poltica social que realizan los gobiernos dependiendo de los procesoseconmicos financieros del Estado, por lo que carecen de garantas efectivas.

Este enfoque de los derechos econmicos, sociales y culturales se encuentra tam-bin entre los derechos individuales como el caso del derecho de acceso a la jurisdiccino tutela judicial y la defensa, que se encuentra asegurado en el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos de Naciones Unidas en su artculo 14 y en la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos en su artculo 8, como asimismo en las garantasjudiciales del artculo 25, para solo sealar algunos ejemplos. Ya que estos derechosimplican al Estado estructurar y mantener un sistema judicial completo, proporcionardefensores financiados estatalmente, cuando la persona no tenga capacidad de pago deun defensor privado. Lo mismo ocurre con el derecho a la igualdad ante la ley, dondediversos tribunales constitucionales han eliminado clusulas discriminatorias que hanobligado a la administracin a financiar prestaciones para los sectores discriminadosarbitrariamente. En tal sentido, puede sostenerse que tanto los derechos individuales ociviles como los derechos sociales tienen una dimensin prestacional que implica gastosva presupuestaria que requiere pago de tributos por parte de las personas.

No es as efectivo que exista una diferencia estructural bsica de los derechossociales como derechos prestacionales que implican accin positiva del Estado y gas-tos, frente a los derechos individuales como derechos de libertad y gratuidad, todoslos derechos exigen fuertes desembolsos a los estados, todos los derechos individua-les requieren para su aseguramiento que el Estado desarrolle un sistema de ordenpblico, de tribunales que administren justicia, lo que no es gratis, ya que constituyenbienes pblicos financiados por el Estado. La proteccin de la integridad fsica y ps-quica, del derecho a la honra y la vida privada, implican una infraestructura judicial,policial, que son financiados con recursos pblicos. Lo mismo ocurre con el derechode propiedad, el que requiere de diversas prestaciones pblicas, resguardo policial,sistema jurisdiccional para asegurar y garantizar el derecho, la creacin de registros depropiedad, entre otros aspectos, adems del respeto por parte de terceros. Todos losderechos son complejos y tienen dimensiones individuales y colectivas, negativas ypositivas, de abstencin y de prestacin. No hay argumento vlido para estableceruna diferencia de naturalezas en esta materia entre derechos individuales y derechossociales. Tanto los derechos individuales y sociales implican bienes pblicos y costospblicos, sin perjuicio de eventuales tasas, aranceles que deban cancelar quienes sonbeneficiados por dichas prestaciones. Por otra parte, es necesario reconocer que hayderechos contenidos en los ordenamientos constitucionales y en los Pactos Interna-cionales de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que tienen la misma estructu-ra de los derechos civiles y que requieren la misma omisin de la potestad estatal deafectarlos o desconocerlos, como asimismo el mismo deber de garanta de los dere-chos civiles o individuales, como son la libertad para escoger establecimiento educa-cional, el derecho de negociacin colectiva o el derecho de huelga, el derecho a elegirel sistema de salud, el derecho a no ser discriminado en el trabajo.



Tampoco es predicable nicamente de los derechos sociales el que estos seanrelativos y no puedan exigirse de todos, ya que en esa perspectiva, los derechospolticos dejaran de ser derechos humanos, ya que ellos son slo exigibles respectodel Estado en que la persona es ciudadano, yo no ejerzo el derecho de sufragio res-pecto de cualquier Estado en el que me encuentre en un momento determinado. Elhecho de que los derechos sociales sean exigibles respecto de un Estado determinadoen situaciones especficas, no es un rasgo propio de los derechos sociales, sino que escompartido con los derechos polticos y algunos derechos individuales como el dere-cho a la jurisdiccin y al debido proceso, a que este ltimo lo podr exigir slo delEstado en que me encuentro residiendo, y no respecto de tribunales de otros Estados,respecto de los cuales no tengo vinculacin alguna.

Frente a quienes argumentan que los derechos sociales son derechos prima facie yno derechos definitivos, ya que no tendran una configuracin definitiva y una eficacia yvigencia garantizada, cabe sealar que ello es tambin una realidad en muchos dere-chos individuales, cuyos atributos van teniendo un desarrollo institucional progresivo,como ocurre entre otros, con los derechos a la igualdad ante la ley, el derecho al debidoproceso, el derecho a la vida, entre otros, cuyo contenidos y lmites evolucionan en eltiempo y de acuerdo a las diversas realidades culturales. El mismo enfoque analizadoconsidera a tales derechos insuficientemente delimitados en el texto constitucional, loque slo se hacen concretamente exigibles cuando ellos son desarrollados por el legis-lador, de acuerdo con los recursos de que dispone el Estado, por lo que los jueces pocopueden hacer para exigirlos sin el respectivo desarrollo legislativo, as los enunciadosconstitucionales sobre derechos sociales no son justiciables.18 Esta perspectiva, deberechazarse ya que todo derecho fundamental asegurado constitucionalmente tiene uncontenido mnimo y un contenido esencial, de aplicacin directa e inmediata, comoasimismo dicho contenido constituye un lmite al legislador. En la prctica la conforma-cin y estructuracin positiva de los derechos no obedece a razones tcnicas, sino adecisiones polticas e ideolgicas de los constituyentes.

Ante la argumentacin de la diversa proteccin de los derechos, de la insuficienciade ellos o la diversa modalidad que tal proteccin adopta, estableciendo una menorproteccin de los derechos sociales, ello nada dice sobre la naturaleza de un derechofundamental. Cabe explicitar que un derecho tan importante como el derecho a lavida tiene esencialmente proteccin preventiva, ya que no hay proteccin del dere-cho frente al asesino, frente al rgimen autocrtico que asesina impunemente, la vidano puede recuperarse, ella slo depende del respeto que se brinde al ordenamientojurdico que la asegura, de la eficacia de las policas y de la cultura de los miembros dedicha sociedad. Los derechos tanto individuales como sociales no dependen slo desu consagracin normativa sino de su vigencia sociolgica y de la eficacia de susinstituciones protectoras. Las diferentes formas de proteccin de los derechos (pro-

18 MARTNEZ ESTAY, Jos Ignacio. (2003). Valor e sentido dos direitos sociais. En Direitos Humanos, Teoriase Prticas, (Coimbra, Almedina), p. 238.



teccin preventiva, reparadora o compensadora) y la mayor o menor facilidad de con-crecin de dicha proteccin o garanta no hace a un derecho fundamental ms impor-tante que otro o de mayor jerarqua, son todos igualmente derechos fundamentales ohumanos y todos tienen su fundamento en la dignidad humana. Las modalidades deproteccin constituyen una decisin poltica e institucional que nada dice respecto denaturaleza e importancia de los respectivos derechos.

Los derechos sociales no se distinguen por ser de carcter programtico frente alos derechos individuales que seran de eficacia directa e inmediata, slo ocurre quelos segundos tienen ya establecida su configuracin legislativa y sus medios de pro-teccin en la legislacin civil, procesal y penal, mientras que en el caso de los prime-ros ello se est concretando ms recientemente, en la medida que hay voluntad pol-tica y toma de conciencia de su igual carcter de derechos fundamentales que losprimeros, como asimismo, de su indispensable aseguramiento para hacer respetar uncontenido de calidad de vida digna para todas las personas.

Adems no es posible hacer una ntida diferenciacin entre derechos civiles y po-lticos y derechos econmicos sociales y culturales, ya que los primeros tienen tam-bin elementos de los segundos, en virtud de su indivisibilidad e interrelacin. As loha sostenido tambin la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al realizar elanlisis del artculo 19 referente a los derechos del nio, contenido en el artculo 19 dela Convencin, precisando:

En el anlisis sobre el posible incumplimiento del Estado de sus obligacionesderivadas del artculo 19 de la Convencin Americana, debe tenerse en considera-cin que las medidas de que habla esta disposicin exceden el campo estricto delos derechos civiles y polticos. Las acciones que el Estado debe emprender, parti-cularmente a la luz de las normas de la Convencin sobre los Derechos del Nio,abarcan aspectos econmicos, sociales y culturales, que forman parte principal-mente del derecho a la vida y del derecho a la integridad personal de los nios.19

6. LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALESCOMO DERECHOS FUNDAMENTALES EFICACES

Frente a la perspectiva de quienes consideran a los derechos sociales solo comoaspiraciones y no como derechos subjetivos, entregados a la libre discrecionalidadconfigurativa del legislador, junto con Prez Luo, podemos afirmar su carcter deautnticos derechos, los que adems, constituyen una garanta para la democracia ypara el goce efectivo de los derechos individuales y polticos.20

La existencia de un derecho fundamental, como seala Alexy, implica que unapersona dispone de un derecho a algo respecto de un sujeto obligado, sin que nece-

19 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Instituto de reeducacin del menor vs. Paraguay,sentencia de 2 de septiembre de 2004, prrafo 149.

20 Ver Prez Luo, Antonio. Los Derechos Fundamentales, p. 213.



sariamente la satisfaccin del contenido del derecho est garantizado por una deci-sin judicial.21

Los derechos fundamentales o humanos constituyen una unidad indisoluble por-que protegen la misma dignidad del ser humano. Ello hace a tales derechos, intrnse-camente interrelacionados e indivisibles, todos contribuyen a la misma proyeccin ydesarrollo del ser humano, tanto los derechos civiles y polticos como los derechoseconmicos, sociales y culturales. Asimismo, no es posible considerar la participacinactiva e igual de todas las personas en la sociedad sin asegurar y garantizar los dere-chos sociales fundamentales y un nivel bsico de justicia material, los cuales constitu-yen condiciones esenciales de un autntico Estado Constitucional Democrtico.22 Laafirmacin de los derechos sociales fundamentales, determina la perspectiva de quelos jueces constitucionales deben garantizar el mnimo social especificado por las ne-cesidades bsicas asegurados constitucionalmente, lo que forma parte del contenidoesencial de tales derechos, lo que enmarca la comprensin razonable de la concep-cin pblica de justicia y de una existencia humanamente digna y saludable.

En tal perspectiva, los derechos fundamentales sociales se presentan en los siste-mas jurdicos como el chileno como principios, reglas y parmetros hermenuticosdel orden constitucional, del mismo nivel jurdico y con la misma eficacia que losderechos civiles y polticos, encontrndose en un mismo artculo constitucional, elartculo 19, fortalecidos por el artculo 5, inciso segundo, de la Carta Fundamental, elcual los determina como lmites de la soberana, adems de establecer el deber impe-rativo por parte de los rganos estatales de asegurarlos y promoverlos, tanto en sucontenido constitucionalmente determinado como en sus atributos y garantas de losderechos asegurados por los tratados internacionales de derechos humanos ratifica-dos por Chile y vigentes. A ello debe agregarse, el artculo 6 de nuestra Constitucinque otorga fuerza normativa y aplicabilidad directa a los enunciados normativos cons-titucionales, salvo que el propio texto constitucional disponga otra cosa.

Los derechos fundamentales constituyen un sistema, un conjunto armnico, elcual tiene una doble fuente, el derecho constitucional y el derecho internacional, for-mando parte de un escenario complejo e interrelacionado, que asegura, protege, pro-mueve y garantiza a los derechos en su conjunto indivisible de derechos civiles, pol-ticos y sociales, lo que requiere compatibilizarlos, optimizarlos e interpretarlos bajolos postulados de progresividad y favor persona, como asimismo de prohibicin deretroceso sin justificacin y de interpretacin restrictiva de las limitaciones de elloslegalmente establecidas, las que deben ser siempre necesarias, adecuadas y propor-cionadas, asegurando la integridad del sistema jurdico, todo ello de acuerdo con elmximo de recursos disponibles.

21 ALEXY, Robert. (1993). Teora de los derechos fundamentales. (Madrid, Centro de Estudios Constitucio-nales), pp. 181-183.

22 Ver MICHELMANN, Franck. (1979). Welfare Rights in a Constitutional Democracy. En Washington Univer-sity Law Quaterly, Vol. 03. 1979 (Washington, Washington University Press), p. 34.



As puede sostenerse que es parte integrante del contenido esencial del EstadoSocial de Derecho y del constitucionalismo democrtico contemporneo el asegurar ygarantizar condiciones de vida digna y saludable a todas las personas.

En el mbito latinoamericano, los pases que son partes de la Convencin America-na sobre Derechos Humanos, saben que el artculo 26 de dicha Convencin, posibilitala presentacin de peticiones individuales en relacin con derechos econmicos, so-ciales y culturales, sobre lo cual se ha pronunciado la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos en el caso cinco pensionistas v/s Per en su sentencia de 28 defebrero de 2003, para solo sealar un ejemplo.

Los derechos econmicos, sociales y culturales son derechos autnticos, como lodetermina tanto el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturalesde Naciones Unidas como el Protocolo de Derechos Econmicos, Sociales y Culturalesde la Convencin Americana de Derechos Humanos aprobada en San Salvador y vi-gente en Amrica. Tanto los derechos civiles pueden tener facetas de prestacin comolos derechos econmicos, sociales y culturales presentan facetas de derechos de abs-tencin del Estado y o de defensa,23 aunque en los derechos sociales la dimensin deprestacin estatal tiene un carcter ms marcado.

El Protocolo Adicional a la Convencin Americana de Derechos Humanos en mate-ria de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, suscrito en la Asamblea General dela OEA, en San Salvador, Repblica de El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, enplena vigencia, reafirma la indisolubilidad de los derechos humanos, adems de esta-blecer que los Estados Partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias tantode orden interno como mediante la cooperacin entre Estados, hasta el mximo desus recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo para lograr pro-gresivamente, y de conformidad con la legislacin interna, la plena efectividad de losderechos econmicos, sociales y culturales.

Los derechos protegidos por el Protocolo de San Salvador son similares a los pro-tegidos por el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales deNaciones Unidas, aun cuando el catlogo es mayor. Ellos son los siguientes: el dere-cho al trabajo (artculo 6); condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo(artculo 8); derechos sindicales (artculo 9); los derechos a la seguridad social, a lasalud y a la alimentacin (artculos 9, 10 y 12); el derecho a un medio ambiente sano(artculo 11, no comprendido en PIDESC); el derecho a la educacin (artculo 13); elderecho a los beneficios de la cultura (artculo 14); los derechos a la constitucin yproteccin de la familia y de la niez (artculos 15 y 16); la proteccin de los ancianosy minusvlidos (artculos 17 y 18, no comprendidos en el PIDESC).

23 Ver ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. (2002). Los derechos sociales como derechos exigibles.(Madrid. Trotta), pp. 27-37.



El Protocolo de San Salvador consagra un sistema de quejas o peticiones individua-les ante el sistema interamericano, como lo establece su artculo 19.6.

En los casos que los derechos econmicos, sociales y culturales no estn adecua-damente delimitados y configurados constitucionalmente, debe tenerse en considera-cin un contenido esencial de los mismos que constituye un parmetro para apreciarla constitucionalidad de las normas subconstitucionales y los actos de los agentes delEstado, sin perjuicio de considerarlos, adems, como garantas institucionales, limita-doras de la accin legislativa. Por otra parte, debemos tener presente los contenidosmnimos para cada uno de tales derechos, que integra el contenido esencial de cadaderecho sin agotarlo, los que han sido elaborados por el Comit de Derechos Econ-micos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, creado por el Consejo Econmico ySocial (ECOSOC) de la ONU para velar por la vigencia efectiva de tales derechos.24

La positivacin constitucional constituye el primer paso para la efectividad y efica-cia de los derechos econmicos, sociales y culturales, como ocurre, asimismo, con losderechos individuales y polticos. Dicha positivacin puede estar dada directa e inme-diatamente en el texto constitucional al reconocerse los derechos econmicos, socia-les y culturales como derechos constitucionales o derechos fundamentales, adquirien-do la misma fuerza normativa que todas las disposiciones constitucionales, o por inte-grar el bloque constitucional de derechos como derechos implcitos, o derechos incor-porados al texto constitucional por la va de las fuentes del derecho internacional delos derechos humanos especficamente reconocidas e incorporadas al ordenamientoautomticamente o por el procedimiento que indica el propio texto constitucional.

En algunos casos los derechos econmicos, sociales y culturales pueden estar sufi-cientemente delimitados y configurados, determinando el sujeto pasivo de la obliga-cin de su respeto y aseguramiento. Luego, es posible tambin garantizarlos como sehace con los derechos individuales. La exigencia al Estado es precisamente de queellos sean efectivamente asegurados, respetados, protegidos y garantizados, ya quela garanta depende de una decisin poltica y econmica del Estado.

El Tribunal Constitucional chileno ha asumido este reconocimiento pleno de losderechos econmicos, sociales y culturales o derechos sociales fundamentales en sen-tencia del 26 de junio de 2008:

Que la amplia mayora de la doctrina nacional y extranjera reconoce que losderechos sociales, llamados tambin derechos de prestacin o de la segundageneracin, son tales y no simples declamaciones o meras expectativas, cuyamaterializacin efectiva quede suspendida hasta que las disponibilidades presu-puestarias del Estado puedan llevarlos a la prctica.25

24 Ver ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. (2002), pp. 89 y ss.25 Sentencia del Tribunal Constitucional chileno de 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerando 26.



El Tribunal Constitucional chileno asume la perspectiva que los derechos econmi-cos, sociales y culturales fuera de ser verdaderos derechos al igual que los derechosciviles o individuales, presentan dimensiones tanto de defensa como prestacionales:

Que resulta ineludible desvanecer la tesis contraria a que los derechos socialessean realmente tales, aseverando (como lo hace Francisco J. Laporta, cit., pp. 304305) que poner en duda su practicabilidad de realizacin, es una idea confusa,porque esa reserva de lo posible lleva a sostener que la Constitucin ha de serdesactivada, a causa de la imposibilidad econmica del Estado de darles satis-faccin, convirtiendo as en virtuales las clusulas fundamentales que aseguransu materializacin;Que la naturaleza jurdica de los derechos sociales en el Estado de DerechoContemporneo se halla abundante y certeramente configurada, testimonio delo cual son los pasajes siguientes, extrados de una obra bien conocida:

Lo que tienen en comn estos derechos no es tanto su contenido, esto es, laesfera de la vida social a que se refieren, sino ms bien la posicin jurdica queotorgan a su titular. De esta forma, los derechos sociales permitiran a sus titula-res exigir ya no abstencin por parte del Estado, como suceda en los derechosde libertad, sino ms bien una actuacin positiva de ste en orden a su consecu-cin. Por ello es ms adecuado a su naturaleza la denominacin de derechos deprestacin. Reencarnacin Carmona Cuenca: El Estado Social de Derecho en laConstitucin, Consejo Econmico y Social, Espaa (2000), p. 150. Abundando enidntico tpico se ha escrito que los derechos sociales son Derechos de presta-cin () que suponen una accin positiva, normalmente de los poderes pbli-cos, aunque tambin pueden ser los particulares ms excepcionalmente, paraayudar a la satisfaccin de necesidades bsicas, que no pueden ser resueltas porla propia y excesiva fuerza del afectado (). Gregorio Peces-Barba Martnez:Curso de Derechos Fundamentales. Teora General Universidad Carlos III, Madrid(1999), pp. 460;.26

Desde esta perspectiva, todos los derechos, tanto los individuales como los socia-les generan obligaciones positivas y negativas al Estado, as puede establecerse unesquema de diversos niveles de obligaciones del Estado, entre las cuales estn lasobligaciones de respeto, las obligaciones de proteccin, las obligaciones de promo-cin y las obligaciones de garanta o satisfaccin.27

Entre las obligaciones de respeto estn las de no afectar con sus acciones la saludde las personas, el medio ambiente, el acceso a la educacin, el derecho de huelga, laformacin de sindicatos, de respeto a la irreversibilidad de los derechos sociales sinjustificacin, entre otros.

26 Sentencia del Tribunal Constitucional chileno de 26 de junio de 2008, Rol N 976, considerandos 27 y 28.27 ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian. (2006). El umbral de la ciudadana. El significado de los derechos

sociales en el Estado social constitucional. (Buenos Aires, Editores del Puerto), p. 26.



Entre las obligaciones de proteccin, se encuentran las de evitar que terceros afec-ten a travs de acciones u omisiones los derechos sociales como no impedir la activi-dad sindical y el derecho de huelga, el derecho a las prestaciones de salud, las remu-neraciones justas, el derecho al descanso, que no se discrimine en el ejercicio de losdiversos mbitos de los derechos sociales, entre otros.

Las obligaciones de promocin, las cuales en el ordenamiento constitucional chilenoest expresamente establecida en el artculo 5 inciso 2 de la Constitucin, exige reali-zar todas las acciones positivas para remover los obstculos sociales, econmicos, cultu-rales y polticos que impidan el goce efectivo de los derechos, para lo cual de acuerdocon el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el cual esta-blece la obligacin del Estado Parte de adoptar [] las medidas legislativas o de otrocarcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.

Las obligaciones de garanta o satisfaccin implican asegurar el derecho a las presta-ciones mnimas exigidas por la dignidad humana y las obligaciones contenidas en elderecho internacional de los derechos humanos, el derecho al mnimo vital, el derechode acceso a la educacin, proveer de defensa legal letrada eficaz, entre otros aspectos.

Como seala Canotilho, los derechos subjetivos a prestaciones, aun cuando nosean concretizados suficientemente, pueden ser invocados judicialmente contra lasomisiones inconstitucionales del legislador. La fuerza inmediatamente vinculante delos derechos fundamentales, puede y debe ser interpretada, en lo que respecta a losderechos prestacionales, en el sentido de fundamentar originariamente esos dere-chos, incluso cuando no hay imposicin constitucional dirigida al legislador.28

Canotilho sealar que la fuerza dirigente y determinante de los derechos econmi-cos, sociales y culturales invierte, desde luego, el objeto clsico de la pretensin jurdicafundada en un derecho subjetivo: de una pretensin de omisin de los poderes pbli-cos (derecho a exigir que el Estado se abstenga de interferir en los derechos, libertadesy garantas) se transita a una prohibicin de omisin (derecho a exigir que el Estadointervenga activamente en el sentido de asegurar prestaciones a los ciudadanos.29

En este mbito, consideramos adecuado sealar que los derechos sociales, ade-ms de la prohibicin de omisin como lo plantea Canotilho, tambin tiene una obli-gacin negativa al igual que en los derechos individuales, la obligacin de no daar elderecho, como ocurre con el caso de la salud, el medio ambiente, entre otros.

Los derechos econmicos, sociales y culturales, al igual que los derechos civiles ypolticos, deben tener las caractersticas de universalidad, equidad y calidad.

28 CANOTILHO, Constitucao Dirigente, pp. 370-371.29 CANOTILHO. Constitucao Dirigente, Ibdem, p. 365.



La universalidad deriva de la conceptualizacin como derecho humano o derechofundamental, ya que este debe estar asegurado a todas las personas.

La equidad indica que el financiamiento del servicio debe provenir esencialmentede tributos y no del pago de sus usuarios, salvo en el caso de que ellos tengan capa-cidad econmica suficiente, ya que as se eliminan las arbitrariedades en el acceso alas prestaciones.30

La calidad es una condicin necesaria de la eficacia del sistema y de la necesidadde igualacin de oportunidades de vida que debe asegurar el Estado.

Puede sostenerse que no es posible actualizar y hacer efectiva la libertad si suestablecimiento y sus respectivas garantas no van acompaadas conjuntamente deunas condiciones existenciales bsicas que hagan posible su ejercicio real y efectivo,como afirmaba ya Garca Pelayo,31 agregando que sin el mnimo necesario para laexistencia cesa la posibilidad de vida digna y desaparecen las condiciones para laprctica de la libertad. Ello lleva a sostener junto a Ricardo Lobo que la dignidad hu-mana y las condiciones materiales de existencia digna no pueden sino ser reconocidasy garantizadas en un contenido bsico y esencial, no pudiendo retroceder bajo dichocontenido esencial.32

Por otra parte, Imbert sostiene que la vulneracin de los derechos econmicos,sociales y culturales son justiciables a travs de impugnaciones contenciosas o dedemandas de indemnizacin,33 lo que se concreta no solo en el plano interno de cadaEstado sino tambin ante los organismos internacionales que conocen de las peticio-nes o quejas en la materia.

7. LOS SUJETOS OBLIGADOS POR LOSDERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

Los obligados frente a los derechos sociales fundamentales dependen de las carac-tersticas de la norma jurdica constitucional y de la obligacin jurdica. Los obligadosdependen, como seala Arango, de la interpretacin de las normas sobre derechosfundamentales y de la asignacin posterior de las obligaciones correlativas.34

30 CARBONELL, Miguel. (2001). La Constitucin en serio. Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales.Mxico, Ed. Porra Universidad Nacional Autnoma de Mxico, p. 181.

31 GARCA PELAYO, Manuel. (1980). Las transformaciones del Estado contemporneo. Madrid, Alianza Edi-torial, p. 26.

32 LOBO TORRES, Ricardo. (2003). La metamorfosis de los derechos sociales en Mnimo Existencial. EnSarlet, Ingo W. (organizador), Direitos Fundamentais Sociais: estudios de direito constitucional, interna-cional e comparado. (Ro de Janeiro, Ed. Renovar), p. 26.

33 IMBERT, Pierre-Henri. (1989). Droits des pauvres, pauvre droit(s)? Reflexions sur les droits conomique,sociaux et culturels. En Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et ltranger, N 1,1989, Pars, Francia, Ed LGDJ, p. 742.

34 ARANGO, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. (2005), p. 90.



La regla general es que el obligado respecto a los derechos sociales fundamentaleses la sociedad representada por el Estado. Los individuos solo pueden considerarseobligados por la eficacia horizontal indirecta de los derechos fundamentales, lo queremite a la vinculacin de las autoridades publicas a los derechos fundamentales y elefecto de irradiacin de stos sobre el derecho infraconstitucional. As son obligadosdirectos de los derechos fundamentales sociales el legislador, el gobierno y la admi-nistracin y la judicatura ordinaria y constitucional, ya que todos los rganos y autori-dades estatales deben respetar y promover los derechos fundamentales como esta-blece el inciso 2 del artculo 5 de nuestra Constitucin. Tambin lo son las personasque deben respetar los derechos sociales en cuanto normas constitucionales de apli-cacin directa e inmediata que irradian y vinculan a todos los actos privados y contra-tos como lo ha determinado nuestro Tribunal Constitucional.

8. EL OBJETO DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALESY CULTURALES O DERECHOS SOCIALES FUNDAMENTALES

El objeto del derecho fundamental coincide con el objeto de la norma jurdica quese homologa con el objeto de la obligacin jurdica. El objeto del derecho fundamentalson las acciones u omisiones de otro u otros que constituyen los atributos del derechofundamental y cuyo cumplimiento es indispensable para la realizacin del derecho.

El objeto de un derecho social fundamental puede ser tanto una accin (caso de underecho prestacional, de un derecho de proteccin o de acceso a la jurisdiccin) comouna omisin (en caso de un derecho de defensa) por parte del obligado.

Para el cumplimiento de los derechos sociales fundamentales, el Estado puedeutilizar como instrumento la realizacin de una accin fctica o una accin normativa,estableciendo obligaciones generales que posibilitan indemnizaciones laborales, va-caciones laborales, derechos de pre y post parto con remuneraciones, etc. El Estadopuede escoger as los medios para asegurar los derechos sociales fundamentales, exis-tiendo una obligacin de garanta que se mantiene como un correlativo del derechopositivo general.

El cumplimiento por parte del Estado de las obligaciones correlativas frente a losderechos sociales fundamentales dependen de las posibilidades jurdicas y fcticas derealizacin de las exigencias demandadas por el titular del derecho fundamental quedebe ser asegurado, garantizado y promovido, lo que debe ser argumentado.35

El Estado tiene as una doble funcin respecto de los derechos sociales, tiene eldeber de respetar las obligaciones que generan los derechos y los lmites que ellosaseguran, como asimismo la obligacin de promoverlos, vale decir, de eliminar los

35 Ver ARANGO, Rodolfo. El concepto de derechos sociales fundamentales. (2005), pp. 107-113.



obstculos que impidan su realizacin efectiva con todos los medios de que dispone,como asimismo, los rganos y autoridades pblicas, dentro del mbito de sus compe-tencias, tienen la obligacin de proteger los derechos sociales de las personas frente aafectaciones provenientes de agentes privados.36 A su vez, los miembros de la socie-dad en sus relaciones de derecho privado quedan tambin vinculados por el respeto,promocin y no discriminacin en materia de derechos sociales fundamentales.

9. LAS GARANTAS DE LOS DERECHOSECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

La bsqueda de procedimientos eficaces que lleven a una garanta real de todoslos derechos humanos, los individuales y los sociales, los cuales son indivisibles, con-tribuyendo todos al desarrollo y concrecin de la dignidad humana, es uno de losesfuerzos ms trascendentes en que estn empeados los estados nacionales como lacomunidad internacional, el derecho interno como el derecho internacional de losderechos humanos, en un trabajo complementario, convergente y progresivo.

La obligacin de los rganos del Estado de respetar y garantizar los derechos, lo hasealado directa y claramente la Corte Interamericana de Derechos Humanos comointrprete ltimo de tales convenciones en el mbito regional: [] es la de garanti-zar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la convencin a todapersona sujeta a su jurisdiccin. Esta obligacin implica el deber de los Estados Partesde organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras atravs de los cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal quesean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos huma-nos. Como consecuencia de esta obligacin, los Estados deben prevenir, investigar ysancionar toda violacin de los derechos reconocidos por la convencin y procurar,adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, lareparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos (casoGodinez Cruz. Sentencia de fecha 20 de enero de 1989. Serie C, nmero 5, prrafo 166).

9.1. Las garantas internacionalesde los derechos fundamentales

Las garantas de los derechos pueden ser clasificadas en una primera aproximacin,en garantas nacionales y garantas internacionales, en el entendido que las garantas nose agotan en el plano interno del Estado, sino que trascienden al plano internacional osupranacional a travs de distintas instituciones y mecanismos, para ello existen el PactoInternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas y sus

36 Ver PISARELLO, Gerardo. (2001). Del Estado Social legislativo al Estado social Constitucional: por una protec-cin compleja de los derechos sociales. En Revista Isonoma N 14, 2001, (Madrid, Cedam), p. 94.



rganos de supervigilancia, el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales deNaciones Unidas). Asimismo, en el plano latinoamericano existe el sistema interameri-cano integrado por la Convencin Americana de Derechos Humanos, que contempla laproteccin de derechos sociales en su artculo 26 y el Protocolo de San Salvador queasegura y protege especficamente los derechos econmicos, sociales y culturales, esta-bleciendo un mecanismo de peticiones o quejas individuales ante el sistema interameri-cano de proteccin de derechos, la Comisin Interamericana y la Corte Interamericanade Derechos Humanos, de acuerdo a lo dispuesto en su artculo 19.6, para los derechossindicales y el derecho a la educacin. Asimismo, los tribunales nacionales deben consi-derar los contenidos de cada derecho en el mbito de contenido mnimo precisado porel Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas.

En esta materia deben tenerse presente las directrices de Maastricht sobre viola-ciones a los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales desarrollados bajo el alero dela Comisin Internacional de Juristas entre el 22 y 26 de enero de 1997. En dichasdirectrices se establecieron las violaciones de derechos mediante actos de comisin ymediante actos de omisin.

Dentro de las violaciones mediante actos de comisin, se sealan las siguientes:(a) La anulacin o suspensin de cualquier legislacin que sea necesaria paraseguir ejerciendo un derecho econmico, social y cultural que est vigente enese momento;

(b) La denegacin activa de estos derechos a determinados individuos o gruposmediante cualquier forma de discriminacin legislada o impuesta;(c) El apoyo activo a cualquier medida adoptada por terceros que sea contraria alos derechos econmicos, sociales y culturales;(d) La aprobacin de cualquier legislacin o poltica que sea claramente incom-patible con las obligaciones legales preexistentes relativas a estos derechos, sal-vo cuando esto se hace con el propsito y efecto de aumentar la igualdad ymejorar la realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales de losgrupos ms vulnerables;(e) La adopcin de cualquier medida que sea intencionalmente regresiva y quereduzca el nivel de proteccin de cualquiera de estos derechos;

(f) La obstaculizacin o interrupcin intencional de la realizacin progresiva deun derecho previsto en el Pacto, salvo cuando el Estado acta dentro de losparmetros de una limitacin estipulada en el Pacto o debido a la falta de recur-sos disponibles o fuerza mayor;(g) La reduccin o desviacin de un gasto pblico especfico, cuando dicha re-duccin o desviacin resulta de la imposibilidad del goce de estos derechos y nosea acompaada por la adopcin de medidas adecuadas que aseguren a todos lasubsistencia mnima

Dentro de las violaciones mediante actos de omisin las directrices de Maastricht:(a) La no adopcin de las medidas adecuadas estipuladas en el Pacto;



(b) La no modificacin o revocacin de cualquier legislacin que sea claramenteinconsistente con una obligacin prevista en el Pacto;(c) La no aplicacin de legislaciones o ejecucin de polticas destinadas a hacerefectivas las disposiciones en el Pacto;(d) La no regulacin de actividades de particulares o grupos para evitar questos violen los derechos econmicos, sociales y culturales;(e) La no utilizacin al mximo de los recursos disponibles para lograr la plenarealizacin de Pacto;(f) La falta de vigilancia de la efectividad de los derechos econmicos, sociales yculturales, incluyendo la elaboracin y aplicacin de criterios e indicadores paraevaluar el acatamiento;

(g) La no eliminacin inmediata de los obstculos que debe eliminar para permi-tir la efectividad inmediata de un derecho garantizado en el Pacto;

(h) La no aplicacin inmediata de un derecho que debe tener efectividad inme-diata conforme al pacto;(i) El no cumplimiento de la norma mnima internacional de realizacin cuandodicho cumplimiento quede dentro de sus posibilidades;(j) Cuando el Estado, al celebrar convenios bilaterales o multilaterales con otroEstado y con organizaciones internacionales o empresas multinacionales, no tengaen cuenta sus obligaciones legales internacionales en la esfera de los derechoseconmicos, sociales y culturales.

9.2. Las garantas nacionales

Las garantas nacionales pueden ser clasificadas en garantas genricas y especfi-cas como ya hemos analizado en el captulo II del tomo I de esta obra.

Entre las garantas genricas nacionales se encuentra, en primer lugar, la afirma-cin de la dignidad humana, que constituye el fundamento de todos los derechosfundamentales, tanto los derechos individuales y polticos, como de los derechos eco-nmicos, sociales y culturales. Asimismo, el aseguramiento constitucional de los de-rechos, con las consiguientes obligaciones de los rganos estatales de respeto, pro-teccin y promocin constituye otra garanta bsica de ellos.

La segunda la constituye la existencia y vigencia efectiva de una Repblica Demo-crtica donde las ideas de pluralismo y participacin definen la frmula poltica, reper-cutiendo en el tema de las garantas de diversos ngulos: un poder legislativo represen-tativo del cuerpo poltico de la sociedad, el que ocupa un lugar importante en la elabora-cin de normas y el aseguramiento de los derechos y por el reconocimiento de los dere-chos de participacin esenciales a una visin integral de los derechos fundamentales.

Dentro de las garantas genricas el asumir la concepcin del estado de derechodemocrtico y el establecimiento de la promocin por parte del Estado de la igualdad



de oportunidades para participar en todos los planos de la vida nacional, afianzan unainterpretacin de los derechos en su conjunto indivisible e inseparable, en una pers-pectiva favor persona y favor dbiles que lleva a dotar de la mxima efectividad posi-ble a los derechos sociales.

Las separaciones de funciones entre los diversos rganos estatales con la consi-guiente distribucin de funciones y un sistema de pesos y contrapesos contribuye aevitar los abusos y desviaciones de poder y las discriminaciones arbitrarias en el ase-guramiento y ejercicio de los derechos sociales, establecindose los sistemas de con-trol recproco y las instituciones de control administrativo a travs de auditoras, con-troles de legalidad y diversos otros mecanismos, entre los cuales se encuentran tam-bin los defensores del pueblo o de las personas, segn la denominacin que recibanen cada Estado.

Otra garanta genrica es el derecho a la informacin pblica que tienen los ciuda-danos respecto de las actuaciones del gobierno y la administracin, lo cual es recogi-do por los ordenamientos jurdicos. En el caso chileno dicho derecho de acceso a lainformacin pblica y el consiguiente principio de transparencia est asegurado direc-tamente por las bases de la institucionalidad, en el artculo 8 de la Constitucin. Estederecho posibilita el conocimiento y evaluacin de los indicadores de las polticaspblicas y sus resultados; el contenido de dichas polticas pblicas, con sus respecti-vos objetivos, plazos de realizacin, medios y recursos disponibles.

La igualdad y no discriminacin en materia de prestaciones sociales constituye unaobligacin que deriva del artculo 2.2. del Pacto Internacional de Derechos Econmi-cos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, el cual determina:

los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejerciciode los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos deraza, color, sexo, idioma, religin, origen nacional o social, posicin econmica,nacimiento o cualquier otra condicin social.

9.2.1. Las garantas especficas.

Estas garantas pueden clasificarse en garantas normativas, garantas de control yfiscalizacin, garantas de interpretacin y garantas jurisdiccionales.

9.2.1.1. Las garantas normativas. Las garantas normativas hacen referencia al prin-cipio de legalidad en sentido amplio, concentrando su significado en los derechos fun-damentales, regulando su desarrollo y aplicacin, como su reforma, como asimismo, alos lmites a la capacidad de regular y limitar los derechos que tiene el legislador.

a) El principio de reserva legal. El principio de reserva legal y del contenido esen-cial de los derechos protegen por igual a los derechos civiles y polticos como a losderechos econmicos, sociales y culturales.



Con el concepto de reserva de ley se definen sectores y materias que estn reser-vados exclusiva y completamente a la ley y excluyendo su regulacin por parte de laadministracin.

De esta manera, no slo se reserva al legislador, sino que tambin se limita lalibertad de accin del legislador en la regulacin de los derechos fundamentales, elcual queda obligado a regular las materias objeto de dicha reserva.

El principio de reserva legal no excluye las remisiones que el legislador puedehacer a la autoridad administrativa para reglamentar las leyes, pero esta regulacinreglamentaria est claramente subordinada a los parmetros definidos por la ley.

As, el sentido ltimo de la reserva de ley es asegurar que la regulacin de los mbitosde libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad desus representantes, por lo que tales mbitos han de quedar exentos de la accin delejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los regla-mentos, como seala el Tribunal Constitucional espaol en su sentencia 83/1984.

La reserva de ley constituye as una limitacin a la potestad reglamentaria delPresidente de la Repblica y un mandato especfico del constituyente al legisladorpara que slo este regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales.

La reserva de la ley asegura que la elaboracin, debate y aprobacin de ciertasmaterias se produzca mediante el procedimiento legislativo parlamentario. Se trataque sea el Congreso Nacional el que regule las materias que el constituyente le hadado mayor trascendencia e importancia sometindolos al procedimiento legislativoque se basa en los principios de publicidad, contradiccin y debate, reforzndoserespecto de esas materias la garanta del pluralismo poltico. Adems, en una pers-pectiva en que todos los sectores polticos representativos del pas son escuchados,se puede lograr un mejor orden de prelacin material y temporal, una mayor justifica-cin racional y una definicin pblica ms transparente del bien comn.

La reserva de ley como reserva de lo esencial se transforma en ltimo caso, enreserva de sentencia, ya que ser el Tribunal Constitucional el que determinar dichocriterio en cada hiptesis normativa.

La frontera de la reserva de ley depende de la ordenacin y de las relacionesexistentes en cada Estado entre el Congreso y el Gobierno en el derecho constitucio-nal vigente, definidas por cada Carta Fundamental en cada momento histrico concre-to, dependiendo del mbito de tareas que el Estado reivindica para s mismo en fun-cin de sus respectivas metas.

El principio de reserva de ley se refuerza en el caso en que el Constituyente reservala regulacin de la materia al legislador de qurum especial en cuyo caso se requierade mayor qurum y, por tanto, de mayor acuerdo parlamentario



La reserva de ley es una norma de competencia y una regla de rechazo. Es unanorma de competencia, ya que para que los enunciados normativos puedan ser consi-derados vlidos deben reunir como condiciones mnimas que procedan de un determi-nado rgano, que hayan sido creados de acuerdo a determinado procedimiento y quetraten sobre una determinada materia. A su vez, la reserva de ley es una regla de recha-zo, entendiendo por tal, todo enunciado jurdico de tipo cualificatorio que seala quedeterminados enunciados no tienen carcter jurdico o no pertenecen a un cuerpo jurdi-co. As, en relacin a la reserva de ley, se califican como enunciados no jurdicos los queno renen los siguientes requisitos como mnimo: que no procedan de un determinadorgano (Congreso), que no sean creados de acuerdo a un determinado procedimiento(procedimiento legislativo) y que no traten de una cierta materia (materia de ley).37

Tambin cabe plantearse cul es el objeto de la legislacin de desarrollo de losderechos constitucionales. En nuestra opinin, lo que se desarrolla no es el derechosino el precepto constitucional en el que el derecho se asegura, determinando susalcances y sus lmites. As el legislador puede centrar su accin de desarrollo de lospreceptos constitucionales que contienen derechos en dos fines. El primero, estable-ciendo una modificacin normativa no contraria a la Constitucin de algunos de loselementos configuradores del derecho (titular, destinatario, objeto), lo que afecta elejercicio del derecho, por tanto, puede hacerse cuando la Constitucin lo autoriza. Elsegundo fin puede ser el de completar la configuracin del derecho o configurarlocuando el constituyente no lo ha hecho, determinando su contenido o la fijacin de laforma de su ejercicio, como asimismo, las garantas procesales del mismo.

De esta forma, por regla general, el estatuto de un derecho fundamental est cons-tituido por normas constitucionales, del derecho internacional en sus diversas fuentesy normas legales.

Por ltimo, cabe preguntarse qu sucede con los derechos que estn garantizadosconstitucionalmente, sin que exista una reserva de ley que les afecte de manera espe-cial. En tales casos, hay dos tipos de respuesta, la primera, que ellos no pueden serlimitados por el legislador, ya que as lo ha deseado el constituyente, fortaleciendo elestatuto constitucional de tales derechos o, segunda, el legislador puede regular talesderechos aplicando justificaciones determinadas por la propia Constitucin, tales comolos derechos de terceros o la existencia de bienes jurdicos de rango constitucional. Enesta encrucijada optamos por la segunda alternativa, la que consideramos ms coheren-te con el sistema constitucional de derechos fundamentales y la idea que los derechosforman un sistema dentro del cual ellos se interrelacionan y limitan recprocamente.

Por otra parte, es necesario que, como seala Ferrajoli, que Las leyes en materia deservicios pblicos no solo establecieran contenidos y presupuestos de cada derechosocial, sino que identificasen tambin a los sujetos de derecho pblico investidos de las

37 GAVARA DE CARA, Juan Carlos. (1994). Derechos Fundamentales y Desarrollo legislativo. Ed. Centro Estu-dios Constitucionales. Madrid, Espaa, p. 141.



correlativas obligaciones funcionales; que toda omisin o violacin de tales obligacio-nes, al comportar la lesin no ya de meros deberes o a lo sumo de intereses legtimossino de derechos subjetivos, diera lugar a una accin judicial de posible ejercicio por elciudadano perjudicado; que la legitimacin activa fuera ampliada, en los derechos socia-les de naturaleza colectiva, tambin a los nuevos sujetos colectivos, no necesariamentedotados de personalidad jurdica, que se hacen portadores de los mismos; que, en suma,junto a la participacin poltica en las actividades de gobierno sobre las cuestiones reser-vadas a la mayora, se desarrollase una no menos importante participacin judicial de losciudadanos en la tutela y satisfaccin de sus derechos como instrumentos tanto deautodefensa como de control en relacin a los poderes pblicos.38

As, cuando existe una adecuada delimitacin del derecho social

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Alcalá - Derechos Sociales Latinoamericanos